Capítulo X. Víctimas de desplazamiento forzado, adecuada representación y adscripción de la propiedad de homogeneidad a la luz de la Sentencia T-025 de 2004
Victims of forced displacement, adequate representation and property of homogeneity according to the Judgment T-025 OF 2004
p. 261-301
Résumés
Los autores problematizan el modelo teórico-normativo que actualmente gobierna el debate sobre la eficacia de la decisión estructural T-025/2004 sobre el desplazamiento forzado en Colombia. Específicamente, los autores consideran que dos cuestiones íntimamente relacionadas merecerían un análisis más profundo: a) la adecuada representación de los destinatarios (ausentes) de los efectos de res judicata, y b) la adscripción de la propiedad de homogeneidad con una perspectiva armonizadora o, en cambio, diferenciadora.
Los autores consideran que la participación de las víctimas, por vía de representación, condicionó y condiciona el alcance del acto de adscripción de la propiedad de homogeneidad: el incremento en la participación de las víctimas, por vía de representación, genera el fraccionamiento del grupo de destinatarios de los efectos de res judicata que, a su vez, condiciona la idoneidad de los remedios estructurales adoptados en el fallo.
Con un enfoque normativo favorable a la adopción de una perspectiva diferenciadora, los autores consideran que las dificultades metodológicas que derivan de la decisión de tomar en serio las diferencias entre los miembros del grupo de víctimas (parcialidad e inconmensurabilidad) nunca podrían justificar abandonar el enfoque diferencial o, mejor, interseccional. Un enfoque cuya viabilidad está condicionada por la adopción de una perspectiva normativa favorable, también con un enfoque técnico procesal más rígido, a una valorización de la adecuada representación de las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia.
The authors problematize the theoretical-normative model that governs the current debate on the effectiveness of the structural judgment T-025/2004 on forced displacement in Colombia. Specifically, for the authors, two intimately related issues deserve a deeper analysis: (i) the adequate representation of the recipients (absent) of the effects of the res judicata and (ii) the ascription of the property of homogeneity with a harmonization perspective or, instead, with a distinguishing perspective.
Indeed, the authors consider that participation, through representation, conditioned and conditions the scope of the act of ascription of the property of homogeneity: the increase in participation, through representation, causes a deconstruction of the group recipient of the effects of res judicata, which, in turn, conditions the suitability of structural remedies.
With a favorable approach to the adoption of a distinguishing perspective, the authors consider that beyond the methodological difficulties derived from the decision to take seriously the differences among the members of the victims’ group (partiality and immeasurability), these never justify setting aside the differential approach or, better, the intersectional approach. An approach whose suitability is conditioned by the adoption of a normative perspective that supports, also from a more rigid technical-procedural approach, the adequate representation of victims of forced displacement in Colombia.
Entrées d’index
Keywords : forced displacement, intersectionality, adequate representation, differential approach, structural judgment, group litigation
Palabras claves : desplazamiento forzado, interseccionalidad, representación adecuada, enfoque diferencial, decisiones estructurales, litigio colectivo
Texte intégral
1. Premisa
1Entre 1980 y 2018, aproximadamente 8 millones de colombianos fueron víctimas de desplazamiento forzado1. Un fenómeno que, durante la actual etapa de implementación del acuerdo de paz entre el Gobierno colombiano y las farc-ep2; sigue afectando gravemente a diferentes poblaciones colombianas vulnerables mediante nuevas dinámicas aún por descifrar3.
2La ausencia de políticas idóneas para enfrentar la complejidad que caracterizó y caracteriza este fenómeno abrió el espacio, a partir de la primera década de este siglo, a una intervención no ortodoxa de los jueces4. Dentro de ese significativo grupo de sentencias en las que los jueces colombianos han abordado el fenómeno del desplazamiento, la más relevante, sin duda, es la Sentencia T-025 del 22 de enero de 2004 de la Corte Constitucional (la Corte), que, junto con los autos que la siguieron, se convirtió en la decisión que orienta la agenda institucional en materia de políticas públicas sobre el desplazamiento forzado.
3Una decisión en la que la Corte, siguiendo el rastro de algunas de sus decisiones previas5, declaró un estado de cosas inconstitucional (eci): una situación de endémica y masiva vulneración de derechos de las víctimas de desplazamiento que la Corte buscó superar mediante la adopción, precisamente, de una sentencia estructural6.
4Pues bien, una de las propiedades que caracterizan (no solo7) los fallos que adoptan remedios estructurales es la extensión de los efectos del fallo a sujetos ausentes: sujetos que son considerados por el juez, a la par de las víctimas presentes en el proceso, destinatarios de los remedios adoptados en la decisión.
5Y, precisamente, la Corte, sobre todo en los autos que siguieron a la Sentencia T-025 de 2004, decidió incluir en el proceso a todas las víctimas de desplazamiento con el fin de que sus intereses se vieran representados (véase infra § 6). De forma progresiva, pero con ciertas dificultades que se analizarán más adelante (véase infra §§ 7-10), la Corte entendió que una de las formas para contrarrestar el estado de vulnerabilidad, marginalidad y opresión en la que se encontraban las víctimas del desplazamiento era por medio de su participación (también por vía de representación) en la construcción e implementación idónea de las políticas públicas ordenadas en el fallo8.
6Analizar la forma inédita de representación de las víctimas ausentes diseñada en la Sentencia T-025 de 2004 y, sobre todo, en los autos de seguimiento será el objetivo de este escrito, con particular atención a un fenómeno bien concreto: el análisis de la tensión entre la inicial adscripción de la propiedad de homogeneidad a las víctimas de desplazamiento forzado y el subsiguiente e inevitable fraccionamiento del grupo en diferentes tipos de poblaciones desplazadas heterogéneas, por ejemplo: afrodescendientes, indígenas, mujeres, menores de edad, líderes y personas con discapacidad.
7Procederemos del siguiente modo. Después de presentar la distinción entre efectos inter partes y efectos inter comunis de las sentencias de tutela (infra § 2), y después de exponer la distinción entre decisiones con efectos restringidos y decisiones con efectos amplificados, adscribiendo a las segundas la Sentencia T-025 de 2004 en cuanto decisión estructural (infra § 3), se problematizará el modelo teórico-normativo que gobierna el debate actual sobre la eficacia de los fallos estructurales (infra § 4). Consideramos que dos aspectos, íntimamente relacionados, merecen un análisis más profundo: a) la adecuada representación de los destinatarios ausentes de los efectos de res judicata de la Sentencia T-025 de 2004, y b) la adscripción, con perspectiva armonizadora o, en cambio, diferenciadora de la propiedad de homogeneidad entre los destinatarios ausentes del fallo (infra § 5).
8En los apartes sucesivos, con una perspectiva normativa favorable al fortalecimiento de la representación adecuada y a la adopción de un enfoque diferenciador, mostraremos como la participación por vía de representación de las víctimas de desplazamiento forzado condiciona el acto de adscripción de la propiedad de homogeneidad.
9Así, primero se analizará la perspectiva armonizadora que gobernó el reconocimiento del grupo de desplazados, en el marco de una deficiente participación de las víctimas (infra § 6), para, posteriormente, mostrar cómo el incremento, nunca satisfactorio, de la participación, por vía de representación, indujo al fraccionamiento del grupo de desplazados (infra §§ 7-8), sobre todo a partir de la adopción de un enfoque diferencial que inevitablemente privilegió a unos subgrupos específicos (infra § 9).
10Finalmente, analizaremos dos complicaciones o dificultades que derivan de la adopción de una perspectiva diferenciadora en el acto de adscripción de la propiedad de homogeneidad (infra §§ 10-11), sin que ello justifique, de ningún modo, como precisaremos en las conclusiones (infra § 12), desechar un enfoque diferencial o, mejor, interseccional, que enfatice la representación adecuada de los miembros ausentes para lograr una especificación más adecuada del (en realidad) heterogéneo grupo de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia.
2. De los efectos inter partes a los efectos inter comunis
11Los efectos de las decisiones adoptadas por el juez de tutela9, incluidas las decisiones de la Corte en fase de revisión, tienen, en principio, efectos inter partes o, que es lo mismo, los efectos de cosa juzgada solo cobijan a quienes plantearon la litis, es decir, a las partes que intervinieron en el proceso10.
12Sin embargo, si bien de forma excepcional, la Corte ha adoptado decisiones que extienden los efectos de sus fallos y, entonces, los efectos de cosa juzgada, a sujetos que no hicieron parte del proceso11. Y lo ha hecho –reservándose la competencia de forma exclusiva– mediante un razonamiento complejo, pero habitualmente usado por la Corte, que deriva en una autoampliación del ámbito de sus propias competencias12.
13Se trata de un razonamiento que condujo, en su momento, a la derrota13 de las normas que obligan decidir con efectos inter partes y que abrió la puerta para la construcción de una norma (hasta ese entonces) no expresa que permite decidir con (los así llamados) efectos inter comunis14. Un razonamiento donde la justificación en el acto de construcción de la norma se construye con base en el llamado a principios como aquel de la economía procesal, la eficiencia y el acceso efectivo a la justicia, así como, sobre todo, con base en un llamado a la garantía del derecho a la igualdad material15.
14La declaración de efectos inter comunis, calificada recientemente por la Corte como un “dispositivo de ampliación de la decisión” (SU-037/2019), es una técnica procesal mediante la cual la Corte, al considerar que, en el caso concreto, la aplicación de efectos inter partes comportarían la vulneración de derechos fundamentales de un grupo no presente en el respectivo proceso, decide extender los efectos del fallo a un grupo que se encuentra igualmente expuesto a una –considerada como– homogénea y, entonces, plurisubjetiva vulneración de sus derechos fundamentales16.
3. Tipología de las decisiones de tutela con base en la extensión de sus efectos de res judicata
15La vulneración de derechos económicos y sociales en casos difíciles –como es el caso, por ejemplo, de la Sentencia T-025 de 2004– tiene, al menos, dos características fundamentales: a) es plurisubjetiva, y b) responde a razones endémicas y estructurales.
16La complejidad de este tipo de controversias permite, a su vez, distinguir entre dos tipos de sentencias: sentencias con efectos restringidos y sentencias con efectos amplificados17.
17Las primeras, sentencias con efectos restringidos, son decisiones de tutela que se confrontan de forma solo aparente con la plurisubjetividad de las vulneraciones y sus razones endémicas y estructurales. Se trata, entonces, de decisiones que, además de adoptar remedios simples, tienen efectos inter partes y, por esto último, su eventual uso fuera del universo de las partes solo podría operar, dependiendo el nivel jerárquico del juez que la produzca, en atención a la regla del precedente judicial18.
18Por el contrario, las decisiones con efectos amplificados son aquellas que buscan confrontarse con la complejidad de la vulneración de derechos económicos y sociales. Por un lado, en relación con el fenómeno de la plurisubjetiva vulneración, las sentencias con efectos amplificados extienden los efectos del fallo a sujetos no presentes en el proceso mediante la adopción (expresa o tácita) de efectos inter comunis. Por el otro lado, en relación con la causa endémica y estructural de la vulneración, se trata de sentencias que adoptan en su decisión remedios estructurales, casi siempre mediante la previa y expresa declaratoria de un eci.
19Claro, los fallos de tutela con efectos amplificados no tienen siempre las mismas propiedades. Creemos que pueden ser identificados al menos dos tipos diferentes. Por un lado, existen sentencias lato sensu con efectos amplificados, en cuanto se trata de decisiones de tutela que, aunque sí extiende los efectos del fallo a sujetos no presentes en el proceso mediante la declaratoria de efectos inter comunis, no adoptan remedios estructurales y no declaran un eci19.
20Por el otro lado, en cambio, las sentencias stricto sensu con efectos amplificados adoptan ambas medidas en el mismo fallo: declaración (expresa o tácita) de efectos inter comunis20 y adopción de remedios estructurales previa declaratoria de un eci.
4. A propósito de la eficacia del fallo estructural: tomar el grupo en serio
21El desplazamiento forzado, fenómeno sin duda complejo en ambos sentidos antes descritos (plurisubjetividad de la vulneración de derechos y razones de la vulneración endémicas y estructurales), ha sido objeto de pronunciamientos del juez de tutela tanto en sentencias con efectos restringidos21, como en sentencias con efectos amplificados (lato22 y stricto sensu23). Decisiones, todas ellas, condicionadas por la Sentencia estructural T-025 de 2004 (decisión en estricto sensu con efectos amplificados) y por los más de cuatrocientos autos que la han seguido con el objetivo de, en la fase de seguimiento, aseguran su eficacia.
22Y, precisamente, uno de los aspectos más polémicos en relación con la Sentencia T-025 de 2004 (y, en general, con cualquier fallo estructural) tiene que ver con su eficacia24. Un debate referido, sobre todo, a la tensión entre el activismo judicial, el principio democrático, la separación de poderes y la seguridad jurídica.
23Dentro del debate, llama la atención el modelo teórico-normativo sugerido por Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco25. Los autores, a partir (también) de un análisis empírico, sugieren un modelo teórico-normativo que (en su sentir) lograría sanear el ejercicio de la auto-competencia del juez constitucional de proferir fallos con remedios estructurales, al tiempo que lograría aumentar la eficacia de este tipo de fallos, siempre y cuando el análisis empírico sobre la eficacia no se limite a la constatación de los efectos directos y materiales de las providencias, sino que se extienda al análisis de sus efectos indirectos y simbólicos.
24Se trata de un modelo teórico-normativo que, adscribiendo al llamado “activismo judicial dialógico”, sugiere tres requisitos normativos necesarios: a) que el respectivo sistema asuma una noción fuerte sobre la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales; b) que los remedios sean, no fuertes, sino moderados, es decir, que no indiquen la política pública que debe ser implementada, sino solo indique líneas guía para las respectivas instituciones encargadas de prescribirlas e implementarlas de forma coordinada; y c) que, como única excepción a los remedios moderados, se prevea un remedio fuerte de seguimiento durante toda la fase de implementación del fallo: la Corte (u otra institución ad hoc) conserva la competencia para velar por el cumplimiento del fallo y para indicar modificaciones y especificaciones que, dentro de los límites fijados por la misma decisión, resulten pertinentes en atención a las necesidades que en el proceso de deliberación puedan resultar convenientes.
25Pues bien, se trata de un modelo que, dentro de las varias posibles opciones de sentencias estructurales (comenzando por aquellas con pretensiones del todo heroicas26), parece más adecuado para responder a las críticas contra el activismo judicial de las sentencias stricto sensu con efectos amplificados.
26Sin embargo, se trata de un modelo que no presta la suficiente atención a un aspecto relevante: una pieza faltante en el modelo que solo puede ser capturada mientras no se pierda de vista que, más allá de la función quasi-legislativa que cumple la Corte con sus decisiones con efectos amplificados, y más allá de la eventual lectura de este tipo de fallos como una profundización del modelo de control fuerte de constitucionalidad27, lo cierto es que las decisiones estructurales no dejan de ser el producto de un proceso judicial que involucra a un número plural de individuos con pretensiones igualmente individuales.
27En efecto, se trata de un modelo que se concentra en la justificación de la competencia del juez para adoptar remedios estructurales, también valorizando la participación democrática de los destinatarios de los efectos del fallo en la configuración de los remedios concretos; pero que no presta la suficiente atención a la garantía del derecho a una adecuada representación de los destinatarios ausentes de las decisiones y, entonces, al equilibrio de la tensión entre la singularidad de las pretensiones de las víctimas y la “necesaria” homogenización de las pretensiones; homogeneidad requerida para poder construir un grupo destinatario, indistintamente, de remedios con vocación plurisubjetiva.
5. La propiedad de homogeneidad entre armonización y distinción
28En los fallos estructurales, el destinatario ausente no puede escapar de los remedios que se adopten. En términos más precisos, en este tipo de fallos se verifica una extensión de los efectos de res judicata (en principio) insuperable que, como ha sido analizado en otra sede, transforma la acción de tutela en una especie de “acción de tutela colectiva y obligatoria”28 que reformula, en los usos, el derecho de acción y el principio dispositivo en la forma de (precisamente) un derecho a la adecuada representación.
29Este pasaje, sin duda problemático y trascendental (como, por cierto, desde siempre, así ha sido considerado en el debate justificativo sobre las acciones representativas29), que reformula, limitando, el derecho a gobernar el propio proceso judicial, adquiere características más complejas en el caso de los fallos estructurales colombianos: el juez constitucional debe diseñar una estructura procesal sin referencia directa a un aparato técnico-normativo que guíe la forma como los destinatarios del fallo participarán o se representarán durante el proceso.
30En el caso de la Sentencia T-025 de 2004 esto resulta evidente. En efecto, no era, ni es del todo clara (aunque sí fue prescrita, en términos muy genéricos, en la sentencia y, posteriormente, fue afinándose en la fase de cumplimiento del fallo30) la forma como los destinatarios ausentes, junto con sus especificidades, participarían, también por vía representativa, dentro del proceso.
31De todas formas, el punto central, antes de las formas procesales de participación y representación, es la configuración del grupo destinatario del fallo: todo fallo estructural y, en general, cualquier decisión con efectos colectivos presupone la identificación del grupo destinatario del fallo y, entonces, la exclusión de algunos y la inclusión de otros en atención a la similitud de sus pretensiones.
32Sin embargo, la adscripción de la propiedad de homogeneidad es problemática tomando en consideración que, en estricto sentido, las condiciones fácticas en que se verifica el incumplimiento de los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los destinatarios del fallo presentan siempre especificidades que permiten distinciones entre cada caso individualmente considerado.
33Esta particularidad, es decir, el carácter contingente y, si se quiere, forzado del acto de identificación del grupo, en realidad no resulta muy diferente del razonamiento propio de la aplicación del precedente judicial31. En concreto, el juez, en atención a la información probatoria que posee, “prevé” que en la justificación interna de su decisión32 emplearía la (s) misma (s) norma (s) en la configuración del (o de la cadena de inferencias que conduce al) silogismo decisional y que, entonces, subsumiría, sin distinciones ni salvedades, los hechos del caso –para entendernos, los hechos de cada caso de cada miembro del grupo destinatario del fallo– en el supuesto de hecho previsto por la (s) norma (s) que emplearía en la decisión de tutela objeto de la extensión de su efectos.
34De este modo, la adscripción por parte del juez de la propiedad de homogeneidad está justificada si logra acreditar la necesidad de no distinguir entre las (siempre distinguibles) condiciones fácticas en las que se acreditó el incumplimiento de los deberes correlativos del derecho fundamental del tutelante y las condiciones fácticas en las que se acreditarían los respectivos incumplimientos de los deberes correlativos a los sendos derechos fundamentales de los demás miembros (también ausentes) del grupo.
35De este modo, el juez constitucional, en el momento de decidir a qué sujetos se extenderán los efectos de res judicata y, ojalá, cuáles sujetos tendrán la posibilidad de intervenir o ser representados dentro del proceso, bien puede, en la forma de una armonización, obviar algunas diferencias, configurando, de este modo, un grupo más amplio; o, en cambio, puede, en la forma de una distinción, valorizar más las diferencias, configurando, de este modo, un grupo más reducido.
6. Nacimiento y construcción del grupo de desplazados
36En el momento de extender los efectos del fallo, la Corte, en la Sentencia T-025 de 2004, optó por la construcción del grupo desatendiendo, en parte, muchas de las diferencias entre los subgrupos de víctimas de desplazamiento forzado. Esto, más allá de algunas diferencias que fueron valorizadas desde la sentencia y otras (de manera algo más contundente y progresiva) a lo largo de varios de los autos de seguimiento (v. infra §§ 9-11)33.
37Esta vocación armonizadora de la declaratoria de eci no debe sorprender. De hecho, el eci parece dirigido a obviar el debate judicial individual, aunque de matriz colectiva, en beneficio de una especie de control de constitucionalidad que tiende a oscurecer el caso concreto en beneficio de una reconfiguración del ordenamiento jurídico (sobre todo en el poder ejecutivo) a la luz de las interpretaciones de las normas constitucionales vulneradas.
38En el caso de la Sentencia T-025 de 2004, por cierto, el pasaje de las acciones procesales individuales a la declaración del eci y la adopción de una sentencia estructural fue una cuestión progresiva. En efecto, el escenario procesal de la sentencia se gesta, en principio, a raíz de la acumulación de 108 expedientes de tutela referidos a la situación de 1.150 núcleos familiares “pertenecientes a la población desplazada, con un promedio de 4 personas por núcleo, y compuestas principalmente por mujeres cabezas de familia, personas de la tercera edad y menores, así como algunos indígenas” (T-025/2004).
39En su momento, la acumulación se justificó, en el sentir de la Corte, porque las problemáticas alegadas por los accionantes respondían a problemáticas similares, siendo entonces necesario otorgar una respuesta en bloque. Una respuesta en bloque dirigida a núcleos familiares presentes en el proceso que fueron caracterizados34, de todas formas, mediante una justificación que tendía a valorizar las similitudes y desestimar las diferencias; elección que, en el caso de la acumulación, normalmente es justificada en atención a principios clásicos como la economía procesal y el acceso efectivo a la justicia, entre otros.
40Este enfoque armonizador es más evidente en el momento del pasaje de la acumulación de procesos a la adopción en pleno de una perspectiva colectivamasiva. En efecto, si bien la Corte, en la Sentencia T-025 de 2004 adoptó “ordenes simples” relativas a quienes participaron como accionantes, precisa que el eje central y determinante para el desarrollo del proceso de tutela es entender
que la situación que se pretende resolver […] afecta a toda la población desplazada, cualquiera que sea el sitio en el cual se encuentren actualmente, e independientemente de que hayan acudido a la acción de tutela para obtener la protección efectiva de sus derechos (T-025/2004).
41La relevancia de esta afirmación dentro de fallo es indiscutible en cuanto condensa: a) la identificación de un grupo masivo de víctimas; b) la adscripción de la propiedad de homogeneidad entre las pretensiones de las víctimas valorizando las similitudes (más que las diferencias)35; y c) la identificación de destinatarios (ausentes) de los efectos de cosa juzgada que no hacen parte del grupo de los accionantes presentes en el proceso.
7. La puerta de ingreso al fraccionamiento del grupo
42La Corte, en el acto de adscripción de la propiedad de homogeneidad, disuelve parcialmente la distinción entre las víctimas presentes en el proceso y las demás víctimas ausentes36. Esto, no obstante, haya mostrado una preocupación sobre la diferente intensidad de los efectos del desplazamiento frente a grupos poblacionales específicos. En efecto, aunque la Corte no fija en la sentencia de forma más explícita las distinciones entre poblaciones y tampoco identifica con claridad todos los grupos que durante la fase de seguimiento fueron progresivamente “apareciendo”, sí hace referencia, en varios pasajes de la sentencia, a poblaciones más expuestas a la violación de sus derechos con ocasión del desplazamiento forzado37 : personas de tercera edad, mujeres cabeza de familia, menores de edad, desplazados por razones ideológicas o políticas38, y grupos étnicos.
43A pesar de esta preocupación sobre las diferencias en la intensidad de los efectos del desplazamiento forzado –que, en realidad, sirvió como antesala para el fraccionamiento del grupo de desplazados durante la etapa de cumplimiento (v. infra §§ 8-9)–, lo cierto es que la Corte, en un principio, como ya dijimos, adoptó una perspectiva armonizadora. Una perspectiva que, inevitablemente – y la Corte era consciente de ello–, generó y genera perplejidades en relación con la garantía del derecho de los miembros ausentes del grupo a participar o, si es el caso, a ser representados durante el proceso.
44Esto, más aún, tomando en consideración que la misma Corte era consciente de la ausencia de (o, de todas formas, de los obstáculos39 para) una participación de las víctimas en el periodo anterior al proceso que condujo a la Sentencia T-025 de 200440. Una deficiencia participativa de tal magnitud que, para la Corte, se configuró como una de las razones centrales para la declaratoria del eci y, entonces, una de las problemáticas que debían ser superadas durante la fase de cumplimiento del fallo.
45Y, precisamente, la declaratoria de eci en el componente participativo condujo a que la Corte impusiera la obligación de favorecer y regular la participación de los desplazados en el momento de determinar las políticas públicas que se diseñarían para su beneficio en atención a las órdenes complejas impartidas en la misma sentencia41.
46Esta orden de garantizar la participación a las víctimas se convirtió en una especie de rendija de ingreso, al menos normativa, para las pretensiones dirigidas a tutelar los intereses, incluso a veces contrastes, de los diferentes grupos de víctimas de desplazamiento hasta ese momento ausentes en el proceso. Esto porque, para la Corte, el diseño de las políticas públicas sobre el fenómeno del desplazamiento –cuya complejidad desde una perspectiva subjetiva era solo una especie de intuición– debían ser el resultado de un diálogo entre todas las víctimas y las instituciones llamadas a superar, de forma coordinada, el eci.
47Pues bien, con el paso del tiempo, en el marco de una –aunque nunca del todo satisfactoria y poco incluyente– participación más amplia de las víctimas en la etapa de cumplimiento del fallo, la complejidad subjetiva del fenómeno del desplazamiento mostró, y muestra, aquello que solo intuyó la Corte al fijar la orden de participación: el universo de víctimas no es homogéneo y, entonces, la perspectiva demasiado armonizadora no era idónea o, al menos, no tanto como lo podría ser una perspectiva dirigida a valorizar las diferencias y a patrocinar, entonces, una especie de fraccionamiento del grupo aparentemente homogéneo a partir de la voz de las víctimas y sus propias especificidades.
8. Entre participación y representación
48La participación de varias organizaciones en el proceso de defensa de (y fiscalización del cumplimiento de los deberes correlativos a) los derechos de las víctimas de desplazamiento fue un efecto indirecto42, sin duda relevante, de la orden impartida por la Corte de garantizar una participación a las organizaciones representativas de las víctimas ausentes.
49Sin embargo, esta orden no alcanzó los estándares esperados. En efecto, a lo largo de diferentes autos de seguimiento, la Corte tuvo que reiterarla43, recordando, también, la obligación, a cargo de diferentes entidades, de poner a disposición de las organizaciones la información sobre las medidas adoptadas.
50Esta orden de garantía de participación –que, en realidad, habría podido derivar en una orden sobre la garantía del derecho a una adecuada representación de las poblaciones desplazadas, en cuanto, por obvias razones, los millones de desplazados no podían participar dentro del proceso– no tuvo, como ya se mencionó arriba, una planificación procesal específica o detallada.
51Se trataba de un sistema de participación que, durante la fase de seguimiento, adquirió la forma de una especie de public litigation, es decir, una representación en cabeza de organizaciones en defensa de los desplazados –ong, universidades, asociaciones, Iglesia católica, entre otros–. Una serie de private attorney generals que conquistaron un escenario dentro de una estructura procesal que, sin embargo, no parecía dar un espacio bien definido para: a) especificar los intereses singulares de los desplazados; b) resolver los eventuales conflictos de interés; c) permitir la autoexclusión de miembros ausentes cuando la forma de los remedios así lo permitieran; y d) condicionar la extensión de los efectos de res judicata a la acreditación de una idónea representación de los miembros ausentes.
52Una forma procesal en la que la representación adecuada de los intereses de los desplazados ausentes escapa como criterio idóneo de control (también) de la validez del acto de extensión de los efectos de res judicata44, para consolidarse, solo, como una orden compleja concomitante con otras más, y no como presupuesto normativo inderogable para el cumplimiento de estas últimas.
53En otros términos, nos referimos a la ausencia de un esquema procesal elemental en el ámbito de las acciones representativas, sobre todo cuando las decisiones son obligatorias para todos los miembros ausentes del grupo –considerado por el juez como– homogéneo45. Una serie de derechos que, en cambio, en la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos se resuelve (o pretende resolverse) solo a partir de una perspectiva acorde con el activismo dialógico, al parecer llamado, incluso, a absorber, mediante una forma de deliberación democrática abierta, la garantía de los derechos procesales de los destinatarios de los efectos de res judicata.
54De este modo, la participación de las organizaciones representativas de la población desplazada durante la fase de seguimiento, más que una cuestión que pueda ser entendida en términos de la garantía a una adecuada representación (procesal) de los grupos desplazados, puede ser leída, en el mejor de los casos, como un dispositivo de autocontrol del activismo judicial y (en la forma de un heterocontrol) de las entidades llamadas a producir las normas dirigidas a garantizar efectivamente los derechos de las víctimas de desplazamiento. Así, la orden de participación se restringió a algunos momentos procesales de intervención, poco formalizada, de las organizaciones en el proceso de seguimiento de la sentencia T-025 de 2004.
55En concreto, han sido cuatro los escenarios procesales adoptados en el curso de la etapa de cumplimiento del fallo y, entonces, en el marco de la producción de los autos de seguimiento, que materializaron, desde una (cada vez más progresiva) perspectiva dialógica, la orden inédita de participación: a) participación y control frente a la actividad gubernamental; b) informes de avance; c) sesiones técnicas; y d) indicadores de seguimiento (de goce efectivo, complementarios y sectoriales)46.
56Se trata de espacios de participación que se fueron consolidando progresivamente en los autos de seguimiento para permitir la intervención en el diseño de las políticas públicas, así como para fiscalizar la eventual ejecución o, al menos, la puesta en marcha de estas. Espacios que sirvieron para, en parte, institucionalizar la participación por medio de alianzas que condujeron a la formación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, así como para “institucionalizar” las mesas de participación. Una actividad participativa que logró, como ya decíamos, abrir un espacio que condujo al fraccionamiento del grupo (considerado) homogéneo, sobre todo en atención a un patrocinio expreso por parte de varios intervinientes y de la misma Corte del enfoque diferencial en el contexto de la configuración de los indicadores de cumplimiento47.
57Sin embargo, estos espacios de participación –como también reconoce la Corte y quienes han rescatado, no sin algunas perplejidades, los efectos participativos de la fase de seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004– no han logrado consolidar una representación adecuada de todos los desplazados48, también por razones complejas difíciles de superar49.
58En efecto, en el Auto 373 de 2016, la Corte precisó que, a pesar del avance que representa la creación de las mesas de víctimas de distintos niveles (nacionales, departamentales y municipales), estás se limitaron a ser escenarios representativos solo aparentes, pues aún no cuentan con mecanismos de articulación entre ellas, y el avance en lo referente a la participación, atendiendo los enfoques diferenciales entre las víctimas, aún se encuentra lejos de ser una realidad. Por ejemplo, después de la conformación de las mencionadas mesas, diferentes organizaciones de población desplazada manifestaron que las resoluciones por medio de las cuales se implementaron “no promueven la participación de las víctimas no organizadas, ni la representación de todas las organizaciones; incluso afirmaron que no inciden en las necesidades, intereses y derechos de las personas desplazadas” (A-373/2016). Además, se comprobó que el “90 % de las gobernaciones no han logrado garantizar en plenitud el derecho a la participación” y que “el desinterés y/o la incomprensión de las autoridades municipales ronda en el 95 %”50.
59No obstante, la Corte, a pesar de las debilidades mencionadas y del reclamo de las organizaciones de víctimas en lo referente a las falencias que presentan los programas sobre participación (A-373/2016), en el mismo Auto 373 de 2016 declaró superado el eci en el componente de la participación (y por ende la representación) de las víctimas de desplazamiento, pues se
cumplió con el umbral de participación exigido, pues de manera progresiva [el Gobierno Nacional] ha logrado escenarios semejantes al resto de la población colombiana, a través de distintas formas de intervención y control a la puesta en marcha de las políticas públicas. Los múltiples espacios (representativos, focalizados, temáticos y diferenciales) están desarrollando formas preferentes y notorias de participación. [… Además, las falencias o problemáticas que existen no constituyen ni] representan bloqueos institucionales o prácticas inconstitucionales, que requieran de la intervención excepcional del juez constitucional (A-373/2016).
60Sin embargo, menos de un año después, en el Auto 266 de 2017, la Corte, valorizando la heterogeneidad en el interior del grupo de desplazados destinatario de los efectos de res judicata de la Sentencia T-025 de 2004, declara nuevamente el eci “frente a los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas y afrodescendientes” (A-266/2017) indicando que:
la respuesta gubernamental no ha logrado desactivar ni mitigar los riesgos que afrontan los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes en sus territorios, ni atender de manera idónea a esta población, una vez se ha producido el desplazamiento,
desconociendo, además, el enfoque diferencial étnico en dichas acciones.
9. Los subgrupos de víctimas de desplazamiento: el fraccionamiento del grupo
61Estas falencias en la ejecución de la orden de garantía de participación, creemos, tal vez habrían podido ser en parte superadas si, como decíamos, a) la estructura de participación hubiese sido más calculada y menos espontánea; b) tomando en serio, en el ámbito de las acciones representativas, ese pasaje (insuperable) del sacrificio del derecho de acción a un derecho a la adecuada representación; y c) entonces, sumando al ejercicio dialógico de producción de medidas concretas, se hubiese fortalecido, desde una perspectiva procesal, la representación adecuada como criterio de validez de la extensión de los efectos de res judicata (infra §12).
62De todas formas, no obstante la ausencia de una estructura procesal acorde con la complejidad del proceso con efectos colectivos y obligatorios que derivan de la adopción de un fallo estructural, y no obstante el fracaso parcial en el acto de inclusión de la voz de los desplazados en la construcción y ejecución de las políticas de desplazamiento, lo cierto es que una vez activada la fase de cumplimiento, el fraccionamiento del grupo, en atención a los intereses de algunos de los subgrupos que lo componen, fue inevitable.
63La perspectiva armonizadora que, como se decía, subyace casi irremediablemente a la elaboración, con vocación general y abstracta, de las políticas públicas, progresivamente cedió el espacio a un enfoque diferenciador. Se dio, en otros términos, un pasaje, creemos inevitable, de la armonización a la distinción en el acto de adscripción de la propiedad de homogeneidad y, entonces, se abrió el espacio a dos fenómenos inevitables.
64En primer lugar, por fuera de la fase de seguimiento, se generó una especie de debate más allá de los confines del fallo T-025 de 2004: una especie de acto de heterolitigiosidad que, en competencia con los incidentes de desacato51, traspasó parte del debate judicial sobre desplazamiento forzado a procesos de tutela externos que, entonces, desbordan los límites trazados por los efectos de res judicata de la Sentencia T-025 de 2004.
65En concreto, debates judiciales en los que los accionantes, desplazados, tratan de escapar de los efectos de cosa juzgada de la Sentencia T-025 de 2004 alegando la ineficacia del fallo y, entonces, la persistencia de la vulneración de sus derechos que es empleada como justificación de una solicitud de remedios específicos de naturaleza individual52 o referida a grupos reducidos de personas53 que, incluso, por cierto, han desencadenado nuevas declaraciones de efectos inter comunis54.
66En segundo lugar, en el interior de la fase de seguimiento se dio (parcialmente) voz a subgrupos de víctimas del desplazamiento que mostraban contrastes y diferencias relevantes en la identificación de las necesidades insatisfechas, evidenciando la complejidad de las relaciones que derivan de la pluripertenencia de las personas víctimas de desplazamiento a varias categorías.
67En efecto, la Corte, incluso desde el Auto 218 de 2006, a la luz de las tenues indicaciones del anexo 5.° de la Sentencia T-025 de 2004, llama la atención de las autoridades nacionales frente a la ausencia de indicadores que tengan en cuenta las calidades específicas de cada grupo de desplazados. Así, precisa que
f) Cada parte del informe, y cada serie de indicadores, debe incluir –cabe enfatizar– una referencia específica a la forma como se ha atendido la situación de los sujetos de especial protección constitucional incluidos dentro de la población desplazada, a saber: grupos indígenas, grupos afrocolombianos, niños, ancianos y mujeres cabeza de familia55.
68De este modo, al menos cuatro grupos recibieron un trato diferencial, que ya era notorio en la formulación originaria de los indicadores; pero que, a partir de una reformulación de estos últimos, resultaron más precisos. En concreto, en el Auto 116 de 2008 se prescribieron los indicadores relativos a “Niños, niñas y adolescentes víctimas de desplazamiento”56; “Género”57 (mujeres) y “Pertenencia étnica y cultural” (afrodescendientes58 e indígenas59). Además, pero sin una creación específica de indicadores, aunque con variadas referencias a lo largo de los autos, en la fase de seguimiento se identificaron (al menos) otros dos subgrupos: las personas con discapacidad víctimas de desplazamiento60 y los líderes sociales víctimas de desplazamiento61.
10. El fraccionamiento del grupo: dos dificultades metodológicas
69No obstante la participación de una (pequeña y no periférica) porción de la población civil, la activación del proceso de fraccionamiento del grupo de víctimas de desplazamiento forzado con ocasión del fortalecimiento del enfoque diferencial no generó todos los resultados esperados62.
70Sin embargo, más allá de las razones que explican el actual atraso en el cumplimiento de las ordenes de la Corte con perspectiva diferencial –que se debe, en gran parte, al fracaso en el cumplimiento de la orden de garantizar la participación–, lo cierto es que tomar en serio la heterogeneidad del grupo de víctimas del desplazamiento (o de cualquier otro grupo) aparentemente homogéneo produce dificultades metodológicas complejas.
71En concreto, pueden ser identificadas (al menos) dos dificultades, por cierto, mutuamente condicionadas: a) la dificultad de la parcialidad y b) la dificultad de la inconmensurabilidad de las intersecciones.
72Con la dificultad de la parcialidad entendemos la elección no necesaria, sino, contingente, del criterio de selección de los subgrupos que expresamente son cubiertos por la sombrilla del enfoque diferencial; esto, más allá de que, en abstracto, como ya se precisó, todo el grupo de víctimas de desplazados esté llamado a ser caracterizado con este enfoque.
73Si, como pareciera ser, la Corte enfatiza su enfoque diferencial respecto de cuatro grupos, y lo hace con base en la constatación63 según la cual esos grupos están más expuestos a la vulneración de sus derechos con ocasión del desplazamiento forzado, es entonces evidente que el criterio de elección genera una especie de jerarquía axiológica entre víctimas merecedoras de tutela: opera una especie de (si se quiere, no deseada) exclusión, por razones de priorización, de otros sub-grupos que, sin embargo, lejos están de poder ser caracterizados como libres de particularidades que los diferencien.
74Pues bien, la elección contingente del criterio –en este caso mediante el empleo de la ya clásica locución “sujetos de especial protección constitucional”64– y la consecuente jerarquización entre víctimas de desplazamiento forzado65 limita la captura de las especificidades del grupo en dos sentidos diferentes.
75Por un lado, el redimensionamiento de la extensión de la propiedad de homogeneidad, es decir, el fraccionamiento del grupo, es siempre parcial, generándose una parte del grupo de víctimas de desplazamiento destinataria de mayor atención a sus especificidades que otras. Por otro lado, los subgrupos objeto de atención, por ejemplo, porque a ellos han sido destinados indicadores específicos, ven diluirse parte de sus peculiaridades precisamente porque la pluripertenencia de sus miembros a diferentes categorías implica que, muy probablemente, varias de esas peculiaridades escapen a la captura por parte del juez y de las entidades llamadas a poner en práctica las políticas públicas: en efecto, muchas de esas peculiaridades pueden estar escondidas en otros subgrupos que aún no han sido objeto de un específico análisis diferencial.
76Para entendernos, por ejemplo, dentro del subgrupo mujeres-desplazadas hay mujeres-desplazadas que, a su vez son, mujeres con discapacidad. Pues bien, hasta que no se preste atención específica al subgrupo de desplazados-con discapacidad no podrá ser analizada la intersección que puebla el subgrupo de mujeres-desplazadas-con discapacidad y, en consecuencia, esa particularidad o peculiaridad que diferencia a un subgrupo de mujeres-desplazadas del grupo de mujeres-desplazadas-sin discapacidad puede resultar sumergida u oscurecida.
77Con la dificultad de la inconmensurabilidad de las intersecciones entendemos una consecuencia inevitable de un enfoque epistemológico que valoriza la complejidad que deriva de la decisión de tomar en serio, y en todas sus manifestaciones, la pluripertenencia de los individuos a intersecciones de categorías (y, entonces, tomar en serio la interacción de una pluralidad de sistemas de opresión y marginalización) que conduce a descartar la posibilidad de analizar cada pertenencia de forma autónoma o independiente.
78En breve, se trata de una consecuencia del enfoque epistemológico interseccional66, también en consideración del dinamismo en el posicionamiento de la persona en determinadas categorías de pertenencia y la (hetero) construcción de estas últimas, en parte forzada, artificial, sospechosa67 y con riesgos de esencialismo68.
79Sea que se tomen en serio todos los posibles subgrupos de víctimas (cuestión casi imposible, también por la dificultad de la parcialidad, más aún si se hace referencia a un grupo masivo de personas), sea que, en cambio, se prioricen solo algunos de esos posibles subgrupos, lo cierto es que cada víctima de desplazamiento podría ser adscrito a una pluralidad de categorías que se intersectan y generan una pluralidad de subgrupos de víctimas.
80Son tantas las posibles intersecciones69 que, si se lleva el análisis al extremo, no es fácil imaginar dos víctimas de desplazamiento forzado que compartan la totalidad de categorías de pertenencia o, mejor, que puedan ser adscritas, o se autoadscriban, en un momento específico (y, tanto menos desde una perspectiva dinámica), a las mismas intersecciones entre categorías y, entonces, que resulten víctimas, en las mismas proporciones, de la misma interacción entre los sistemas de opresión y marginalización.
81Para entendernos, y solo como ejemplo, el indígena-mayor de edad-homosexual-desplazado es distinguible de la mujer-blanca-heterosexual-desplazada que a su vez se distinguen del líder social-afrodescendiente-desplazado o del menor de edad-que habita en el Putumayo-desplazado, distinguible del transexual-discapacitado-que habita en el Chocó-desplazado o de la madre-cabeza de familia-campesina-desplazada o del hombre-soltero-cuyos ingresos están por debajo del umbral de pobreza-desplazado. En términos generales: si se valorizan las intersecciones que derivan de la pluripertenencia del desplazado a una pluralidad de intersecciones entre categorías, se activa una tendencia a reducir a cero la posibilidad de adscribir la propiedad de homogeneidad.
82Estas dos dificultades –parcialidad e inconmensurabilidad– precisamente se “resuelven”, según los usos jurisprudenciales70, en una decisión de política del derecho: el juez, en el momento de revisitar la declaratoria de homogeneidad a partir del enfoque diferencial, normalmente justifica cuáles grupos deben tener prioridad y hasta qué punto profundizará las posibles intersecciones que pueblan las víctimas de desplazamiento forzado. Una elección que, por cierto, si el objetivo es declarar un eci, el juez toma tratando de mantener un equilibrio con la pretensión originaria de declarar una masiva, persistente y (aparentemente) homogénea vulneración de derechos.
11. Intersecciones y enfoque diferencial
83El análisis de los autos de seguimiento muestra: a) no solo la elección de política del derecho de limitar, tanto la amplitud, como la profundidad del acto de fraccionamiento del grupo de desplazados; sino, también, b) como el problema de la complejidad, que deriva del enfoque a favor de rescatar las especificidades del grupo de víctimas en atención a las intersecciones que puebla la víctima estuvo presente, al menos, desde la elaboración de los primeros indicadores, si bien no de forma sistemática.
84En efecto, los primeros indicadores ya se enfocaban, al menos en algunos de sus apartes, en subgrupos diferentes que, a la postre, pero solo algunos de ellos, obtuvieron un espacio propio71.
85Ya en relación con los subgrupos que fueron destinatarios de indicadores propios (v. supra § 9), igualmente es posible encontrar pasajes que muestran cómo el enfoque diferencial conducía, y conduce, inevitablemente, a valorizar las intersecciones entre categorías y, entonces, ulteriores diferencias entre las víctimas de desplazamiento.
86Basta una lectura, por ejemplo, del Auto 004 de 2009, referido al subgrupo de las comunidades indígenas-desplazadas, para notar cómo la misma Corte no adscribe de forma uniforme la homogeneidad a sus miembros : no solo no lo hizo cuando distinguió entre el impacto del desplazamiento forzado en su dimensión individual y colectiva, sino tampoco cuando resaltó las diferencias entre los patrones de desplazamiento en atención a cada comunidad indígena.
87Con este enfoque, la Corte comienza a identificar diferencias relevantes entre cada comunidad72, a especificar diferentes fenómenos, no generalizados, que causan o agudizan aún más el fenómeno del desplazamiento forzado73 y a identificar una serie de subgrupos resaltando algunas intersecciones entre categorías de pertenencia del desplazado-indígena: a) líderes y autoridades indígenas-desplazadas74; b) mujer-indígena-desplazada75; y c) menores de edad-indígenas-desplazados76; entre otros.
88La misma tendencia se puede constatar, solo para mencionar otro caso, en relación con el enfoque diferencial en atención al género. La Corte, refiriéndose a las mujeres, si bien no identifica en un momento preciso los diferentes subgrupos, sí hizo referencia en varios autos a las intersecciones que puebla la mujer desplazada: a) mujer-lideresa-desplazada; b) mujer con discapacidad-desplazada77 (por cierto, también, respecto de las menores de edad-desplazadas78) y, entre otros, a mujer-afrodescendiente desplazada y mujer-indígena-desplazada79.
89Igualmente, es posible ver cómo la Corte termina por valorizar ciertas intersecciones que pueblan los desplazados en relación con los menores de edad desplazados y con los afrodescendientes desplazados: respecto de los primeros, la Corte se refirió, por ejemplo, al menor de edad-indígena-desplazado o al menor de edad-con discapacidad-desplazado (A-251/2008); mientras que respecto de los segundos, y solo para citar un par de ejemplo, se refirió al afrodescendiente-desplazado-que habita en regiones mineras (A-005/2009) o la afrodescendiente-mujer-desplazada.
12. Algunas conclusiones
90Pues bien, en términos generales, la elección de adoptar un enfoque diferencial en el momento de adscribir la propiedad de homogeneidad desencadena algunas dificultades, también metodológicas, que muestran la tensión entre: a) por un lado, la facilidad, pero también las deficiencias que derivan de adoptar una perspectiva armonizadora, y b) por otro lado, las dificultades, pero también la consecuente valorización de las especificidades del grupo que derivan de adoptar una perspectiva diferenciadora.
91Nótese, sin embargo, como hemos tratado de acreditar aquí, que la decisión normativa de incentivar la participación-representación de las víctimas, si resulta al menos algo eficaz, inevitablemente conduce al fraccionamiento del grupo y, entonces, a imponer una perspectiva diferenciadora. En efecto, como ya decíamos, dado que la adscripción de la propiedad de homogeneidad es contingente y, sobre todo, está precedida por la decisión (de política del derecho) de ignorar diferencias consideradas por el juez como no relevantes (supra § 5), dar voz a las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia, por mínima y marginal que esa sea, solo podía conducir a visibilizar las diferencias entre las víctimas de desplazamiento que conducen a la emersión de una pluralidad de subgrupos.
92Si es así, en el caso de las decisiones con efectos amplificados, específicamente las decisiones estructurales, caracterizadas por la extensión obligatoria de los efectos de res judicata a sujetos ausentes, la tensión arriba mencionada permite solo dos opciones: a) o se opta por no garantizar la participación de las víctimas, dejando sumergida la complejidad del grupo destinatario de los efectos de res judiciata, b) o, en cambio, se patrocina la representación dentro del proceso judicial de los miembros del grupo y, entonces, inevitablemente, el grupo destinatario del fallo está llamado a su fraccionamiento en función de las diferencias entre las personas destinatarias del fallo.
93No siendo justificable la primera opción, solo resta, entonces, concentrar parte de las políticas en un diseño para la garantía de la adecuada representación de los miembros ausentes: no resta sino fortalecer y regular –más allá (pero sin excluir las virtudes) de una exaltación de la fuerza dialógica de los fallos estructurales– los espacios procesales de participación y representación adecuada de las víctimas. Una representación que, inevitablemente, conduce a una valorización (en la medida de lo posible) de la subjetividad de estas últimas y, entonces, a una valorización, ojalá con una perspectiva interseccional80, de las diferencias entre los subgrupos víctimas de desplazamiento forzado.
94En efecto, en relación con el grupo de desplazados, más allá de las dificultades metodológicas que puede generar un enfoque interseccional (v. supra § 10), lo cierto es que el mismo permite profundizar (optimizando el enfoque diferencial) en la identificación de la interacción de los sistemas de opresión y marginalización de forma más certera, mostrando (incluso) los contrastes y tensiones entre los subgrupos, favoreciendo, así, una configuración más focalizada de los remedios adoptados en el fallo81.
95Creemos, por este motivo, que es importante relativizar las distinciones que se hacen de forma tajante entre esfera individual y esfera colectiva, en el ámbito de los análisis de las sentencias estructurales. Cualquier afirmación que solo parezca dirigida a nublar la subjetividad de las víctimas y, entonces, oscurecer las contradicciones intragrupales82, ocasiona riesgos para la garantía de los derechos de los componentes del grupo.
96En otros términos, cualquier afirmación que tienda a enfatizar una diferencia radical entre “miles de quejas individuales” o “reclamación del demandante individual”, por un lado, y “necesidad de una colectividad formada” o “situaciones parecidas”, por el otro, debe ser matizada83. Afirmaciones de este tipo solo pueden ser aceptadas si, además, se acepta la existencia de una zona gris entre los casos estrictamente individuales y la decisión colectiva con perspectiva armonizadora. Una zona gris que se gesta precisamente a raíz de la decisión del juez de adscribir la propiedad de homogeneidad al grupo, descartando algunas diferencias entre los destinatarios ausentes del fallo. Una zona gris donde una serie de componentes del grupo “homogéneo”, vistos individualmente, configuran subgrupos más pequeños que están llamados a reformular o debilitar la pretensión general de los posibles remedios que resulten contrarios (incluso solo porque son inocuos) a los intereses de algunos de los destinatarios ausentes del fallo en atención a sus casos concretos.
97Y es precisamente respecto de esa pluralidad de personas, con sus especificidades y, entonces, su potencia para fraccionar un grupo homogéneo, que se debe proyectar, como hemos afirmado a lo largo de este escrito, la estructura procesal y formal idónea para garantizar su derecho a una adecuada representación84, tratando de abrir los espacios normativos inderogables para, de una parte, permitir la división en subgrupos y, de otra parte, condicionar la validez del acto de extensión de los efectos de res judicata a la escrupulosa garantía de una representación adecuada85.
98Por cierto, adoptar una perspectiva normativa a favor del fortalecimiento de la representación de las víctimas de desplazamiento, también en su interna heterogeneidad, adquiere una relevancia inderogable, si se acepta, desde una perspectiva teórico-normativa, que las políticas de redistribución y de reconocimiento, sin duda ambas presentes en las políticas sobre el desplazamiento forzado en Colombia, no son suficientes si, a su vez, no están acompañadas de políticas de representación.
99En efecto, siguiendo a Nancy Fraser y su teoría tridimensional de la justicia86, las políticas de representación se deben sumar, sin jerarquía alguna, a las políticas de los obstáculos que impiden a algunas personas participar a la par de otras, como interlocutores plenos en la interacción social”87. En otros términos, no es posible superar las injusticias por falta de distribución, reconocimiento y representación88 sin que operen, en intensidades diferentes (dependiendo el caso), políticas de los tres tipos.
100Tales políticas de representación, creemos, no se pueden reducir a la generación de espacios participativos demasiado flexibles y frágiles en cuanto, por sí solos, no resultan idóneos para, en contravía con una perspectiva armonizadora, lograr: a) evitar que subgrupos pierdan la posibilidad de participar como iguales en el proceso –es decir. evitar, mediante normas focalizadas, la falta de representación ordinaria89–; y b) evitar que, incluso, algunos subgrupos pierdan, del todo, la posibilidad de hacer parte del marco de referencia de las políticas públicas que les atañe; es decir evitar la injusticia por “carencia de marco”90.
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(T-215/2002) Sentencia de Tutela T-215 del 21 de marzo de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(T-721/2003) Sentencia de Tutela T-721 del 20 de agosto de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
(T-790/2003) Sentencia de Tutela T-790 del 11 de septiembre de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(T-985/2003) Sentencia de Tutela T-985 del 23 de octubre de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(T-025/2004) Sentencia de Tutela T-025 del 22 de enero de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(T-946/2011) Sentencia de Tutela T-946 del 16 de diciembre de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
(T-707/2012) Sentencia de Tutela T-707 del 11 de septiembre de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(SU-254/2013) Sentencia de Unificación SU-254 del 24 de abril de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(T-832/2014) Sentencia de Tutela T-832 del 11 de noviembre de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(T-025/2015) Sentencia de Tutela T-025 del 23 de enero de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
(SU-214/2016) Sentencia de Unificación SU-214 del 28 de abril de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
(T-622/2016) Sentencia de Tutela T-622 de 10 de noviembre de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
(T-185/2017) Sentencia de Tutela T-185 del 28 de marzo de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
(T-004/2018) Sentencia de Tutela T-004 del 26 de enero de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
(SU-037/2019) Sentencia de Unificación SU-037 del 31 de enero de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
(T-211/2019) Sentencia de Tutela T-211 del 20 de mayo de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Autos de tutela de la corte constitucional de Colombia
(A-050/2004) Auto A-050 del 27 de abril de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-109/2004) Auto A-109 del 28 de julio de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
(A-185/2004) Auto A-185 del 10 de diciembre de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-177/2005) Auto A-177 del 29 de agosto de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-178/2005) Auto A-178 del 29 de agosto de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-218/2006) Auto A-218 del 11 de agosto de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-337/2006) Auto A-337 del 27 de noviembre de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-027/2007) Auto A-027 del 1.° de febrero de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-109/2007) Auto A-109 del 4 de mayo de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-167/2007) Auto A-167 del 4 de julio de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-169/2007) Auto A-169 del 4 de julio de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-171/2007) Auto A-171 del 4 de julio de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-200/2007) Auto A-200 del 13 de agosto de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-233/2007) Auto A-233 del 7 de septiembre de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-052/2008) Auto A-052 del 21 de febrero de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-092/2008) Auto A-092 del 14 de abril de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-116/2008) Auto A-116 del 13 de mayo de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-117/2008) Auto A-117 del 13 de mayo de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-237/2008) Auto A-237 del 19 de septiembre de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-251/2008) Auto A-251 del 6 de octubre de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-004/2009) Auto A-004 del 26 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-005/2009) Auto A-005 del 26 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-006/2009) Auto A-006 del 26 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-007/2009) Auto A-007 del 26 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-008/2009) Auto A-008 del 26 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-009/2009) Auto A-009 del 26 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(A-222/2009) Auto A-222 del 17 de junio de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-314/2009) Auto A-314 del 29 de octubre de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(Auto 18 de mayo de 2010) Auto del 18 de mayo de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-382/2010) Auto A-382 del 10 de diciembre de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-383/2010) Auto A-383 del 10 de diciembre de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-174/2011) Auto A-174 del 9 de agosto de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(Auto 1 de diciembre de 2011) Auto del 1.° de diciembre de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-045/2012) Auto A-045 del 7 de marzo de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(Auto 2 de mayo de 2012) Auto del 2 de mayo de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-115A/2012) Auto A-115A del 24 de mayo de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-173/2012) Auto A-173 del 23 de julio de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-027/2013) Auto A-027 del 18 de febrero de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-052/2013) Auto A-052 del 19 de marzo de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-096/2013) Auto A-096 del 17 de mayo de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-098/2013) Auto A-098 del 21 de mayo de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-234/2013) Auto A-234 del 22 de octubre de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-073/2014) Auto A-073 del 27 de marzo de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-196/2014) Auto A-196 del 1.° de julio de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-009/2015) Auto A-009 del 27 de enero de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-298/2015) Auto A-298 del 27 de julio de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán.
(A-359/2015) Auto A-359 del 20 de agosto de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán.
(A-443/2015) Auto A-443 del 25 de septiembre de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-310/2016) Auto A-310 del 14 de julio de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-323/2016) Auto A-323 del 27 de julio de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
(A-373/2016) Auto A-373 del 23 de agosto de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(A-266/2017) Auto A-266 del 12 de junio de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
(A-765/2018) Auto A-765 del 27 de noviembre de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
(A-265/2019) Auto A-265 del 28 de mayo de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
(A-331/2019) Auto A-331 del 20 de junio de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Notes de bas de page
1 Véase acnur (2019) y Centro de Memoria Histórica (2015).
2 En su versión definitiva, el 24 de noviembre de 2016 se firmó el “Acuerdo para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” entre el gobierno colombiano y las (en ese entonces) Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia farc-ep (farc).
3 Durante el año 2019 se han presentado 58 eventos de desplazamiento masivo que han conducido al desplazamiento de 5.126 núcleos familiares; es decir, el desplazamiento de 15.140 personas (Defensoría del Pueblo, 2019)
4 A lo largo de este escrito se citarán de forma breve las providencias judiciales remitiendo a la bibliografía para la citación extensa. Entre las primeras sentencias que se ocuparon del tema encontramos: T-227/1997, T-733/1998, T-1635/2000, T-448/2000, SU-1150/2000, T-1346/2001, T-327/2001, T-258/2001, T-215/2002, T-098/2002, T-985/2003, T-790/2003 y T-721/2003.
5 La primera sentencia en declarar un eci fue la SU-559/1997, debido a la omisión, por parte de los municipios demandados, de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Anterior a la Sentencia T-025 de 2004, las siguientes decisiones también declararon la existencia de un eci: T-153/1998, T-068/1998, SU-250/1998, T-590/1998, T-606/1998, SU-090/2000, T-847/2000 y T-1695/2000.
6 Para una definición de sentencia estructural, véase, por ejemplo, Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco (2015). Véase también para un análisis detallado del concepto Gutiérrez Beltrán (2018).
7 En efecto, como se verá más adelante en relación con la tipología de las decisiones de tutela que resuelven controversias sobre derechos económicos y sociales, la Corte profiere sentencias que extienden los efectos de res judicata mediante la declaratoria de efectos inter comunis; pero no adopta remedios estructurales. Véase infra § 3.
8 Ver, por ejemplo, A-373/2016.
9 Sobre el procedimiento de la acción de tutela, véase Bejarano Guzmán, Rodríguez Mejía & Moreno Cruz (2017).
10 En relación con las decisiones de la Corte, al menos dos artículos son empleados para justificar el alcance relativo de los efectos de cosa juzgada de las decisiones: el artículo 36 del Decreto 2192 de 1991, “Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto”, y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, “Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes”.
11 En ocasiones, la Corte también extiende los efectos de sus fallos por pasiva; sin embargo, en este escrito, nos concentraremos solo en la extensión de los efectos por activa.
12 Sobre la autoampliación de las competencias de la Corte, véase González Medina & Moreno Cruz (2019, pp. 62-65).
13 Sobre la derrotabilidad, véase, por ejemplo, Ferrer Beltrán & Battista Ratti (2012).
14 Para un análisis de este razonamiento, véase Moreno Cruz (2017a, pp. 75-76).
15 Sentencias SU-1023/2001, T-707/2012, T-025/2015 y SU-214/2016.
16 Se trata de una reiteración casi unánime en la jurisprudencia constitucional en materia. Entre tantas, véase la Sentencia T-622/2016: “En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del demandante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”.
17 Para un análisis más detallado de esta tipología, véase Moreno Cruz (2018, pp. 395-399).
18 Para un ejemplo de este tipo de decisiones, es decir, decisiones de tutela de casos difíciles que involucran derechos económicos y sociales, pero que no amplían los efectos del fallo a sujetos ausentes y tampoco adoptan remedios estructurales, véase Moreno Cruz (2016, 51-67); véase también Moreno Cruz (2017b, pp. 216-241).
19 Sobre las sentencias inter comunis, véase Moreno Cruz (2017a, pp. 61-119).
20 En atención a lo que los jueces hacen –más allá de lo que digan que (no) hacen–, es preciso indicar que las sentencias que declaran ECI y adoptan remedios estructurales necesariamente extienden los efectos del fallo mediante una declaración (tácita) de efectos inter comunis. En otros términos: los efectos inter comunis son una condición necesaria, aunque no suficiente, para la adopción de una sentencia con efectos amplificados.
21 Por ejemplo, T-832/2014. En este fallo se analizó si el desplazamiento por razones de la orientación sexual es causal de inscripción en el Registro Nacional de Víctimas.
22 Por ejemplo, T-946/2011.
23 Obviamente T-025/2004.
24 Sobre la eficacia de las sentencias de tutela en materia de derechos económicos y sociales, véase González Medina & Moreno Cruz (2019, pp. 43-76).
25 El modelo, en realidad, ya había sido formulado por Rodríguez Garavito (2010-2011, pp. 1669-1698); pero fue profundizado, también a la luz de análisis empíricos, en Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco (2015) y repropuesto, con modificaciones, en Rodríguez Garavito (2017a, pp. 75-108) con versión en español en Rodríguez Garavito (2017b, pp. 98-135).
26 Sentencias que especifican de forma detallada las políticas públicas que tienen que ser implementadas para superar el bloqueo institucional, es decir, sentencias estructurales que adoptan remedios fuertes. Sobre este tipo de sentencias, llamadas por el autor “sentencias unidireccionales”, véase Gutiérrez Beltrán (2018, pp. 84-110).
27 Al respecto, véase Roa Roa (2019, pp. 512-514).
28 Para esta tesis, véase Moreno Cruz (2017a, 63-119).
29 Pensando en el escenario estadounidense, véase, por ejemplo, Hazard, Gedid & Sowie (1998, p. 1896): “The essential problem is one that was long ago identified by Professor Chafee – the tension between the idea that every person has an individual right to a day in court before being precluded, on the one hand, and the idea, on the other hand, that some forms of adjudication should be preclusive on individuals notwithstanding that they did not personally participate in the adjudication”.
30 Por ejemplo, autos: A-050/2004, A-337/2006, A-116/2008, A314/2009, A115A/2012 y A-331/2019, entre otros.
31 Sobre el razonamiento del precedente judicial, véanse, por ejemplo, Moreno Cruz (2014, pp. 60 y ss.) y Chiassoni (2012, pp. 214 y ss.).
32 Sobre la justificación interna de la decisión judicial, véase, originalmente, Wróblewski (1969, pp. 277- 293).
33 Entre otros, pueden revisarse los autos: A-007/2009; A-052/2008 y A-008/2009 (metodología); A-005/2009, A-222/2009, 18 de mayo de 2010, A-045/2012, A-096/2013, A-234/2013, A-073/2014, A-359/2015 y A-310/2016 (afrodescendientes); A-092/2008, A-237/2008, A-009/2009, 2 de mayo de 2012, A-027/2013, A-098/2013, A-009/2015 y A-443/2015 (mujeres); A-109/2007, A-218/2006, A-109/2004 y A-251/2008 (comunidades indígenas); A-167/2007, A-169/2007 y A-171/ 2007 (menores de edad).
34 “1. Los accionantes se encuentran ubicados actualmente en las siguientes capitales de departamento y municipios: Armenia, Barrancabermeja, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Buenaventura, Calarcá, Cali, Florencia, Girón, Ibagué, Itagüí, Medellín, Neiva, Obando, Pasto, Pereira, Piedecuesta, Popayán, Riohacha, Taminango y Villavicencio. 2. Salvo algunas excepciones, los tutelantes se encuentran inscritos en el Registro Único de Población Desplazada. 3. Se trata de personas víctimas de desplazamiento forzado por hechos ocurridos en promedio hace más de un año y medio, la mayoría de los cuales recibieron algún tipo de ayuda humanitaria de emergencia durante los tres meses siguientes a su desplazamiento, pero ésta no llegó a todos y no siempre fue oportuna y completa” (T-025/2004).
35 “(i) a pesar de que la única circunstancia que diferencia a la población desplazada de los demás habitantes del territorio colombiano es precisamente su situación de desplazamiento, en virtud de esta condición se ven expuestos a todas las violaciones de los derechos fundamentales que se acaban de reseñar, y también a discriminación” (T-025/2004).
36 Afirma la Corte en T-025/2004 que “se han violado [los mismos derechos] tanto a los actores del presente proceso como a la población desplazada en general”.
37 Por ejemplo, afirma la Corte en la Sentencia T-025 de 2004: “No han sido reglamentadas las políticas que faciliten el acceso a la oferta institucional a los grupos desplazados en situación de mayor debilidad, tales como las mujeres cabeza de familia, los niños o los grupos étnicos. No existen programas especiales que respondan a las especificidades de los problemas que aquejan a dichos grupos”.
38 “(ii) en no pocas oportunidades, el hecho del desplazamiento se produce por la pertenencia de la persona afectada a determinada agrupación o comunidad a la cual se le atribuye cierta orientación respecto de los actores en el conflicto armado y por sus opiniones políticas, criterios todos proscritos como factores de diferenciación por el artículo 13 de la Carta” (T-025/2004).
39 Debido, por ejemplo, a la exigencia de la presentación de una acción de tutela como requisito necesario para poder acceder a los beneficios legales (punto 10.1.3, T-025/2004).
40 Entre otras, “No se han diseñado mecanismos eficientes dirigidos a la intervención real de la población desplazada” (T-025/2004)
41 En efecto, en T-025/2004, la Corte dispone que: “en la adopción de las decisiones relativas a la superación del estado de cosas inconstitucional, deberá ofrecerse a las organizaciones que representan a la población desplazada la oportunidad de participar de manera efectiva. Ello implica, como mínimo, conocer con anticipación la decisión proyectada, recibir la oportunidad para hacerle observaciones y que las observaciones que presenten a los proyectos de decisiones sean debidamente valoradas, de tal forma que haya una respuesta respecto de cada observación, pero sin que ello implique que se deban concertar las decisiones”.
42 Como ya fue mencionado arriba (v. supra § 4), los efectos indirectos son uno de los efectos que según Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco (2015) deben ser considerados para medir la eficacia de las sentencias estructurales.
43 Por ejemplo, A-177/2005: “la participación oportuna y efectiva de las organizaciones de población desplazada en el ámbito territorial, en las distintas instancias de coordinación, así como como en el proceso de diseño e implementación de las estrategias de promoción y coordinación que se adelanten para dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-025 de 2004”.
44 Este sería un cambio radical, pero justificable, en la estructura procesal de los fallos estructurales (v. infra § 12).
45 La ya mencionada “acción de tutela colectiva y obligatoria”. Sobre el punto, véase Moreno Cruz (2017a).
46 Frente a los indicadores, la Corte, a partir del año 2004 (A-185/2004), dispuso que estos eran esenciales para que pudiera avanzarse en la superación del eci, pues estos constituían el medio para realizar la caracterización de la población desplazada atendiendo el enfoque diferencial indicado por la Corte. Estos indicadores fueron acogidos en los autos A-109/2007, A-233/2007 y A-116/2008, entre otros.
47 En A-178/2005, entre otras cosas, se impone “ii. Adoptar e implementar indicadores de resultado diferenciados para la población desplazada en relación con cada uno de los programas y componentes de atención a la población desplazada a cargo de cada entidad, de tal forma que se cuente con información adecuada sobre los avances, estancamientos o retrocesos en el goce efectivo de los derechos de la población desplazada, y sea posible identificar y hacer seguimiento permanente al tratamiento diferenciado y específico, distinto al resto de la población vulnerable, que debe darse a la población desplazada”.
48 En el A-117/2008, se precisa que el acnur denunció que el Gobierno “confunde el derecho a la participación efectiva con la convocatoria a reuniones, la asistencia a las mismas, procesos de capacitación y consulta a las opd, herramientas para la difusión de derechos y programas, el fortalecimiento de las opd y procedimientos para la presentación de quejas, entre otros”.
49 En efecto, Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco (2015, 125-127), afirman que “The displaced population’s lack of participation in the follow-up and policymaking processes has diverse and complex roots, some of which are beyond the Court’s sphere of influence and, indeed, beyond that of the monitoring process itself”. Los autores identifican, al menos tres causas: “the legal response to the displacement issue implies the utilization of specialized language and mechanisms that are accessible to state bureaucracy and civil society organizations but not as much to grassroots organizations”; “the usefulness and empowerment of participation spaces created by the monitoring process has been limited”; y “the target population, whose situation and characteristics give rise to specific difficulties regarding participation”.
50 Gobierno de Colombia, Informe recogido en el auto A-298/2015, citado en el auto A-373/2016.
51 En efecto, ante la ineficacia del fallo, uno de los caminos son los incidentes de desacato. Por ejemplo, en el auto A-265/2019 se estudió un incidente de desacato por el presunto incumplimiento de las órdenes segunda y tercera del auto A-173/2012, en relación con las comunidades del pueblo Jiw asentadas en el predio Las Zaragozas (Mapiripán, Meta).
52 En este sentido se puede consultar, entre otras, la Sentencia T-185/2017, en la que la Corte estudió si el cobro del servicio de energía por parte de Electricaribe sobre un predio del cual fue desplazada forzosamente la accionante vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. Otro ejemplo puede leerse en la Sentencia T-211/2019, en la que se ordenó el reconocimiento del carácter de víctima de desplazamiento a una mujer víctima de violencia sexual en el marco del conflicto armado, ordenando su inscripción tanto en la uariv como en la ruv.
53 Frente a la ineficacia de las ordenes establecidas en la T-025/2004, en la Sentencia T-004/2018 la Corte analiza 17 acciones de tutela presentadas en forma separada por varias personas (en su mayoría mujeres) contra la uariv, en las que se alega la vulneración de varios derechos fundamentales por no haber dado respuesta de fondo a las peticiones realizadas ante la entidad.
54 En la Sentencia SU-254/2013, la Corte Constitucional resolvió 40 tutelas presentadas por víctimas de desplazamiento forzado debido al rechazo o a la ausencia de respuesta por parte de Acción Social sobre las solicitudes de indemnización administrativas presentadas por los accionantes. La Corte ordena el pago de las indemnizaciones y declara efectos inter comunis.
55 Situación reiterada en auto A-233/2007: “Finalmente, el sistema de protección en vigor no incorpora un enfoque diferencial que responda a las especificidades y necesidades particulares de los sujetos de especial protección constitucional que pueden requerir protección, tales como los indígenas, afrocolombianos, adultos mayores, madres cabeza de familia, menores de edad, docentes amenazados, etc., en los que confluyen estas circunstancias con la condición de ser desplazados y líderes o representantes de organizaciones de población desplazada”.
56 Véase el autoA-251/2008 donde, además, se identifican seis ámbitos críticos: a) etapa de emergencia; b) primera infancia; c) adolescencia; d) niñas y adolescentes; e) niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos –indígenas o afrodescendientes–; y f) menores de edad con discapacidad. Sin embargo, sobre la ineficacia de las medidas, véase, por ejemplo, los autos A-373/2016 y A-765/2018.
57 Véase, sobre todo, el Auto A-092/2008. Véanse, también, los autos A-237/2008, A-009/2009, 2 de mayo de 2012, A-027/2013, A-098/2013, A-009/2015 y A-443/2015. Para la “Presunción de riesgo extraordinario de género”, véase, por ejemplo, el Auto A-331/2019.
58 Véase, sobre todo, el Auto A-005/2009 que, por cierto, identificó tres factores transversales que contribuyen a que el fenómeno del desplazamiento se acentúe en la población afrodescendiente: “i) una exclusión estructural de la población afrocolombiana que la coloca en situación de mayor marginación y vulnerabilidad; ii) la existencia de procesos mineros y agrícolas en ciertas regiones que imponen fuertes tensiones sobre sus territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo; y iii) la deficiente protección jurídica e institucional de los territorios colectivos de los afrocolombianos, lo cual ha estimulado la presencia de actores armados que amenazan a la población afrodescendientes para abandonar sus territorios”. No obstante, sobre la ineficacia de las medidas a favor de la población afrodescendiente, véanse el Auto del 18 de mayo de 2010 y el importante Auto A-266/2017.
59 Sobre todo, véase auto A-004/2009. Sin embargo, véase, auto A-266/2017.
60 Sobre este grupo no hay indicadores precisos; pero ha sido una preocupación en la fase de seguimiento. Por ejemplo, en el Auto A-006/2009 se identificaron cuatro riesgos a los que está sometida esta población: a) incremento de discapacidad; b) abandono; c) imposibilidad de huir; y d) ejecuciones por parte del Estado para presentarlos como bajas de actores de grupos armados ilegales. Véase, como llamado de atención de la Corte por la no adopción de medidas a favor de las personas con discapacidad, el Auto A-331/2019.
61 En el auto A-200/2007, además de indicar las cinco causas de la persecución de esta población, la Corte, así como ocurrió en el caso del grupo de personas con discapacidad, resaltó que este grupo presenta un nivel de riesgo más alto: a) son quienes solicitan ayuda a las autoridades; b) se les pide colaboración por parte de las autoridades; y c) promueven la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas.
62 En efecto, los incidentes de desacato y el fenómeno de heterolitigiosidad (v. supra § 9) son indicios de las falencias de la etapa de cumplimiento del fallo. Pero, más que eso, como se precisó arriba (v. supra § 8), la Corte, también recientemente, y no obstante el enfoque diferencial, ha reiterado la ineficacia, al menos parcial, del fallo y, entonces, la no superación total del eci en diferentes frentes.
63 Por ejemplo, en relación con los grupos étnicos, hasta 2015 se calculaba que el 14 % de la población étnica colombiana había sido víctima de desplazamiento forzado. De ese 14 %, el 80 % correspondía a afrodescendientes –es decir, el 15 % de la población afrodescendiente– y el 17 % a indígenas –es decir, el 10 % de la población indígena–. Evidentemente, entonces, las comunidades indígenas y afrodescendientes son las más afectadas por el desplazamiento forzado. Por cierto, las víctimas de ambas comunidades representaban más o menos el 13 % del número de desplazados con Colombia (Centro de Memoria Histórica, 2015, pp. 37-39). Y para el año 2018 las cosas no cambiaron: en el reporte presentado por el codhes (2018), en el que se evaluó la situación humanitaria en Colombia del 1.° de enero al 31 de octubre de 2018, se informa que 45.471 personas fueron víctimas del desplazamiento, de las cuales 10.506 fueron afrodescendientes y 8.526 indígenas.
64 En materia de tutela judicial de derechos económicos y sociales, sea que se trate de sentencias con efectos restringidos, sea que se trate de sentencias con efectos amplificados, la locución “sujetos de especial protección constitucional” ha sido empleada siempre como justificación para, por medio de la técnica de la disociación, interpretar restrictivamente normas del derecho positivo y, así, abrir el espacio para la creación de derecho favorable a esas poblaciones. Véase, sobre este punto, Moreno Cruz (2017b, pp. 216-241; 2016, pp. 51-67).
65 Nótese que en la Sentencia T-025 de 2004 y en los correspondientes autos de seguimiento, el uso de la locución “sujetos de espacial protección constitucional” es empleada contemporáneamente para referir a todo el grupo de desplazados y, cuando es el caso, en el momento de considerar el enfoque diferencial, nuevamente es empleada para referirse solo a algunos subgrupos de desplazados. Subgrupos de sujetos de especial protección constitucional dentro del grupo de sujetos de especial protección constitucional o, si se prefiere, las llamadas “minorías dentro de las minorías”. Para el uso de esta expresión, véase Eisenberg & Spinner-Halev (1996, pp. 90-112).
66 Por primera vez este término fue propuesto por Crenshaw (1989, pp. 139-167). Véanse también Crenshaw (1991, pp. 1241-1299; 2011, pp. 221-233). Para un análisis de las perspectivas críticas frente al enfoque epistemológico interseccional véanse, también para ulteriores referencias bibliográficas, Geerts & Van Der Tuin (2013, pp. 171-178) y Carastathis (2014, pp. 309-311).
67 Sobre el particular, véase, por ejemplo, a McCall (2005, p. 1777)
68 Precisamente el enfoque interseccional constituye una de las perspectivas de análisis de las formas de opresión que busca evitar el esencialismo de ciertos enfoques categoriales; pero sin rechazar el uso de categorías. Para esta perspectiva, véase, por ejemplo, Carastathis (2013).
69 “The endlessness of differences seems to be a weak point in inter-sectional theory” (Ludvig, 2006, p. 247).
70 Desde un punto de vista epistemológico, la pregunta “Who defines when, where, which and why particular differences are given recognition while others are not?” (Ludving, 2006, p. 247) es verdaderamente problemática en lo que se refiere al reconocimiento de subgrupos. En cambio, desde un punto de vista jurídico-político, es claro que, en el caso de las sentencias estructurales, es el juez quien, en último análisis, decide dónde detenerse, sin que, por ello, obviamente, se pueda afirmar que efectivamente logró poner fin de forma satisfactoria al análisis interseccional. En pocas palabras: limitar la búsqueda de subgrupos no significa que, efectivamente, no sea posible identificar, siempre, un indeterminado número de otros más.
71 Por ejemplo, en el Auto A-027/2007, en el indicador sectorial asociado al indicador de salud, frente a la mujer se incluye: “Mujeres en situación de desplazamiento en período de gestación que asisten a control prenatal”; se incluye un indicador de goce efectivo que hace referencia a los niños, niñas y adolescentes desplazados y se creó un indicador de “Pertenencia étnica y cultural”.
72 Por ejemplo, en el auto A-382/2010 se estudió la situación del pueblo Hitnu, desplazado y confinado en el departamento de Arauca. En esta providencia se tuvieron en cuenta temas concretos como la desnutrición y crisis alimentaria padecida por la comunidad. Especialmente, se comprobó que “En el caso de la desnutrición se identificó en el 71% (105) de los niños, niñas y adolescentes valorados. Siendo más representativa la desnutrición crónica con un 61% (90) medida por el indicador talla para la edad, la cual se evidencia con retraso en crecimiento”. Otro ejemplo se encuentra en el Auto 1 de diciembre de 2011 en el que se estudió la situación del pueblo Emberá: se comprobó que el problema de salud era aún mayor pues “la cuarta parte de los integrantes de familias emberá encuestadas no están siendo atendidos en servicio alguno de salud y, más del 70% de los encuestados presenta algún evento de morbilidad, la posibilidad de ser tratado en caso de alguna enfermedad se reduce cerca del 50%. Estos problemas afectan principalmente a niños y niñas emberá”. Ver también autos A-174/2011 (pueblo indígena Awá); A-173/2012 (pueblos indígenas Jiw o Guayabero y Nukak de los departamentos de Meta y Guaviare); A-052/2013 (pueblos indígenas Embera Katios de Antioquia, Chocó y Risaralda; Nasa de Cauca; Embera Chami de Chocó y Valle del Cauca; Embera de Chocó; Nukak de Guavire; Jiw de Meta; Awa de Nariño y Putumayo; Inga de Putumayo; Kofan de Putumayo; Kofan/Ingas de Putumayo; Nasa/ Siona de Putumayo; y Kichwa de Putumayo); A-196/2014 (pueblo indígenas Nasa, Wounnan, Hitnu y Makaguan, Awa, Jiw y Nukak, y Embera Katio y Embera Chami).
73 El Auto A-004/2009 menciona: a) la ocupación de lugares sagrados por los grupos armados ilegales y por unidades de la Fuerza Pública; b) la instalación de bases militares en territorios indígenas sin consulta previa; c) la instalación de minas antipersonales y abandono de municipios sin explotar; d) amenazas, hostigamientos y persecuciones de individuos, familias y comunidades por los actores armados ilegales y por algunos miembros individuales de la Fuerza Pública; e) confinamientos de familias y comunidades enteras, por las guerrillas, los grupos paramilitares o por virtud de la presencia de minas antipersonales; f) controles sobre la movilidad de personas, alimentos, medicamentos, combustibles, bienes y servicios básicos y ayuda humanitaria de emergencia, por los actores armados ilegales y, en ocasiones, por miembros de la Fuerza Pública; g) irrespeto reiterado a las autoridades tradicionales indígenas por parte de los actores armados ilegales y, en ocasiones, por miembros de la Fuerza Pública; h) controles de comportamiento y de las pautas culturales propias por parte de los grupos armados ilegales; i) apropiación y hurto de bienes de subsistencia de las comunidades (cultivos, productos, animales, insumos básicos) por los actores armados ilegales y en algunos casos por la Fuerza Pública; j) ocupación temporal de escuelas, viviendas y edificios comunitarios por los actores armados ilegales y, en ocasiones, por miembros de la Fuerza Pública; k) utilización de las comunidades como escudos humanos durante los enfrentamientos por parte de los actores armados ilegales; l) el despojo territorial simple por parte de actores con intereses económicos sobre las tierras y recursos naturales de propiedad de las comunidades indígenas; m) el desarrollo de actividades económicas lícita o ilícitas en territorios indígenas; y n) fumigaciones de cultivos ilícitos sin el lleno de los requisitos de consulta previa.
74 Por ejemplo, A-382/2010, A-383/2010 y Auto del 1.° de diciembre 2011.
75 Por ejemplo, A-092/2008.
76 Por ejemplo, A-251/2008.
77 La Corte hace un llamado de atención en relación con la particular invisibilización de la mujer desplazada con discapacidad: “Ni en los informes que fueron presentados a la Corte, ni en las estadísticas sobre población desplazada con discapacidad, se hace mención particular a la situación de la mujer desplazada con discapacidad” (A-006/2009).
78 Por ejemplo, en el A-006/2009, la Corte identificó factores de riesgos a los que se enfrentan las mujeres, los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del conflicto armado, reconociendo, por cierto, que estos son acentuados en aquellos casos en los que se presenta discapacidad: “Dentro de los factores de riesgo que impactan de manera agravada a las mujeres, niños, niñas y adolescentes con discapacidad se resaltan los siguientes: i) el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado; ii) el riesgo de reclutamiento forzoso por los grupos armados ilegales; iii) el riesgo de ser incorporados al comercio ilícito de armas o de drogas; iv) el riesgo de perder el entorno de protección por el asesinato o desaparición del proveedor económico o por la desintegración de su grupo familiar y de las redes de apoyo material y social; […] viii) el riesgo de ser despojados de sus tierras y patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales”.
79 Por ejemplo, en el A-004/2009 se identifica: la “Prostitución forzada, violencia sexual y enamoramiento de mujeres y jóvenes indígenas como táctica bélica, principalmente por parte de los actores armados ilegales. Estos patrones materializan los riesgos especiales de género de la mujer indígena en el conflicto armado, tal y como fueron documentados en el Auto 092 de 2008 de la Corte Constitucional. De hecho, muchísimos casos de violencia sexual que fueron denunciados por la Corte ante las autoridades competentes tienen por víctimas mujeres, niñas y adolescentes indígenas en todo el país”. El A-098/2013 se refiere a la mujer indígena en los siguientes términos: “La política pública integral de promoción del derecho a la defensa de los derechos humanos en el marco del conflicto armado interno y el desplazamiento forzado con perspectiva de género, deberá contar con un enfoque diferencial étnico que promueva el derecho a la defensa de los derechos humanos de las mujeres líderes indígenas y afrocolombianas según sus necesidades y requerimientos particulares”.
80 Véase también supra § 10. En términos más amplios, desde un punto de vista metodológico, el enfoque interseccional implicaría cuatro beneficios importantes: simultaneidad, complejidad, irreducitibilidad e inclusibilidad. Para un análisis al respecto, véase Carastathis (2014, pp. 307-309). Tal vez el aspecto más relevante es aquel relativo a la forma como la interseccionalidad se enfrenta con la complejidad; sobre este punto, véase McCall (2005).
81 Esto resulta más claro si se toman en consideración, por ejemplo, los tres tipos de interseccionalidad identificados ya por Crenshaw (1991, pp. 1241 y ss.): a) interseccionalidad estructural; b) interseccionalidad política, y c) interseccionalidad representativa.
82 Sobre el análisis intragrupal respecto de las políticas de reconocimiento, véase Fraser (2015, p. 201), el mismo capítulo, en una versión anterior, fue publicado originalmente en Fraser (2005, pp. 69-88).
83 Por ejemplo, afirma Rodríguez Garavito (2017ª, p. 82) –adoptando, al parecer, la perspectiva no matizada– que una de las ventajas de las sentencias dialógicas es que “en lugar de concentrarse solo en solucionar miles de quejas individuales, los tribunales dialógicos deciden un caso determinado teniendo presente la existencia de casos parecidos y los efectos más amplios de sus sentencias en los desc sobre aquellos que no son parte del proceso. Eso implica una preferencia por las decisiones que tienen efectos colectivos, en las que las razones y los argumentos son considerados a la luz de las necesidades de una colectividad formada por personas en situación parecida […] en lugar de pensarlos solo a la luz de la reclamación del demandante individual”. En español, en Rodríguez Garavito (2017b, p. 107).
84 Un derecho que puede ser leído como una especie de “compensación” o dispositivo de reequilibrio debido al “sacrificio” del derecho de cada miembro del grupo a gobernar un proceso judicial cuyos efectos de res judicata, de todas formas, le serán obligatorios. En la literatura estadounidense este sacrificio es presentado como el pasaje del day in court al right to representation: Fiss (1993, pp. 1970-1971). Sobre el punto, véase también, obviamente, Hansberry vs. Lee, 311 U.S. 32 (1940). De todas formas, ese derecho a la adecuada representación puede ser también visto como una especie de “comodín interpretativo”, idóneo para justificar la mutación de la concepción adversarial del proceso judicial (Moreno Cruz, 2011, pp.154 y ss.).
85 Condicionar la extensión de los efectos de res judicata a una adecuada representación no es una excepción en el panorama de las acciones representativas. La class action estadounidense, en la versión federal prescrita en las frcp (Rule 23), es un ejemplo. En efecto, la no garantía del derecho a la adecuada representación desencadena, previo collateral attack, la no extensión de los efectos del fallo respecto de los sujetos ausentes perjudicados: véanse Matsushita Electric Industrial Co., Ltd. vs. Epstein, 516 U.S. 367 (1996) y, por ejemplo, Woolley (2000-2001, pp. 383-446). Un collateral attack que ha sido justificado con mayor fuerza en el caso de las mandatory class action, es decir, decisiones que, como la Sentencia T-025 de 2004, impiden al destinatario ausente de los efectos de cosa juzgada excluirse del grupo. Véase, por ejemplo, Rosemberg (2001-2002, pp. 831-897), o, entre otros, Mullenix (2003, pp. 177-246). Para una lectura de las decisiones de tutela con efectos amplificados a la luz de las madatory class actions, véase Moreno Cruz (2017a).
86 Entre otros, véase Fraser (2015, pp. 221-242). Para un análisis de esta teoría con particular atención a las minorías étnicas en Colombia, véase Moreno Cruz (2017c, pp. 299-327).
87 Sobre el punto, entre otros de sus escritos, ver Fraser (2015, p. 225).
88 Se refiere a los obstáculos que se interponen a la paridad de participación en el debate público debido a carencias estrictamente políticas (Fraser, 2015, p. 227).
89 La falta de representación ordinaria indica una injusticia que se captura en las normas sobre la toma de decisiones políticas: “las normas de decisión política niegan a algunos de los incluidos la oportunidad de participar plenamente, en calidad de iguales” (Fraser, 2015, p. 229). Por cierto, no es posible dudar del carácter político (en sentido estricto) de una decisión estructural, más aún por su interferencia en la actividad legislativa y ejecutiva en el momento de diseñar el marco jurídico para el diseño de políticas públicas. En este sentido, las normas sobre la representación adecuada de los diferentes grupos de desplazados –a quienes, en principio, están dirigidos los remedios– serían normas que “nos dicen cómo deben debatirse y arbitrarse” las exigencias de reconocimiento y de redistribución (Fraser, 2015, p. 227).
90 Una especie de “muerte política” en cuanto “la injusticia surge aquí cuando los límites de la comunidad se trazan de tal manera que excluyen erróneamente a algunos de la oportunidad de participar en absoluto en los debates autorizados acerca de la justicia. En dichos casos, la falta de representación adopta una forma más profunda, que yo denominaré carencia de marco” (Fraser, 2015, p. 229).
Auteurs
Investigadora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Derecho de Daños, Universidad de Girona. . Enlace orcid: https://orcid.org/0000-0001-8328-2055.
Profesor de Derecho Comparado de la Universidad Externado de Colombia. Master en Derecho Privado Europeo de la Universidad La Sapienza (Roma). Doctor en Derecho en Comparación Jurídica e Histórico-Jurídica de la Universidad de Ferrara.. Enlace orcid: https://orcid.org/0000-0003-4301-7470.
Investigadora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Abogada de la Universidad Externado de Colombia. . Enlace orcid: https://orcid.org/0000-0001-9368-8702..
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