Mujeres, delitos de drogas y trabajo comunitario como alternativa a la prisión en Colombia1
Women, drug crimes and community service as an alternative to prison in Colombia
p. 361-403
Résumés
Este texto analiza el trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres que han cometido delitos de drogas en Colombia. En la primera parte se explora el perfil de las mujeres privadas de la libertad con base en datos cualitativos y cuantitativos. Es clave tener en cuenta el perfil de estas mujeres, sus necesidades y los factores que contribuyeron a la comisión de estos delitos, para lograr el diseño de políticas públicas más efectivas. En la segunda parte se estudia la normatividad penal y procedimental vigente relacionada con delitos de drogas. Se argumenta que esta normatividad no incorpora un enfoque diferencial con base en el género o la vulnerabilidad económica de manera amplia, y las pocas normas que implicarían un enfoque diferencial tienen un diseño legal con restricciones o una aplicación limitada en la práctica. En la tercera parte se analiza el Proyecto de Ley 093 de 2019 (Senado) que busca establecer la prestación de servicios de utilidad pública o trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres cabeza de familia, que se encuentran en situación de marginalidad económica y que han cometido delitos relacionados con su situación de marginalidad, incluyendo delitos de drogas. En esta parte se exploran las ventajas y los retos de implementación del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres infractoras por delitos de drogas. Evidenciar los retos de implementación puede contribuir a mejorar el diseño de políticas públicas que busquen establecer este tipo de alternativas a la prisión.
This text analyzes community service or unpaid work as an alternative to prison for women who have committed drug crimes in Colombia. In the first part, we explore the profile of incarcerated women based on qualitative and quantitative data. It is key to consider the profile of these women, their needs, and factors that influenced their pathways to criminal activity to design more effective public policies. In the second part, we study the current criminal and procedural regulations related to drug offenses. We argue that this regulation does not incorporate a differential approach based on gender or economic vulnerability broadly, and the few rules that would imply a differential approach have a limited application in practice. In the third part, we analyze the Bill 093 of 2019 Senate that seeks to establish community service as an alternative to prison for female heads of household, who are in a situation of economic marginalization and who have committed crimes related to their situation of marginality, including drug offenses. In this part we explore the advantages and challenges of implementing community work as an alternative to prison for women offenders. Analyzing some implementation challenges can contribute to improving the design of public policies that seek to establish such alternatives to prison.
Entrées d’index
Keywords : Women in prison, community service, unpaid work, drug crimes, alternatives to prison
Palabras claves : mujeres en prisión, trabajo comunitario, delitos de drogas, alternativas a la prisión
Texte intégral
1. Introducción
1Conforme lo ha declarado nuestra Corte Constitucional, el sistema penitenciario y carcelario colombiano se encuentra en un estado de cosas contrario a la Constitución Política de 19912. En este contexto, la Sentencia T-388 de 2013 establece que se deben considerar medidas alternativas a la cárcel3. Asimismo, la Sentencia T-762 de 2015 exhorta al Congreso de la República, al Gobierno nacional y a la Fiscalía General de la Nación “para que dentro del ámbito de sus competencias y si aún no lo han realizado, promuevan la creación, implementación y/o ejecución de un sistema amplio de penas y medidas de aseguramiento alternativas a la privación de la libertad”4.
2Como fundamento para adoptar estas órdenes, se tuvieron en cuenta el Informe final de la Comisión Asesora de Política Criminal, “Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano”, de 2012, y el estudio del Proyecto tni/wola (The Transnational Institute/ Washington Office on Latin America) acerca del impacto de la legislación sobre drogas en varios países de Latinoamérica de 2010. En el primero, la Comisión Asesora de Política Criminal señala que existe una amplia gama de penas alternativas que se pueden diseñar e implementar en el sistema jurídico colombiano, relacionando entre otras, el trabajo comunitario. En el segundo se advierte que a los condenados por delitos de drogas se les niega el acceso a penas alternativas.
3La lucha contra las drogas ha encarcelado a mujeres que debieron recibir tratamientos penales menos represivos (Sánchez-Mejía, Rodríguez, Fondevila y Morad, 2018). La mayoría de estas mujeres tiene un estatus socioeconómico bajo, tienen hijos menores de 11 años, eran las cuidadoras principales de sus hijos antes de la detención y ejercían el rol de proveedoras en sus hogares. Un alto porcentaje de las mujeres se encuentran detenidas por delitos de drogas y no han cometido delitos violentos. Ellas, usualmente, no son los actores relevantes en las redes del tráfico y desempeñan actividades fácilmente sustituibles. Los datos sugieren que la situación de marginalidad múltiple de esta población puede llevar a la comisión de delitos denominados “criminalidad de pobreza” (p. ej. delitos de propiedad o delitos de drogas). En el caso de las mujeres cabeza de familia, este tipo de actividades delictivas se convierte en el mecanismo de subsistencia de ellas y sus hijos5.
4Teniendo en cuenta lo anterior, en el estudio realizado por la Pontificia Universidad Javeriana, el Comité Internacional de la Cruz Roja y el Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide), “Mujeres y prisión en Colombia: desafíos para la política criminal desde un enfoque de género”, del año 2018, se recomienda racionalizar el uso de la prisión, implementando alternativas para las mujeres infractoras con enfoques de género y de justicia restaurativa (Sánchez-Mejía et al., 2018).
5A través del Proyecto de Ley 093 de 2019, Senado, “Por medio del cual se adoptan acciones afirmativas para mujeres cabeza de familia en materias de política criminal y penitenciaria, se modifica y adiciona el Código Penal, la Ley 750 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”6, el legislador responde a la invitación a implementar medidas alternativas con un enfoque de género. Este proyecto de ley busca establecer la prestación de servicios de utilidad pública como sustitutivos de la pena de prisión para mujeres cabeza de familia, que se encuentran en situación de marginalidad económica y que han cometido delitos relacionados con su vulnerabilidad, incluyendo delitos de drogas.
6Se busca analizar el Proyecto de Ley 093 de 2019, explorando las siguientes preguntas: ¿por qué es necesario incorporar un enfoque de género para el tratamiento de los delitos de drogas como el que propone el proyecto de ley?, ¿el proyecto de ley tiene en cuenta el perfil y las necesidades de las mujeres infractoras?, ¿cuáles son las limitaciones y los retos de implementación del trabajo comunitario como alternativa a la prisión previstos en el proyecto de ley?
7Para responder estas preguntas combinamos diversos métodos de investigación. En primer lugar, analizamos datos cuantitativos y cualitativos. Algunos de estos datos provienen de la encuesta aplicada en el proyecto de investigación “Mujeres y prisión en Colombia” (Sánchez-Mejía et al., 2018)7. Adicionalmente, examinamos datos estadísticos suministrados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) a septiembre de 2019. En segundo lugar, implementamos el método de investigación doctrinal legal para identificar, analizar y sistematizar el contenido del derecho, especialmente sobre delitos de drogas en Colombia.
8En este texto indicamos que las políticas públicas relacionadas con el sistema penal deben incorporar un enfoque sensible al género orientado a abordar la situación de marginalidad múltiple, teniendo en cuenta las necesidades específicas y los factores asociados a la actividad delictiva de las mujeres. A pesar de ello, la normatividad vigente relacionada con delitos de drogas no incorpora un enfoque diferencial por sexo o vulnerabilidad económica. Así mismo, las pocas normas que podrían desarrollar dichos enfoques tienen un diseño legal con restricciones o una aplicación limitada en la práctica.
9En este contexto, el Proyecto de Ley 093 de 2019 implica avances en la política criminal colombiana en dos sentidos. Primero, intenta incorporar un enfoque de género que considera el perfil demográfico, socioeconómico y delictivo de las mujeres infractoras. Segundo, busca ampliar las alternativas a la prisión al establecer los servicios de utilidad pública o trabajo comunitario, lo cual abre la puerta para repensar la política criminal punitivista, en particular frente a los delitos de drogas.
10En este capítulo también argumentamos que lograr una implementación efectiva del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para las mujeres infractoras que cumplan los requisitos del proyecto de ley no es nada fácil dado que, en la práctica, se van a enfrentar múltiples retos. Adicionalmente, resaltamos que el trabajo comunitario sería un primer paso en la adopción de alternativas a la prisión en la comunidad con un enfoque de género. Sin embargo, su naturaleza tiene límites que le impiden enfrentar de manera integral los factores asociados con la trayectoria de las mujeres hacia el delito. Por ello, es importante que se busque la articulación del trabajo comunitario con otros programas o servicios sociales disponibles, de acuerdo con el caso concreto y las necesidades específicas de cada mujer infractora. Asimismo, es relevante que los hacedores de políticas públicas en Colombia avancen hacia la adopción de programas, servicios o intervenciones comunitarias con un enfoque holístico, orientados a enfrentar los diferentes factores.
11El capítulo se divide en tres partes. En la primera exploramos el perfil de las mujeres privadas de la libertad con base en datos cualitativos y cuantitativos. Estos datos muestran la necesidad de incorporar un enfoque de género en la política criminal y la legislación penal y procesal penal, especialmente en relación con delitos de drogas. En la segunda parte estudiamos la normatividad penal y procedimental vigente relacionada con delitos de drogas y concluimos que no incorpora un enfoque diferencial. La primera y segunda partes evidencian la necesidad de incorporar un enfoque de género para el tratamiento de estos delitos, como el que propone el Proyecto de Ley 093 de 2019. En la tercera parte analizamos el Proyecto de Ley 093 de 2019 Senado, exploramos la manera en que tiene en cuenta el perfil, las necesidades y experiencias de las mujeres infractoras, y examinamos las ventajas, las limitaciones y los retos de implementación del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres infractoras por delitos de drogas. Evidenciar los retos de implementación puede contribuir a mejorar el diseño de políticas públicas que amplíen o potencialicen las alternativas a la prisión con un enfoque de género.
2. Perfil de las mujeres privadas de la libertad en Colombia
12Esta sección presenta el perfil demográfico, socioeconómico y delictivo de las mujeres privadas de la libertad. Estos datos permiten explorar las necesidades de las mujeres infractoras y entender algunos de los factores que contribuyen a que ellas lleguen a cometer delitos. La mayoría de las mujeres detenidas tiene un estatus socioeconómico bajo, experimenta vulnerabilidad económica y exclusión social, ha alcanzado niveles de educación bajos, tenía el rol de principal cuidadora de sus hijos o dependientes, y ejercía el rol de proveedora en su hogar –en algunos casos lo sigue ejerciendo desde prisión–. Las conductas delictivas cometidas por las mujeres en mayor proporción (delitos de drogas y hurto) pueden estar relacionadas con su situación de vulnerabilidad económica y social y su rol de proveedoras.
13La mayoría de las mujeres que se encuentran detenidas por delitos de drogas reportan que fueron capturadas la primera vez que cometieron la conducta. Ellas no eran exactamente los “peces gordos” de las redes de tráfico y, usualmente, formaban parte de los eslabones débiles y fácilmente sustituibles de la cadena. Estos datos contribuyen a explorar las experiencias, realidades y necesidades de las mujeres infractoras, así como los factores en sus vidas asociados con la actividad delictiva.
2.1. Perfil demográfico y socioeconómico
14A continuación, exploraremos los siguientes indicadores: i) edad, ii) nivel de escolaridad, iii) estado conyugal y condición de cabeza de familia, iv) ingresos mensuales del hogar antes de la detención, v) estrato socioeconómico de la vivienda que habitaba antes de la detención.
15La figura 1 muestra que un alto porcentaje de las mujeres encuestadas se encuentra en su edad productiva y reproductiva. Los tres grupos etarios con mayor número de internas fueron de 25 a 29 años (20,5 %), de 30 a 34 años (19,4 %) y de 35 a 39 años (16,8 %).
Figura 1. Edad de las mujeres

Fuente: Encuesta proyecto Mujeres y prisión en Colombia (epmpc), n=536.
16El 96,3 % de las participantes reportó que sabe leer y escribir8. Sin embargo, la mayoría de estas mujeres posee un nivel de escolaridad bajo, si se tiene en cuenta su edad. Es de resaltar que el 56,6 % alcanzó niveles educativos inferiores a la secundaria y el 2,8 % no cursó estudios (figura 2).
17Estas mujeres tienen “pocas oportunidades para ingresar al mundo laboral en buenas condiciones; en tanto que no tienen educación, los trabajos a los que pueden aspirar son precarios y las dificultades para conseguir empleo son crecientes” (Cruz, Martínez, Chaparro, Uprimny y Chaparro, 2016, p. 23). El 85 % de las mujeres encuestadas son madres, en promedio tienen 2,7 hijos. El 46 % tiene hijos menores de 11 años y el 15 % tiene hijos menores de 4 años. La mayoría de las mujeres vivía con sus hijos (73,4 %) y eran sus cuidadoras principales antes de ser privadas de la libertad (54 %). La mayoría también tenía el rol de proveedora en sus hogares antes de la detención; el 74,9 % era cabeza de familia, es decir, ellas tenían a cargo la responsabilidad económica de sus hijos y dependientes de manera exclusiva.
Figura 2. Nivel educativo alcanzado

Fuente: epmpc, n=536.
18Los ingresos mensuales del hogar del 72,8 % de las mujeres entrevistadas antes de la detención eran inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) (figura 3).
Figura 3. Ingresos mensuales del hogar antes de la última detención

Fuente: epmpc, n=506.
19El 66,9 % de las mujeres encuestadas antes de ser detenidas residía en inmuebles que pertenecían a estratos 1 y 2 (figura 4).
Figura 4. Estrato socioeconómico del inmueble que habitaba antes de su última detención

Fuente: epmpc, n=531.
20Los datos presentados confirman el perfil de las mujeres privadas de la libertad descrito en la literatura (wola et al., 2016; Cruz et al., 2016; Caicedo, 2017; Ariza e Iturralde, 2015; 2017). Estas mujeres tenían la responsabilidad económica exclusiva de su hogar, eran las cuidadoras principales de sus hijos, recibían ingresos que en un alto porcentaje eran inferiores al salario mínimo, y desempeñaban trabajos precarios e informales.
21La mayoría de estas mujeres experimenta una situación de marginalidad múltiple derivada de la intersección entre género y bajo estatus socioeconómico (Sánchez Mejía y Morad, 2019). Mujeres y hombres con bajo estatus socioeconómico pueden compartir algunas necesidades, pero las mujeres tienen experiencias específicas asociadas al género. Por ejemplo, la discriminación basada en la jerarquía de género, las responsabilidades de cuidado de sus hijos o dependientes y las experiencias de victimización (Bloom, Owen y Covington, 2003; Covington y Bloom, 2003).
2.2 Perfil delictivo
22La figura 5 compara los porcentajes de internos e internas – en detención preventiva y condenados– por los cinco delitos con la proporción más alta. El 46,6 % de las mujeres se encuentra en prisión por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Los dos delitos que ocupan los siguientes lugares son el concierto para delinquir (33,9 %) y el hurto (18,7 %). Cabe mencionar que el concierto para delinquir puede estar asociado con los delitos de drogas o el hurto.
23En el caso de los internos, en los primeros lugares se ubican el hurto (24,3 %), el homicidio (23,8 %) y el concierto para delinquir (19,6 %). El cuarto delito por el que se encuentran detenidos los hombres es tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con una participación del 19 %, lo cual equivale a 27,6 puntos porcentuales menos que el porcentaje de mujeres detenidas por este delito (figura 5).
24Estos datos confirman que el género influencia los tipos de delitos cometidos. De acuerdo con la criminología feminista, es menos probable que las mujeres estén involucradas en delitos violentos y más probable que cometan delitos de drogas y contra la propiedad (Belknap, 2015; Bloom et al., 2003; Casas, 2010; Chesney-Lind y Pasko, 2013; Covington y Bloom, 2003). Así, la actividad delictiva de las mujeres está más relacionada con la criminalidad de pobreza (Casas, 2010).
25De las mujeres encuestadas en la Encuesta del proyecto Mujeres y Prisión en Colombia (epmpc), 225 reportaron estar en prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. La mayoría de estas mujeres ejecutaban actividades como venta (44,4 %) y transporte (41,8 %) (figura 6). Dichas actividades implican un alto riesgo de detección por parte de las autoridades (Cruz et al., 2016; Caicedo, 2017; Giacomello, 2013).
Figura 5. Hombres y mujeres privados de la libertad por modalidad delictiva Cinco delitos con la proporción más alta (2019)

Fuente: Inpec, Estadísticas, septiembre de 2019.
Figura 6. Delitos relacionados con tráfico de estupefacientes - Conductas específicas cometidas por las mujeres

Fuente: epmpc, n=221. Era pregunta de respuesta múltiple. No incluye NS/NR.
26Las mujeres detenidas por delitos de drogas reportaron que las acusaron de vender o transportar principalmente los siguientes tipos de drogas: marihuana (53,3 %), cocaína (29,3 %) y bazuco (28,9 %) (figura 7).
27El 69,2 % de las mujeres encuestadas reportó que el valor de la droga que la acusaron de vender o transportar era inferior a cop 500.000.
28En cuanto al porte de armas en el momento de cometer delitos de drogas, los datos de la epmpc indican que un porcentaje bajo de mujeres llevaba un arma de fuego (4,3 %) o un arma blanca (1,9 %). Asimismo, un porcentaje bajo de reclusas fue acusada del uso de un arma de fuego (2,9 %) o de un arma blanca (1 %) en el momento de cometer el delito9.
Figura 7. Tipo de droga por el que la acusaron de vender o transportar

Fuente: epmpc, n=225. Pregunta de respuesta múltiple, por ello el porcentaje puede superar el 100 %.
29El 35,14 % de las mujeres encuestadas detenidas por delitos de drogas manifestó que fue capturada la primera vez que cometió la conducta. De otro lado, más de la mitad de estas mujeres llevaba a cabo este tipo de conductas de manera frecuente (figura 8).
30Las mujeres entrevistadas condenadas por delitos de drogas señalaron que los dos motivos principales para cometer este tipo de delitos eran: ganar mucho dinero (42 %) y no conseguir trabajo (15 %) (figura 9). Dichos motivos pueden estar relacionados con su vulnerabilidad económica y social, y su rol de proveedoras de sus hijos o dependientes (Giacomello, 2013, p. 21; Caicedo, 2017, p. 10).
Figura 8. Frecuencia con que vendía, transportaba o almacenaba drogas durante los seis meses anteriores a la detención

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Fuente: epmpc, n=222
Figura 9. Razón principal por la que cultivaba, vendía, transportaba o almacenaba drogas

Fuente: epmpc. Base: 207 mujeres condenadas. Pregunta de respuesta múltiple, por ello el porcentaje puede superar el 100 %.
31El 37,1 % de las mujeres condenadas por estos delitos entrevistadas señaló que sus ingresos mensuales eran inferiores a un millón de pesos (figura 10).
Figura 10. Ingresos mensuales en pesos por cultivo, venta, transporte o almacenamiento de droga

Fuente: epmpc, n=195.
32De acuerdo con las mujeres encuestadas, las posiciones con mayor proporción en las organizaciones criminales eran: distribuidora o vendedora minorista y transportadora (figura 11). Estos resultados confirman otros estudios que argumentan que la mayoría de las mujeres capturadas por delitos de drogas forman parte de los eslabones débiles, vulnerables y fácilmente sustituibles de las redes de narcotráfico (Cruz et al., 2016; wola et al., 2016).
Figura 11. Posición en la organización criminal

Fuente: epmpc, n=197. Pregunta de respuesta múltiple, por ello el porcentaje puede superar el 100 %.
33La pena impuesta para un alto porcentaje de las internas condenadas por delitos de drogas está en el rango de 0 a 5 años (71,1 %). En dicho rango, el promedio de pena impuesta es de 3 y el promedio de pena cumplida es de 2 años.10
34Los datos presentados sugieren que las mujeres infractoras tienen múltiples necesidades y experimentan diversos factores que están asociados con sus caminos hacia el delito. En el caso de la mayoría de las mujeres privadas de la libertad interactúan el género y el bajo estatus socioeconómico, lo cual genera una marginalidad múltiple. Con el fin de atender las diferencias y necesidades específicas de las mujeres, las políticas públicas relacionadas con el sistema penal deben incorporar un enfoque sensible al género, orientado a abordar la situación de marginalidad múltiple (Covington y Bloom, 2003). Además de la perspectiva de género, las políticas públicas y los modelos de intervención deben basarse en un enfoque holístico que busque atender los diversos factores asociados con la actividad delictiva de las mujeres (Malloch y McIvor, 2010; 2011; Sheehan, McIvor y Trotter, 2010). Enfrentar los factores asociados a la trayectoria del delito en las vidas de las mujeres es fundamental para mejorar los resultados de las políticas públicas y la justicia penal en todas sus etapas (Covington y Bloom, 2003).
3. Marco normativo colombiano para la judicialización por delitos asociados a las drogas ilícitas
35Los delitos relacionados con drogas ilícitas se encuentran enmarcados dentro del capítulo ii del título xiii del Código Penal (CP), “Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, donde se consagran los delitos de: i) conservación o financiación de plantaciones (art. 375); ii) tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376); iii) destinación ilícita de muebles o inmuebles (art. 377); iv) uso, construcción, comercialización o tenencia de semisumergibles o sumergibles (art. 377A); v) estímulo al uso ilícito (art. 378); vi) suministro o formulación ilegal (art. 379); vii) suministro o formulación ilegal a deportistas (art. 380); viii) suministro a menor (art. 381); ix) tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos (art. 382); x) porte de sustancias (art. 383); xi) existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje (art. 385). Todos estos atentan contra el bien jurídico de la salud pública.
36Respecto al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que es sobre el cual se centra la mayor concentración de mujeres encarceladas (46,6 %)11, podemos agregar que el sujeto activo es singular e indeterminado (Corredor, 2011, p. 317). La conducta es plúrima (p. 317), es decir que su verbo rector es compuesto y alternativo12, y comprende las siguientes conductas: i) introducir o sacar del país, ii) transportar, iii) llevar consigo, iv) almacenar, v) conservar, vi) elaborar, vii) vender, viii) ofrecer, ix), adquirir, x) financiar y xi) suministrar. Sobre esto último será importante que la decisión judicial establezca un baremo punitivo que permita la imposición proporcional de una pena, ya que la gravedad difiere si el sujeto activo “lleva consigo” el objeto material del delito o si lo “vende”.
37Las penas establecidas en la legislación penal para estos delitos se compilan en la tabla 1.
Tabla 1. Pena por tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, dependiendo la cantidad de droga
Cantidad de droga | Inciso, artículo 376 Código Penal | Pena |
Más de 10.000 g de marihuana | 1.° | 128-360 meses de prisión 1334-5000 |
Menos de 1000 g de marihuana | 2.° | 64-108 meses de prisión |
Más de 1000 y menos de 10.000 g de marihuana | 3.° | 96-144 meses de prisión |
Fuente: elaboración propia con base en lo normado en el artículo 376 del Código Penal (CP)13.
38En la parte especial del Código Penal no se encuentra ninguna diferenciación por razón de género, condición económica o calidad de mujer cabeza de familia respecto del sujeto activo de la conducta. Por ello, es atribuible la misma consecuencia jurídica a todas las personas, con independencia de dichos factores.
39Pocas normas de la legislación penal y procesal penal implicarían un enfoque diferencial. La parte general del Código Penal consagra una circunstancia de atenuación punitiva por profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56). De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, dicho artículo desarrolla el principio de igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Constitución14.
40A partir de la interpretación del artículo 56 se ha señalado que para el reconocimiento de esta circunstancia de atenuación punitiva se deben acreditar los siguientes elementos: i) el autor se encontraba en situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza “profundas” y “extremas”; ii) tales situaciones tuvieron relación e incidencia directa en la ejecución de la conducta; y iii) esas circunstancias no tenían una entidad suficiente para configurar una causal de exclusión de la responsabilidad15.
41Para el reconocimiento de esta circunstancia de atenuación punitiva (Hernández, 2013, p. 148), con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal16, se exige una exclusión social que conlleva cierto estado de desconocimiento que limita entre las categorías dogmáticas de la tipicidad y la culpabilidad:
Las circunstancias atemperantes consagradas en el artículo 56 C.P. operaban dentro de una doble condición: a) en el ámbito de la punibilidad, se constituyen como factores que modifican de manera genérica los límites punitivos de las sanciones penales; b) en el plano de la tipicidad, al fungir como una especie de dispositivo amplificador del tipo por consignar una serie de nuevas circunstancias modales que repercuten en la conducta descrita en el tipo penal.
En lo que tiene que ver con la primera de las aludidas duales condiciones, se podría decir que la causal de atenuación punitiva consagrada en el artículo 56 C.P., regula una serie de hipótesis que repercuten drásticamente en la disminución del ámbito de la punibilidad de los delitos perpetrados bajo el influjo de las mismas. Entre dichas hipótesis se encuentra el estado de marginalidad extrema, el cual se caracteriza porque la persona a quien se le achaca la presunta comisión de un delito, lo haya perpetrado como consecuencia de cualquier tipo de circunstancias o de eventos que incidan para que se encuentre apartado o alejado de la Sociedad, o que no se encuentre integrado y por ende no haga parte de la misma, lo que de una u otra forma incide para que no pueda comprender o asimilar en debida forma el injusto penal. (Énfasis agregado)
42La Corte Suprema de Justicia ha resaltado que la marginalidad no necesariamente está asociada a desventajas económicas o materiales, en tanto personas o grupos por voluntad propia o ajena pueden estar o haber sido ubicados en un extremo de la comunidad por otros motivos. La Corte cita como ejemplos: personas adictas a las drogas o al alcohol localizadas en sectores conocidos de las ciudades, habitantes de la calle o algunas comunidades indígenas17. Adicionalmente, la Corte ha indicado que para el análisis de la pobreza se debe distinguir entre pobreza y pobreza extrema, y que esta última puede conducir a la marginación18. Cabe mencionar que algunas decisiones de la Corte al aplicar el artículo 56 del Código Penal realizan análisis vagos y generales, lo cual no contribuye a una definición precisa del contenido de esta categoría19.
43Otra normatividad que implicaría un enfoque diferencial es la Ley 750 de 2002, debido a que tiene en cuenta la condición de madre o padre cabeza de familia para sustituir la pena de prisión por prisión domiciliaria. De acuerdo con la Sentencia C-184 de 2003, esta medida busca salvaguardar los derechos de los hijos (Hernández, 2018, p. 308).
44El diseño legal y la aplicación de la figura de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia presenta algunas limitaciones. Por ejemplo, muchos jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad interpretan de manera restrictiva esta figura, al exigir que se acredite que los hijos se encuentran en situación de desprotección y abandono. Importa resaltar que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia no han incorporado dicho requisito en los estándares probatorios que han desarrollado para acreditar la calidad de madre o padre cabeza de familia20 (Sánchez Mejía et al., 2018, pp. 131-133).
45En síntesis, la normatividad vigente sobre delitos de drogas no incorpora un enfoque diferencial por sexo o vulnerabilidad económica de manera amplia. Adicionalmente, las pocas normas que podrían desarrollar dichos enfoques tienen un diseño legal con restricciones o una aplicación limitada en la práctica.
4. El trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres infractoras por delitos de drogas en el Proyecto de Ley 093 de 2019
46El Proyecto de Ley 093 de 2019, Senado, busca establecer la prestación de servicio público como pena sustitutiva para mujeres cabeza de familia. Uno de los antecedentes de esta propuesta legislativa es el Proyecto de Ley 014 de 2017 “por medio del cual se fortalece la política criminal y penitenciaria en Colombia y se dictan otras disposiciones”21 (archivado), el cual consagraba en su artículo 3° la prestación de servicios de utilidad pública como sustitutivos de la prisión bajo una regulación muy similar a la actual iniciativa legislativa. Sin embargo, una diferencia fundamental entre los dos proyectos es el enfoque de género del Proyecto de Ley 093 de 2019. Su exposición de motivos señala que su objetivo principal es:
... proponer un ajuste a la política criminal y penitenciaria con enfoque de género, adoptando acciones afirmativas para las mujeres cabeza de familia, con el fin de consagrar una medida alternativa para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, denominada el servicio de utilidad pública. Lo anterior, para hacer frente a los excesivos costos, tanto familiares, sociales y económicos que causa la privación de la libertad de mujeres condenadas por delitos que no son violentos, ni afectan la seguridad ciudadana (como son: el hurto simple y los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes), donde ha predominado el uso constante del derecho penal dando como resultado y en el juzgamiento, la aprehensión y condena de mujeres que, por fuerza de necesidades económicas, se han visto obligadas a acudir al mercado ilegal para intentar solucionar sus problemas.22
47Una posible crítica al Proyecto de Ley 093 de 2019 es la exclusión de los padres cabeza de familia, teniendo en cuenta la Sentencia C-184 de 2003. En esta sentencia, la Corte Constitucional extendió el beneficio de prisión domiciliaria a los hombres cabeza de familia, argumentando que dicha medida busca salvaguardar los derechos de los niños, garantizando la presencia de uno de sus padres en pro del cuidado y afecto que ellos le puedan brindar, lo que no se satisface únicamente con la presencia de la madre, sino que también podría realizarse por parte del padre.
48Ante esta potencial crítica, importa resaltar que el Proyecto de Ley 093 de 2019 busca incorporar un enfoque de género en la política criminal. Para ello, establece una acción afirmativa para las mujeres infractoras cabeza de familia que enfrentan una situación de marginalidad múltiple, derivada de la intersección entre el bajo estatus socioeconómico y el género.
49Los hombres cabeza de familia con bajo estatus socioeconómico pueden compartir algunas características y situaciones con mujeres del mismo estatus. Sin embargo, las mujeres tienen experiencias de vida específicas asociadas a la jerarquía de género, por ejemplo, la discriminación en el mercado laboral, la violencia contra estas y la distribución desproporcionada de las responsabilidades de cuidado (Casas, 2010, p. 64; Covington y Bloom, 2003). Por ello, el género influencia su trayectoria hacia el delito y el tipo de delitos que cometen, principalmente aquellos de drogas y contra la propiedad (Chesney-Lind y Pasko, 2013; Covington y Bloom, 2003). Así las cosas, es necesario que las políticas públicas incorporen una perspectiva de género para mejorar la respuesta del sistema penal; el Proyecto de Ley 093 de 2019 responde a esta necesidad.
50La prestación del servicio de utilidad pública previsto en el Proyecto de Ley 093 de 2019 se puede enmarcar dentro de la figura del trabajo o servicio comunitario. Esta sanción implica que personas condenadas trabajen, usualmente sin remuneración, en organizaciones de la comunidad o entidades estatales durante un número específico de horas. En otros países, el trabajo comunitario generalmente se aplica frente a delitos no violentos (Wood, 2012; Wong, 2017).
51El trabajo comunitario en muchas jurisdicciones se ha diseñado como una alternativa costo-efectiva frente a la prisión (McIvor, 2010; Wong, 2017; Wood, 2012). Esta pena alternativa eventualmente repara a la sociedad por el mal causado y no desocializa de la manera como lo hace la cárcel, con lo que se evita el estigma asociado a la pena de prisión (Cid y Larrauri, 2001, p. 213) y un aspecto restaurador implícito, en contravía de la tradicional administración del castigo en la cárcel (Hernández, 2018, p. 31).
52En las últimas décadas, los objetivos del trabajo comunitario se han articulado con fundamento en diversos paradigmas de justicia (McIvor, 2010; Wong, 2017; Wood, 2012):
Castigo y retribución: limita la libertad del infractor para ocupar su tiempo libre.
Rehabilitación: ofrece una oportunidad de ayudar a otros, evoca la responsabilidad del infractor por sus acciones, permite que el infractor observe los daños indirectos causados por el delito cometido, y contribuye a que el infractor adquiera una ética de trabajo que lo puede alejar de cometer nuevos delitos.
Reparación: el infractor puede realizar una actividad que beneficia a la comunidad y que puede reparar el daño indirecto experimentado por la misma.
Restauración: esta sanción tiene el potencial de convertirse en una práctica que desarrolle los principios de la justicia restaurativa23. Por ello, podría contribuir a la restauración de la víctima y la comunidad, y a la reintegración del infractor.
4.1. La regulación del trabajo comunitario para mujeres infractoras en el Proyecto de Ley 093 de 2019, Senado
4.1.1. Requisitos para la aplicación del servicio de utilidad pública
53Los requisitos para la aplicación del servicio de utilidad pública previstos en el Proyecto de Ley 093 de 2019 consideran el perfil de las mujeres infractoras, sus realidades y los factores asociados con sus actividades delictivas descritos en la Sección 1.1. (arts. 2 y 6).
54El Proyecto de Ley establece los siguientes requisitos con base en el perfil demográfico y socioeconómico de las mujeres infractoras: i) ser mujer cabeza de familia; ii) demostrar que la comisión del delito está asociada a condiciones de marginalidad que afecten la manutención del hogar; y iii) probar sus vínculos familiares, demostrando que ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo afectiva, económica y socialmente de manera permanente hijos menores o incapaces.
55Con estos requisitos, el Proyecto de Ley ofrece criterios orientadores y otorga márgenes amplios de interpretación a los jueces, ya que las categorías cabeza de familia y condiciones de marginalidad que afecten la manutención del hogar pueden considerarse como indeterminadas. Dichos márgenes amplios de apreciación por parte de los funcionarios judiciales implican varios retos. En primer lugar, pueden permitir aplicaciones desiguales del trabajo comunitario y afectar la predictibilidad de la aplicación de la ley. En segundo lugar, pueden favorecer interpretaciones restrictivas de las reglas y la aplicación limitada del trabajo comunitario como alternativa a la prisión, tal como ha ocurrido con la figura de la prisión domiciliaria para madre o padre cabeza de familia.
56Asimismo, el Proyecto de Ley establece requisitos relacionados con el perfil delictivo de las mujeres infractoras: i) haber sido condenadas por los delitos establecidos en los artículos 23924, 37525, 37726 e incisos 2 y 327 del artículo 37628 del Código Penal; ii) no tener antecedentes penales por otro delito doloso dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo acto punible; iii) el delito por el cual ha sido condenada no debe estar en concurso con otras conductas punibles diferentes a las previstas en el proyecto de ley; iv) no haber involucrado a los hijos en actividades delictivas; v) no representar un riesgo para la seguridad de sus hijos ni para la seguridad ciudadana; y vi) la pena impuesta debe ser igual o inferior a 6 años29.
57Estos requisitos tienen en cuenta que es menos probable que las mujeres estén involucradas en delitos violentos y más probable que cometan delitos de drogas y contra la propiedad (Belknap, 2015; Bloom et al., 2003; Casas, 2010; Chesney-Lind y Pasko, 2013; Covington y Bloom, 2003). Así, el Proyecto de Ley establece que el trabajo comunitario aplica solo para hurto o delitos de drogas, en los casos de mujeres que son primodelincuentes y que no representan un riesgo grave para la seguridad ciudadana. Adicionalmente, el Proyecto de Ley invita a que se examine el interés superior de los niños y los potenciales riesgos que se pueden generar para hijos o hijas.
58Otro requisito previsto por el Proyecto de Ley 093 (arts. 6 y 7) es el consentimiento de la condenada. En la literatura y en la normatividad de diferentes países, se ha establecido la necesidad de que exista consentimiento frente al trabajo comunitario (Blay, 2010, p. 65; McIvor, 2010), con el fin de evadir una eventual replica por la imposición de un trabajo forzado.
4.1.2. Los servicios de utilidad pública y su ejecución
59El proyecto de ley (art. 5) establece que los servicios de utilidad pública pueden consistir en: i) labores de recuperación o mejoramiento del espacio público; ii) apoyo o asistencia a las víctimas (siempre que estas lo acepten); iii) asistencia a comunidades vulnerables; iv) realización de actividades de carácter educativo en materia cultural, vial, ambiental, y v) otras similares que permitan el restablecimiento del tejido social afectado por el delito.
60Nótese que estas actividades se compaginan, tangencialmente, con los lineamientos de la justicia restaurativa, buscando reparar el daño causado no solo a la víctima sino también a la comunidad e intentando responder a las necesidades y limitaciones que enfrenta la administración de justicia en la actualidad (Zehr, 2010, p. 6).
61Acierta la propuesta (art. 5) al establecer que la prestación del servicio de utilidad pública no podrá interferir con la jornada laboral o educativa de la condenada. Este artículo también prevé un mínimo de cinco horas semanales, que deberán ser objeto de evaluación en cada caso concreto, frente a la imposibilidad de cumplimiento. Un aspecto interesante por explorar es el debate de proporcionalidad e igualdad, debido a que las responsabilidades familiares y laborales pueden implicar un menor tiempo de trabajo para unos, frente a otros. En este sentido, se podría compensar el tiempo, no con la misma intensidad horaria en el día, sino con la imposición de una misma intensidad horaria total, que en caso de mayores compromisos de la penada, se distribuirán en mayor número de días, para dejar zanjada la anterior controversia.
62El proyecto de ley (art. 5) consagra que este servicio se prestará a favor de instituciones públicas, organizaciones sin ánimo de lucro y no gubernamentales, pero omite la función de supervisión que debería estar radicada en cabeza del sistema penitenciario, comoquiera que se trata de una pena sustitutiva. Al contrario, del articulado se desprende que esta competencia queda radicada en cabeza de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad con exclusividad.
63Parece acertado que está modalidad de trabajo comunitario no sea remunerada30, acorde con la regla de la menor elegibilidad (Sandoval, 1998, p. 418). Sin embargo, se debe prestar especial atención a los riesgos laborales del trabajador, que en todo caso deberían encontrarse cubiertos por el sistema de seguridad social, cuyo pago consideramos que debería estar a cargo del Estado.
64Finalmente, el Proyecto de Ley 093 de 2019 establece que si se comete alguna de las faltas previstas (art. 11) se revoca la pena alternativa y se hace efectiva la pena de prisión. Dentro de esas faltas se consagra la ausencia y abandono del servicio y el rendimiento insatisfactorio.
4.2. Algunos retos para la implementación del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres infractoras
65La incorporación del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres infractoras prevista en el Proyecto de Ley 093 de 2019 es un avance interesante en la política criminal colombiana. Con el fin de que su implementación sea exitosa, es importante diseñar programas con un enfoque de género que sean compatibles con las responsabilidades de cuidado, definir objetivos claros para los programas, respetar la dignidad humana y los derechos humanos de las infractoras, y realizar monitoreo y seguimiento continuo para evaluar la efectividad de la medida.
66La implementación del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para mujeres infractoras prevista va a implicar diversos retos. A continuación, exploramos cuatro potenciales retos (algunos de estos han sido experimentados en otros países): i) lograr el apoyo del público y de los funcionarios encargados, ii) asegurar la disponibilidad de recursos apropiados, iii) evitar que los criterios o las condiciones establecidas para el trabajo comunitario puedan propiciar el incumplimiento por parte de las mujeres y ampliar la red de control del sistema de justicia penal, y iv) lograr la articulación con otros servicios o programas sociales disponibles para propiciar un enfoque holístico que contribuya a enfrentar los múltiples factores asociados a la comisión de delitos por las mujeres.
– Lograr el apoyo del público y de los funcionarios encargados
67La percepción negativa frente a las alternativas a la prisión y la resistencia de la opinión pública puede ser uno de los mayores obstáculos para el éxito de medidas como el trabajo comunitario (Sigler y Lamb, 1995; Burke y McNeill, 2013). Con el fin de construir confianza pública, es importante diseñar estrategias para lograr la participación de la comunidad en la definición e implementación de los programas (Sigler y Lamb, 1995). Asimismo, es crucial ofrecer información clara al público sobre los objetivos de esta medida, evitando generar expectativas poco realistas (Burke y McNeill, 2013).
68Otro factor importante para el éxito en la implementación del trabajo comunitario es contar con el compromiso de los funcionarios encargados de su aplicación. En otros países, esta medida ha tenido poco impacto, debido a que en la práctica funcionarios punitivistas se abstienen de aplicarla (Hedderman, 2010).
– Asegurar la disponibilidad de recursos apropiados para que el trabajo comunitario pueda ser implementado efectivamente
69En otros países se ha evidenciado que la implementación efectiva del trabajo comunitario u otras sentencias comunitarias depende de la existencia de recursos disponibles en la comunidad (Burke y McNeill, 2013; Malloch y McIvor, 2010; McIvor, 2010). En algunos países, los recursos disponibles presentan variaciones a nivel regional, lo cual genera que los programas o servicios sean desiguales o dispersos (Burke y McNeill, 2013; Malloch y McIvor, 2010). En el caso del servicio comunitario, es clave la disponibilidad de trabajos adecuados, lo cual depende de la voluntad de instituciones, organizaciones e individuos para ofrecer cupos (McIvor, 2010). Adicionalmente, es importante definir las autoridades encargadas de la ejecución, cuyas responsabilidades incluyen: situar los lugares de trabajo, evaluar a los infractores para ubicarlos en un trabajo adecuado y monitorear el cumplimiento.
70Así las cosas, deben tenerse en cuenta los servicios sociales penitenciarios y su funcionamiento para la imposición del trabajo comunitario. Se requieren apropiaciones presupuestales adecuadas que permitan la puesta en marcha de estas penas alternativas. Cabe resaltar que, en todo caso, el costo de operación del trabajo comunitario es inferior al costo de privación de la libertad de una persona en un centro penitenciario.
71También sería recomendable generar incentivos para las instituciones u organizaciones a fin de que creen cupos para trabajo comunitario.
– Evitar que los criterios o las condiciones establecidos para el trabajo comunitario puedan propiciar el incumplimiento por parte de las mujeres y ampliar la red de control del sistema de justicia penal
72Algunas investigaciones sobre servicio comunitario u otras alternativas a la prisión en otros países han mostrado que su aplicación ha generado que un mayor número de personas sean controladas por el sistema de justicia penal (net widening effect). Uno de los principales problemas son las altas tasas de incumplimiento que llevan a la revocatoria, y, por ende, a una posterior custodia en prisión (Burke y McNeill, 2013; Tonry y Lynch, 1996).
73Las mujeres enfrentan retos particulares para cumplir con el trabajo comunitario debido a las responsabilidades de cuidado de sus hijos u otros dependientes y a su vulnerabilidad económica (Malloch y McIvor, 2013). Algunas mujeres entrevistadas en Escocia reportaron que experimentan dificultades para cumplir las órdenes de sentencias comunitarias. Por ejemplo, algunas tienen inconvenientes para llegar a tiempo por las distancias y los costos de transporte; otras reportaron problemas para organizar el cuidado de los hijos; otras indicaron problemas derivados de su adicción al alcohol o las drogas o de su situación de habitantes de la calle (Malloch y McIvor, 2011).
74Teniendo en cuenta lo anterior, se requieren programas y provisión de recursos que consideren el contexto de las vidas diarias de las mujeres, con el fin de que sea posible que cumplan los criterios o requisitos previstos en las sentencias (Malloch y McIvor, 2010). Sin programas o recursos adecuados podrían aumentar las probabilidades de que las mujeres incurran en incumplimientos y terminen privadas de la libertad.
– Lograr la articulación con otros servicios o programas sociales disponibles para propiciar un enfoque holístico
75Los programas o modelos de intervención comunitarios más exitosos en otros países han sido los que consideran los factores que influencian el comportamiento delictivo y las necesidades de las mujeres, combinando empoderamiento, apoyos emocionales y materiales, y desarrollo de habilidades prácticas. Estos programas requieren cooperación de diferentes agencias o áreas de política social (Sheehan et al., 2010).
76El trabajo comunitario es un primer paso en la adopción de alternativas a la prisión en la comunidad. Sin embargo, tiene limitaciones que le impiden enfrentar de manera integral los factores asociados a la comisión de delitos por parte de las mujeres. Por ejemplo, no implica tratamientos para mujeres víctimas de violencia o para superar la adicción al alcohol o las drogas, ni ayuda directamente a superar las condiciones de vulnerabilidad económica. Por ello, es importante que se busque la articulación del trabajo comunitario con otros servicios o programas sociales disponibles que puedan atender las necesidades de cada mujer infractora y los factores que influencian su comportamiento delictivo. Para estos efectos, es necesario el involucramiento y la cooperación de varias entidades estatales. Adicionalmente, es clave que los hacedores de políticas públicas en Colombia avancen hacia la adopción de programas, servicios o intervenciones comunitarias con un enfoque holístico. Este tipo de mecanismos pueden enfrentar los diferentes factores asociados con los caminos hacia el delito de las mujeres infractoras y, por ende, producir resultados más exitosos.
5. Conclusiones
77Los datos sobre el perfil demográfico, socioeconómico y delictivo de las mujeres privadas de la libertad en Colombia muestran que ellas experimentan una situación de marginalidad múltiple, debido a la intersección entre género y bajo estatus socioeconómico. Las mujeres tienen experiencias específicas asociadas al género, tales como la discriminación basada en la jerarquía de género, las responsabilidades desproporcionadas de cuidado de sus hijos o dependientes y las experiencias de victimización. La mayoría de mujeres en prisión tenían la responsabilidad económica exclusiva de su hogar, eran las cuidadoras principales de sus hijos, recibían ingresos que en un alto porcentaje eran inferiores al salario mínimo, y desempeñaban trabajos precarios e informales. Esta situación de vulnerabilidad económica y social puede estar relacionada con las conductas delictivas cometidas por las mujeres en mayor proporción, especialmente los delitos de drogas.
78Teniendo en cuenta las necesidades específicas y los factores asociados a la actividad delictiva de las mujeres, las políticas públicas relacionadas con el sistema penal deben incorporar un enfoque sensible al género orientado a abordar la situación de marginalidad múltiple. A pesar de ello, la normatividad vigente sobre delitos de drogas no incorpora un enfoque diferencial por sexo o vulnerabilidad económica de manera amplia. Asimismo, las pocas normas que podrían desarrollar dichos enfoques tienen, en la práctica, un diseño legal con restricciones o una aplicación limitada.
79El Proyecto de Ley 093 de 2019, Senado, representa avances importantes en la política criminal colombiana. En primer lugar, busca incorporar un enfoque de género teniendo en cuenta el perfil demográfico, socioeconómico y delictivo de las mujeres infractoras. Adicionalmente, intenta ampliar las alternativas a la prisión, lo cual reconoce la necesidad de potencializar este tipo de medidas y revertir la política criminal de corte predominantemente punitivista en el país.
80No obstante, lograr una implementación efectiva en la práctica del trabajo comunitario como alternativa a la prisión para las mujeres infractoras que cumplan los requisitos del proyecto de ley no es nada fácil. La implementación va a implicar diversos retos. Por ejemplo: i) lograr el apoyo del público y de los funcionarios encargados, ii) asegurar la disponibilidad de recursos apropiados, iii) evitar que los criterios o las condiciones establecidos para el trabajo comunitario puedan propiciar el incumplimiento por parte de las mujeres y ampliar la red de control del sistema de justicia penal, y iv) lograr la articulación con otros servicios o programas sociales disponibles para propiciar un enfoque holístico que contribuya a enfrentar los múltiples factores asociados a la comisión de delitos por las mujeres.
81El trabajo comunitario es un primer paso en la adopción de alternativas a la prisión en la comunidad con un enfoque de género, pero su naturaleza le impide enfrentar de manera integral los factores asociados con la trayectoria de las mujeres hacia el delito. Por ello, es importante que los hacedores de políticas públicas en Colombia avancen hacia la adopción de programas, servicios o intervenciones comunitarias con un enfoque holístico que busque enfrentar múltiples factores, teniendo en cuenta el caso concreto y las necesidades específicas de cada mujer infractora. Este tipo de estrategias o mecanismos puede mejorar los resultados de las políticas públicas y la justicia penal en todas sus etapas.
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Notes de bas de page
1 Texto presentado en el Congreso Internacional “Perspectivas críticas de la política criminal, pluralismo jurídico y derechos humanos”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 24 de octubre de 2019.
2 Sobre el tema ver Hernández (2018, pp. 95-161).
3 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2013, apartado 10.3.5.
4 Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 2015, numeral vigésimo segundo de la parte resolutiva.
5 En el documento Caracterización de condiciones socioeconómicas de mujeres relacionadas con problemas de drogas. Las mujeres privadas de la libertad por delitos de drogas, se concluye que el 58,6 % cometió el delito con miras a solventar las necesidades de su hogar (unodc, 2019, p. 75).
6 Publicado en la Gaceta del Congreso 734 de 2019. El informe de ponencia para primer debate fue publicado el 10 de diciembre de 2019 (Gaceta 1206) y el proyecto fue aprobado en primer debate el 16 de junio de 2020 (https:// www.youtube.com/watch?v=tSBi3_raG90). Algunas reflexiones preliminares sobre este proyecto en Moncayo (2019, p. 262).
7 Este proyecto incorporó metodologías mixtas de investigación empírica, incluyendo datos cuantitativos y cualitativos. En el marco del proyecto, en el año 2017 se aplicó la Encuesta del proyecto Mujeres y Prisión en Colombia (epmpc) a 587 internos y 536 internas en siete centros penitenciarios del país. La selección de la muestra se dividió en dos etapas: i) selección de una cuota de establecimientos penitenciarios por regional; ii) selección aleatoria de las personas por encuestar en cada centro penitenciario. Los centros penitenciarios seleccionados por regional fueron: i) Regional Central: Buen Pastor y La Picota (al realizar el trabajo de campo tuvimos que cambiar La Picota por Cómbita debido a que La Picota y La Modelo estaban en cuarentena); ii) Regional Occidente: Jamundí; iii) Regional Norte: Montería; iv) Regional Oriente: Cúcuta; v) Regional Noroeste: Pedregal; vi) Regional Viejo Caldas: Picaleña. Adicionalmente, se realizaron doce entrevistas semiestructuradas a actores clave, quienes fueron elegidos usando el método bola de nieve. También se analizan los datos estadísticos oficiales del Inpec.
8 Este porcentaje corresponde a una base de 535 mujeres condenadas.
9 Estos porcentajes corresponden a una base de 208 mujeres condenadas.
10 Inpec, Estadísticas, octubre 31 de 2019.
11 En el mismo sentido, unodc (2019, pp. 17 y 84).
12 “Se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 18 de diciembre de 2000, Radicado 12713, citada en sentencia de la misma corporación, con fecha 23 de junio de 2000, Radicado 31352).
13 En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2012.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 4 de diciembre de 2019, Radicado 50525.
15 Idem.
16 Corte Suprema de Justicia, Auto de 27 de agosto de 2014, Radicado 42203. En el mismo sentido, Auto de 5 de agosto de 2019, Radicado 51706.
17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de diciembre de 2019, Radicado 50525.
18 Idem.
19 Ver, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 27 de agosto de 2014, Radicado 42203: “6. Los motivos del ataque exhibidos por la censora asimilan indebidamente las circunstancias propias de quien es consumidor de sustancias estupefacientes, con una persona que realiza la conducta punible por ese motivo en condiciones de marginalidad, cuando es tal situación la que debe influir directamente en la ejecución de la conducta punible.
Supuestos como los propios de este caso, imponen distinguir cuando hay circunstancias que pueden afectar en cierta medida el desempeño de un individuo en la sociedad, de aquellas que evidencian profundas situaciones de marginalidad determinantes o influyentes en forma directa en la ejecución de la conducta punible, distinción más que imperiosa en orden a aplicar positivamente dentro del marco legal la atenuante de pena, sin que quepan asimilaciones como la reclamada por la libelista, a supuestos en que un consumidor habitual de sustancias estupefacientes esté dentro de los parámetros de la norma 56 del CP”.
20 Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-483 de 2012 y SU-389 de 2005. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 31 de mayo de 2017 (SP7752-2017), Radicado 46277.
21 Publicado en la Gaceta del Congreso 602 de 2017.
22 Gaceta del Congreso 734, de 9 de agosto de 2019.
23 En la justicia restaurativa, el delito se concibe como un conflicto que involucra múltiples actores: la víctima, el agresor y la comunidad (Beristain, 2000, pp. 49, 84; 2004, p. 50; 2005, p. 467). Este modelo de justicia se enfoca en los daños causados por un acto (Zehr, 1990). Por ello, uno de los objetivos centrales es la restauración de todos los actores involucrados (Braithwaite, 1999, p. 6).
24 Hurto.
25 Conservación o financiación de plantaciones.
26 Destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles.
27 En el informe de ponencia para primer debate se cambiaron los incisos, quedaron el 1.° y el 2.° (Gaceta 1206 de 2019). Esto, en definitiva, beneficia a las mujeres judicializadas con un objeto material del delito mayor (inciso 1.°), lo que puede obedecer a un error de técnica legislativa que afecta la proporcionalidad, conforme la relación evidenciada en la tabla 1 (a mayor cantidad de droga, mayor pena), que se podría complementar con la siguiente consecuencia lógica: a mayor pena, menores beneficios.
28 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
29 Atendiendo a que se exige que el quantum punitivo no supere la pena impuesta y no la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las modificaciones fruto de las sentencias anticipadas (procesos regidos por la Ley 600 de 2000), los allanamientos y preacuerdos realizados con la Fiscalía (procesos regidos por la Ley 906 de 2004), que afectan la tasación punitiva. Para el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes será determinante la cantidad de estupefaciente, ya que la punibilidad fluctúa en virtud de esta (art. 376 del CP).
30 Contrario sensu, en el informe de ponencia para primer debate se señala una observación de la profesora Ana Lucía Moncayo, en el siguiente sentido: “Sin embargo, se cuestiona: la imposibilidad de remuneración del servicio de utilidad pública cuando el mismo proyecto pone en consideración las condiciones de marginalidad que afectan la manutención del hogar” (Gaceta 1206 de 2019).
Auteurs
Abogada, Pontificia Universidad Javeriana con Doctorado en Ciencias Jurídicas, Universidad de California Los Ángeles (ucla); maestría en Teoría del Derecho, Universidad de Nueva York (nyu); maestría en Derecho, Universidad de los Andes. Profesora Asociada, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana; directora del Doctorado en Ciencias Jurídicas; miembro del grupo de investigación en Justicia Social, Teoría Jurídica General y Teoría Política. astrid.sanchez@javeriana.edu.co - https://orcid. org/0000-0003-0852-3116
Abogado, especialista y magíster en Derecho Penal, Universidad Libre, Bogotá; Especialista en Derecho Constitucional y en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Bogotá; máster en Criminología y Ejecución Penal, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona; doctor en Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá. Profesor asistente de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana; miembro del grupo de investigación en Justicia Social, Teoría Jurídica General y Teoría Política. norbertohernandezj@ javeriana.edu.co - https://orcid.org/0000-0002-5074-5049
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