1. Justificación

1Colombia cuenta con una riqueza étnica multicultural de pueblos raizales y comunidades ancestrales que suman un total de 106 pueblos indígenas a lo largo del territorio nacional (Organización Nacional Indígena de Colombia, 2019), y un aproximado de 68 lenguas nativas habladas por cerca de 850.000 personas, de las cuales 65 son de grupos indígenas2. En búsqueda de la conservación de los saberes indígenas y su legado cultural, el Estado colombiano ha trabajado en el establecimiento de estrategias que permitan la subsistencia de sus costumbres, usos y cosmovisiones, buscando que la autodeterminación de los pueblos ancestrales para su organización y la soberanía para la administración de justicia –reconocida por un marco normativo de pluralismo jurídico– sea materialmente posible, a fin de combatir los procesos de aculturación3 y, en los casos más graves, evitar el arrasamiento y contribuir a la supervivencia de los pueblos ancestrales.

2En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha sumado también avances en el reconocimiento de la diversidad por medio del peritaje antropológico, la interlegalidad y el diálogo intercultural, que han permitido un entendimiento entre sistemas jurídicos distintos, partiendo de los pronunciamientos entre otros, de Ciro Angarita y Carlos Gaviria que surgieron de los debates en torno a la salvaguarda de niños, niñas y adolescentes (nna) indígenas sumergidos en dinámicas como la ablación de clítoris en la comunidad embera o los ritos de iniciación con prácticas sexuales que incluyen menores indígenas4, lo que ha permitido que desde la justicia ordinaria se establezcan herramientas de protección.

3En este escenario del pluralismo jurídico en Colombia, la administración de justicia en los últimos 30 años se ha enfrentado a uno de los más grandes retos para este Estado social de derecho: la garantía de los derechos de sujetos de especial protección inmersos en situaciones de doble vulnerabilidad (Latorre et al., 2018). La diversidad cultural ejercida desde una soberanía jurisdiccional y la prevalencia de los derechos de los nna como mecanismos del garantismo constitucional, se superponen en los innumerables casos de delitos sexuales en menores de edad que se dan al interior o en contra de miembros de las comunidades indígenas, escenario en el que se encuentran dos posibilidades: i) permitir que se imparta justicia desde la cosmovisión ancestral y el ejercicio soberano de jurisdicción especial – de acuerdo con su Ley de Origen y Derecho Mayor–, o ii) establecer medidas de protección para los nna desde las acciones institucionales propias de la jurisdicción ordinaria protegiendo al menor de edad de entornos que puedan revictimizarlo o dejar el caso en la impunidad.

4Los delitos sexuales en menores de edad en comunidades indígenas representan un plano de estudio complejo, toda vez que desde su cosmovisión no necesariamente se comete un delito, sino se transgreden las leyes naturales, por tanto la necesidad de remedio al indígena que las quebranta, ya que las energías sexuales dañinas desequilibran el orden y por ello el castigo va más allá de lo físico (cepo, látigo, encierro en pozos sin agua y sin comida, entierro del cuerpo, picazón de hormigas, entre otros) y corresponde también a un plano astral, ejercido por un mamo, teguala, jaibana, guia espiritual, taita, o como se le denomine en su comunidad, donde la esfera de la sexualidad comprende lo más íntimo y lo más secreto para restaurar. Al restituir el orden en términos de restauración, este se hace a la familia, donde el pago, la ayuda, el trabajo social permiten al transgresor resarcir, reparar, curar, concepciones que no son cabalmente comprendidas o aceptadas por las herramientas legislativas vigentes.

5Aunado a lo anterior, las dinámicas del conflicto armado interno han conllevado que las diferentes comunidades indígenas no solamente sean víctimas del desplazamiento forzado, sino que sufran todo tipo de violencias, entre ellas las sexuales, donde los menores de edad son reclutados o, en su caso, se cometen todo tipo de abusos y violencia sexual, lo cual cuestiona la protección reforzada que deben gozar desde el Estado (Tirado, Huertas y Trujillo, 2015; Cáceres, 2019). Estos delitos contra la integridad y formación sexual de los nna a menudo afectan otros bienes jurídicos ya que en la mayoría de casos el acto perpetrador desencadena embarazos forzados y contagio de enfermedades de transmisión sexual (El Tiempo, 2015, 20 de abril); dado el proceso histórico con las guerrillas y paramilitares, los demás esfuerzos por la reparación de las víctimas en el marco del conflicto armado han conducido a que la jurisdicción ordinaria y las instituciones garantes de los derechos humanos en Colombia sumen esfuerzos por conocer de estos casos y reparar a las víctimas (Tirado, 2019b).

6Ahora bien, el conocimiento de la justicia ordinaria de los casos de delitos sexuales contra menores de edad cometidos al interior del territorio indígena está condicionado dado que este diálogo jurisdiccional solo se da en virtud de la voluntad que tengan las autoridades tradicionales para poner en conocimiento del sistema penal ordinario los casos (Tirado, 2018a). Al respecto, se debe señalar que en los centros de servicios de atención medica integral5 que han acogido a niñas indígenas menores de 14 años de edad se han presenciado casos de embarazos de alto riesgo sin proceso de denuncia o sin intención alguna de realizarla por parte de los padres de las menores, porque para ellos no existe la dimensión de adolescencia, solo la distinción entre niños y adultos, con lo cual los embarazos, si no son atendidos por una partera de su comunidad, se recurre al Sistema Indígena de Salud Propia (sispi) y sus respectivas eps indígenas, con las cuales aún hace falta un diálogo intercultural donde, más allá de campañas de salud sexual y reproductiva, las políticas públicas puedan ser concertadas y armonizadas precisamente con las cosmovisiones y prácticas desde la diversidad étnica.

7Por tanto, el pluralismo jurídico, entendido como “como uno de los conceptos claves en la visión postmoderna del derecho, en la cual se da la coexistencia de espacios legales superpuestos, interconectados e interrelacionados, y la vida de la gente está alcanzada por la interlegalidad de dichos sistemas normativos” (Santos, 1987) no siempre funciona de manera simbiótica. Los asuntos con relación a la violencia sexual en nna indígenas6 en sus territorios representan uno de los mayores retos, toda vez que en los casos en los que tribunales indígenas reclaman jurisdicción no existe una manera de asegurar que los fallos indígenas garanticen la seguridad y el restablecimiento de derechos que el menor necesita en el marco del reconocimiento de su dignidad individual7.

8Así las cosas, la presente investigación busca establecer un análisis desde el pluralismo jurídico –su caracterización y alcance– de los delitos sexuales en nna indígenas, comprendiendo la naturaleza de estos delitos, la manera en que las jurisdicciones han respondido a los casos y los índices del delito en los últimos cinco años para así establecer los avances en materia de diálogo jurisdiccional y los retos que debe superar.

2. Problema de investigación

9Los menores indígenas son sujetos de especial protección en dos dimensiones: la primera dado que sus derechos tienen prevalencia y, la segunda, debido a su raíz ancestral resguardada por el ordenamiento jurídico en salvaguardia de la diversidad étnica y cultural, lo cual en algunas ocasiones, pese al garantismo jurídico, lleva a la minusvalía, la marginalización, la pobreza extrema, el enfrentamiento con grupos armados en condiciones de absoluta desigualdad, y a la lucha por su territorio y su identidad8; este andamiaje de protección constitucional –tal como lo señala la Corte Constitucional– resulta de la comprensión de que los menores de dieciocho años se encuentran en una situación de vulnerabilidad, toda vez que su desarrollo físico, mental y emocional no es totalmente pleno al interactuar en la sociedad sin que puedan verse envueltos en una situación de puesta en riesgo o desigualdad, así pues, esta protección diferencial y prevalente sobre todos los otros sujetos sociales se da en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral (Corte Constitucional, Sentencia T-844 de 2011).

10Por su parte, las altas cortes de la jurisdicción ordinaria han proferido sentencias con ocasión de los casos de delitos sexuales cometidos contra indígenas9, que han puesto de relieve el conflicto de competencias que surge con la jurisdicción especial indígena, a partir de la falta de garantías reales que permitan el restablecimiento de los derechos de los menores de edad por medio de los mecanismos de protección reforzada y, al mismo tiempo, el ejercicio soberano de los pueblos para administrar justicia.

11Por tanto, debe establecerse un diálogo eficiente entre las jurisdicciones, para dar aplicación al principio de prevalencia. A partir de lo anterior surgen varias preguntas: ¿Cuáles son los obstáculos sustanciales en el diálogo jurisdiccional existente para el establecimiento de una protección constitucional especial para menores de edad indígenas en casos de violencia sexual? ¿Cómo se garantiza la coexistencia de la autodeterminación indígena y la prevalencia de los derechos de los menores en un escenario del pluralismo jurídico? ¿Qué retos se pueden percibir en el establecimiento de un diálogo jurisdiccional?

3. Metodología

12Esta investigación se centra en un enfoque cualitativo por medio de la revisión documental teórica, normativa y jurisprudencial, buscando comprender la esfera de estudio del pluralismo jurídico y los sujetos de especial protección constitucional de este Estado social de derecho, con miras a reconocer los diálogos jurisdiccionales existentes para la garantía del derecho a la integridad sexual de los menores de edad de miembros de comunidades indígenas (Hernández, Fernández y Baptista, 2010, pp. 7-10).

4. Objetivos

13– Analizar las dinámicas del diálogo jurisdiccional entre la jurisdicción ordinaria e indígena frente a los casos de delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes indígenas y las garantías para la protección efectiva de sus derechos.

14– Caracterizar el pluralismo jurídico en el que coexisten la jurisdicción ordinaria e indígena.

15– Examinar las implicaciones de la protección especial constitucional de nna indígenas en un escenario de coexistencia jurisdiccional.

16– Identificar los retos que enfrenta del diálogo jurisdiccional entre jurisdicción ordinaria e indígena frente a los casos de delitos sexuales contra nna indígenas.

5. Pluralismo jurídico: caracterización jurisdiccional y alcance

17El Estado social de derecho colombiano, cuyos fines son “fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz” (Constitución Política de Colombia, 1991), protege constitucionalmente y, por tanto, dentro del rango de toda la legalidad vigente, la diversidad a partir del reconocimiento de la existencia de los grupos étnicos, sus costumbres, usos, la soberanía en su territorio y la garantía del derecho de los pueblos indígenas para su autodeterminación, lo que posibilita una protección efectiva de los derechos de todos los ciudadanos buscando que el ordenamiento jurídico armonice las condiciones de desigualdad históricas a fin de permitir un ordenamiento jurídico en el que coexisten la diversidad y la dignidad humanas.

18Este reconocimiento de los pueblos ancestrales se da a través de la comprensión y el respeto por parte del Estado al ejercicio de poder de las autoridades indígenas en su territorio y con ello de su autonomía organizativa y jurisdiccional. De manera que si bien aún se encuentra en su forma primigenia, estas determinaciones jurídicas están enmarcadas en principios que persiguen la protección efectiva de los derechos de las comunidades étnica diversas.

19Esta visión desde la diversidad ha desarraigado los conceptos de los Estados como maquinarias estáticas y hegemónicas, para establecer que el ordenamiento jurídico debe desarrollarse entendiendo al escenario social como una comunidad interconectada y multicultural, que comprende la diferencia desde la convergencia (Iannello, 2015, pp. 767-789).

20La jurisdicción especial aparece, entonces, como una herramienta para la independencia de los pueblos indígenas que, aun existiendo en un ordenamiento jurídico y su orden constitucional, cuenta con autonomía para la organización estructural de la comunidad y soberanía para administrar justicia acorde a los principios establecidos en su cosmovisión, siendo reconocida en la Constitución Política en este orden: “Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República” (Constitución Política de Colombia, 1991).

21Lo que quiere decir que la jurisdicción es una garantía para la permanencia de la identidad de los pueblos indígenas por medio de la autodeterminación pero que, bajo ningún contexto, deberá ser entendida como la anulación absoluta de la jurisdicción ordinaria dado que, como señala la Corte Constitucional, estas se encuentran delimitadas a ser contrarias a la Constitución y a la ley (Sentencia T-254 de 1994), por tanto, en el ejercicio de la administración de justicia dentro del ordenamiento jurídico coexisten estas dos autoridades, aplicables de acuerdo al ejercicio soberano de poder que ostenta cada una y la identidad de los pueblos con el sustento ideológico que sostiene cada jurisdicción, entendiendo, claro está, que históricamente se ha considerado que la jurisdicción mayoritaria posee la hegemonía en relación con las jurisdicciones indígenas.

22Este desarrollo de la autoridad para la subsistencia de la identidad de un pueblo mediante una autodeterminación se definirá bajo la figura de “fueros”, comprendidos como la conjunción de una serie de dinámicas sociales que coexisten con otras conjunciones en el marco del sistema democrático, que permite acoger en el campo jurídicopolítico la gran mayoría de expresiones culturales, a fin de asegurar un escenario democrático compuesto de plurales, tal como lo señalaba la teoría general de la política de Norberto Bobbio (2014, p. 254).

23La necesidad de una organización pluralista data desde la existencia de pueblos con diversas cosmovisiones y la coexistencia de distintas organizaciones ancestrales en un mismo territorio compartido, esto permite comprender que el establecimiento de órdenes normativos llama a la superposición y a la interconexión en los escenarios donde se reconocen el entendimiento de comunidades ideológicamente distintas en un mismo territorio (Santos, 1987).

24Así pues, la concepción estatal de la jurisdicción indígena debe contar con unos parámetros tanto para el análisis como para la materialización de la protección de los pueblos indígenas en el Estado social de derecho. Al momento, el escenario pluralista se ha visto determinado por herramientas que sobregarantizan a las de estos grupos, lo que podría estar resultando en un escenario que relativiza la comprensión y delimitación de esta jurisdicción especial; este fenómeno de abstracción dificulta la protección efectiva de los derechos fundamentales dentro de sus resguardos, dado que no existe una claridad para la construcción de procesos armónicos de coordinación entre jurisdicciones (García Lozano y Duarte Castilla, 2014 , p. 217), donde el pluralismo jurídico precisamente ayuda a emanciparnos del derecho positivizado y hegemónico (Wolkmer, 2003), para dar lugar, precisamente, al diálogo intercultural desde un derecho de la base o los márgenes, es decir, un derecho dúctil, alernativo, reflexivo.

5.1. Las implicaciones de la diversidad étnica

25Las comunidades indígenas se rigen por la Ley de Origen, entendida como “la ciencia tradicional de la sabiduría y del conocimiento ancestral indígena para el manejo de todo lo material y lo espiritual”, la cual representa no solo los principios cosmogónicos, sino que determina los valores fundamentales que rigen a las comunidades como formas de organización social, condicionando los usos del suelo, las labores y actividades diarias, las formas de procedimiento frente a los conocimientos mágico-religiosos, etc. Esta ley de origen es consecuencia de un histórico arraigo cultural, que busca afianzar la identidad étnica y la existencia de las comunidades indígenas, por lo que es legitimada por los pueblos indígenas al establecer un punto de partida no coactivo en el sistema de normas de las comunidades ancestrales (Consejería de Educación Propia e Intercultural, 2018, pp. 15-17).

26La jurisdicción especial se encuentra amparada por el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, en el cual se materializa la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas más allá de su carácter formal y vinculante, donde se determinan normas mínimas en materia de reconocimiento, protección y promoción de estos derechos. En concordancia con Naciones Unidas, “la Declaración orienta normalmente a los Estados y los pueblos indígenas en la elaboración de las leyes y políticas que repercuten en estos pueblos, en concreto en el establecimiento de medios para atender mejor las reclamaciones que presentan” (Codhdes, 2017, pp. 3-4). De esta manera, tanto la declaración como el reconocimiento de la diversidad étnica y la Ley de Origen cimientan las bases que determinan los fines de la jurisdicción indígena.

27Ahora bien, la falta de garantías a lo largo de la historia colombiana en lo concerniente a los pueblos indígenas y a lo que implica la soberanía sobre sus territorios ha resultado en formas de violencia específicas en el conflicto armado que son atravesadas por condiciones de pobreza, desigualdad, discriminación y desplazamiento forzado, lo cual, unido a los procesos de discriminación étnica que históricamente se desarrollaron como consecuencia de nuestro colonialismo tan diverso, formulan un proceso de violencia estructural que recae sobre prácticamente todos los pueblos minoritarios; por ejemplo, según el Registro Único de Víctimas de 2009-2017, cerca de 1.040.256 personas –que representan el 75 % de la población desplazada– han salido de municipios con resguardos indígenas; además de su población desplazada se encontró que 16.878 son nna. Debido a esa constante de desplazamiento forzado no existe un registro sólido de población indígena que permita dar cuenta de las cifras reales de personas con vulneración de sus derechos o inminente riesgo de sufrir alguna violencia, la falta de información dificulta la atención a los pueblos indígenas que están en riesgo en el marco del conflicto armado (Codhes, 2017, p. 11).

5.2. Jurisdicciones: contrastes y divergencias

28A partir de la siguiente tabla comparativa (tabla 1) se pondrá en relieve las características más importantes de cada jurisdicción comprendiendo que el ejercicio de administración de justicia está sujeto a una serie de marcadores de contexto (Cruz Mican, 2017).

29Uno de los principales problemas para la comprensión de la justicia indígena es que hemos partido de los procesos que nos son familiares desde la jurisdicción ordinaria para observar los postulados de su jurisdicción, desconociendo que su justicia está estrechamente ligada a la cosmovisión integral de los pueblos ancestrales, lo que impide un diálogo efectivo entre jurisdicciones (Consejo Superior de la Judicatura, 2017, p. 462).

30Si se toman como referencia las cifras, según una encuesta de necesidades y acceso a la justicia, las personas que acuden a la Fiscalía tienen un 34 % de satisfacción en sus necesidades jurídicas y únicamente el 18,75 % acudiría de nuevo, mientras que en la jurisdicción indígena el 66 % de las personas lograron satisfacer sus necesidades jurídicas y el 0,11 % de las personas prefieren sujetarse a esta jurisdicción (Consejo Superior de la Judicatura, 2017, pp. 101), lo que se puede traducir en que las decisiones tomadas por las autoridades tradicionales para la administración de justicia tienen más legitimidad para las personas que las acciones de la Fiscalía General de la Nación, que es el órgano designado para la investigación y acusación de los presuntos responsables en la comisión del delito; lo anterior explicaría las razones que podrían ponerse en medio de la decisión de determinar a quién confiarle la competencia las denuncias de delitos sexuales contra nna indígenas y cómo se vuelve un asunto de legitimidad y, por tanto, de la valoración que realiza el individuo sobre el sistema.

5.3. Protección especial constitucional a sujetos: comunidades indígenas y niños, niñas y adolescentes

31La protección a la jurisdicción indígena como parte del Estado social de derecho colombiano surge con el desarrollo constitucional del concepto de diversidad a partir del artículo 246, en el que se le concede un amparo reforzado a las formas de organización ancestrales, a fin de sanear el desconocimiento y la invisibilización que históricamente han sufrido los pueblos indígenas (Camargo y Muñoz, 2018).

32La Corte Constitucional ha desarrollado este amparo reforzado o especial protección como una acción,

… en desarrollo de la multiculturalidad y en pro de la protección de estas comunidades, históricamente desconocidas, el Tribunal Constitucional ha fijado parámetros de protección para el restablecimiento de sus derechos, a partir de su reconocimiento como sujetos de especial protección, en razón, entre otros por fuera de resguardo aspectos, de su cosmovisión y del desconocimiento permanente de sus derechos por la denominada cultura mayoritaria.

33Surge aquí una característica de esta figura y es precisamente que esta herramienta busca la conservación de la identidad de los pueblos a partir de la protección de derechos y pilares colectivos (Consejería de Educación Propia e Intercultural, 2018, p. 5).

34Por su parte, la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, reconoce el ejercicio jurisdiccional de las autoridades de los territorios indígenas dentro del ámbito de su territorio y acorde al establecimiento de sus procesos y reglas, siempre y cuando estos no sean manifiestamente contrarios a la Constitución o la Ley, para lo cual, pese a la soberanía ejercida por las comunidades indígenas sus decisiones tendrán que agotar un control de constitucionalidad (Constitución Política de Colombia, 1991).

35Ahora bien, los menores de 18 años cuentan con un amparo que protege los derechos de cada individuo pese a representar un nicho demográfico más amplio, tomando al menor como un sistema en sí mismo que debe coexistir – en términos de dignidad– con las acciones garantistas del Estado. La Convención sobre los Derechos del Niño establece “medidas de protección y procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, y, según corresponda, la intervención judicial” (Naciones Unidas, 1989). La Constitución Política de Colombia señala, en su artículo 44, que los derechos fundamentales de los nna cuentan con primacía sobre cualquier otro ejercicio de los derechos.

6. Los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes en comunidades indígena

36El Código Penal colombiano reconoce la violencia sexual como delito y la tipifica a lo largo del Título iv, sin embargo, y más allá de las características de cada tipo penal, vale la pena entender estas agresiones como fenómeno. La violencia sexual comprende todo acto en el que, mediando la imposición de la fuerza física, o valiéndose de estigmatización psíquica o moral, se obliga a una persona a una actividad con fines de satisfacción sexual por encima de su consentimiento, lo cual atenta contra la libertad, la integridad y la formación sexuales de la víctima. Al ser un acto de sometimiento y anulación de la voluntad de la otra persona, los mayores índices del delito se cometen en contra de personas que son percibidas por el imaginario social como vulnerables, como son los nna.

37Asimismo, la jurisdicción penal no cuenta aún con un sistema de tratamiento diferenciado adecuado para las agresiones sexuales en contra de menores de 14 años, que cuentan con una sanción penal mayor, restringiendo la participación del menor a la etapa de restablecimiento de derechos y no lo observa como partícipe en su propio proceso (Daza Rojas, 2019, p. 183). Esto pone de relieve el hecho de que un menor de 14 años indígena, víctima de violencia sexual, y de cuyo caso tenga conocimiento la jurisdicción ordinaria, dado su desarrollo diferencial en virtud de su cultura, puede verse sumergido en un escenario de investigación invisibilizante que no brinde garantías suficientes para el restablecimiento de sus derechos ya que pueden no atender las necesidades concretas del menor.

6.1. Datos sobre violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes indígenas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses 2014-2019

38Para la realización del presente trabajo, y en ejercicio del derecho a presentar peticiones respetuosas, se solicitaron datos a la Fiscalía General de la Nación sobre los casos en los que la jurisdicción ordinaria ha iniciado acciones para la investigación de delitos sexuales contra nna indígenas; asimismo, a través de la Procuraduría General de la Nación, se pidió información sobre los exámenes realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a menores en los casos de presuntos delitos sexuales; las cifras que fueron proporcionadas no se encuentran desagregadas por lo que se realizaron una serie de cuadros y gráficas con su respectivo análisis para comprender las dinámicas de estos delitos. En los archivos de la Fiscalía General de la Nación reposan 130 expedientes vigentes de investigaciones criminales en curso por delitos contra nna indígenas; en su conocimiento, hasta la fecha la cifra más alta respecto a factores de género la tienen las niñas y mujeres adolescentes con 110 de casos en total, mientras que la cifra respecto a edad es de 88 casos en menores de 14 años y 42 casos en mayores de 14 años.

Figura 1. Delitos sexuales contra nna indígenas en conocimiento de la justicia ordinaria

39Respecto al factor territorial, es importante señalar que las cifras más altas corresponden al departamento del Cauca, territorio en disputa por los actores del conflicto armado y las bandas criminales, por lo que las dinámicas del conflicto podrían afectar de manera directa la comisión de delitos sexuales en menores de edad.

40Por su parte, las cifras que se presentan en la tabla 3 arrojan datos sobre los cuales se pueden hacer algunas inferencias que llevan a visibilizar parte del problema, y con esto esbozar lineamientos de una política pública que permita un diálogo entre las dos jurisdicciones, donde existan mecanismos ágiles frente al resarcimiento para la víctima, su familia, su comunidad y una justicia frente a quien transgredió el orden establecido en materia sexual.

Tabla 3. Tasa de exámenes médico-legales por presunto delito sexual contra nna y rango de edad

41La cifra de exámenes a nna indígenas demuestra que existen más procesos de investigación criminal en población mayor de 12 años y menor de 17, sin embargo, esta cifra no se encuentra desagregada de acuerdo con los rangos de edad para la imputación de delitos –menores de 14 años–. Los menores de un año son los que menos índices de violencia sexual representan; esto, sumado a los datos proporcionados por la Fiscalía, demuestran que el rango de edad donde más se presentan delitos sexuales contra menores es de 6 a 14 años de edad.

42Durante el año 2016 se presenta una disminución significativa en el crecimiento de la curva que muestra la práctica de exámenes médico-legales. Dado que existe un mayor índice de delitos perpetrados en sectores del país que han sido históricamente golpeados por el conflicto, vale la pena analizar en futuras investigaciones si la disminución de las denuncias por estos delitos durante ese año tiene una relación con el andamiaje político y jurídico desplegado con motivo a la firma del acuerdo de paz en Colombia.

43En la compilación de datos institucionales de medicina legal se evidenció que la categoría indígena agrupa los datos de mujeres y hombres, lo que no permite hacer un análisis real de las situaciones de riesgo que se están presentando para los nna indígenas, por tanto, es necesario que la institucionalidad comprenda que la identidad raizal es solo una de las dimensiones en la identidad de los individuos y que no puede eclipsar a otras condiciones como las de identidad de género o cualquier otra que permita establecer un análisis profundo de las condiciones de vulnerabilidad que atraviesan los indígenas.

6.2. El reconocimiento jurisprudencial de la jurisdicción indígena

44La intervención de la jurisdicción ordinaria en estos casos ha dejado pronunciamientos de vital importancia para establecer una comprensión de las comunidades indígenas y el establecimiento de medidas de protección. Por su lado, la Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-254 de 1994, delimitó la discusión de la legitimidad de la jurisdicción indígena estableciendo que se puede limitar la autonomía de los pueblos únicamente cuando “su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad”.

45Más adelante, en la Sentencia T-617 de 2010, la honorable Corte establece un marco de autonomía de las comunidades étnicas en el que:

El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad10. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

46Así las cosas, la jurisdicción indígena opera a partir de la observación de criterios en cuatro factores:

1. El personal.

2. El geográfico.

3. El objetivo.

4. El institucional.

47Es aquí donde el avance jurisprudencial establece que la activación de la jurisdicción especial resulta de un análisis completo de los criterios ya mencionados, y establece la posibilidad de que en los casos en los cuales la autoridad jurisdiccional indígena no haya garantizado medidas efectivas de protección de los derechos pueda la jurisdicción ordinaria conocer el caso.

48La Corte Constitucional en sus diferentes providencias ha pasado de tener un grado de prevalencia de las libertades de las comunidades a observar esto mediante un grado moderado, lo cual se refleja en los diversos pronunciamientos que se dieron recién expedida la Constitución Política, donde los magistrados defendían al máximo los derechos reconocidos a las comunidades indígenas, pronunciamientos que con el paso del tiempo han venido ponderando hechos y derechos (Burgos Guzmán, 2008).

49En este entendido, acorde con la Sentencia stc 7111:

… “corresponde a la jurisdicción ordinaria, y no a la especial indígena, conocer los casos de violencia sexual cuando las víctimas son niños y mujeres, por ser considerados sujetos de especial protección, y atañe al Estado, a través de sus instituciones, prevenir, investigar y sancionar las agresiones de las que hayan sido objeto”. Así lo dejó claro la Corte Suprema de Justicia señalando además que, si bien la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido por las dos jurisdicciones, la ordinaria y la especial, no puede perderse de vista que en los casos donde la víctima de agresión sexual tenga la doble condición, esto es: mujer y menor de edad, obliga al “Estado a garantizarles sus prerrogativas superiores, dando aplicación al principio de la prevalencia de éstos frente a los demás”. (Corte Suprema de Justicia, 2018) (Énfasis agregado)

50Ahora bien, haciendo una búsqueda de las sentencias de la jurisdicción indígena por parte de la jurisdicción ordinaria en casos de violencia sexual contra nna, se identifica que cada Corte ha avanzado de forma diferencial en el diálogo jurisprudencial, bien sea desde el reconocimiento o desde la limitación. Al respecto, es de indicar que la Corte Constitucional establece una regulación en diferentes vías: determina límites a la diversidad étnica mediante acciones de la jurisdicción ordinaria bajo el umbral de la protección de los derechos humanos al establecer la primacía de la dignidad humana sobre la coexistencia jurisdiccional; amplía las potestades de las autoridades indígenas para la imposición de sanciones en virtud de su orden en su territorio; fija una tensión en el diálogo de jurisdicciones a partir del reconocimiento jurisdiccional y la protección de derechos; resalta la necesidad de la protección al menor indígena en una dimensión de subsistencia cultural, y determina la necesidad de la intervención oficiosa de la jurisdicción para el establecimiento de sus derechos.

51Por su parte, la Corte Suprema de Justicia reconoce en su jurisprudencia a la jurisdicción indígena como un sistema que cuenta con garantías para la dignidad de los nna y el sostenimiento de sus usos cosmogónicos y culturales. Más adelante, advierte a esta de respetar la actuación oficiosa en los casos de protección a menores víctimas de violencia sexual y, en la última sentencia, la insta a no desconocer su deber constitucional para brindar protección a los ciudadanos de acuerdo con el criterio de justicia social e igualdad material (Corte Suprema de Justicia, 2018).

7. El diálogo jurisdiccional: aportes y retos desde la jurisdicción ordinaria para el establecimiento de una cooperación jurisdiccional

52Los delitos sexuales contra nna en comunidades indígenas generan un importante debate sobre los alcances y las facultades que tiene la Jurisdicción Especial Indígena para juzgar e imponer sanciones penales, toda vez que gran parte de la población aún piensa que la facultad ius puniendi está únicamente en cabeza del Estado; no obstante y en diálogo con la jurisprudencia y bajo ciertas condiciones, esta jurisdicción puede establecer castigos de índole penal por dichas conductas, mismas que se desprenden de una cosmovisión propia protegida por un claro mandato constitucional (Valbuena, 2014), así como por amplios tratados internacionales entre los que se destaca el Convenio 169 de 1989 de la oit sobre pueblos indígenas y tribales, que fue ratificado por Colombia, por medio de la Ley 21 de 1991 (onic, 2005).

53En consecuencia, el artículo 246 de la Constitución Política de 1991 “faculta a las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República” (Valbuena, 2014). El mandato superior también señala que la Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

54Al respecto es de indicar que el mencionado artículo superior

… recuerda y actualiza en el contexto legal colombiano un etnocentrismo jurídico elevado al rango de norma fundamental, mediante la consagración de la autonomía –condicionada– de la jurisdicción especial indígena y el reconocimiento de un paralelismo jurídico frente al juzgamiento de los miembros de las comunidades indígenas, traducido a su vez en la confusa coexistencia de jurisdicciones que persiste en el ámbito nacional a la espera de ser coordinada por una tardía ley. (Becerra, 2006, p. 217)

55Pero la configuración de una jurisdicción especial indígena plantea, entre otros, “el problema de determinar cuál es la jerarquía existente entre la ley y las costumbres, territorios ancestrales y usos indígenas, como fuentes de derecho “ (Valbuena, 2014). La Corte Constitucional ha señalado que

… las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación: 1) A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; 2) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; 3) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural; y 4) Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. (Sentencia T-254, 1994)

56A partir de los anteriores postulados puede inferirse, en primer lugar, que

… hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. (Valbuena, 2014, p. 21)

57Segundo, que “la jurisdicción especial y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores” (Constitucional, Sentencia T-254, 1994).

58No obstante lo anterior, es de indicar que los pronunciamientos a cerca de las comunidades indígenas y su rol jurisdiccional se han restringido al establecimiento de límites en asuntos de conocimiento y competencia, lo que ha resultado en un escenario de pluralismo jurídico en el que coexisten expresiones soberanas de poder que no se reconocen entre sí. Incluso la administración de justicia indígena se ve frenada en tanto no puede ser estable y permanente debido a la pérdida del dominio de su territorio ancestral, del fenómeno del desplazamiento forzado fruto del conflicto armado que ha reducido los pueblos indígenas y amenaza a otros de la posibilidad de perder sus usos y costumbres; esto ha impedido que se documenten las cosmovisiones que comprenden la ley de origen que sostiene la organización social indígena y los conceptos de justicia y paz de sus pueblos.

59En referencia a lo anterior, el Plan Decenal señala que la segunda población con mayor índice de desplazamiento forzado corresponde a comunidades indígenas, lo que resulta en la pérdida de la identidad ancestral o el establecimiento de una comunidad indígena que tiende a interactuar y reaccionar a marcadores de contexto que no garantizan un marco mínimo para la dignidad humana; al menos el 1,27 % de la población indígena nacional –que corresponde a 169.884 personas– han sido víctimas de desplazamiento (Consejo Superior de la Judicatura, 2017, pp. 441-443).

60El establecimiento de un diálogo jurisdiccional es una posibilidad para la garantía de derechos y la investigación oportuna de delitos sexuales contra nna, que debe pensarse a partir de cómo se han transformado los escenarios de criminalidad, entendiendo esta como una manifestación de la concepción que cada comunidad tenga de la realidad social. Por tanto, la importancia de este diálogo se puede entender en el marco del desarrollo jurisprudencial, donde la jurisdicción ordinaria, a partir de las altas cortes y de la concepción del pluralismo jurisdiccional y el establecimiento de garantías de los menores, dé cumplimiento a la prevalencia de los derechos de estos como sujetos de especial protección.

8. Conclusiones

61La primacía de los derechos de los nna en los casos de violencia sexual se traduce en una necesidad de atención integral para el restablecimiento de derechos y, de esta manera, garantizar su derecho a un desarrollo sexual en términos de dignidad humana; por tanto, no puede someterse a un criterio de flexibilidad a partir de la concepción cosmogónica indígena11, ya que la normalización de los actos convierte a los menores en víctimas habituales de los delitos.

62El diálogo jurisdiccional desde la restricción, la limitación e incluso el reconocimiento de otras expresiones en el pluralismo jurídico no puede observarse como una dinámica estable y lineal; el diálogo jurisdiccional y el avance jurisprudencial en temas de delitos sexuales de nna se encuentran sujetos a las condiciones materiales que envuelven cada caso y la manera en que estas afectan al cabildo indígena y a las autoridades en el territorio. El pluralismo jurisdiccional no implica directamente el diálogo entre las jurisdicciones, el desarrollo jurisprudencial es un mecanismo para esclarecer los límites y los componentes de la jurisdicción indígena.

63Esto quiere decir que este diálogo no es una regla general, sino un asunto que se da en virtud de lo casuístico. Ahora bien, el conocimiento de los casos de delitos sexuales contra nna por parte de la jurisdicción ordinaria no debe seguir siendo un asunto que se resuelve desde la observación de los casos en concreto, sino desde la necesidad de protección especial en virtud de su condición de vulnerabilidad.

64La escasa determinación de criterios en el pluralismo jurídico colombiano deja el escenario de los conflictos entre jurisdicciones por casos de violencia sexual en nna a la suerte del avance jurisprudencial que solo puede darse en virtud del conocimiento de nuestra jurisdicción de los casos, el cual está restringido por el acceso a información del Estado social de derecho dentro de los resguardos indígenas. Por su parte, las organizaciones indígenas buscan establecer estructuras que procuren la prolongación de su cosmovisión –de acuerdo con la Ley de Origen y el Derecho Mayor, en aras de seguir consolidando la autodeterminación–, por lo que la intervención jurisdiccional en los casos ya mencionados puede llegar a amenazar el orden social establecido, lo que crea un posible escenario de reserva frente a los delitos sexuales contra nna; por tanto, la cooperación jurisdiccional y el establecimiento de límites conjuntos debe repensarse, con la finalidad de afrontar cabalmente con los retos que el pluralismo jurídico implica.

65Finalmente, la determinación de las características de este diálogo a partir de un análisis jurisprudencial y una observación desde el peritaje antropológico puede llevar a delimitar las características del pluralismo jurídico colombiano, a fin de crear un estado del arte que permita que las discusiones que se den frente a los delitos sexuales contra nna correspondan a las condiciones materiales de este fenómeno e iluminen las posibles medidas de protección necesarias para el establecimiento de un entorno digno y libre de violencias para los menores indígenas.