1. Introducción

1Antes de entrar en el tema, debe aclararse que la política pública es una herramienta esencial para la gestión del Estado, es decir, los proyectos, planes y programas que se elaboran para resolver situaciones sociales puntuales. En el caso de la presente investigación, se determinaron las políticas públicas dirigidas a la atención de la primera infancia en general, y otras que se han diseñado para los niños hijos de mujeres privadas de la libertad o en situación de aislamiento social, cuyas edades oscilan entre cero y tres años.

2Por ejemplo, cuando aún se desarrollaba esta investigación, el 2 de agosto de 2016, se sancionó la Ley 1804 de 2016, destinada a proteger a la mujer gestante y a garantizar el desarrollo integral de la primera infancia. De ella hablaremos adelante. Así mismo, nos ocuparemos de la política criminal para el tratamiento de las mujeres privadas de libertad, su estancia intramuros, la excarcelación y la prisión domiciliarias. A su vez, revisaremos varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al revisar este interesante tema.

3Finalmente, presentaremos los resultados del estudio de campo en el Centro Penitenciario de Ibagué.

2. Objetivos

2.1. Objetivo general

4Los objetivos generales se orientaron a verificar el cumplimiento por parte del Estado de las políticas de atención integral a los menores entre 0 y 3 años, hijos de mujeres condenadas a pena privativa de la libertad en la Cárcel de Picaleña, Ibagué, de conformidad con el Decreto 2553 de 2014, con especial referencia a los derechos, a la unidad familiar y a la protección integral.

2.2. Objetivos específicos cumplidos

5i. Se identificaron los instrumentos legales que tiene Colombia para la protección de los niños y niñas entre cero y tres años que tienen sus madres en prisión.

6ii. Se precisaron las acciones, planes, programas o estrategias que tienen instrumentados el Inpec y/o el icbf para dar cumplimiento a las políticas nacionales de atención integral de los hijos de mujeres privadas de la libertad en establecimiento carcelario, para garantizar la protección integral de los niños y niñas y la unidad familiar.

7iii. Mediante entrevistas con mujeres internas en el pabellón de mujeres, en estado de embarazo y con niños entre cero y tres años, se verificó cuántas de ellas tenían sus hijos en la guardería que el Instituto Penitenciario –Inpec– y el Instituto de Bienestar Familiar –icbf– tienen en la Penitenciaria de Picaleña.

8iv. Mediante oficio del director del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué “Picaleña” Coiba se allegó información del total de niños que han hecho parte del programa que permite que los niños entre cero y tres años convivan con sus madres en prisión, con fines de protección integral y mantenimiento de la unidad familiar.

9v. A través de la Coordinación del Centro Zonal de Ibagué, se pudo conocer la situación de los niños y niñas que dejan el programa, para efectos de la protección integral y la unidad familiar.

3. Las políticas públicas para la primera infancia

10Colombia se ha ocupado de definir conceptos como protección integral y mantenimiento de la unidad familiar, dentro de un programa para la primera infancia de niños entre cero y tres años. Así, encontramos en el Artículo 29 de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia– el concepto de primera infancia, que comprende el desarrollo integral, e incluye los diez principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Dicha norma destaca el reconocimiento de todos los derechos sin posibilidad de excepciones, distinciones o discriminaciones, así como la protección especial de su libertad, dignidad humana y consideración por el interés superior del niño. Por lo tanto, es importante que se dé la interacción con actores, contextos y demás condiciones que potencialicen el progreso y la autonomía de las personas, objeto de la política de protección, más allá de la primera infancia.

11Uno de los objetivos de la norma está relacionado con aspectos como estar al cuidado de un familiar o persona responsable que procure una crianza encauzada al desarrollo integral, disfrute de salud óptima, nutrición adecuada y, en general, un entorno saludable que favorezca su desarrollo. Así mismo, el Estado colombiano debe propender por la creación de políticas que permitan la construcción de la identidad en un marco de diversidad que valore la expresión de sus sentimientos, ideas y opiniones. Este panorama le garantiza al menor crecer en condiciones tales de seguridad que le garanticen superar las situaciones de riesgo en que el menor se pueda encontrar.

12En este punto hemos de referirnos a la situación de los niños que se encuentran recluidos en los centros penitenciarios con sus madres, para preguntarnos si el entorno en que trascurren sus primeros años de vida es el adecuado para garantizar su promoción y desarrollo integral. Si bien es cierto que los niños, entre cero y tres años, recluidos con sus madres en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué (Coiba) cuentan con instalaciones confortables para su permanencia, no deja de ser un lugar de reclusión. ¿Hasta qué punto esos albergues son apropiados para lograr los objetivos propuestos en la Ley de Protección Integral?

13La respuesta surge de las personas encargadas del programa, a través de la coordinadora zonal de Instituto de Bienestar Familiar, quien destaca los efectos positivos del programa, ya que los menores participan simultáneamente en actividades educativas, de alimentación y de atención profesional, entre otros (icbf, 2016, oficio 7310300).

14Uno de los beneficios que busca del programa de cero a tres años es que estos infantes compartan con sus madres los primeros años de vida, sin duda una de las políticas públicas que busca la permanencia de los niños con sus madres para mitigar el abandono en que quedarían al ser separados de ellas. Esto, a decir de la Corte (Sentencia T-246, 2016), se soporta en la teoría de la necesidad que tiene todo niño de compartir, crecer y estar bajo el cuidado y protección de sus padres, con el fin de evitar que se generen daños irreversibles para los menores.

15Además, en la misma Sentencia T-246 de 2016 se reconoce el compromiso de Colombia con la Convención sobre los Derechos de la Niñez, que en su Artículo 9 prevé:

1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y deben adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (Sentencia T-246, 2016).

16De la ausencia de los padres se derivan efectos psicológicos que, aunque no son tema de este documento, sí deben ser abordados por el derecho penal, en especial por las posibles consecuencias que genera la ausencia de la madre cuando esta está sometida a privación de libertad. La situación de los niños, entre cero y tres años, justifica entonces la creación de alternativas a la pena de reclusión en establecimiento carcelario.

Se considera negativo para el desarrollo de los niños y niñas que el destete coincida con la separación física de la madre, ya que podría agudizar los efectos de la separación.

Desde el punto de vista del desarrollo infantil también aparece como relevante que el niño o niña cuente [con] lenguaje verbal antes de la separación de su madre. La adquisición de lenguaje verbal permite al niño entender mejor lo que pasa a su alrededor, como comprender por ejemplo el hecho de que la separación es algo temporal; expresar sus temores y preocupaciones, así como también la madre podrá sentir cierta tranquilidad ya que su hijo o hija podrá expresarle verbalmente si algo le ocurre en su ausencia (Cortázar et al., 2015, p. 3).

17A su vez, la Ley 1804 de 2016 fija los presupuestos para la efectividad de la atención integral, para que esta sea una realidad y no mera retórica, de acuerdo con las necesidades o intereses del menor, su ciclo vital y entorno, y de manera que la atención que se brinde a los niños entre cero y tres años, en centros de reclusión, sea oportuna y eficaz. Para el hijo de la mujer privada de libertad en establecimiento carcelario, la oportunidad se da desde la gestación y hasta los tres años. La eficacia se relaciona con la clase de atención que se brinda para la formación integral del infante y el tiempo que haga parte del programa.

18El proceso individual de desarrollo del niño está garantizado por medio de la continuidad de las medidas de atención, así como por su naturaleza complementaria, es decir, las acciones que deben contribuir “a la integración de la atención”, como resultado de la “interacción y articulación solidaria entre los actores responsables de la protección integral de las niñas y niños en la primera infancia” (Ley 1804, 2016).

19Si bien la Ley 1804 de 2016 no se ocupa de los hijos de mujeres privadas de la libertad en establecimientos carcelarios, ellos deben ser considerados sujetos de atención prioritaria; prioridad que según la ley corresponde a la configuración de niños y familias en estados de vulnerabilidad: derivados de la cultura, la raza, el contexto, condiciones particulares o afectaciones transitorias; estas dimensiones deben considerarse además cuando concurren con la privación de la libertad de la madre.

20De las políticas públicas puede decirse que se trata de una pluralidad de programas diseñados para la protección de un grupo poblacional, en alto grado de vulnerabilidad, a la que se le suma un componente penal que torna más compleja la situación: reclusión de la madre por delitos tipificados como altamente lesivos para bienes jurídicos. Además, si los programas que favorecen a la primera infancia –en prisión– son un instrumento efectivo para la preservación de la unidad familiar, ¿cuál de las dos políticas debe prevalecer?

21Los programas de atención integral a la primera infancia, en las condiciones planteadas, necesariamente deben involucrar a las autoridades, organismos e instituciones (Inpec-Coiba, 2016, oficio 07285) cuya misión se ha centrado en la atención de la niñez y, por supuesto, en la familia, que en no pocas ocasiones son disfuncionales (Departamento Nacional de Planeación, 2014, Observatorio Nacional de Familias).

22Los estamentos involucrados deben estar orientados, desde la etapa de gestación hasta el nacimiento, hacia la nutrición, la salud, la prevención de enfermedades, la generación de condiciones de vida digna y a un ambiente sano donde se le permita al niño aprender valores, costumbres sociales y formar su identidad. Así mismo, la salud emocional garantizará al sujeto una adecuada adaptación, con la finalidad de crear las condiciones viables para la unidad familiar.

23Si bien no se tiene mayor información sobre los efectos emocionales en los niños que dejan el programa, el oficio 73101300 de 2016 del icbf manifiesta hallar efectos positivos por la permanencia de los niños con sus madres en prisión. Entre las razones se afirma que durante ese tiempo los niños reciben educación integral, alimentación, atención profesional en salud y un proceso pedagógico que apoya el desarrollo integral de esos niños y niñas; beneficios que sin duda son inmediatos a la dejación de la guardería carcelaria, pero que no dan cuenta de los efectos emocionales a corto y largo plazo (icbf, 2016, oficio 7310300).

4. Marco normativo y de referencia

24En el campo normativo nacional se encuentra un buen número de normas que consagran derechos y mecanismos de protección generales, así como específicos, que garanticen y hagan eficaces los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia.

25Adicionalmente hay varias normas internacionales avaladas por Colombia, como la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), el primer instrumento vinculante para el país en esta materia. La norma, por su carácter internacional, liga todos los derechos humanos y se constituye en fuente de las medidas legales a favor de este grupo de personas. Fue firmado en 1989, al tomarse la decisión de crear un tratado que se ocupara de los derechos de las personas que no habían alcanzado la mayoría de edad. Su postulado reconoce un grupo especial de derechos para esta población y propende por el entendimiento de su protección.

26La Constitución de 1991 definió, en el Artículo 44, los derechos fundamentales de los niños, a los cuales nos remitimos. Uno de los puntos por destacar es el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Sin embargo, una familia no siempre está soportada en lazos genéticos o de consanguinidad, ya que en muchos casos la familia natural no está en condiciones de brindarle al menor los derechos constitucionales definidos en el Artículo 44 de la Carta Política.

27Para el desarrollo de la norma constitucional, Colombia ha expedido dos códigos: el Decreto 2737 de 1989, conocido como Código del Menor, y la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. Dichos códigos contienen normas sustanciales y procesales destinadas a garantizar los derechos reconocidos, en normas internacionales, como de rango constitucional, para hacerlos efectivos a través de la familia, la sociedad y el Estado.

28En materia de protección integral, el Código de la Infancia y la Adolescencia circunscribe el reconocimiento de los derechos y la implementación de las medidas necesarias para la prevención y represión de toda forma de violencia, así como el restablecimiento inmediato de sus derechos. Dicha protección se hace realidad en el conjunto de políticas, planes y programas que el Estado y la sociedad ejecutan en los planos nacional, departamental y municipal con las asignaciones correspondientes. Este diseño de políticas debe partir desde el punto de vista económico, físico y humano, pues no se entendería la creación de proyectos que se quedaran solo impresos en el papel.

29En este orden de ideas, la primera y más importante política es la de considerar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes como un fin prioritario para el Estado. Declaración que implica el reconocimiento y la prevalencia de sus derechos, así como la corresponsabilidad de su protección por parte del Estado.

30Las políticas públicas, para la primera infancia, implican el reconocimiento de la dignidad humana. El principio constitucional se reitera en la Ley 1098 de 2006, de infancia y adolescencia, que para nuestro estudio comprende las etapas que anteceden al parto y las siguientes hasta los 12 años (Sentencia T-770, 2005); la dignidad humana debe reconocerse en la infancia como etapa fundamental en el desarrollo del ser humano en sociedad.

31Es fundamental no pasarse por alto al que está por nacer, pues a voces el Artículo 3 de la Ley 1098 de 2006 señala: “son sujetos titulares de derechos, para efectos de esta ley, todas las personas menores de 18 años”. Y la norma agrega: “sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 34 del Código Civil, se entiende por niños o niñas las personas entre los 0 y 12 años, y por adolescentes las personas entre 12 y 18 años”. Luego, la dignidad humana en materia de niños y niñas entre cero y tres años no es una ficción sino una realidad que se expresa en acciones de protección, como lo señala el Artículo 18 de la Ley de Infancia y Adolescencia cuando postula que:

Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario (Art. 18, Ley 1098, 2006).

32El Artículo 7 de la Ley 1098 de 2006, define la protección integral como:

el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.

La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacionales, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos (Ley 1098, 2006).

33A su vez, el Artículo 10 de la misma norma trata la corresponsabilidad que posee un número concurrente de personas encargadas de brindar protección a los niños, niñas y adolescentes. Salvaguardia que se encuentra radicada en la familia, la sociedad y el Estado.

34En relación con la atención y el cuidado de la primera infancia, el Artículo 29 de la Ley 1098 de 2006 anota:

[…] la etapa del ciclo vital en la que se establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano. Comprende la franja poblacional que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad. Desde la primera infancia, los niños y las niñas son sujetos titulares de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en este Código. Son derechos impostergables de la primera infancia, la atención en salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la protección contra los peligros físicos y la educación inicial. En el primer mes de vida deberá’garantizarse el registro civil de todos los niños y las niñas (Ley 1098, 2006).

35Al examinar el Artículo 44 de la Carta Política, la Corte Constitucional, en Sentencia C-239 de 2014, da lugar a que estas personas sean protegidas de “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. En términos generales y desde el punto de vista teórico, los niños y niñas –entre cero y seis años– cuentan con una amplia protección del Estado, la familia y la sociedad por mandato constitucional. Este es un buen momento para recordar la Sentencia C-1064 de 2000 que dice:

Este principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño (Sentencia C-157/2002). En otras palabras, el interés superior del menor “se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional”.

En suma, es claro que los derechos y garantías de los niños son prevalentes en tanto que merecen un tratamiento prioritario respecto de los derechos de los demás y que las disposiciones en que se involucren dichos intereses deben interpretarse siempre a favor de los intereses del niño, que son intereses superiores del régimen jurídico (Sentencia C-1064, 2000).

36Sin embargo, nos interesa examinar el tema cuando se presenta una vulneración de los derechos de los niños entre cero y tres años, cuando la madre se encuentra en prisión intramural.

37Finalmente, el 2 de agosto de 2016 se sancionó la Ley 1804 de 2016, en la cual se concreta la política del Estado para el desarrollo integral de la primera infancia –de cero a siempre–. Se trata de una norma que busca la protección y la garantía de las mujeres gestantes y de los niños de cero a seis años de edad. El artículo primero textualmente reza:

Artículo 1°. Propósito de la ley. La presente iniciativa legislativa tiene el propósito de establecer la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre, la cual sienta las bases conceptuales, técnicas y de gestión para garantizar el desarrollo integral, en el marco de la Doctrina de la Protección Integral.

Con ello busca fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y las niñas de cero a seis años de edad, así como la materialización del Estado Social de Derecho (Ley 1804 de 2016).

38La tarea que se propone emprender incluye a la mujer gestante, la familia y la sociedad, entornos que garantizan la protección integral y el beneficio de los nascitūrus. Esta nueva normativa determina que las actividades encaminadas a la protección de los sujetos deben realizarse “a través de un trabajo articulado e intersectorial”, que promueva acciones efectivas para alcanzar el desarrollo de las condiciones humanas en cada uno de los momentos de la vida.

39De cero a siempre es una estrategia conformada por acciones planificadas, en el ámbito nacional y regional, que promueven y garantizan el pleno desarrollo de los niños, desde su etapa de gestación hasta los seis años de edad (primera infancia). Por lo tanto, sus derechos son inaplazables, y Estado, familia y sociedad están obligados a protegerlos en derechos como la salud, la nutrición y la educación.

5. Privación de la libertad y maternidad

40Este apartado tiene el propósito de resaltar la política criminal en la materia en mención. Algunas de las medidas a favor de la excarcelación extramural se conceden por causa del embarazo, concretamente cuando faltan dos meses para el parto y durante los seis meses siguientes al nacimiento de la criatura. Otras se confieren en virtud de ser madre cabeza de familia; aunque la medida no es exclusiva para la mujer, sí resulta de mayoritaria aplicación para ella como figura paternal.

41El Proceso 36507 de 2011, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en referencia al alcance de los Artículos 314 (num. 5) y 461 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, sustenta que la sola condición de cabeza de familia es suficiente para conceder la prisión o detención domiciliaria.

El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal señala que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia cuando el procesado fuese cabeza de familia “de un hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado” (Proceso 36507, 2011).

42La sustitución de la detención preventiva no está limitada por la naturaleza del delito, la carencia de antecedentes o por la valoración de un componente subjetivo. La medida de sustitución está autorizada en el Artículo 461 del Código de Procedimiento Penal. Esta norma faculta al juez de penas y medidas de seguridad para sustituir la ejecución de la sanción en los mismos casos previstos en el Artículo 312, modificado por la Ley 1142 de 2007, Artículo 25, para la sustitución de la detención preventiva.

43Puntualmente, la privación de la libertad en el lugar de la residencia del procesado por su condición como padre o madre cabeza de familia, a juicio de la Corte Suprema: “No puede tolerar situaciones de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena” (Proceso 36507, 2011).

44La Corte aborda el posible conflicto que se puede presentar entre la detención preventiva intramural y la necesidad de proteger el derecho del hijo o hija a estar al lado de su madre. Es decir, la colisión entre el derecho de los niños a tener una familia y el de la sociedad a segregar a las personas que ponen en peligro la vida en comunidad; conflictos que deben resolverse mediante el llamado juicio de ponderación, como lo ha explicado la Corte Constitucional.

45Valga como ejemplo el que expone la Sentencia C-184 de 2003:

Tal fue uno de los argumentos de la Corte Constitucional cuando declaró exequible algunas expresiones del artículo 1 de la Ley 750 de 2002:

“[…] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad […]

De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia, cuando esta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones” (Sentencia C-184, 2003).

46En este sentido, nuevamente la Sala Plena de la Corte Constitucional manifiesta que “el respeto por el interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos” (Sentencia C-184, 2003). Para la Corte no sería coherente con el derecho exigir como único requisito para la concesión de la libertad la condición de madre o padre cabeza de familia ya que la decisión debe atender a múltiples principios y valores constitucionales, como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de la justicia. Dichos valores y principios deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, y por eso siempre requieren ponderación.

47Sin embargo, cuando se trata de la maternidad y la privación de libertad, la ponderación de los principios y valores en conflicto merecen un análisis especial. Así que nos ocuparemos de la procedencia de la medida de privación preventiva en centro carcelario, la gestación, el parto y la maternidad.

48La medida de aseguramiento y la condena a pena efectiva de prisión son instituciones penales que se potencializan frente a la maternidad. De acuerdo con el mandato del Artículo 250 de la Carta Constitucional y el Artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, los requisitos para imponer medida de aseguramiento se concretan en un análisis que desarrolla el juez y del cual debe deducir: i) Que el imputado probablemente es el autor o partícipe del delito que se le imputa, conclusión que se deduce del elemento probatorio; ii) que el imputado obstruirá el ejercicio de la justicia, mediante la destrucción o la manipulación de los elementos materiales de prueba o a través de la amenaza o corrupción de los testigos; iii) que la persona imputada constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o iv) que deduzca que el imputado no comparecerá al proceso, en caso de que se profiera en su contra una sentencia condenatoria.

49La Corte Constitucional, en Sentencia T-705 de 2013, sublima la prevalencia del interés superior de los niños en la primera infancia, aun frente al derecho penal. De tal manera, demanda a los jueces, servidores administrativos y cualquier otra autoridad comprometida a resolver situaciones a favor de la prevalencia de tales intereses.

50Para cumplir con tal cometido, el derecho penal ha entronizado varias instituciones que le permiten al juez la sustitución de la privación de libertad intramural por la prisión domiciliaria. Esta situación opera para casos puntuales y de manera especial para madres y padres cabeza de familia, con la finalidad de no dejar desamparados a los hijos necesitados de su atención y cuidado personal. El juez cuenta con un margen de discrecionalidad, y no de arbitrariedad, para decidir en uno u otro sentido.

51El Artículo 314 de la Ley 906 de 2004, referente a la Sustitución de la detención preventiva, fue modificado por el Artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. La norma faculta al juez para sustituir la detención intramural por la detención domiciliaria. De manera puntual, señala que cuando a la imputada o acusada le falten menos de dos meses para el parto es procedente la sustitución de la reclusión carcelaria por la domiciliaria. El derecho se extenderá durante los seis meses siguientes a la fecha del nacimiento del menor. Sin embargo, el legislador incorporó a la norma un parágrafo en el cual excluye la detención extramural en razón de algunas conductas que afectan gravemente a la sociedad. Con esta restricción, la decisión del juez, en materia de libertad, deja de ser discrecional para imponerse por decisión legislativa.

52A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional, en Sentencia C-318 de 2008, al examinar el apartado del Artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, expone la no interferencia con el juez al momento de valorar la medida de aseguramiento y su lugar de cumplimiento. De tal manera que, si el juez encuentra procedente imponer la medida por alguno de los delitos establecidos en el parágrafo, esta se deberá cumplir en el establecimiento carcelario, pero –enfatiza– en tales situaciones el juez debe efectuar un juicio de necesidad al momento de imposición de la medida. “La limitación del umbral de discrecionalidad del juez (numeral 1 del artículo 314) se ubica en el campo del juicio de suficiencia, no el ámbito de la valoración de la necesidad” (Sentencia C-318, 2008).

53Ahora bien, la Corte plantea que pese a las condiciones referidas en los numerales 2, 3,4 y 5 del Artículo 314 del cpp, deben restringirse algunas prerrogativas consideradas a favor de un grupo de personas. En el caso de la prisión extramural, “no procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria” cuando se trata de uno de los delitos puntualizados en la norma. En casos como estos, se desestima la “protección reforzada prevista en los numerales 2, 3,4 y 5 del artículo 314 del cpp”, es decir, la proximidad del parto y los seis meses posteriores ceden ante la gravedad de determinadas conductas, para ordenar la permanencia del sujeto en el establecimiento carcelario.

54La negativa a conceder la excarcelación deja de lado el interés individual para hacer prevalecer el sentimiento de seguridad social, es decir, que las condiciones personales referidas al sujeto involucrado (personas de la tercera edad, en estado grave de enfermedad o mujeres próximas al parto) pasan a un segundo plano.

55La figura procesal de la sustitución de la prisión por el domicilio adquiere una dimensión particular cuando se trata de proteger personas diferentes al autor o agente de la medida preventiva, ajenos pero dependientes del mismo y que requieren especial protección constitucional, como es el caso de los niños en período de lactancia (num. 3, Art. 314, cpp), hijos menores o en situación de discapacidad que se encuentren bajo el cuidado exclusivo del padre o la madre (numeral 5, de la misma norma).

56Para la Corte, el parágrafo fue anexado para restringir la libertad como consecuencia de la existencia de una imputación específica, y con la finalidad de fortalecer la percepción de seguridad de la colectividad y su confianza en el sistema de justicia; en especial, cuando la conducta ha afectado los derechos de los niños, la familia o ha repercutido en la institucionalidad y en el desarrollo de la sociedad (Sentencia C-318, 2008). Sin embargo, la necesidad de la medida se encuentra definida dentro de los límites que tiene el ius puniendi: asegurar la comparecencia del acusado al proceso, la protección del elemento probatorio y la protección de la comunidad, con énfasis en la víctima, puntualiza la Corte.

57Por tratarse de una restricción a un derecho, en este caso el de la libertad, esta limitación debe estar precedida de los fundamentos jurídicos que establece el Artículo 28 de la Carta Constitucional. De manera excepcional, la norma apunta: “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado…”, salvo que exista una orden escrita de una autoridad judicial competente, librada con las formalidades legales y por los motivos previstos en la ley.

58El juez posee la potestad de valorar, adicionalmente, algunas situaciones como la continuidad del sujeto en actividades criminales –de la misma naturaleza a la que el juez valora en el momento–, su vinculación con organizaciones delictivas; así como la existencia de medidas de aseguramiento o mecanismos sustitutivos de pena anterior –por delito doloso o preterintencional– o la existencia de sentencia condenatoria vigente por los mismos delitos (Sentencia C-318, 2008).

59De acuerdo con la Corte Constitucional, la prohibición del Artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 –que modifica el Artículo 314 de la Ley 904 de 2004– deja en cabeza del juez la decisión de imponer o no la medida de aseguramiento. En el caso de que el juez decida aplicar la medida de aseguramiento, por uno de los delitos censurados en el parágrafo, esta debe cumplirse en establecimiento carcelario y soportarse en la valoración de la medida al momento de su imposición. Es decir, el juez no tiene discrecionalidad para decidir la necesidad porque esta se funda en supuestos objetivos, por el contrario, la discreción se ubica, “en el campo del juicio de suficiencia propio del momento de la sustitución” (Sentencia C-318, 2008).

60Si bien el fallo constitucional (C-318, 2008) dice que no procede la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, cuando la imputación de los delitos se refiere a los definidos en el Artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, no puede interpretarse en un sentido literal porque:

En un sistema de regulación de los requisitos y condiciones bajo los cuales es posible la restricción preventiva de la libertad a consecuencia de una imputación penal, responde a imperativos históricos y constitucionales, como el camino hacia la humanización del sistema penal, la fuerza normativa de los principios de dignidad, libertad e igualdad, y a las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad que se derivan del último de los postulados mencionados.

[…] El tratamiento especial que se consigna en los numeral 2, 3, 4 y 5 del artículo 314, está establecido en algunos casos en favor del propio procesado(a) en estado de debilidad manifiesta (personas de la tercera edad o enfermos graves), y en otros, con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad y que tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso del menor lactante (num. 3°), y del hijo menor o discapacitado bajo el cuidado exclusivo del padre o madre bajo imputación (num. 5°) (Sentencia C-318, 2008).

61En tales casos:

Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con estos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables.

(…) De esta forma, la mujer gestante a quien se le imputa el delito de rebelión podrá cumplir la detención en su lugar de residencia cuando falten dos meses o menos para el parto, en virtud del numeral 3° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en tanto que si la sindicación es por el delito de cohecho por dar u ofrecer (…) tendrá que permanecer privada de la libertad en un establecimiento carcelario antes y después del parto, simplemente porque el delito que se le imputa se encuentra dentro de los expresamente excluidos del beneficio en el parágrafo acusado, incluso si en este último evento existen elementos de juicio que evidencien que para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento es suficiente la reclusión en el lugar de residencia (numeral 1°, ejusdem) (Sentencia C-318, 2008).

62Por lo tanto, la Corte considera que la Constitución colombiana no tolera la forma como se tratan estas situaciones, supuestos de hecho iguales, que solo producen “focos de discriminación intolerables” (Sentencia C-318, 2008). En el marco de los principios de igualdad (Art. 13 de la Carta y Art. 4 del cpp), dignidad (Art. 1 de la Constitución y Art. 1 del cpp) y libertad (Art. 28 de la Carta y Art. 2 del cpp), se “derivan las exigencias de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad en la aplicación de las medidas de aseguramiento”.

63Para la Corte es preciso que el juez examine cada situación, porque de aceptarse la existencia de una prohibición absoluta por parte del legislador, respecto de los numerales 2, 3,4 y 5, se “propiciarían situaciones absurdas y carentes de justificación racional”.

64Es posible que el juez, al resolver la situación jurídica, se vea avocado a evaluar la libertad de una mujer con motivo de la maternidad, estudio que lo lleva a concluir que no se dan los presupuestos procesales y, por lo tanto, la madre debe recibir a su hijo en internamiento intramural. Este hecho conlleva al Estado a adoptar acciones para proteger al menor. La iniciativa se traduce en el programa a cargo del icbf y el Inpec para atender a los niños, entre cero y seis meses, con sus madres en el establecimiento carcelario.

6. Resultados del trabajo de campo

65El programa liderado por el icbf y el Coiba empezó a funcionar desde el 18 de abril de 2013. A partir de esta fecha se ha cuantificado el ingreso de 44 mujeres gestantes y cuatro en período de lactancia. A su vez el programa ha recibido un total de 24 niños entre cero y tres años. Estas cifras nos permiten entrever que aproximadamente la mitad de las mujeres se benefician con la libertad antes de dar a luz a sus hijos.

66Del total de las mujeres privadas de libertad, a 43 se les suspendió la pena por autoridad judicial. Solo una permaneció con su hijo en prisión, ya que en su ciudad de residencia (Bogotá) no contaba con ninguna persona familiar o amiga que le colaborara con el traslado del menor.

67En cuanto a la permanencia de los niños en prisión con sus madres, a través de la investigación se concluyó que del total de niños en prisión con sus madres solo dos permanecieron hasta los tres años en el programa, los demás lo abandonaron antes. Así mismo, de las mujeres con medida de aseguramiento y en estado de gestación, solo una dio a luz en cautiverio.

68De acuerdo con la coordinadora del Centro Zonal de Ibagué:

Efectivamente, el icbf hace seguimiento a los niños y niñas que egresan del Inpec a través de la psicóloga y la dragoneante responsable de la guardería. Estas funcionarias informan, a través de documentos a la coordinadora del Centro Zonal, la situación del beneficiario próximo a salir del programa para que se realice por parte de la defensoría de familia una visita a la red familiar. A fin de garantizar sus derechos y que estos no sean vulnerados. Además a los niños que egresan del programa, el icbf les garantiza cupo para un Centro Desarrollo Integral cercano a la vivienda de la madre o a su red de apoyo (icbf, 2016, oficio 7310300).

69En entrevista con un funcionario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se nos informó de la falta de seguimiento de algunos menores, ya que las madres dejaban la ciudad y no se sabía de su paradero. Sin embargo, teniendo en cuenta que el documento escrito tiene más fuerza probatoria, debemos aceptar la nota destacada en el punto anterior.

70Otra de las inquietudes de la investigación se relacionó con los efectos positivos o negativos para el desarrollo emocional del niño o la niña que haya convivido con su madre en la prisión de Picaleña. Al respecto, el icbf señala:

Sí se han generado efectos positivos. Los niños que egresan del proyecto pasan por una educación integral, en donde se les garantiza un programa que abarca alimentación, atención por profesionales de la salud y un proceso pedagógico que apoya su desarrollo. Sumado a esto, cuentan con cuidados y apoyo en su crecimiento para el fortalecimiento de un vínculo maternal independiente a la realidad en que se encuentran.

El Centro Zonal Ibagué, quien ejerce la supervisión, está realizando con los Centros Zonales de Protección en la ciudad procesos de sensibilización acerca de la importancia del vínculo del niño con la madre durante los primeros años de vida. Del mismo modo se crean estrategias que garanticen a través de acompañamientos y asesorías la estabilidad emocional entre madre e hijo (icbf, 2016, oficio 7310300).

71De esta manera, los resultados basados en el informe de las entidades del Estado, que manejan los programas en beneficio de los niños entre cero y tres años, son positivos.

7. Conclusiones

72Como ya se reseñó, desde el 18 de abril de 2013, fecha de inicio del programa para los hijos de mujeres en el Coiba, 44 mujeres en estado de embarazo han sido recluidas en el centro carcelario. De manera que en cumplimiento del Artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el Art. 27 de la Ley 1142 de 2007), 43 fueron dejadas en libertad. Este hecho nos permite concluir que la justicia penal ha cumplido con los fines de politica criminal en materia de protección de las mujeres comprometidas con procesos penales y sus hijos en período de gestación y primeros años de vida.

73Una segunda reflexión es la de reconocer que, además del cumplimiento de las normas para la protección integral y mantenimiento de la unidad familiar, los niños mientras permanecen con sus madres cuentan con condiciones dignas. Los espacios donde se localizan la guardería y las celdas donde duermen las internas y sus hijos cumplen las condiciones para que los objetivos del programa no sean mera retórica. Sin embargo, creemos que por tratarse de una prisión, el límite del espacio restringe la relación con el entorno del que disfrutan otros niños entre cero y tres años. Esto es, el niño no tiene contacto con el mundo exterior, salvo los fines de semana en pueda compartir con sus abuelos, padre o demás parientes fuera del centro penitenciario. Estas salidas están previstas en el reglamento del programa y las autoridades del mismo hacen esfuerzos para garantizar al niño estos espacios de libertad.

74Sobre las consecuencias del internamiento de los niños, resulta prematuro afirmar, en tan solo tres años del programa, los efectos en la psiquis del niño que estuvo con su madre en prisión. Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hace seguimiento a los que dejan el programa para brindar otro tipo de atención integral. Hasta el momento no se conocen consecuencias negativas.

75De esta investigación surgen nuevas inquietudes, como conocer la situación de los hijos de mujeres condenadas con prisión domiciliaria o detenidas en sus domicilios en virtud de otros programas, como el de las madres cabeza de familia. ¿Qué ocurre con ellos? ¿Reciben igual atención que los que están con sus madres en prisión? Estos interrogantes podrán ser objeto de otro trabajo.

76Finalmente y para dar respuesta a las inquietudes de la Corte Constitucional, este programa no tiene quejas que aconsejen acabarlo o modificarlo. Los menores se consideran sujetos de protección especial, y el Estado a través de este tipo de programas cumple con la tarea institucional de preservar la relación de madre e hijo.

8. Una propuesta

77Colombia ha promulgado leyes penales especiales para atender problemas sociales que no ha logrado prevenir con el derecho penal ordinario. La historia del tratamiento al narcotráfico en la época de Pablo Escobar, las normas promulgadas para el sometimiento de los llamados paramilitares y los acuerdos para la paz son solo algunas referencias de la necesidad de adoptar medidas penales diferentes a las normas ordinarias. El gran reto ahora son las necesidades de los hijos de mujeres en reclusión. Primero porque, aunque pueden convivir con sus madres en los establecimientos carcelarios y contar con programas que, desde el punto de vista formal, son completos, no dejan de vivir en cautiverio. En los casos en que la madre no sea liberada de la prisión, los hijos al cumplir los tres años salen del programa y quedan sin el abrigo materno, lo que puede traer consecuencias futuras para su convivencia en sociedad.

78La propuesta que hacemos, inspirados en la experiencia que nos ha permitido vivir este proyecto, es la de ampliar el catálogo de factores que permitan a las mujeres, madres gestantes y/o con niños entre cero y tres años, obtener rebajas de la pena por el cuidado de sus hijos. Es decir, que los días que la madre dedica al cuidado de sus hijos en gestación y entre cero y tres años, le permita obtener una rebaja de la pena, como la obtiene por trabajo, estudio o enseñanza. Además, el derecho penal debe permitir que las madres cumplan la pena fuera del centro penitenciario, con asistencia permanente de los institutos que velan porque el derecho de las niñas, niños y adolescentes sea una realidad. Si se observa desviación o fracaso en la protección de los hijos, o si se ven abocados a mayores peligros, que se adopten medidas de protección, como ocurre con los casos comunes de abandono o maltrato de menores.

79No se puede perder de vista que la política criminal se debe orientar, antes que a la madre, al bienestar del hijo menor de edad, a sus necesidades afectivas y materiales. De manera que cuando por causa del delito se ponga en peligro la unidad familiar y el desarrollo integral del niño, el Estado debe tomar las medidas que protejan el interés superior de estas personas. Naciones Unidas (unodc, 2011, Reglas de Bangkok) recuerda que los hijos e hijas de personas recluidas son las víctimas invisibles del delito y del sistema penal. Son vejados por el estigma de la criminalidad, aun cuando no han quebrantado ley alguna. Su derecho a una crianza y educación de calidad se ve negativamente afectado, tanto por la acción delictiva del progenitor como por la respuesta del Estado. Porque, aunque no están penados, se ven confinados a vivir en medio de situaciones y circunstancias propias del contexto carcelario, que hace invisible su derecho a vivir en un ambiente familiar, propicio para su desarrollo como persona y miembro activo de la sociedad.

80Finalmente, con la finalidad de humanizar más la pena privativa de libertad, se propone la adopción de medidas como la de reconocer rebajas de pena a la mujer que se encuentra en la etapa de gestación y/o al cuidado de sus hijos en los primeros años de vida. La rebaja de pena a personas que la cumplen en establecimiento carcelario debe cobijar también a las mujeres a quienes se les ha sustituido por la prisión domiciliaria. La gestación, el parto y la crianza del hijo demandan de la mujer actividad laboral de 24 horas que no ha sido tenida en cuenta en el sistema carcelario y que puede estimular a la mujer a reincorporarse mejor a la sociedad.