1En la primera y segunda parte de esta investigación nos ocupamos de describir la evolución de las fuentes de derecho, los principales instrumentos jurídicos vigentes y las características de los modelos de monopolio público (el caso de México) y de libre competencia (el caso de Colombia), con el fin de conocer cuál ha sido el desarrollo de los mismos a partir de las reformas de la década de los 90 hasta la fecha.

2Así, en primer lugar hemos comprobado que la evolución de los modelos de organización del mercado de la energía eléctrica en América Latina ha sido cíclica: hemos pasado del modelo de la iniciativa privada a fines del siglo xix, al modelo de monopolio público hacia 1945, para finalmente llegar a los dos modelos vigentes: el monopolio público y el modelo de libre competencia (entendido como coexistencia). En segundo lugar, hemos constatado que no existe ni es posible implementar un modelo puro de libre competencia para organizar el mercado eléctrico, y que en todo caso, las actuales condiciones sociales, económicas y tecnológicas de América Latina hacen imperativa la intervención del Estado.

3En esta tercera parte de la investigación y con fundamento en las anteriores premisas, nos ocuparemos de analizar los resultados de los modelos de organización del mercado de la energía eléctrica actualmente vigentes, manifestando de entrada que en nuestro concepto es inconveniente que en América Latina se mantenga o se retome el modelo de monopolio público –no obstante el mismo presente ciertas ventajas–.

4Ahora bien, dado que el modelo de libre competencia (el caso de Colombia) en últimas se ha traducido en la coexistencia entre intervencionismo estatal y libre competencia, en la práctica se ha presentado el inconveniente de que el intervencionismo estatal y la libre competencia no persiguen los mismos objetivos, lo que ha generado el surgimiento de grandes tensiones, de cuyo análisis nos ocuparemos en breve.

5Así entonces, después de analizar y revisar cuidadosamente la jurisprudencia y la doctrina en cada uno de los modelos, presentaremos nuestra propuesta para lograr la solución de dichas tensiones en el caso colombiano: un régimen de convergencia entre intervencionismo estatal y libre competencia, mediante la armonización de principios adoptada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana para resolver las tensiones entre los intereses público y privado, o entre la prevalencia del interés general y la libertad económica.

6Ahora bien, es importante precisar que el régimen propuesto como tesis central de esta investigación es aplicable exclusivamente al caso colombiano. No obstante, el mismo podría ser tomado en consideración por el derecho comparado como punto de referencia para orientar la legislación del mercado eléctrico de otros países de América Latina, en los cuales también se hayan presentado las causas que dan origen al régimen de la convergencia que se propone.

I. LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN DEL MERCADO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ACTUALMENTE VIGENTES: ANÁLISIS DE SUS RESULTADOS

A. El monopolio público

7Después de haber descrito las características del modelo de monopolio público existente en México, y de haber pues-to en evidencia la derogación de la libre competencia y el comportamiento del Estado como único participante en la prestación, regulación, control y planificación del servicio de energía eléctrica, a continuación nos ocuparemos de realizar un análisis crítico desde la perspectiva del derecho económico. Para tal efecto, en primer lugar nos ocuparemos de analizar el modelo a la luz de la jurisprudencia y de la doctrina con el fin de examinar cuáles han sido sus resultados y cuál su desarrollo en la práctica, y posteriormente analizaremos cuáles han sido las soluciones propuestas frente a las deficiencias del modelo.

1. Análisis del modelo a partir de la jurisprudencia

8Aunque anteriormente habíamos manifestado que el período comprendido desde la quinta hasta la novena época (desde 1917 hasta hoy) es aquel que contiene la jurisprudencia aplicable¹, en nuestra opinión la única sentencia verdaderamente relacionada con el modelo de monopolio público en el servicio de energía eléctrica es la Controversia Constitucional 22 del 2001². Esta es, por decirlo de alguna manera, la única providencia que sirve de punto de referencia en la materia, en la medida que no solo analiza el modelo vigente sino que también se ocupa de examinar la participación del sector privado en las actividades no catalogadas como servicios públicos, que fuera introducida en 1992 cuando se reformó la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1975³.

9La Controversia Constitucional 22 del 2001⁴ es entonces un documento invaluable que nos permite conocer la opinión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana (scjn)⁵ y que, por demás, fue proferida en un momento en el cual los partidos políticos y la sociedad civil estaban divididos⁶.

10Así, a raíz de la demanda presentada por el presidente y por el secretario de la comisión permanente del Senado y de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión contra el Decreto Presidencial de 22 de mayo del 2001⁷, por el cual se reformaban y se agregaban múltiples disposiciones al reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, se profirió esta sentencia en la cual: i) se reconoce la existencia del modelo de monopolio público de energía eléctrica tal como fuera estructurado en la Reforma Constitucional de 1960; ii) la Suprema Corte de Justicia de la Nación genera cierta inseguridad jurídica en relación con la participación de los particulares en las actividades no catalogadas como servicios públicos.

11Recordemos que el problema jurídico examinado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue el siguiente: El Decreto Presidencial de 22 de mayo del 2001 reformó los artículos 126 y 135 del reglamento, y modificó el porcentaje que los autogeneradores y cogeneradores de energía eléctrica podían venderle a la cfe. En la demanda se alegó que esta situación implicaba no solamente una violación de los artículos 36 y 36 bis de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en la medida en que se desconocía el concepto esencial de autogeneración y cogeneración; sino que también implicaba una violación de los artículos 25, 27 –en la parte final del sexto parágrafo– y 28 –parágrafos 4º y 5º– de la Constitución, al suponer que la prestación del servicio público de energía eléctrica había sido privatizada, cuando en realidad –para dicho ordenamiento jurídico– la energía eléctrica constituye un sector estratégico y por esta razón su prestación corresponde exclusivamente a la Nación.

12Por decisión mayoritaria, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la nulidad de los artículos 126 –parágrafos 2º y 3º–, y 135 fracción ii y el último y el penúltimo parágrafos del reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (reformados mediante el decreto presidencial bajo examen).

13Analicemos entonces cuáles fueron los argumentos presentados para justificar esta decisión, y cuáles los presentados por los magistrados que se apartaron de la misma.

14De entrada observamos que la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación opta por defender el modelo del monopolio público, y rechaza toda posibilidad de privatización de la prestación del servicio público de energía eléctrica. En efecto, en lo relativo a la autogeneración y a la cogeneración, la Corte opta por rechazar toda modificación de la condición de autoconsumo, y afirma que el mismo debe limitarse a “todo lo que se pueda producir y no se consuma”⁸.

15El argumento principal de la Corte fue básicamente el siguiente: al confrontarse la reforma de los artículos 126 y 135 del reglamento de la Ley del Servicio Público (decreto presidencial de 22 de mayo del 2001) con el artículo 36 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, se observa que la reforma excede la ley al desconocer los conceptos de autoconsumo y venta de excedentes de energía a la cfe en materia de proyectos de autogeneración y cogeneración, permitiendo que dichos proyectos se conviertan en una actividad permanente de generación eléctrica.

16Por su parte, los magistrados que se apartaron de esta decisión consideraron que no era posible llegar a dicha conclusión, ya que la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica no contenía disposición alguna que estableciera límites para la venta de excedentes de energía a la cfe.

17En nuestro concepto, resulta acertada la posición tomada por el sector minoritario de la Corte ya que, en efecto, el artículo 36 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica no establece límite alguno para la venta de excedentes a la cfe⁹, y dichos límites están establecidos principalmente en el artículo 135 fracción ii del reglamento reformado.

18En efecto, si “la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica no establece ningún límite¹⁰”, ¿cómo podría el reglamento reformado violar la ley para supuestamente ampliar la participación de los autogeneradores y cogeneradores para la venta de energía a la cfe? Precisamente “es en el reglamento donde se establecen dichos límites, y no en la ley respectiva¹¹”.

19Así entonces, tuvieron razón los magistrados que se inclinaron por la tesis minoritaria: la scjn no ha debido declarar inconstitucionales las normas demandadas, ya que esta reforma simplemente contribuía a definir los límites para la expedición de autorizaciones de autogeneración y cogeneración.

20De igual forma, en esta providencia la Suprema Corte de Justicia de la Nación confronta la reforma de los artículos 126 y 135 del reglamento de la Ley del Servicio Público (decreto presidencial de 22 de mayo del 2001) con los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, y concluye que dicha reforma es violatoria del principio constitucional de propiedad pública del servicio de energía eléctrica, en la medida en que puede llevar a que los proyectos de autogeneración y cogeneración tengan como objetivo principal la venta de electricidad para el servicio público –y no el autoconsumo–, lo que en concepto de la Suprema Corte significa privatizar, de hecho y de derecho, la prestación del servicio público de energía eléctrica.

21A este respecto conviene citar las reflexiones de Cossio y Cortés¹², que ponen de presente que, en la Controversia Constitucional en estudio, la scjn omite determinar el contenido del concepto de servicio público. Manifiestan estos au-tores: “El análisis de la Corte no permite saber si debemos entender por servicio público que corresponde al Estado realizar absolutamente todas las actividades o si los particulares pueden desarrollar algunas de dichas actividades de manera conjunta con el Estado”.

22Desde nuestro punto de vista, en esta sentencia la scjn simplemente confirma que, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, corresponde de manera exclusiva al Estado generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público. En otras palabras, la scjn simplemente ratifica la existencia del modelo de monopolio público en la prestación del servicio público de energía eléctrica, lo cual consideramos acertado.

23En lo que disentimos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es en el punto específico de la venta de excedentes de energía¹³ para el servicio público por parte de los autogeneradores y cogeneradores. Consideramos que la Corte se equivocó al entender que dicha autorización implicaba la privatización del servicio público de energía eléctrica, ya que el modelo de monopolio público permanecía intacto –aun existiendo dicha autorización–, en la medida en que tales excedentes de energía solamente se podían vender a una empresa pública, esto es, a la cfe, que detenta derechos especiales y exclusivos para prestar el servicio. Tal autorización de ninguna manera conduce a la privatización del servicio.

24Así entonces, no habiéndose vulnerado el modelo vigente, no se entiende por qué razón se declaró inconstitucional la reforma de los artículos 126 y 125 del reglamento¹⁴, más aún si se tiene en cuenta que la autogeneración incluso contribuye a la prestación del servicio público –como lo expresó la posición minoritaria¹⁵–.

25Por demás, y como bien lo anotan Cossio y Cortés¹⁶, es claro que ni siquiera si se le hubiese permitido a los generadores independientes y a los pequeños generadores vender de manera permanente energía para el servicio público, ello no hubiese implicado privatización alguna.

26En todo caso, consideramos que es indispensable defender el artículo 3º de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, así como los artículos 126 y 135 de su reglamento, no obstante la declaración de inconstitucionalidad de una parte de su contenido; ya que esta autorización de generación privada de cierta manera contribuye a garantizar el suministro y continuidad del servicio público de energía eléctrica en México, sin que con ello se afecte el modelo de monopolio público adoptado.

27Por demás, nos atrevemos a decir que la decisión de la scjn genera inseguridad jurídica para los particulares que desarrollan actividades no catalogadas como servicios públicos, porque además de no haber admitido la modificación de la venta de excedentes de energía para el servicio público por parte de los autogeneradores y cogeneradores mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de la reforma, la Corte también prohibió de manera general todas las ventas de energía destinada al servicio público por parte de los productores independientes, los pequeños productores, los autogeneradores y los cogeneradores cuando afirmó que la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica contenía otras disposiciones que podían resultar contrarias a la Constitución. Cabe anotar que este último aspecto también es puesto de presente por Cossio y Cortés.

28Como podemos observar, en esta jurisprudencia es posible palpar el temor que suscita la privatización en México: la reacción fue como si se estuviesen vendiendo las empresas públicas, cuando lo que en realidad se estaba haciendo era solamente liberar de manera parcial la actividad de generación, lo que –se reitera– en nada afectaba el monopolio público del servicio de energía eléctrica, en la medida en que los particulares que vendan energía, se la venden solamente a una empresa pública que es la que detenta derechos especiales y exclusivos para la prestación del servicio público.

29En conclusión, si bien en la Controversia Constitucional 22 del 2001¹⁷ la jurisprudencia defiende el modelo de mono-polio público, con la misma también quedan abiertos múltiples interrogantes en relación con la reforma de 1992 a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica que, como se señaló anteriormente, significó una apertura que le permitió al sector privado producir energía con fines de autoconsumo y de venta para el servicio público. Nótese además que mediante dicha providencia el poder judicial incide –sin intervenir– en la división que hay entre los legisladores y la sociedad civil en relación con la participación de los particulares en materia de energía eléctrica¹⁸.

2. Análisis del modelo a partir de la doctrina

30Como ya lo hemos señalado, la sociedad mexicana se encuentra dividida en relación con el modelo vigente en México; algunos sectores aceptan sin reservas ese modelo, mientras que otros reclaman su cambio y protestan contra las tarifas exageradas y su impacto en el presupuesto familiar, así como contra los elevados salarios de los funcionarios de las empresas públicas de energía eléctrica.

31La clase política por su parte también se divide entre partidarios y adversarios del statu quo, siendo el discurso más reformista el que propone la liberalización del mercado de energía eléctrica, la privatización y la introducción de la libre competencia en ciertos segmentos del mercado.

32Así el pri –el poderoso partido que ha dominado la escena política mexicana durante varias décadas– defiende los beneficios producidos por la exclusividad del Estado en la prestación del servicio público de energía eléctrica, así como la integración vertical y horizontal de las empresas públicas. De igual forma, dicho partido considera que la participación del sector privado debe limitarse a la actividad de generación, solo de manera excepcional y complementaria (y en ningún caso para sustituir a las empresas públicas cfe y lfc), se muestra proclive a admitir la posibilidad de permitirles a los grandes usuarios autogenerar, coproducir o importar energía eléctrica.

33Por su parte, los de tendencia liberal enfatizan las desventajas del modelo que ha estado vigente por varias décadas y proponen la separación vertical de las actividades y la participación del sector privado en todas las actividades (generación, transporte, distribución, comercialización), sin privatizar las empresas públicas. Para esta tendencia, la introducción de la libre competencia en el mercado eléctrico mexicano permitiría resolver los problemas de financiamiento existentes y atraería las inversiones necesarias para hacer frente a la creciente demanda de energía eléctrica producida por el crecimiento económico del país.

34¿Pero cuál es la posición de la doctrina –que se supone es la encargada de interpretar la sociedad y proveer una opinión científica– a este respecto? A semejanza de lo que ocurre en la sociedad, la doctrina también está dividida entre quienes enfatizan las ventajas del modelo y quienes se concentran en las desventajas del mismo, aunque debemos precisar que la doctrina consultada por nosotros es de tipo general, y no específicamente jurídica, habida cuenta de que esta última se ha preocupado muy poco por estudiar esta temática.

a. Ventajas del modelo según una parte de la doctrina

35Para un sector de la doctrina, el modelo de monopolio público presenta enormes ventajas. Entre los autores que sostienen dicha posición encontramos a G. Serrato, Claudia Sheinbaum, Víctor Rodríguez, José Antonio Almaza, María Teresa Sánchez, Miguel Breceda y Jacinto Viquieira, quienes defienden las ventajas del modelo basándose en datos estadísticos y resultados que demuestran la eficacia del mismo para el cumplimiento de ciertos objetivos públicos, así como en la fortaleza patrimonial de las empresas públicas. Para estos doctrinantes, otra de las ventajas del modelo es que se respeta la soberanía nacional en relación con el diseño e implementación de la política del servicio público de energía eléctrica.

36En efecto, en términos generales puede decirse que la doctrina mayoritaria defiende el modelo de monopolio público, bien sea atacando el modelo de libre competencia, o bien sea defendiendo el modelo vigente con base en las cifras y en los resultados, lo que, por demás, pone en evidencia que existe un sector que defiende el modelo vigente más por una posición ideológica que por criterios científicos.

37Veamos entonces en forma detallada los argumentos planteados por la doctrina que defiende el modelo de monopolio público.

1) Eficacia en el cumplimiento de ciertos objetivos públicos

38Para los defensores del monopolio público, fue gracias al modelo adoptado en materia de servicio público de energía eléctrica como México logra obtener resultados excepcionales en cobertura, calidad, seguridad y suministro.

39En efecto, México logra una cobertura superior al 95 %¹⁹ (79 % en las zonas rurales y 97 % en las zonas urbanas). En cuanto se refiere a la calidad del servicio, es por lo menos igual a la de los países que adoptaron el otro modelo²⁰, e incluso se implementó un control con el fin de garantizar la seguridad del sistema²¹. Por otra parte, según lo señalado por fuentes oficiales, la capacidad de generación estaría garantizada hasta el año 2025, aunque Serrato²² afirma que la misma no será suficiente más allá de dicha fecha.

40En relación con estos avances, consideramos que si bien los mismos son apreciables –y superiores a los observados en otros países de la región–, no debe olvidarse que su logro ha sido posible merced a grandes sacrificios presupuestales del Estado para sostener el modelo. Así por ejemplo, aunque las tarifas de electricidad son muy elevadas en comparación con aquellas de los países de la región en los cuales se aplica el régimen de la libre competencia²³, este factor no afecta directamente a los usuarios debido a la generosa política estatal de subsidios generalizados²⁴.

41En todo caso, los objetivos públicos efectivamente alcanzados en México (siendo los más importantes la cobertura, la calidad, las tarifas asequibles gracias a los subsidios, la seguridad) desvirtúan la tesis según la cual el modelo de monopolio público es nocivo per se y no permite el logro de los objetivos públicos. Más aún, debe reconocerse que en to-dos los países latinoamericanos en los que fue adoptado este modelo en un determinado momento histórico, se lograron importantes avances en materia de interconexión eléctrica, cobertura, etc.

42Así pues, dados los resultados, podríamos sentirnos inclinados a concluir que el modelo del monopolio público funciona bien en el mercado eléctrico mexicano, y que el mismo podría también funcionar en otros países. Infortunadamente, como lo reconocen algunos de los defensores del modelo como Serrato²⁵, no es seguro que este excelente nivel de resultados en el cumplimiento de los objetivos públicos pueda mantenerse a largo plazo, dada la extrema dependencia del sistema eléctrico en el presupuesto estatal (43 % de los gastos federales en el 2001²⁶), lo cual por supuesto va en detrimento de otras áreas esenciales tales como la educación, la salud y otros servicios públicos. Esto, sin tener en cuenta un agravante adicional: el altísimo nivel de dependencia de las finanzas públicas en el precio del petróleo²⁷, cuya volatilidad es bien conocida.

2) Soberanía de las decisiones del Estado

43Sea lo primero anotar que México no se dejó influenciar por la ideología neoliberal²⁸ en la época de la primera generación de reformas en América Latina (liberalización, privatización, introducción de la libre competencia) que fueran impuestas en la región por los organismos multilaterales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo).

44En efecto, por lo menos en materia de energía eléctrica, México se ocupó de elaborar un concepto de soberanía nacional que aún hoy le permite –internamente– dotar de legitimidad a las empresas públicas (cfe y lfc)²⁹, y a nivel internacional, tener autonomía frente a los organismos internacionales y a los inversionistas extranjeros³⁰. Cabe anotar que el surgimiento de este concepto de soberanía nacional también encuentra su causa en los poderosísimos intereses de los sindicatos y de los partidos políticos mexicanos.

45Ahora bien, ¿hasta cuándo logrará México mantener su soberanía en las decisiones en materia eléctrica? Es una pregunta difícil de responder. Para intentar contestar este interrogante se deben tener en cuenta elementos tales como el elevado costo de la deuda externa del país y la presión ejercida por los organismos internacionales de crédito para que se liberalice el mercado eléctrico, con el objetivo de que se limite la dependencia del mismo en el presupuesto federal.

46Así, aunque la soberanía nacional puede considerarse una de las ventajas del modelo en la medida en que México ha sabido organizar un mercado eléctrico acorde con las prioridades nacionales y la libre determinación de la normativa jurídica, algunos de los detractores del modelo consideran que se trata de un sistema favorable a los intereses de los sindicatos, de los partidos políticos, del campo agrícola y de otros sectores que derivan de allí grandes beneficios.

3) La fortaleza patrimonial de las empresas públicas de energía eléctrica

47Dejando de lado la evidente actividad de defensa que se lleva a cabo por el sindicato de trabajadores y dirigentes de la cfe y de lfc a este respecto, la doctrina ha conseguido demostrar que las estrategias de los gobiernos desde el presidente Zedillo hasta el presidente Fox, han tenido como objetivo el debilitamiento paulatino de las empresas públicas para así justificar su privatización³¹.

48En realidad, si bien es cierto que tanto la cfe como la lcf han llevado a cabo diversas reestructuraciones, lo han hecho con el objetivo de ser más eficaces³²; sin embargo, el gobierno les ha impuesto cargas y ha realizado diversos recortes presupuestales³³ que han venido afectando de manera importante su balance. En efecto, en un informe citado por la Auditoría Superior de la Federación (asf)³⁴, se demostró que la cfe genera los recursos necesarios para financiar el desarrollo de la industria eléctrica, pero que las obligaciones y cargas de la misma son tantas que la misma termina pareciendo una sociedad insolvente.

49Habida cuenta de lo anterior, nosotros consideraríamos conveniente que México mantuviese las empresas públicas, siempre y cuando les retire los derechos especiales y exclusivos que les fueron concedidos, de forma tal que las mismas puedan entrar en competencia con otras empresas.

50Vistos los planteamientos de este sector de la doctrina, observamos que defienden la continuidad del modelo de monopolio público.

51Ahora bien, algunos especialistas en el sector eléctrico mexicano defienden el modelo actual, simplemente mejorándole ciertos aspectos. Así por ejemplo, Jacinto Viquieira Landa³⁵ propone la creación de empresas integradas descentralizadas por regiones, con una participación privada nacional mínima en el capital de dichas empresas. otros como J. Sainz Mejía y varios³⁶ proponen eliminar las autorizaciones a los privados para desarrollar actividades no consideradas como servicios públicos. Por su parte, G. Serrato³⁷ propone mantener la integración vertical, bajo el entendido de que las tarifas deben reflejar los costos del servicio. Sheinbaum y Rodríguez³⁸ proponen la racionalización de los subsidios y la reestructuración de las empresas públicas sin renunciar a su carácter de públicas, etc.

52Otros especialistas continúan defendiendo el modelo vigente en México y atacan severamente las reformas liberales y el modelo de libre competencia, más por motivos ideológicos que por argumentos que muestren las ventajas de la estructura del monopolio público.

53En nuestro concepto, aunque la doctrina mexicana ha logrado demostrar que hasta ahora la estructura del mono-polio público ha reportado múltiples ventajas, es claro que el modelo de monopolio público es insostenible para México, de la misma forma en que lo sería para cualquier país en vías de desarrollo que haga depender del presupuesto estatal la supervivencia del servicio de energía eléctrica, siendo aún más evidente la fragilidad del modelo cuando se observa que el presupuesto depende significativamente de la volatilidad del precio del petróleo. Por demás, debe recordarse que este modelo se ha mantenido merced a un elevadísimo costo presupuestal y social. Razones estas que nos llevan a pensar que la oposición al modelo de monopolio público no tiene origen en razones de tipo ideológico, sino más bien en razones prácticas y económicas, como pasa a examinarse.

b. Desventajas de acuerdo con otro sector de la doctrina

54Para otro sector de la doctrina mexicana (Quintanilla y Fernández, Díaz-Bautista, José Ramón Cossio y Josefina Cortés), los beneficios del modelo antes señalados no son suficientes. Estos autores ponen de presente los aspectos negativos del monopolio estatal en el servicio público de energía eléctrica, y con ello están dando origen a grandes debates acerca de la doctrina mexicana.

55Para examinar las críticas planteadas por tales doctrinantes, hemos agrupado las desventajas del modelo expuestas por ellos en cuatro categorías, a saber: 1) la insostenibilidad del modelo a largo plazo para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos; 2) la ineficacia en la redistribución de los ingresos; 3) las limitaciones al pleno ejercicio de los derechos económicos: y 4) la pérdida de legitimidad frente a los procesos regionales de integración en materia de energía eléctrica que se encuentran en curso.

1) Insostenibilidad del modelo a largo plazo para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos

56La causa principal de la insostenibilidad del sistema es el financiamiento del mismo³⁹, y aunque en principio podría pensarse en resolver este problema mediante la financiación con recursos públicos o con inversiones privadas, como lo veremos a continuación, cada una de estas dos alternativas plantea diversas problemáticas.

57La alternativa por la que se ha optado, esto es, el financiamiento público (mediante el presupuesto federal) no es suficiente para enfrentar el enorme incremento de la demanda interna de energía eléctrica. A corto y mediano plazo se requieren inversiones que se valoran en decenas, e incluso en centenares de millardos de dólares⁴⁰. Por demás, la dependencia en el presupuesto federal implica una gran fragilidad del modelo, existiendo el riesgo de que a largo plazo no se puedan cumplir los objetivos públicos, y de que sea necesario sacrificar las inversiones en otros sectores prioritarios, tales como la educación y la salud⁴¹, con lo cual el costo social del modelo resulta ser bastante elevado.

58En relación con la segunda alternativa, esto es, la inversión privada, existen diversos aspectos que deben ser toma-dos en consideración. Como se recordará, la reforma de la Ley del Servicio Público de 1975, desarrollada por el decreto de 23 de diciembre de 1992, abrió la posibilidad de que los inversionistas privados participasen en la actividad de generación de energía eléctrica en las modalidades de autogeneración, cogeneración, pequeña producción y producción independiente para la venta a la cfe. No obstante, actualmente siguen subsistiendo diversos obstáculos para los inversionistas en materia de autogeneración y cogeneración⁴², ejemplo de lo cual es que los productores independientes deban suscribir contratos a largo plazo garantizados por el Estado transfiriendo los riesgos al sector público. Así entonces, como bien lo anota Serrato⁴³, para abrir realmente el espacio a los inversionistas privados es indispensable una reforma.

59Frente a lo anterior, las posibilidades son las siguientes: o bien se hace una reestructuración profunda, o bien se realiza una reforma parcial. La primera opción corresponde grosso modo al proyecto de reforma propuesto por el presidente Fox, proyecto este de cierta manera defendido por la doctrina mencionada, pero que continúa bloqueado hasta hoy. De preferirse la segunda opción, basta con realizar una reforma legislativa que elimine los obstáculos a la autogeneración y a la cogeneración de electricidad.

60A este respecto conviene traer a colación lo manifestado por Díaz-Bautista⁴⁴, quien considera que retardar la apertura a la participación privada en la prestación del servicio público de energía eléctrica “implica poner en peligro la oferta de energía eléctrica en el futuro próximo y, por ende, comprometer la posibilidad de progreso material y de bienestar de todos los mexicanos. E implica igualmente poner en peligro la capacidad del Estado de dar respuesta, con los mismos recursos, a las necesidades de inversión social y de expansión de otros tipos de infraestructura básica”.

61En nuestra opinión, la alternativa más conveniente en el caso mexicano es la primera, esto es, la realización de una reestructuración profunda que permita resolver la crisis de financiación que afecta el servicio público de energía eléctrica, ya que limitarse a eliminar los obstáculos a las dos modalidades menores de generación de electricidad antes mencionadas es claramente insuficiente. Es indispensable una transformación del modelo de monopolio público, pues de lo contrario el sistema eléctrico mexicano continuará dependiendo del presupuesto federal con las consecuencias negativas ya señaladas.

2) Ineficacia del modelo

62Para este sector de la doctrina, la ineficacia del modelo puesto en práctica en México se manifiesta de diferentes maneras, tales como: tarifas que no reflejan los costos reales⁴⁵, baja productividad de la industria eléctrica⁴⁶, subsidios otorgados que tienen un gran peso en las finanzas de las empresas públicas⁴⁷, o el hecho de que los salarios de los trabajadores del sector sean superiores al promedio nacional.

63Cabe anotar que en cierta medida esta ineficacia se explica porque los criterios políticos han prevalecido sobre los criterios económicos y comerciales⁴⁸, y por eso el Estado mexicano paga un altísimo precio para mantener el statu quo, y dicha ineficacia se encuentra en una etapa avanzada.

64En efecto, se afirma que las tarifas no reflejan los costos reales del servicio debido a que las empresas públicas cfe y lfc tienen a su cargo gastos que –en su mayoría– no transfieren a los usuarios, lo que evidentemente afecta la eficacia de dichas empresas. Esta situación es cada vez peor en la medida en que, según lo anotan Quintanilla y Fernández⁴⁹, las tarifas actuales son insuficientes para cubrir los costos operacionales y para llevar a cabo las inversiones requeridas para mantener la calidad del servicio. Ahora bien, no obstante estos hechos constituyen elementos claros que evidencian la ineficacia del modelo, los defensores del mismo atribuyen es-ta situación a una política deliberada del gobierno que busca justificar las reformas del sector eléctrico⁵⁰.

65En lo que se refiere a los índices de productividad de la industria eléctrica, Quintanilla y Fernández ponen de presente que los mismos son inferiores a los de los Estados Unidos y a los de Chile, elemento este que también contribuye a cuestionar el modelo.

66En cuanto se refiere a los subsidios concedidos a los usuarios, resulta altamente significativo el hecho de que México sea el país que destina el rubro más elevado de su presupuesto nacional al otorgamiento de dichos subsidios. Cabe aquí resaltar que en México dichos subsidios son otorgados a todos los usuarios⁵¹, mientras que en otros países, como por ejemplo en Colombia, los subsidios se conceden únicamente a los usuarios de bajos ingresos⁵².

67Además de lo anterior, se afirma que este modelo ha generado el surgimiento de hábitos nocivos, siendo el principal de ellos la negociación política de las tarifas, que ha llevado a que se otorguen tarifas preferenciales a ciertos sectores atendiendo a su notoria influencia, siendo ejemplo de ello el sector agrícola y los usuarios oficiales⁵³. Por su parte, los empleados de las dos empresas estatales cfe y lfc están exentos de todo pago. En efecto, en México los trabajadores de las empresas públicas de energía eléctrica son un sector particularmente favorecido por el modelo. Gozan de salarios muy superiores al promedio nacional y cuentan con diversas prerrogativas que para muchos son situaciones de privilegio inaceptables.

68Por otra parte, si bien es cierto que gracias al petróleo el país dispone de enormes recursos, los mismos deberían repartirse de manera más equitativa a toda la sociedad mexicana. No debe olvidarse que este país presenta niveles elevados de pobreza y subdesarrollo en diversas regiones, siendo precisamente esta población la que debería beneficiarse de manera prioritaria de las ventajas del modelo.

69Como puede observarse, en últimas las “víctimas” del modelo son el Estado y la sociedad mexicana, ya que el monopolio público afecta gravemente el gasto público, por una parte, y por otra, otorga privilegios inaceptables a ciertos sectores.

70Ahora bien, no obstante los enormes costos sociales que implica mantener el modelo, la población mexicana continúa siendo reticente a las privatizaciones, y son numerosos los que piensan que las mismas no funcionan y tampoco contribuyen a mejorar la situación. Cabe anotar que esta desconfianza puede deberse a las experiencias de privatización llevadas a cabo en otros sectores, y principalmente en el de las telecomunicaciones, en las cuales los precios en lugar de disminuir, aumentaron⁵⁴.

3) Limitaciones al pleno ejercicio de los derechos económicos

71Sea lo primero anotar que el hacer prevalecer el concepto de soberanía nacional, implícitamente supone sacrificar el ejercicio de los derechos económicos, entendidos como libertades económicas, y sacrificar también el ejercicio de los derechos de propiedad en las actividades catalogadas como servicios públicos.

72Ahora bien, como lo anota Josefina Castro⁵⁵, la coexistencia entre intervencionismo estatal y liberalismo, necesariamente implicaría integrarlas con miras a garantizar los derechos y libertades de los particulares. No obstante, esta integración, materializada en México en la reforma de 1992 a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica mediante la cual se les permitía a los particulares generar energía eléctrica no considerada servicio público, está actualmente puesta en entredicho no solamente por un sector de la doctrina –lo que sería normal–, sino también por la jurisprudencia, como se puso en evidencia al analizar la Controversia Constitucional 22 del 2001.

4) Pérdida de legitimidad frente a los procesos regionales de integración energética

73La doctrina mexicana ha mostrado escaso interés en el análisis de los efectos que pueden ocasionar los procesos de integración en curso (Tratado de Libre Comercio de América del Norte–nafta y el Plan Puebla-Panamá) procesos que inciden sobre el modelo de monopolio público del servicio de energía eléctrica⁵⁶.

74En nuestra opinión los procesos de integración amenazan el modelo actualmente vigente en México, en la medida que estos procesos regionales de integración se desarrollan de manera más vigorosa y ejercen una presión cada vez más fuerte para que se realice un cambio de modelo.

75En efecto, como ya lo habíamos señalado, un primer paso en este sentido se realizó en 1993 con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (nafta) celebrado entre Canadá, Estados Unidos y México, ya que si bien es cierto hasta este momento México ha logrado conservar el monopolio público en materia de energía eléctrica, el mismo se comprometió desde el inicio de las negociaciones del tratado en 1992, a modificar la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (lspe) y a autorizar la entrada del sector privado en la actividad de generación, según las modalidades antes expuestas.

76Otro avance hacia el cambio de modelo se produjo con la interconexión internacional de redes, a la cual ya hicimos referencia. Sin lugar a dudas esta interconexión dará lugar a una liberalización del mercado eléctrico intracontinental, y a través de la importación y exportación de energía eléctrica, el mercado mexicano deberá abrirse paulatinamente a la libre competencia sin con ello renunciar, creemos, a la intervención del Estado.

77Se observa entonces que los procesos de integración inevitablemente implican una reorganización del mercado interno, una ampliación del mercado relevante y una cierta pérdida de competencia del Estado. En efecto, los tratados internacionales relativos a la integración energética prevén normas jurídicas relativas a la promoción de la libre competencia, que necesariamente producirán cambios en el mercado y en la intervención del Estado. Así por ejemplo, en el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central suscrito por los países vecinos a México⁵⁷, la libre competencia constituye un principio rector que es fuente de obligaciones para los Estados miembros, y mediante el cual se induce a los Estados a liberalizar el mercado para las transacciones comerciales de electricidad y a respetar las reglas impuestas por los organismos regionales de regulación y operación.

78Ahora bien, el modelo monopolístico mexicano podría sobrevivir en el marco de los procesos de integración regional, dependiendo de la forma de integración energética elegida y de las cláusulas de reserva negociadas por los países miembros. En efecto, existen varias formas de integración energética como son la zona de libre comercio y el mercado regional común.

79Por supuesto, la figura del mercado regional común sería la que implicaría un mayor peligro para el modelo mexicano, en la medida en que, además del principio de libre circulación de bienes y de servicios, el mercado común prevé la libre circulación de capitales y el libre establecimiento de empresas –lo que por supuesto va mucho más allá que una simple zona de libre comercio–. Esto supondría entonces permitir que las empresas de otros países miembros entren en competencia con las empresas nacionales tanto en el mercado mayorista como en el mercado minorista, lo cual obviamente incidiría en la organización del mercado y en la intervención del Estado.

80Así entonces, el modelo de monopolio público solamente puede sobrevivir mientras México no se vincule a un proceso de integración que conduzca al surgimiento de un mercado común y haga las reservas necesarias, dado que a largo plazo le será difícil –si no imposible– sustraerse a los cambios impuestos por los procesos de integración tales como:

• La armonización normativa, indispensable para que el mercado regional pueda funcionar;

• La reorganización del mercado interno, que en últimas es consecuencia de que en los tratados se impongan conductas directas a los sujetos habilitados para prestar el servicio público de energía eléctrica;

• La ampliación del mercado relevante como consecuencia de la integración física de las redes.

81Por supuesto, lo anterior depende del modelo de organización del mercado regional común que se elija. Por ejemplo, en la experiencia europea se ha dado una liberalización gradual de los mercados mayorista y minorista de energía eléctrica.

82El nafta –del cual México hace parte– se limitó a crear una zona de libre comercio y a establecer para los agentes de mercado de los países miembros algunas normas relativas a las importaciones y exportaciones. Con las reservas que hizo México en el tratado nafta permite comprender por qué razón el nafta no implica peligro alguno para la intervención estatal y la estructura actual del mercado eléctrico mexicano.

83Por el contrario, las interconexiones implementadas con otros de los países vecinos, y en particular por el Plan Puebla-Panamá, probablemente llevarán a que México adapte su modelo, ya que dichos proyectos de integración eléctrica tienden a que se genere competencia.

84Cabe anotar que la solución que presenta la doctrina mexicana frente a las desventajas del modelo vigente es la introducción del modelo de libre competencia –tal como la propuso el gobierno del presidente Fox–, pero la misma (doctrina mexicana) no se ha preocupado por proponer ideas que permitan conciliar los intereses públicos y privados en juego, que por supuesto no desaparecerían en el marco de un nuevo mercado de energía eléctrica⁵⁸.

3. El modelo no es sostenible en el largo plazo

85Al ocuparnos de analizar el monopolio público del mercado eléctrico vigente en México y en otros países de América Latina, hemos pretendido demostrar –conservando siempre una perspectiva objetiva y no ideológica– que este modelo posee ciertas ventajas en la medida que permite cumplir con algunos objetivos públicos.

86Ahora bien, no obstante presentarse ciertas ventajas, hemos observado que el mismo resulta insostenible a largo plazo, y puede incluso afectar el logro de los objetivos buscados al no permitir el ejercicio del derecho a la libre empresa y la libre competencia en la prestación del servicio público de energía eléctrica.

87En nuestro concepto, a pesar de las ventajas que pueda presentar dicho modelo, es claro que el monopolio público en la organización del servicio de energía eléctrica no es un ejemplo para seguir por los demás países de la región, principalmente por las siguientes razones:

• No es conveniente para el cumplimiento de los objetivos públicos, ya que se trata de un modelo insostenible a largo plazo;

• El concepto de soberanía nacional –que constituye el fundamento filosófico del modelo– está cada vez más superado como consecuencia de la integración física, económica y política de los Estados latinoamericanos. En la actualidad, ningún país puede permanecer aislado ni actuar sin tener en cuenta la ampliación del mercado relevante (relevant market).

88Con fundamento en lo anterior, consideramos que lo más conveniente para los países que –como México– actualmente hacen uso de este modelo, sería adoptar un régimen en el cual los poderes de intervención del Estado no impliquen la exclusión de la libre competencia y en el cual la libre competencia tampoco excluya los poderes de intervención del Estado.

B. El modelo de libre competencia

89En los capítulos precedentes hemos visto cómo en el modelo de la libre competencia actualmente vigente en el mercado eléctrico colombiano, en realidad coexisten la intervención estatal y la libre competencia. Así, por una parte, el Estado regula, controla, planifica, presta el servicio público y concede subsidios; mientras que por la otra, se desarrolla la libre competencia, que si bien es creada y real, también es imperfecta, parcial e incompleta debido a las restricciones provenientes del mismo mercado, de las empresas y del Estado.

90De esta coexistencia se puede señalar que existe una cierta preponderancia de la intervención del Estado frente a la libre competencia, sobre todo cuando se ha hecho frente a determinados hechos económicos tales como⁵⁹: el poder del mercado sobre ciertos segmentos (generación, distribución, comercialización), la seguridad del suministro de energía eléctrica, la defensa del consumidor (precio y calidad), las medidas frente a los atentados contra la infraestructura, o la solución de las crisis financieras que atraviesan las empresas públicas, etc. Pero la reacción del Estado frente a determinadas situaciones muchas veces no tiene en cuenta hechos económicos significativos, como por ejemplo, la pérdida de poder adquisitivo de la clase media y baja, y las condiciones de cada una de las regiones.

91Conviene además anotar que la coexistencia que se presenta en el mercado eléctrico colombiano también se da en otros países de América Latina que han adoptado el modelo de la libre competencia; sin embargo, debe recordarse que en América Latina ni el modelo de libre competencia ni el de intervención del Estado son idénticos en todos los países⁶⁰, sino que cada uno asume una forma diferente, como consecuencia de lo cual cada país posee su propia evolución jurisprudencial y doctrinaria en el tema.

92Hechas entonces tales anotaciones, a continuación nos ocuparemos en analizar los resultados obtenidos con la implementación del modelo de libre competencia en Colombia, lo cual haremos apoyándonos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la doctrina que hace referencia al caso colombiano.

1. Análisis del modelo a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

93Como se acaba de indicar, limitaremos nuestro estudio al examen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo cual de entrada es importante anotar que esta entidad no se ha ocupado de hacer un análisis específico del modelo de la libre competencia en el mercado de energía eléctrica, sino que lo ha hecho frente a los servicios públicos en general.

94Lo primero entonces es precisar que, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-398 de 1995⁶¹, el modelo económico introducido por la Constitución de 1991 no es uno determinado, exclusivo y excluyente; y que, según lo expresado en la Sentencia C-601 del 2001, en Colombia el Estado de derecho se basa en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado.

95De conformidad con las anteriores premisas y con otras aportadas por la Corte en sus sentencias, podemos concluir que la libertad económica (Constitución, art. 333) junto con la intervención del Estado (Constitución, art. 334) constituyen las piedras angulares del sistema económico, y ello nos permite entender por qué razón, al examinar el modelo de la libre competencia en los servicios públicos, la Corte ha llegado a la conclusión de que la libertad económica puede ser limitada por el Estado para la búsqueda del bien común y para la protección del interés general, y que la intervención del Estado es igualmente limitada, en la medida en que no puede afectar el núcleo esencial de tales libertades.

96Siendo este el entendimiento que se tiene del modelo económico establecido en la Constitución Política de 1991, la Corte ha sentado una línea jurisprudencial en relación con la coexistencia entre la libre competencia y la intervención estatal en los servicios públicos en Colombia, que inicia con la Sentencia C-398 de 1995, cuyo problema jurídico consiste en establecer si el artículo 4º, literal ñ), del Decreto 1279 de 1994, “por el cual se reestructura el Ministerio de Agricultura y se dictan otras disposiciones”, es o no violatorio del artículo 333 de la Constitución (libertad económica) al delegar en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la función de “fijar de acuerdo con el Ministerio de Desarrollo Económico las reglas a que debe sujetarse la fijación de cuotas de absorción obligatoria de materias primas de producción nacional por parte de la industria y condicionar el establecimiento de licencias o vistos buenos de importación y permisos de exportación (cuando sean aplicables los unos o los otros) al cumplimiento de los convenios que han de celebrar los interesados en relación con las cuotas de absorción fijadas para la compra o venta de tales materias primas”.

97Con el fin de dar respuesta a este interrogante, la Corte en los considerandos de dicha Sentencia C-398, da inicio a la construcción de una línea jurisprudencial basada en que la libre competencia no es un derecho absoluto y tampoco constituye una barrera infranqueable que obstaculice la intervención del Estado, en razón de que la misma sirve a otros fines y obedece a otros valores constitucionales. Por demás, habida cuenta del contexto neoliberal en el cual se ubicaba el país en ese momento, en nuestra opinión esta sentencia fue una especie de respuesta de la Corte a quienes consideraban que la libre competencia era un derecho absoluto.

98Posteriormente, esta sentencia –que en principio era aplicable solamente al sector agrícola– fue extendida a los servicios públicos mediante la sentencia C-176 de 1996⁶², cuyo problema jurídico consistía en determinar si el artículo 1º, literal k) de la Ley 10 de 1990 (sobre el servicio público de salud) violaba la Constitución al establecer de manera absoluta la intervención del Estado desconociendo la libertad económica (libre empresa y libre competencia). En sus considerandos, la Corte manifestó que la libre competencia no es un derecho absoluto, reconoció que existen diversos grados de intensidad de la intervención del Estado según la actividad, y afirmó que la intensidad de la intervención estatal en los servicios públicos puede ser tal que incluso llegue a eliminar la libre competencia.

99Posteriormente, esta intensidad de la intervención del Estado fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-616 del 2001⁶³. En esta sentencia el problema jurídico del cual se ocupó la Corte consistía en determinar si los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993 (servicio público de seguridad social) eran o no violatorios de la libertad económica establecida en el artículo 333 de la Constitución. La Corte en sus considerandos –no obstante incurrir en algunas contradicciones– dejó abierta la posibilidad de que el Estado elimine o no la libre competencia. Cabe anotar que consideramos relevante esta sentencia en la medida en que en la misma se precisan los conceptos de competencia y de libre competencia, como lo mencionamos al ocuparnos de los aspectos conceptuales de esta investigación.

100Posteriormente, con la Sentencia C-615 del 2002 comenzó a abandonarse la idea de que la intensidad de la intervención estatal en los servicios públicos pudiera llegar hasta el punto de eliminar la libre competencia. En esta Sentencia C-615 el problema jurídico del que se ocupó la Corte consistía en determinar si el artículo 65 (parcial) de la Ley 715 del 2001 (servicio público de seguridad social), según el cual, “cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, era o no inconstitucional, habida cuenta de que dicho plan era aplicable únicamente a las empresas públicas y no a las privadas. En los considerandos de esta sentencia, la Corte realizó un juicio de proporcionalidad y llegó a la conclusión de que la intervención estatal en los servicios públicos puede ser intensa, siempre y cuando la misma no elimine el núcleo esencial de las libertades económicas y se enmarque dentro de las facultades de regulación, vigilancia y control (Constitución, art. 365).

101Conviene anotar que esta nueva posición de la Corte Constitucional es consecuente no solo con el principio de proporcionalidad y la no exclusión de principios, sino también con un criterio integracionista de los intereses público y privado.

102En esta sentencia, la Corte además reconoce que la intervención del Estado en los servicios públicos puede provocar diversas tensiones entre las libertades económicas y la prevalencia del interés general o, en otros términos, entre el interés público y el interés privado. y además de ello, plantea su propia solución frente a dichas tensiones, y no solo afirma que es posible conciliar los intereses público y privado, sino que también propone criterios que permitan la intervención del Estado para hacer prevalecer el interés general, sin que ello implique que se elimine la libertad económica (libre empresa y libre competencia). La Corte propone entonces la siguiente metodología para llevar a cabo la intervención del Estado en los servicios públicos: i) que dicha intervención se haga en virtud de una ley, ii) que no se afecte el núcleo esencial de la libertad económica, iii) que la intervención obedezca a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la garantía referida, iv) que obedezca al principio de solidaridad, y v) que responda a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad.

103Conviene anotar que, según la doctrina en la materia, esta propuesta jurisprudencial tendiente a conciliar los intereses parecería haber sido influida por el pensamiento neoliberal. En nuestra opinión, en realidad esta propuesta lo que hace es resolver el problema de la intervención del Estado en los servicios públicos circunscribiéndola a la búsqueda del cumplimiento de los objetivos públicos y la protección del interés general.

104El acentuamiento y la profundización de esta línea jurisprudencial se dio gracias a la Sentencia C-915 del 2002⁶⁴, en la cual la Corte planteó la armonización como solución al problema jurídico existente. En dicha providencia, el problema jurídico del cual se ocupó la Corte consistía en determinar si los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715 del 2001 (servicios públicos de salud y de educación) eran inconstitucionales; para lo cual debía determinarse si la libre iniciativa privada y la propiedad resultaban vulneradas como consecuencia de que la norma acusada obligara a las entidades que administran recursos de régimen subsidiado de salud, a contratar con las instituciones prestadoras de servicios de salud pública del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, no menos del 40 % de la unidad de pago subsidiada o no menos del 50 % cuando existieran en la entidad territorial hospitales públicos de mediana y alta complejidad.

105En sus considerandos, la Corte reiteró que el derecho a la libre competencia no es un derecho absoluto, sino que está limitado por los principios propios de los servicios públicos, y propuso por primera vez en la historia de la jurisprudencia colombiana la armonización de la libre competencia y la libertad de empresa con los poderes de intervención del Estado y los principios de los servicios públicos.

106Ahora bien, aunque la Corte no establece en esta sentencia una determinada metodología para aplicar dicha armonización, dicho planteamiento constituye un progreso en sí mismo considerado, en la medida en que la intervención estatal, la libre competencia y los principios de los servicios públicos dejan de excluirse mutuamente, para pasar a armonizarse.

107Obsérvese que todo este desarrollo jurisprudencial busca limitar la libre competencia, pero lo que resulta destacable es que el límite no está dado por el concepto abstracto e indeterminado de interés general –como en las sentencias precedentes–, sino que está dado por el concepto del principio del servicio público. Esta concretización es plausible, sin embargo, solamente en sentencias posteriores se llegarán a definir los principios de los servicios públicos.

108Posteriormente, la Corte reafirma y consolida la propuesta de la armonización frente a las diversas tensiones en la Sentencia C-974 del 2002⁶⁵, en la cual examina la constitucionalidad del parágrafo 1º (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 del 2001, y se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Resulta contrario a las garantías constitucionales de libre empresa, libre iniciativa privada y libre competencia que determinados proyectos de inversión de las instituciones prestadoras de salud privadas se sometan, dentro de un régimen de control especial de oferta a cargo del Ministerio de Salud, a la previa aprobación de ese ministerio?

109En dicha sentencia, la Corte concluyó que los apartes demandados eran inconstitucionales en la medida en que establecían una restricción significativa a la libertad económica, y manifestó que la participación tanto de entidades estatales como de particulares en la prestación del servicio, debe someterse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. De igual manera, la Corte sostuvo que “la opción por un modelo que, dentro del ámbito de regulación y control propio de los servicios públicos y en particular de los servicios de salud, se desenvuelve en un ambiente de libertad económica, es congruente con los citados principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia, en la medida en que se orienta, precisamente, a lograr que la iniciativa privada se canalice hacia objetivos de interés social”. Como se observa, en esta sentencia la Corte manifiesta que es posible que el Estado –por su misma naturaleza– y la iniciativa privada se orienten hacia objetivos de interés social.

110Sin embargo, solo hasta en la Sentencia C-150 del 2003⁶⁶ la Corte afirmó que las libertades económicas constituyen garantías que pueden ser limitadas por el Estado con fundamento en los principios propios de los servicios públicos y que se concretan en criterios de orden material y formal. En esta sentencia, la Corte se ocupa de examinar la constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 142 de 1994, y se plantea el siguiente problema jurídico: “[Corresponde a la Corte] determinar si el sistema tarifario contenido en las normas acusadas que rigen el ejercicio de una función específica de las comisiones de regulación, subordina los fines sociales del Estado a la libertad económica y a la sostenibilidad financiera de las empresas prestadoras de servicios públicos y privilegia el mercado en desmedro del mandato de intervención estatal en la economía para la realización de los fines sociales inherentes a los servicios públicos”. En los considerandos de su sentencia, la Corte manifiesta que en la libertad económica supone la opción –escogida por el constituyente– de hacer compatibles “los intereses privados que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas”, afirmación esta en que podemos observar el mismo espíritu de armonización.

111Como ya lo anticipamos, en esta sentencia la Corte también manifestó que las libertades económicas son garantías que el Estado puede limitar atendiendo a los principios del servicio público, que se concretan en criterios de orden mate-rial y formal o procedimental. No obstante, en esta sentencia la Corte no precisa si la existencia de los límites se justifica solamente por la búsqueda de los objetivos de interés social –o principios del servicio público–, o si también se justifican por la búsqueda de los objetivos económicos.

112Es importante anotar que en pronunciamientos posteriores, tales como las sentencias C-654⁶⁷ y C-741 del 2003⁶⁸, y C-516 del 2004⁶⁹, la Corte Constitucional ha continuado refinando y perfeccionando los criterios para armonizar la libre competencia y libre empresa con los poderes de intervención del Estado y con los principios propios de los servicios públicos. Aunque la Sentencia C-578 del 2004⁷⁰ –de la misma época– constituye un retroceso en cuanto se refiere a la armonización.

113Finalmente, debemos mencionar la Sentencia C-075 del 2006⁷¹ en la cual la Corte manifestó que, si bien es cierto que las modalidades de intervención del Estado buscan principalmente asegurar el cumplimiento de los objetivos sociales, mediante las mismas también se busca corregir las imperfecciones del mercado. En este sentido, esta sentencia reitera la Sentencia C-150 según la cual la finalidad de los servicios públicos no es únicamente social sino también económica.

114Todo este análisis jurisprudencial nos lleva entonces a las siguientes reflexiones:

• En el modelo de libre competencia en los servicios públicos existente en Colombia, coexisten la intervención del Estado y la libre competencia en permanente tensión.

• En sus diferentes pronunciamientos sobre la intervención del Estado y la libre competencia en los servicios públicos, la Corte Constitucional ha establecido una línea jurisprudencial tendiente a resolver las diversas tensiones mediante la armonización entre la libre competencia, los poderes de intervención del Estado y los principios del servicio público. Mediante esta línea jurisprudencial la Corte ha determinado que la libre competencia no es un derecho absoluto, sino que está limitada por los principios de los servicios públicos, y que en consecuencia, corresponde al Estado intervenir con miras a proteger los fines de interés general; y ha manifestado al mismo tiempo que al hacer prevalecer el interés general, el Estado no puede violar el núcleo esencial de las libertades económicas en la medida en que el mismo también es de interés público. En otros términos, mediante esta línea jurisprudencial la Corte ha establecido límites tanto a la libertad económica como a la intervención del Estado.

• Los principios metodológicos de proporcionalidad y racionalidad no son los únicos elementos que deben tenerse en cuenta para la modulación entre intervención estatal y libertades económicas (libertad de empresa y libre competencia) en materia de servicios públicos. En efecto, mediante sus providencias la Corte ha venido creando un sistema de modulación compuesto por múltiples elementos, uno de los cuales es la proporcionalidad. Dichos elementos son: que la medida no viole el núcleo esencial de la libre competencia, que las ventajas de adoptar la decisión sean superiores a las restricciones y cargas que genera, que las medidas adoptadas obedezcan a los objetivos públicos y que la decisión sea adoptada en virtud de la ley. En todo caso, es importante precisar que el principio metodológico de proporcionalidad en materia de servicios públicos también es utilizado para resolver los conflictos entre los diferentes principios, sin que los mismos se excluyan ni se eliminen.

115Si bien la evolución de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional puede dar la impresión de que se trata de diferentes afirmaciones aisladas y no sistemáticas, nosotros consideramos conveniente rescatar la idea de la armonización entre la libre competencia, los poderes de intervención del Estado y los principios de los servicios públicos. Este es el cimiento de nuestra tesis de la convergencia, como se mostrará más adelante.

2. Análisis del modelo a partir de la doctrina

116A continuación nos ocuparemos de examinar la doctrina colombiana, dentro de la cual encontramos un sector que atribuye múltiples ventajas al modelo de la libre competencia, y otro que pone en evidencia las desventajas del mismo. Es importante precisar que en Colombia hay una ausencia lamentable de doctrina jurídica sobre este tema específico, razón por la cual nos hemos visto precisados a acudir a la doctrina general que por demás tampoco es abundante.

117Aquel sector de la doctrina que se concentra en las ventajas del modelo de libre competencia, aunque en efecto le atribuye a este modelo grandes beneficios, también reconoce algunas fallas estructurales del mismo, las cuales imputa a la intervención excesiva del Estado. Así entonces, este sector de la doctrina es partidario de reformas estructurales que mejoren las condiciones de la libre competencia y reduzcan el papel del Estado. En este sector de la doctrina encontramos el estudio de fedesarrollo, el de andesco y cede, Paulina Beato, Ayala y Millán.

118De otro lado, existe otro sector de la doctrina que se concentra en las desventajas de este modelo, y que las atribuye a fallas propias del modelo de libre competencia y afirma que este no ha generado beneficios; por lo cual propone que el Estado tenga una mayor injerencia con miras a corregir dichas fallas. Dentro de los representantes de este sector doctrinario encontramos a: Carlos G. Ávarez, Ángel L. Herreño y Juan M. Ospina.

119En nuestra opinión, dentro del modelo de libre competencia existen múltiples tensiones entre los intereses público y privado, que pueden llegar incluso a poner en peligro la viabilidad misma del modelo, como nos ocuparemos de demostrarlo una vez concluido el examen de los criterios de la doctrina.

a. Ventajas del modelo según una parte de la doctrina

120Como lo mencionamos anteriormente, dentro del sector doctrinario que defiende las ventajas del modelo de la libre competencia encontramos el estudio de fedesarrollo y el de andesco y cede, así como a Paulina Beato, y Ayala y Millán.

121Para dichos autores, este modelo, tal como funciona en la práctica, esto es, como una coexistencia entre libre competencia e intervención estatal, presenta ventajas tan importantes como las siguientes: ha permitido reducir el peso que el sector eléctrico tenía en las finanzas públicas, ha logrado el cumplimiento de numerosos objetivos públicos y ha generado que un número significativo de actores estén presentes en el mercado, lo que por supuesto también ha contribuido para la ya mencionada reducción del peso del sector eléctrico en las finanzas nacionales⁷². Veamos cada uno de ellos:

1) El modelo permite reducir el peso del sector eléctrico en las finanzas públicas

122A partir de los años 90, el sector eléctrico dejó de ser una carga fiscal para el Estado colombiano⁷³. No obstante, los estudios de andesco y de cede, así como los de fedesarrollo y de Olaya y Millán anotan que el sector eléctrico aún tiene cierto peso en las finanzas públicas, aunque no en los niveles que tenía antes de la reforma. En efecto, actualmente el sector eléctrico hace uso de cuantiosos recursos públicos para sufragar operaciones de adquisición de empresas eléctricas, cubrir los déficits de tales empresas, financiar los subsidios e incluso para constituir fondos especiales de financiamiento⁷⁴.

123Para este sector de la doctrina, no obstante siga siendo necesario destinar recursos públicos al sector eléctrico, el modelo de la libre competencia presenta grandes ventajas frente al modelo de monopolio público en el cual el Estado –con sus escasos recursos y, a veces, por razones puramente ideológicas– termina financiando el sector eléctrico en detrimento de otros sectores sociales.

2) El modelo permite alcanzar ciertos objetivos públicos descritos en las leyes 142 artículo 2º, y 143 artículos 3º y 4º de 1994

124Este sector doctrinario no tiene una posición unificada sobre el logro o no de los servicios públicos. Así por ejemplo, tanto Ayala y Millán como andesco y cede consideran que con este modelo –tal como está operando– ya se ha logrado el cumplimiento de muchos de los objetivos públicos enunciados en las leyes 142 (art. 2º) y 143 (arts. 3º y 4º) tales como calidad, cobertura y tarifas bajas. Pero los estudios de fedesarrollo muestran precisamente lo contrario, con miras a justificar por qué es necesario reforzar la libre competencia. Así entonces, a continuación nos ocuparemos de examinar cada uno de estos objetivos, con el fin de comprobar si los mismos se han cumplido total o parcialmente.

125Primer objetivo público: calidad del servicio. De acuerdo con lo señalado en el estudio de andesco y cede⁷⁵, los progresos logrados en este campo son notables; no obstante, según el estudio realizado por fedesarrollo⁷⁶, los estándares de calidad tanto del producto como del servicio técnico y comercial continúan siendo bajos.

126En la práctica podemos observar que los objetivos fijados por el Estado en materia de calidad no se han cumplido completamente, y en efecto, muchos de los usuarios –especialmente los industriales– se quejan de problemas de calidad recurrentes en la red de distribución.

127Segundo objetivo público: tarifas bajas. Tanto Ayala y Millán⁷⁷ como andesco y cede⁷⁸ señalan que las tarifas han bajado en relación con aquellas que existían antes de la reforma. Sin embargo, el estudio de fedesarrollo⁷⁹ muestra que la realidad es mucho más matizada; las tarifas son relativamente elevadas para los usuarios industriales, mientras que para los usuarios residenciales y comerciales son similares o superiores al promedio latinoamericano⁸⁰.

128Nosotros por nuestra parte observamos que las tarifas son mucho menos accesibles de lo deseado, ya que se han incrementado en una importante medida, si se las calcula con base en el criterio económico señalado en el artículo 367 de la Constitución. Debemos entonces preguntarnos: ¿Cuál es la razón por la que, existiendo competencia en los segmentos de generación y comercialización, los precios no se reducen? La respuesta se compone de dos elementos: de un lado, las empresas a veces olvidan la eficiencia económica, y del otro, existen múltiples costos suplementarios.

129Tercer objetivo público: cobertura del servicio. De acuerdo con el estudio de andesco y cede en esta materia se han logrado avances notables⁸¹. Sin embargo, según el estudio realizado por fedesarrollo⁸², la cobertura del servicio se ha visto afectada por la incoherencia entre los planes de expansión de upme y de las empresas, y como consecuencia de ello una significativa parte de la población del país aún no tiene acceso a la red eléctrica.

130Debe anotarse que para el momento de la promulgación de la ‘reforma eléctrica’ (L. 143/94), la cobertura del servicio era del 80 %⁸³. Hoy en día, la cobertura llega al 90 % en las zonas interconectadas y al 34 % en las zonas no interconectadas⁸⁴; sin embargo, debe reconocerse que dicha ampliación de la cobertura se ha dado gracias a la intervención del Estado a través de los fondos especiales de cofinanciación⁸⁵. En nuestro concepto, la extensión de la cobertura, sea o no rentable, debería hacer parte de las obligaciones de las empresas. (Véase la modulación que propondremos en un acápite posterior).

131Cuarto objetivo público: garantizar una operación eficiente, segura y confiable de todos los segmentos del sector eléctrico. Muchos de los defensores de las ventajas del modelo⁸⁶ están de acuerdo en que se ha logrado el cumplimiento de este objetivo, e incluso existe una percepción de seguridad en el suministro, principalmente en cuanto se refiere a capacidad de generación.

132Quinto objetivo público: libertad de competencia y uso no abusivo de la posición dominante. Sobre este último aspecto, los doctrinantes que defienden las ventajas del modelo de libre competencia coinciden en afirmar que no ha sido posible lograr de manera absoluta un ambiente de libre competencia y acusan al Estado de esta falla. Más adelante examinaremos detalladamente los argumentos y razones expuestos por cada uno de ellos.

133Revisada entonces la posición de los diversos doctrinantes en relación con el logro de los objetivos públicos, en términos generales podemos observar que para el sector doctrinario, gracias al modelo en estudio complementado con inversiones públicas moderadas, ha sido posible lograr el pleno cumplimiento –y en algunos casos solo parcial– de muchos de los objetivos públicos, debiéndose ello a la participación del sector privado posibilitada por la implementación de un régimen de libre competencia. En conclusión, para este sector doctrinario el balance de la implementación del modelo es aceptable, ya que de existir solamente la intervención del Estado, hubiese sido necesario un mayor compromiso presupuestal con el consiguiente sacrificio de otros objetivos sociales tales como educación, salud y seguridad social.

3) El modelo permite aumentar el número de empresas en el mercado

134Con la introducción de la libre competencia en el mercado eléctrico colombiano, pasamos de tener 30 empresas (públicas)⁸⁷ a tener 73 (públicas y privadas)⁸⁸. Así, según el estudio de fedesarrollo⁸⁹, la participación privada representa el 34,7 % en el stn, y controla el 44 % de las actividades de generación, distribución y comercialización. Se observa entonces que la participación de las empresas privadas ha permitido una reducción sensible del peso del sector eléctrico en el presupuesto nacional, lo cual se corrobora con las cifras que se mencionaron en una oportunidad anterior (incidencia del sector eléctrico en la deuda pública, 66 %, y en la inversión pública, 30 %).

135Ahora bien, es notable la participación del sector privado en el sector, sin embargo, los analistas observan una falta de interés en continuar realizando inversiones en el mercado de energía, lo cual también consideran una falla imputable al Estado, en especial por su insistencia en mantenerse en el mercado con empresas públicas.

136En nuestra opinión, si bien es cierto el incremento de las empresas privadas que intervienen en el mercado eléctrico es un buen indicador de los avances en materia de libre competencia, ello no refleja la realidad del sector. En efecto, dicho incremento no ha implicado el surgimiento de un entorno de efectiva competencia en los segmentos de generación y comercialización, y debe reconocerse que en los mismos el nivel de rivalidad es moderado.

137Concluido este recuento, podemos entonces observar que para este sector de la doctrina, a pesar de los progresos logrados, continúan existiendo ciertas fallas que son atribuibles de manera exclusiva a la intervención del Estado. Así por ejemplo, Paulina Beato⁹⁰ considera que no ha habido una reestructuración efectiva del sector. Por su parte, Ayala y Millán⁹¹ atribuyen esto a la falta de legitimidad y de credibilidad de las instituciones, mientras que el estudio de fedesarrollo⁹² considera que ello se debe a las múltiples fallas de regulación de origen, de la reglamentación secundaria, y de la vigilancia y control. El estudio de andesco y cede⁹³ atribuye los problemas a los constantes cambios en las reglas de juego del Estado, y más recientemente Millán ha indicado que parte de la problemática existente también radica en la gobernabilidad de las empresas estatales. Como bien puede observarse, la totalidad de los estudios examinados apuntan a que el problema es el Estado empresario.

138Siendo esto así, se comprende por qué razón este sector propone la reducción del Estado empresario y la realización de reformas estructurales que permitan profundizar o consolidar la liberalización del mercado de energía eléctrica hacia la libre competencia.

b. Desventajas del modelo según otro sector de la doctrina

139Dentro de este sector agrupamos a Carlos G. Álvarez, Ángel L. Herreño y Juan M. Ospina.

140A pesar de los aspectos positivos antes expuestos, para este otro sector de la doctrina, el modelo de libre competencia presenta múltiples desventajas, las cuales en términos generales pueden agruparse de la siguiente manera: primero, con este modelo no se ha podido lograr el cumplimiento de los objetivos sociales, y segundo, la libre competencia no ha generado los beneficios esperados.

141A continuación nos ocuparemos de revisar con mayor profundidad dichos argumentos:

1) Con dicho modelo no ha sido posible lograr el cumplimiento de los objetivos públicos sociales

142Basándose en algunas de las observaciones antes anotadas, algunos doctrinantes ponen en entredicho la conveniencia del modelo de libre competencia, manifestando que no ha producido beneficios reales para los usuarios, en la medida en que no ha logrado el cumplimiento de los objetivos en materia de calidad, cobertura, equidad y tarifas bajas en un ambiente competitivo.

143Para Carlos G. Álvarez y Juan M. Ospina, existen di-versos elementos que muestran la desprotección a la que se encuentran sometidos los usuarios. Así por ejemplo, Carlos G. Álvarez⁹⁴ manifiesta que en menos de diez años los usuarios han visto sus tarifas incrementarse en un 100 % en términos reales, lo cual se comprueba con las tarifas que pagan los estratos sociales 3 y 4 (estratos de clase media) en la ciudad de Medellín⁹⁵. Por su parte, Juan M. Ospina⁹⁶ observa que, durante el mismo período sectores tales como la generación, la transmisión, la distribución y la comercialización han estado protegidas, mientras que los usuarios –que son el último eslabón de la cadena– han sido los más afectados en tanto que son ellos quienes deben pagar las gravosas tarifas.

144A este respecto, consideramos que si bien dichas observaciones son justas, no debe perderse de vista que de acuerdo con lo establecido en el artículo 367 de la Constitución Política, el régimen tarifario de los servicios públicos debe necesariamente tener en cuenta, entre otros criterios, los costos del servicio, lo cual en últimas implica que los usuarios inevitablemente deberán asumir todos los costos asociados a la prestación del servicio.

145Consideran así que este objetivo público se ha cumplido parcialmente, ya que si bien los usuarios gozan de derechos precisos en relación con la información, la medición y la calidad del servicio, en lo relativo a los procedimientos de protección de los usuarios los avances son evidentemente insuficientes. En la práctica, las empresas del sector eléctrico no respetan de manera rigurosa las normas, por lo cual es muy elevado el número de demandas y de recursos de apelación presentados por los usuarios en contra de las decisiones de las empresas que intervienen en el servicio público de energía eléctrica.

146En cuanto se refiere a la calidad del servicio de energía eléctrica, Juan M. Ospina⁹⁷ considera que los resultados son contradictorios porque, si bien en ciertas regiones se ha logrado la prestación de un servicio de calidad, ello no ha sido posible en otras. Por demás, este autor anota que las mejoras en la calidad del servicio han sido mayores para los grandes usuarios que para los pequeños.

147En nuestro concepto, la calidad está garantizada –por lo menos desde el punto de vista normativo– por la regulación del Estado, que ha logrado establecer parámetros de calidad del servicio⁹⁸. En todo caso, en este tema no es posible llegar a conclusiones definitivas en la medida en que no se dispone de información precisa y actualizada –como se afirma en el estudio de fedesarrollo–, aunque debe reconocerse que Juan M. Ospina tiene razón al poner de presente los problemas de calidad del servicio que existen en ciertas regiones del país.

148En relación con la cobertura, Carlos G. Álvarez y Juan M. Ospina están en desacuerdo con quienes afirman que se han logrado diversos progresos en materia de cobertura del servicio. Para el primer autor⁹⁹, las cifras oficiales relativas a cobertura a nivel nacional esconden los defectos de la cobertura a nivel regional; mientras que para el segundo autor citado¹⁰⁰, la ampliación de la cobertura se logró gracias al Fondo Nacional de Regalías (fondo estatal), aunque dichos costos hubiesen sido incluidos en las tarifas. Nótese aquí que esta es precisamente la prueba de que en alguna parte el cumplimiento de los objetivos públicos sociales ha sido posible más por la intervención del Estado que por las condiciones de libre competencia del mercado.

149Otro de los argumentos en contra del modelo de la libre competencia esgrimidos por Carlos G. Álvarez¹⁰¹ y Juan M. Ospina es que no se han logrado reducir las tarifas. En realidad, sí se han logrado reducir, pero quienes en la práctica se han visto más beneficiados por dicha disminución son los usuarios no regulados (grandes usuarios), mientras que los demás –que son la mayoría– han visto importantes incrementos en sus tarifas. En este sentido también se pronuncia el estudio de fedesarrollo, aunque para este último la causa de esta situación son las fallas de la intervención del Estado.

2) No se han logrado los beneficios esperados por causas atribuibles a la libre competencia

150Este sector de la doctrina considera que no se ha logrado el cumplimiento de los objetivos públicos sociales por razones atribuibles al modelo de libre competencia. Así por ejemplo, Carlos G. Álvarez¹⁰², critica el hecho de que el 75 % de la producción esté controlado por solo siete generadores y que la creg haya debido intervenir en múltiples ocasiones para limitar el abuso de posición dominante por la fijación de precios en bolsa. A este respecto, Ángel L. Herreño¹⁰³ pone en entredicho el modelo que teóricamente tendía a generar la libre competencia. Para ellos, ¿si en la práctica solo se cambió un monopolio público por un monopolio privado, cuáles son las verdaderas ventajas que los usuarios pueden obtener?

151Dichos autores no son los únicos que ponen en entredicho los progresos en materia de libre competencia, el estudio de fedesarrollo también lo hace y reconoce la existencia de ciertos defectos de la libre competencia, pero los atribuye exclusivamente a las fallas en la intervención del Estado, punto este en que difiere de estos autores, para quienes el origen de los defectos es propio de la dinámica que ha tenido la libre competencia en Colombia.

152Finalmente, debe subrayarse que la solución propuesta por este sector de la doctrina es que exista una mayor injerencia del Estado en los asuntos del mercado de energía eléctrica para lograr así una mayor equidad frente a la eficacia. Esta solución es supuesta a la de los que defienden las ventajas del modelo y proponen fortalecer la liberalización del mercado frente a la libre competencia. Nuestra opinión sobre las dos soluciones planteadas por la doctrina será consignada en el siguiente punto.

3. El modelo provoca tensiones por las fallas de la intervención del Estado y las fallas de la libre competencia

153Concluido entonces nuestro análisis de la jurisprudencia y la doctrina, observamos que del mismo surgen dos interrogantes fundamentales: i) ¿el modelo de libre competencia (entendido como la coexistencia entre intervención del Estado y libre competencia) provoca tensiones por las evidentes fallas de la intervención del Estado y por las evidentes fallas de la libre competencia?, y ii) ¿las soluciones propuestas por la jurisprudencia son apropiadas a las circunstancias actuales de Colombia? Las respuestas a estas preguntas constituyen el cimiento fundamental que permitirá la construcción de nuestra propuesta de convergencia, como lo veremos enseguida.

154Para llegar a dichas respuestas, en primer lugar nos ocuparemos de describir estas tensiones y, posteriormente, plantearemos en dónde se encuentra la posible solución a di-chas tensiones atendiendo por supuesto a los planteamientos hechos por la jurisprudencia y la doctrina.

a. Descripción de las tensiones

155En efecto, el modelo de la libre competencia provoca tensiones.

156Podemos extraer dichas tensiones de las demandas y recursos que se presentan contra las decisiones de los diferentes órganos del Estado, así como de las manifestaciones de los diferentes grupos de intereses. Estas tensiones se deben a que el sector público tiene su propia percepción del mercado eléctrico, mientras que el sector privado tiene otra, y no hay acuerdo entre ellos sobre lo primordial, esto es, sobre cuáles son las cuestiones de interés general que están en juego en este mercado. Sobre este punto existe un ambiente divergente.

157De lo primero que nos debemos ocupar entonces es de analizar las causas de estas tensiones que –como ya lo hemos dicho– residen en el hecho de que el sector privado atribuya las fallas de la libre competencia a la intervención del Estado, cuando en realidad algunas de las mismas se originan en la libre competencia en sí misma considerada. Por su parte, el sector público se ha limitado a atribuirle al mercado los defectos de la libre competencia sin tener en cuenta que algunos de ellos provienen precisamente de la intervención del Estado.

158Podemos entonces observar cómo las tensiones que se presentan entre el interés general y el interés particular son provocadas fundamentalmente por la existencia de fallas, tanto de la intervención del Estado como de la libre competencia, que no están encaminados al logro de los mismos objetivos, sino que persiguen fines divergentes. Por tal razón, examinaremos primero los defectos de la intervención del Estado y luego las fallas en la libre competencia, para después comprobar dónde realmente están dichas tensiones que requieren, como se verá posteriormente, una armonización de intereses y no soluciones extremas.

1) Fallas de la intervención del Estado

159Existen ciertas fallas de la intervención del Estado que generan tensiones, pese a estar encaminadas a lograr los objetivos del interés general. En efecto, sin perjuicio de los aspectos positivos de la intervención del Estado, descritos en los acápites precedentes, es claro que existen diversas fallas en las diferentes modalidades de intervención, tales como:

• El Estado interviene sin modulación;

• El Estado sobrepasa los límites de la intervención;

• El Estado omite intervenir;

• El Estado no calcula los costos de las restricciones a la

• competencia;

• El Estado concibe el interés general como un concepto difuso.

160Examinemos entonces el primero de ellos: el Estado interviene sin modulación en y entre los objetivos públicos. En efecto, esta falla es la razón que justifica las numerosas demandas judiciales presentadas por las empresas del sector eléctrico en contra de las decisiones del Estado.

161Cuando se dice que el Estado interviene sin modulación en los objetivos públicos, ello significa que el Estado interviene y genera efectos sobre la libre competencia sin fijar expresamente el objetivo público buscado; mientras que cuando se habla de una intervención sin modulación entre los objetivos públicos, se alude a que al buscar cumplir con un objetivo público, el Estado afecta negativamente el cumplimiento de otro.

162La primera de estas fallas (intervención sin modulación en los objetivos públicos) se presenta principalmente en la intervención reguladora¹⁰⁴, en relación con la cual analizaremos cuatro casos, a saber: 1) la integración vertical; 2) la integración horizontal (L. 143 y Res. creg 128/96); 3) la condición de cambio del medidor en el momento de presentarse el cambio de comercializador (Resoluciones creg 25/95 y 131/98), y 4) el Decreto 3734 del 2003 que reglamenta el artículo 65 de la Ley 812 del 2003 (Plan Nacional de Desarrollo).

163• La integración vertical. En relación con esta, existen dos aspectos que de entrada llaman la atención: la integración vertical autorizada en la Ley 143¹⁰⁵ tiene una duración indefinida, sin que su justificación aparezca ni en la exposición de motivos de la ley ni en los debates de las comisiones del Congreso, lo que nos lleva a suponer que este tipo de integración en los segmentos de generación, comercialización y distribución obedece a razones de orden político¹⁰⁶.

164Aunque no conocemos el cálculo preciso del costo económico de esta restricción a la libre competencia, existe un dato estadístico significativo: de 73 empresas del sector eléctrico, el 70 % son empresas integradas verticalmente¹⁰⁷. obsérvese: la ley autoriza la integración vertical entre actividades potencialmente en competencia y actividades en monopolio, y, además entre segmentos competitivos. Es evidente que este tipo de integración favorece la realización de conductas estratégicas contrarias a la libre competencia, como son las realizadas por ciertos generadores-comercializadores: la empresa en su calidad de generadora, al vender energía eléctrica discrimina a ciertos comercializadores que compran electricidad para proveer a mercados en los que aquella –en su calidad de proveedor– tiene ya una clientela. Este tipo de conductas estratégicas también se da en el caso de los distribuidores-comercializadores, quienes por lo general buscan evitar el cambio de comercializador mediante actos de desviación de clientela y violación de normas, como se indicó en la segunda parte de esta investigación (modelo de libre competencia: el caso de Colombia).

165• La integración horizontal. El caso más llamativo se presenta en el segmento de la generación, en el cual el Estado empresario excede los límites previstos en la Resolución creg 128 de 1996 (modificada mediante Resolución creg 1/2006), tal como se describió en la segunda parte del modelo de libre competencia. Esta situación afecta de manera importante la estructura de este segmento¹⁰⁸ en Colombia, sin que siquiera se manifieste cuál es el objetivo público perseguido.

166• La condición de cambio de medidor para cambiar de comercializador no está contemplada en el artículo 15 de la Resolución 108 creg de 1997¹⁰⁹ que establece las condiciones a este respecto. No obstante, en la práctica, se les exige a los usuarios hacer instalar sobre el contador un medidor telemétrico, con el fin de medir cada hora de electricidad consumida. Aunque de momento esta exigencia está conforme con el artículo 3º de la Resolución creg 131 de 1998¹¹⁰, que reenvía a la Resolución 25 de 1995¹¹¹ (Código de Redes), la cual les impone a los usuarios proveídos por un comercializador diferente al distribuidor local que definan una frontera comercial en cuanto a la medida. De cierta manera, esta exigencia restringe la libertad de elegir el comercializador que tienen los usuarios. Las mencionadas resoluciones creg no hacen referencia expresa a un objetivo público igual o superior a la libre competencia que pueda justificar esta restricción. Esto nos lleva a pensar que esta condición pudo haber sido establecida por razones de seguridad del sistema eléctrico, sin embargo, resulta sorprendente que una medida dirigida a los usuarios no regulados termine siendo aplicable a los usuarios regulados, y resulta igualmente sorprendente que se imponga una medida que tenga por efecto un costo suplementario cuando se cambia de comercializador.

167• El Decreto 3734 del 2003¹¹² que reglamenta el artículo 65 de la Ley 812 del 2003¹¹³ (Plan Nacional de Desarrollo) presenta una situación similar a la ya descrita, en el sentido de que el Estado establece las reglas que modifican las condiciones de la libre competencia sin siquiera indicar expresamente el objetivo público cuyo cumplimiento persigue. Así, cuando el artículo 65 de la Ley 812 obliga a los comercializadores que atienden usuarios regulados residenciales y/o no residenciales a incorporar un número mínimo de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, bien podría pensarse que el objetivo público perseguido es la universalización del servicio; sin embargo, de acuerdo con el Decreto 3734 los comercializadores están sujetos no a las reglas de la libre competencia, sino a las re-glas establecidas en dicho decreto, en el cual se determinan de manera precisa el número de usuarios que se va a incorporar, la remuneración prevista para asumir los costos, etc.

168Concluido entonces el examen de la primera de estas formas de intervención sin modulación, pasamos a examinar la otra modalidad de defectos en la intervención estatal enunciada (intervención sin modulación entre los objetivos públicos), que se presenta principalmente en materia de regulación. Para este efecto, nos ocuparemos de analizar cuatro casos que corresponden a dos sentencias del Consejo de Estado (11854 y 4957) y a dos resoluciones de la creg (116/96 y 4/2003).

169• La Sentencia 11854 del Consejo de Estado¹¹⁴ ilustra el enfrentamiento entre dos objetivos públicos, a saber: la igualdad competitiva y la protección del derecho de los usuarios a precios más bajos. En el año 2005, Empresas Públicas de Medellín (epm), empresa pública con presencia en todos los segmentos del mercado eléctrico, presentó una acción de nulidad en contra de los artículos 5º y 6º de la Resolución creg 096 de 1996¹¹⁵.

170La norma demandada en dicha oportunidad por epm, es-to es el artículo 6º, se refiere a las compras mínimas que deben realizar las empresas que desarrollen en forma combinada la actividad de generación con la comercialización o la de distribución-comercialización, y establece que las mismas no podrán cubrir con energía propia más del 60 % de la energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado.

171Los argumentos presentados por epm en la acción de la nulidad fueron los siguientes: a) pudiendo cubrir la totalidad de la demanda de energía, al precio más favorable, la empresa integrada se vería obligada a comprar el 40 % de electricidad a otros agentes del mercado por un precio superior; y b) se le impondría a la empresa integrada la obligación de venderles a otras empresas la energía de la que no puede hacer uso, a un costo necesariamente superior, con lo cual dicho límite de compra afectaría tanto al mercado en general, como a los usuarios; a quienes no se les permitiría aprovechar precios inferiores. La empresa demandante también alegó la desviación de poder y la falsa motivación como motivos de ilegalidad de la resolución de la creg.

172El Consejo de Estado rechazó lo solicitado y justificó su decisión manifestando que epm no habían demostrado que el mercado en general se hubiese visto afectado, ni tampoco que la resolución demandada hubiese tenido repercusiones negativas en el sector energético nacional. Cabe anotar que en su sentencia, el Consejo de Estado no explicó qué entendía por “afectar el mercado” ni por “tener repercusiones negativas en el sector energético nacional”, con lo cual, sin dar mayor justificación al respecto dicha corporación avaló esta forma de intervención reguladora del Estado.

173En nuestro sentir, al contrario de lo expresado por la empresa demandante, mediante la norma demandada la creg estaba llevando a cabo una modulación entre los objetivos públicos. Así, al haber sido declarados conformes a la ley los artículos demandados, se vieron beneficiados por una parte, los competidores que le venderán a las empresas integradas el 40 % de la energía eléctrica requerida para la comercialización, y por la otra, los usuarios, porque el 60 % de la electricidad adquirida por la empresa integrada viene de su propia energía, que se entiende es adquirida a un precio inferior al de sus competidores.

174Finalmente, cabe anotar que si bien es cierto la decisión de la creg es perfectamente válida, la misma aún carece de legitimidad frente a las empresas integradas en generación y comercialización, en razón a que en opinión de las mismas, el Estado no debería intervenir en la materia.

175• Otro caso, mediante la Sentencia 4957 el Consejo de Estado¹¹⁶ resolvió la acción de nulidad interpuesta por epm en contra de las resoluciones de la creg mediante las cuales se regulan los niveles operativos de los embalses¹¹⁷.

176En el sentir de la empresa demandante, mediante dichas resoluciones la creg vulneró el derecho de igualdad –sobre todo de igualdad competitiva–, la libre competencia, el derecho de propiedad y el principio de eficiencia. Por su parte la creg se opuso a las pretensiones, argumentando que tales resoluciones se justificaban en aras de proteger la confiabilidad y la seguridad del sistema eléctrico, la continuidad del servicio y en el hecho de que, siendo los embalses de agua bienes públicos, mediante las resoluciones acusadas el Estado simplemente había pretendido promover un uso racional de los recursos hídricos.

177En la sentencia bajo examen, el Consejo de Estado desestimó las pretensiones de la demanda, avaló la posición de la creg y señaló que la misma está habilitada para tomar ese tipo de decisiones por ser la entidad encargada de expedir el Reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional, y que, dado que el mismo busca garantizar la confiabilidad del sistema y el suministro de energía, los sujetos económicos deben someterse a las medidas adoptadas por el Estado y soportar las obligaciones que les impone el régimen jurídico de la energía eléctrica. Por lo demás, el Consejo de Estado manifestó que existieron razones de conveniencia y oportunidad para tomar la decisión cuestionada por epm, sin que para ello hubiese sido necesario analizar los costos de estas disposiciones reguladoras.

178Frente a esta decisión del Consejo de Estado consideramos que el demandante tenía razón al afirmar que se restringe la libre competencia cuando se obliga a los generadores hidráulicos –si se verifican los supuestos de hecho de las normas–, a obtener la energía a un precio fijado por la autoridad y no por el mercado. En nuestra opinión, en este caso ni la creg ni el Consejo de Estado aplicaron la modulación entre objetivos públicos, sino que se limitaron a hacer prevalecer el objetivo público de confiabilidad y seguridad del sistema eléctrico sobre el de libre competencia. Para realizar la modulación, por ejemplo, se hubiesen podido medir los costos de las restricciones y atenuarlos, garantizando las importaciones de electricidad, o concediéndoles a las empresas afectadas una mayor participación en el cargo por capacidad¹¹⁸.

179• otro caso, la Resolución creg 116 de 1996¹¹⁹ establece el mecanismo de cargo por capacidad. Este mecanismo consistió en una remuneración administrativa otorgada a los generadores, que es altamente criticada por los analistas, porque se obtiene sin ningún esfuerzo competitivo.

180La creg justifica la existencia de esta remuneración señalando que la misma pretende asegurar la confiabilidad del sistema eléctrico, ya que, aunque es evidente que este instrumento de financiación no fue concebido en el marco de la libre competencia, esta remuneración debe mantenerse por una razón de interés general, cual es que representa el 35 % del total de los ingresos de los generadores. Cabe anotar que estas sumas son pagadas por la totalidad de los usuarios y son otorgadas a los generadores sin acudir a consideraciones de competencia de ningún tipo.

181Esta situación –al igual que otras– es ejemplificativa de aquellos casos en los cuales existen objetivos públicos iguales o superiores a la libre competencia, pero se admiten en razón de los múltiples intereses en juego, incluyendo los de los grandes usuarios que defienden la confiabilidad del sistema. Sin embargo, para que la intervención de la creg lograra una modulación entre objetivos públicos al integrar esta remuneración en el sistema, necesariamente se deberían introducir condiciones de libre competencia. Para estar en concordancia con lo anterior, la Resolución 71 del 2006 acertadamente estableció las subastas como un mecanismo para asignar los cargos que hoy se denominan cargos de confiabilidad que le dan seguridad al sistema.

182• otro caso, la Resolución creg 4 del 2003¹²⁰ que se ocupa de regular las transacciones internacionales de electricidad (tie) a corto plazo es otro ejemplo del tipo de normas que limitan la libre competencia en el mercado, ya que con las mismas el comercio internacional de energía termina limitándose al despacho económico coordinado por el Centro Nacional de Despacho.

183En efecto, la creg no ha establecido reglas relativas a las transacciones internacionales a largo plazo (entre agentes del mercado), y es indudable que de hacerlo, se incrementaría el nivel de competencia en los mercados integrados. Así entonces, hasta ahora la creg sigue considerando que solamente a través de las tie a corto plazo es posible contribuir a asegurar el suministro de electricidad, y de esta manera –a semejanza del caso anterior– termina haciendo prevalecer un determinado objetivo público sobre la libre competencia entre los agentes del mercado.

184Con lo anterior damos pues por concluido el examen de esta falla de la intervención estatal, y pasamos a ocuparnos de la segunda inicialmente enunciada: el Estado sobrepasa los límites de la intervención. Esto ocurre cuando el Estado interviene, pero lo hace afectando derechos económicos y derechos fundamentales tales como la igualdad, la libertad de empresa, el derecho de propiedad, etc. Estos excesos se presentan sobre todo en la intervención reguladora, como se observa en los dos casos que analizaremos a renglón seguido.

185• En la Sentencia 4443 el Consejo de Estado¹²¹ resuelve la acción de nulidad interpuesta contra la Resolución creg 028 de 1996¹²² por considerarse la misma violatoria del principio de libre competencia y del principio de libre empresa. En efecto, en opinión de la demandante andesco (Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y actividades complementarias) esta resolución violaba el principio constitucional de libre empresa, al catalogar como abuso de posición dominante el hecho de tener un cierto nivel de participación en el mercado y una cierta participación en la composición de otra empresa.

186Por su parte la creg se opuso a las pretensiones de la demanda y justificó la resolución atacada argumentando que la misma defendía la pluralidad de empresas, y era benéfica para los usuarios. Al resolver el asunto, el Consejo de Estado se limitó a avalar la legalidad de la decisión sin ocuparse de analizar el conflicto de principios, valores y objetivos subyacentes.

187En nuestro concepto, la resolución proferida por la creg no violaba el principio constitucional de libre empresa, sino más bien reflejaba un balance entre la pluralidad de empresas y la libre empresa al no permitir que una empresa de generación, distribución o comercialización tenga una participación superior al 25 % en dichos segmentos. Esto significa dos cosas: la primera, que las empresas tienen libertad de integrarse con otras empresas, pero con un límite; y así mismo, al haber esos límites garantiza la pluralidad de empresas, ya que el mercado no se concentraría en pocas empresas.

188• En la Resolución creg 34 del 2001¹²³ se reemplaza el mecanismo de liquidación de precios determinados por el mercado de la generación de seguridad fuera de mérito por el de precios regulados. Dicha resolución ha sido objeto de múltiples críticas frente a las cuales la creg justificó su decisión basándose en cuatro argumentos principales: a) mediante dicha resolución se busca evitar los abusos de posición dominante; b) dicha resolución se ocupa de regular situaciones en las cuales la libre competencia no garantiza la prestación eficiente del servicio; c) con dicha resolución también se busca estimular la competencia con miras a garantizar una prestación adecuada del servicio, gracias a una utilización eficiente de los recursos energéticos en beneficio de los usuarios; y d) mediante la misma se establecen diferentes reglas de comportamiento frente a los posibles abusos de posición dominante.

189Cabe anotar que esta resolución fue objeto de una acción de nulidad ante el Consejo de Estado, por ser contraria al principio de libre empresa y de libre competencia, aunque hasta este momento, el Consejo de Estado aún no ha emitido su pronunciamiento. Como se puede observar, en este caso tenemos una confrontación entre libre competencia y libre empresa.

190En nuestra opinión, en el caso de esta resolución la creg ha debido cuantificar el costo de esta restricción y con base en esto, decidir si convenía que la medida fuese transitoria o permanente. Como medida transitoria, la decisión nos parece correcta en cuanto no afecte cualitativa ni cuantitativamente los derechos económicos. Como medida permanente, lo recomendable sería que la creg hubiese establecido unos criterios de racionalidad y proporcionalidad de la medida frente a los daños y a la limitación de la libre empresa que la misma podía generar. Así por ejemplo, hubiese podido pensarse que la generación de seguridad podía garantizarse mediante importaciones de electricidad en el marco de procesos de integración energética, dado que este tipo de importaciones de energía son un elemento de competencia que evita los posibles abusos de posición dominante de las empresas existentes.

191Finalizado entonces el examen de esta segunda falla que se presenta cuando el Estado excede los límites de la intervención, a continuación nos ocuparemos de examinar una tercera falla de la intervención estatal que se presenta en los casos en que el Estado omite intervenir, y la libre competencia se ve afectada por dicha pasividad del Estado.

192Un ejemplo flagrante de este tercer tipo de falla es la ausencia de sanciones frente a las prácticas restrictivas de la competencia y a los actos de competencia desleal cometidos por las empresas. En efecto, dicha ausencia de sanciones hace que no haya un precedente contra las conductas que se cometen en la práctica y de esa forma esto afecta el normal funcionamiento del mercado y genera abusos de posición dominante que no son sancionables, por la causa que sea, pero más que todo porque el Estado omite intervenir efectivamente, pese a tener instrumentos legales.

193Otro ejemplo lo encontramos en la inexistencia de incentivos y señales que promuevan la ampliación de la libre competencia sin que con ello se afecten los objetivos públicos, como puede apreciarse en lo que ocurre con las energías renovables para la generación de energía, que no han logrado posicionarse en el mercado y competir con las energías convencionales, básicamente debido a la falta de incentivos reales, que se justificarían, si se armoniza la seguridad y confiabilidad del sistema eléctrico con el medio ambiente¹²⁴.

194En cuarto lugar tenemos la falla consistente en que el Estado no calcula los costos de las restricciones a la libre competencia¹²⁵. En su intención de asegurar la cobertura, la seguridad y la confiabilidad del sistema eléctrico, el suministro, etc., el Estado ha realizado y continúa efectuando una serie de intervenciones que implican restricciones de la libre competencia, sin jamás ocuparse de evaluar los costos de tales restricciones, siendo la consecuencia principal de dicha omisión que los costos de transacción suplementarios terminen siendo asumidos por los usuarios.

195En nuestra opinión, es indispensable realizar siempre una comparación entre los objetivos públicos perseguidos y los costos de mantener las restricciones de la competencia, y preguntarse: ¿existen acaso razones de orden económico, político, técnico o social que justifiquen que las restricciones lleguen hasta el punto de afectar la búsqueda del interés general?

196En efecto, al intervenir en el mercado de energía eléctrica, el Estado no siempre tiene en cuenta la libre competencia que él mismo ha implementado. Por lo general, el Estado se limita a respetar estrictamente la posición fijada por la Corte Constitucional en la jurisprudencia de la materia, esto es, que la libre competencia no constituye una barrera infranqueable que le impida al Estado buscar el cumplimiento de otros objetivos públicos y valores constitucionales; sin embargo, en nuestra opinión, el Estado en todos los casos debería tener el cuenta los costos que pueden generar las restricciones a la libre competencia.

197Por último, dentro de las fallas de la intervención estatal encontramos que el Estado ha desarrollado un concepto difuso de interés general. Aunque en teoría, el interés general está constituido por la suma de intereses de los usuarios, las empresas y el Estado mismo, en la práctica la intervención del Estado responde sobre todo a ciertos intereses, y este es el problema. Los asuntos de interés general están contenidos en la Constitución y en las leyes 142 y 143, pero se observa en la práctica que muchas veces prima el interés particular frente al interés general. Esto se evidencia en primer lugar cuando ciertas empresas ejercen un mayor poder de Lobbiying que otras. En segundo lugar, por ejemplo, cuando en relación con los usuarios el modelo beneficia más a los grandes que a los pequeños, y entre estos últimos cuando se beneficia a los que están en las zonas económicamente más desarrolladas que a los que se ubican en zonas poco desarrolladas.

198Siendo este el panorama, se comprende por qué a veces ocurre que una cuestión de interés general al mismo tiempo es una cuestión en la que predomina un interés particular, y viceversa. El desafío está entonces en garantizar que los objetivos del servicio público establecidos en las leyes 142 y 143 sean considerados como asuntos de interés general y de esta forma lograr que exista una plena seguridad jurídica que sirva de marco a las actuaciones del Estado.

2) Fallas de la libre competencia

199Ahora bien, una vez analizadas las fallas de la intervención del Estado, nos corresponde pasar a examinar los defectos de la libre competencia que producen tensiones dentro del modelo al hacer prevalecer intereses particulares.

200En efecto, la realidad del mercado eléctrico colombiano pone en evidencia que en el modelo de libre competencia implementado también se presentan fallas, lo cual ha creado cierto ambiente de escepticismo y ha llevado a que los actores se pregunten: ¿es realmente posible lograr los objetivos públicos en un marco de libre competencia?¹²⁶. De entrada cabe aclarar que esto no supone un rechazo de la libre competencia, ya que, por el contrario, existe consenso en cuanto a que la misma constituye un mecanismo que puede conducir al interés general.

201Ahora bien, aunque en Colombia hemos llegado a un nivel de competencia en el sector eléctrico acorde con el desarrollo económico actual del país, debemos reconocer que la misma ha producido resultados significativos, pero existen ciertos aspectos que es importante tener en cuenta para corregir:

• La libre competencia no beneficia a los usuarios regulados.

• Las empresas ejercen su poder sobre el mercado.

• Las empresas tienden a la concentración.

• Las empresas obtienen una parte de sus ingresos de la regulación y no de su esfuerzo competitivo.

• Existe una baja rivalidad competitiva entre las empresas.

202La libre competencia no beneficia a los usuarios regulados. En teoría la libre competencia debería favorecer a los usuarios o consumidores¹²⁷, sin embargo, en la práctica este no ha sido el resultado obtenido¹²⁸, y se ha observado que lo que real-mente beneficia a los usuarios es la continuidad del servicio que se logra asegurando apropiadamente el suministro de energía eléctrica.

203Sin embargo, los estudios han demostrado que estos resultados no son tan óptimos, en el caso de los precios estos son elevados, aunque hay que reconocer también una pérdida de capacidad de pago a los usuarios¹²⁹. En el caso de la calidad, como lo ponen de presente ciertos sectores de la doctrina antes mencionados, se han presentado en ciertas partes del país dificultades de la calidad del servicio y potencia de la energía.

204En nuestra opinión, la causa principal de la primera, es-to es la de los precios elevados, reside en la débil dinámica competitiva existente, y en la regionalización que se observa en el segmento de la comercialización, en la cual se aprecian múltiples estructuras de monopolio, duopolio y oligopolio¹³⁰. Así entonces, aunque en el territorio nacional en su conjunto existe un elevado número de comercializadores, a nivel regional no existe una alta dinámica de competencia entre ellos. En lo que respecta a los problemas de calidad del servicio de energía, la causa que se viene observando radica en la falta de inversiones por parte de las empresas.

205Las empresas ejercen su poder sobre el mercado. En efecto, algunas empresas ejercen su poder sobre los mercados mayorista y minorista, y ello tiene efectos evidentes en los precios y en la libre escogencia del comercializador por parte de los usuarios, como tuvimos la oportunidad de verlo –para el mercado mayorista– en el caso Chivor S.A. y otros generadores¹³¹, que ejercieron presuntamente poder sobre el mercado..

206En relación con el mercado minorista, esta misma situación se presenta con las empresas integradas en distribución y comercialización, las cuales ejercen, en detrimento de los comercializadores independientes, el poder que se deriva de su doble condición¹³² como se demuestra con el análisis de varios casos. Incluso si dicho poder se usa en contra de las empresas competidoras, dicha conducta afecta igualmente el derecho de los usuarios a elegir libremente su proveedor.

207Las empresas tienden a la concentración. Aunque ciertos analistas¹³³ afirman que el índice de concentración empresarial es bajo, es evidente que el mercado eléctrico colombiano gira en torno a grupos empresariales de tipo vertical y horizontal que tienden a concentrarse cada vez más, aunque por supuesto, como bien lo ha reconocido la cepal¹³⁴, mal podría el sector eléctrico sustraerse a un fenómeno inherente a los mercados, como lo son las estrategias de concentración.

208En estos últimos años en el sector eléctrico hemos asistido a numerosas adquisiciones de empresas, y podemos esperar que ello continúe después de las modificaciones que se han realizado a los límites de participación horizontal y vertical de las empresas. Según un estudio de Arbeláez y otros ya citados¹³⁵, el segmento de la generación presenta un alto nivel de concentración, ya que en el mismo solamente participan seis grupos, entre los cuales precisamente uno de los grupos de carácter público es el único que sobrepasa el límite de concentración fijado por la creg, lo que nos permite observar que no basta con mencionar cuáles son los índices de concentración, sino que es necesario entrar a precisar cuál es el poder real que las empresas y los grupos tienen sobre el mercado.

209Las empresas obtienen una parte de sus ingresos de la regulación misma y no de su esfuerzo competitivo. En todos y cada uno de los segmentos del mercado eléctrico colombiano, estén en monopolio o en libre competencia, es claro que la rentabilidad está ligada en buena parte a la regulación y no al esfuerzo competitivo.

210La remuneración de la actividad termina entonces siendo mayor gracias a la regulación, así por ejemplo, en el segmento de la generación existía el mecanismo de cargo por capacidad, y en el segmento de la comercialización existe la regulación del costo unitario (precio para los usuarios regulados) que les permite a las empresas aplicar el precio techo. Estos son ejemplos que constituyen una aplicación de la teoría de Stigler¹³⁶, según la cual la regulación es un instrumento de obtención e incremento de ingresos para los grupos de interés presentes en el mercado, quienes por supuesto ejercen toda su influencia para que la distribución de beneficios les sea favorable.

211A lo anterior se agrega el hecho de que las empresas, con el fin de obtener ingresos y beneficios superiores del mercado, tienen manejo de la información, lo que en última instancia termina constituyendo una injusticia en contra del consumidor, pero ¿por qué? Porque el consumidor representa el “eslabón más débil” en los procesos de regulación, por estar en una posición de desventaja frente a las empresas.

212Existe una débil rivalidad competitiva entre las empresas. En efecto, en los segmentos de generación y comercialización (susceptibles de libre competencia), lo que existe formalmente es una estructura de libre competencia, con un número elevado de empresas que ofrecen y compran energía eléctrica, donde hay libre entrada y salida del mercado, así como libre fijación de precios, y donde se suministra información con regularidad y el bien comercializado tiene carácter homogéneo. Pero, aunque exista una estructura de competencia, los grados de rivalidad entre las empresas no son tan altos, particularmente esto se evidencia en la actividad de comercialización que atiende el mercado regulado.

b. Frente a las tensiones, la propuesta de solución planteada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional es más adecuada para Colombia que aquellas presentadas por la doctrina

213Las tensiones por las fallas de la intervención del Estado y las fallas de la libre competencia no se pueden resolver con las propuestas de solución planteadas por la doctrina, porque las soluciones que plantea la doctrina colombiana hasta le fecha son extremas. Así, de un lado tenemos las corrientes neoliberales que abogan por una reducción del Estado y por una mayor liberalización del mercado, y consideran que el Estado ha desempeñado ya su papel al introducir la libre competencia, por lo que ahora solamente le falta perfeccionarla, y una vez logrado esto, deberá retirarse del mercado. Estas vendrían a ser las llamadas “reformas de segunda generación”¹³⁷. Estas reformas tienen la finalidad de consolidar la tesis del Consenso de Washington.

214Por otra parte, tenemos las corrientes que defienden la continuidad de la intervención del Estado, incluso a costa de la eficiencia económica. Si bien es cierto que dentro de esta tendencia se agrupan diversas variantes (diferentes grados de intervención); todas ellas admiten que la intervención se haga sin ningún tipo de modulación con y entre los objetivos públicos, y en consecuencia, aceptan que se restrinja la libre competencia, sin importar cuál sea el costo de hacerlo.

215Así entonces, en el panorama colombiano actual no existe ninguna corriente que proponga una solución que armonice el modelo frente a los retos que están de presente como, por ejemplo, los que señalan los expertos del Departamento Nacional de Planeación¹³⁸, quienes afirman que para el 2019 el país necesitará 88,6 % de inversión privada para ampliar la cobertura del servicio eléctrico en las zonas interconectadas y 6 % para las zonas no interconectadas; y que la inversión privada deberá llegar por lo menos al 76 % para lograr una capacidad de generación que garantice el suministro. A este respecto, si bien para los expertos de la cepal¹³⁹ (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), la inversión pública y la inversión privada son y seguirán siendo necesarias; en nuestra opinión, para lograrlo tendremos que mejorar las condiciones de intervención del Estado y las de la libre competencia.

216Ahora bien, es claro que la tendencia a regresar a un modelo estatal (monopolio público) o a profundizar la liberalización del mercado hacia la libre competencia depende en gran medida de las condiciones políticas, sociales y económicas de cada uno de los países de América Latina; y también depende de la forma en que se perciban las experiencias vividas por otras naciones en donde se han puesto en entredicho bien sean las bondades del modelo de libre competencia (por ejemplo después de las crisis eléctricas de California), o la seguridad del suministro en el modelo de monopolio público en el cual corresponde al Estado garantizar en el largo plazo el suministro o provisión de energía eléctrica.

217En todo caso, la solución a las problemáticas del sector también depende de cuáles sean los principios del Estado social del derecho, ya que tanto en Colombia como en la mayor parte de los países de América Latina, las cartas constitucionales consagran un modelo de economía mixta, que no es excluyente ni exclusivo; y depende también de que se eviten siempre las posiciones extremas, y de que se prefieran posiciones tendientes a la armonización, como lo ha hecho la Corte Constitucional de Colombia.

218En efecto, obsérvese que en Colombia la doctrina se ha ocupado de plantear posiciones extremas, mientras que la Corte Constitucional ha propuesto –como ya lo hemos visto– una posición de conciliación y de armonización que es vital para la organización del mercado eléctrico. En la jurisprudencia constitucional colombiana encontramos elementos de solución a la problemática expuesta sin que se dé prevalencia a ninguno de los dos extremos, sino más bien preocupándose por armonizarlos. Ahora bien, como ya lo examinaremos posteriormente en detalle, dicha armonización entre libre competencia, poderes de intervención del Estado y principios del servicio público, se construye a partir de la evolución de la línea jurisprudencial relativa a la libre competencia y a la intervención estatal en los servicios públicos contenida en las siguientes sentencias: C-398 de 1995, C-176 de 1996, C-616 del 2001, C-615 del 2002 y C-915 del 2002.

219La Corte llega a esta armonización de forma paulatina, después de manifestar en primer lugar que la libre competencia consagrada en el artículo 333 de la Constitución no es un derecho absoluto y que la misma encuentra sus límites en otros valores y otras finalidades de interés general que se materializan en los principios del servicio público, los cuales corresponde al Estado garantizar sin eliminar la libre competencia; y en segundo lugar, afirmando que la intervención del Estado también tiene sus límites que, si bien es cierto, debe hacer prevalecer el interés general, el Estado no puede violar el núcleo esencial de la libertad económica (la libre competencia).

220Aunque estamos de acuerdo con dicha posición tendiente a la armonización, como ya lo hemos indicado, nuestra crítica se dirige al hecho de que este organismo de control constitucional haya colocado todas las categorías en un mismo plano sin ocuparse de determinar claramente cuáles son los ejes concurrentes, ni tampoco cuáles son los fines sobre los que deben concurrir dichos ejes.

221En todo caso, y a pesar de las críticas planteadas, consideramos viable construir nuestra propuesta de convergencia a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la armonización de la libre competencia con los poderes de intervención del Estado y con los principios del servicio público, y lo hacemos con el único objetivo de contribuir a la solución de la problemática de las fallas de la intervención del Estado y las fallas de la libre competencia.

II. LA CONVERGENCIA ES UN RÉGIMEN QUE REPRESENTA LA ARMONIZACIÓN EN EL MODELO DE LIBRE COMPETENCIA DEL MERCADO ELÉCTRICO

222Como se pudo constatar al analizar los dos modelos vigentes en América Latina para la organización del mercado de la energía eléctrica (el modelo de monopolio público y el modelo de libre competencia), después de casi dos décadas de haber sido utilizados estos modelos –desde los años 90–, los resultados son contradictorios y se alejan mucho de la teoría.

223El modelo de monopolio público, frecuentemente satanizado por la teoría neoliberal que lo considera inconveniente para América Latina, ha mostrado a lo largo de este período ciertas ventajas para los países que –como México– aún conservan dicho modelo, y si bien tales elementos positivos del modelo de monopolio público nos llevan a revaluar la conveniencia de la llamada “minimización de la intervención del Estado”, sus resultados negativos también nos obligan a pensar en la necesidad de introducir la libre competencia con miras a que el sector privado también contribuya con el financiamiento requerido a largo plazo para la prestación del servicio público de energía eléctrica.

224Por su parte, el modelo de libre competencia –del cual la teoría resalta solamente las ventajas– durante este período ha mostrado que también puede generar ciertos inconvenientes para el cumplimiento de los objetivos sociales, aunque siguen siendo imprevisibles sus resultados reales en la medida en que hasta ahora no ha sido posible eliminar completamente la presencia del Estado. Siendo ello así, la vía que ha terminado imponiéndose en la práctica es la vía de la coexistencia entre intervención del Estado y la libre competencia.

225En nuestro concepto, dicha coexistencia debe transformarse en una convergencia en la medida en que a través de dicha convergencia es posible lograr que tanto la intervención del Estado –que busca el interés general–, como la libre competencia –que involucra intereses privados– concurran hacia los mismos objetivos públicos. En efecto, en nuestra opinión no es posible solucionar los problemas de la coexistencia simplemente retomando el modelo de monopolio público o acentuando la liberalización del mercado hacia la libre competencia –como lo ha propuesto la doctrina– sin siquiera tener en cuenta los objetivos públicos perseguidos.

226Así, aunque la solución propuesta por ciertos juristas –como Bernal– es la aplicación del principio de proporcionalidad para resolver las tensiones ínsitas en la coexistencia, nosotros consideramos que la misma no sería una solución definitiva en la medida en que las dos piedras angulares del sistema de la economía de mercado mixta, la intervención del Estado y la libre competencia, continuarían sin orientarse hacia una misma dirección.

227Entonces, el régimen de convergencia que proponemos se inspira en una posición ecléctica con respecto a dos ideologías extremas de organización del mercado de la energía eléctrica: el intervencionismo y el neoliberalismo. Nuestra propuesta pretende entonces constituir una vía para garantizar el cumplimiento de los objetivos públicos sin sacrificar para ello la intervención del Estado ni la libre competencia.

228Este tema reviste una importancia tal que el Banco Mundial en su informe Reforming Infrastructure del 2004¹⁴⁰ centró el debate precisamente sobre el equilibrio entre eficacia económica y equidad social. En dicho documento, Nemat Shafik, vicepresidente de infraestructura del Banco Mundial¹⁴¹, afirmó:

Para cumplir los objetivos de desarrollo del milenio hace falta una gran variedad de inversiones tanto públicas como privadas en infraestructura… Para lograrlo, es necesario encontrar los medios para corregir la reciente caída de las inversiones privadas en infraestructura en los países en vía de desarrollo. Esta relación permite confirmar que a los inversionistas se les debe incentivar con el retorno de su inversión. En todo caso, con el fin de garantizar que las personas de menos recursos puedan aprovechar la mayor eficacia lograda y tener acceso a servicios vitales, será necesario conceder subsidios bien concebidos y otorgar sistemas de protección social orientados hacia objetivos específicos.

229De igual manera, Jaime Millán¹⁴² se hizo partícipe en este debate proponiendo la búsqueda del cumplimiento de los objetivos públicos de eficacia económica y equidad. Aunque ni el Banco Mundial, ni Jaime Millán llegan a proponer la convergencia, en nuestra opinión la eficacia y la equidad en el mercado de energía eléctrica solamente son posibles mediante dicho régimen.

230Dado entonces que como fruto de esta investigación pretendemos proponer un régimen de convergencia, en primer lugar nos ocuparemos de presentar las fuentes de derecho que le sirven de fundamento; en segundo lugar, nos ocuparemos de caracterizar el régimen, es decir, de determinar los atributos particulares de la convergencia que están inspira-dos en las ventajas y desventajas de los modelos vigentes. En tercero y último lugar, nos ocuparemos de establecer la estructura del régimen de la convergencia propuesto, en la cual los objetivos públicos constituirán el pilar central, mientras que los principios constitucionales de intervención estatal y libre competencia constituirán los ejes concurrentes.

231Por otra parte, si bien hemos tenido en cuenta ciertos elementos de análisis económico, esta propuesta es fruto de una reflexión netamente jurídica. En efecto, nuestra aproximación al tema se diferencia de la de los economistas porque, no obstante basarnos en los mismos hechos y las mismas realidades económicas, nuestro análisis parte de la evolución del pensamiento jurídico cristalizado en la teoría jurídica del Estado¹⁴³, en el derecho entendido como valor o fin¹⁴⁴, en la teoría de la proporcionalidad¹⁴⁵, en la teoría de la armonización de los bienes constitucionales y en la teoría del núcleo esencial¹⁴⁶. Así, aunque no desconocemos la racionalidad económica, es claro que nuestra argumentación sobre la convergencia se hace desde el punto de vista de la racionalidad jurídica.

232Finalmente, antes de concluir esta introducción, conviene reiterar que para la implementación del régimen de la convergencia en Colombia no se requiere ni una reforma constitucional ni una reforma legal. Basta con que las autoridades (esto es, el Congreso, el presidente y la creg) adopten la convergencia como metodología para la toma de decisiones relativas al servicio público de energía eléctrica, habida cuenta de que dicha metodología conduciría a una ponderación dentro de los objetivos públicos.

A. Fuentes de derecho del régimen de la convergencia

233En el ordenamiento jurídico colombiano ya existen múltiples fuentes normativas que sirven de fundamento para estructurar el modelo de convergencia. Estas fuentes de derecho son: los tratados internacionales, las normas comunitarias, la Constitución, la ley y la jurisprudencia, de cuyo examen nos ocuparemos a renglón seguido.

234Sea lo primero anotar que el único tratado internacional especializado en integración eléctrica que se ha suscrito en América Latina es el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central¹⁴⁷ (mer). Todos los demás procesos de integración energética han tenido lugar en el marco de los tratados de integración generales, a saber, la can y el mercosur, y de conformidad con dichos tratados generales fueron emitidas la Decisión andina 536¹⁴⁸ y el memorando de entendimiento relativo a los intercambios eléctricos e integración eléctrica en el Cono Sur¹⁴⁹, respectivamente, los cuales son aplicables a los países miembros, dada su calidad de normas comunitarias.

235Tanto el mer como las normas comunitarias emitidas por la can y el mercosur tienden a fomentar la organización de un mercado integrado en libre competencia, asignándoles ciertas funciones a los Estados. No obstante, será necesario lograr un mayor desarrollo normativo que aclare el alcance de la libre competencia y la intervención estatal, siendo esta una de las tareas pendientes para consolidar la integración energética.

236Desde el punto de vista constitucional, como ya se dijo, en la mayor parte de los países de América Latina el Estado de derecho se rige por un modelo de economía mixta¹⁵⁰, lo que puede interpretarse en el sentido de que las constituciones políticas de nuestras naciones contienen vestigios de los principios liberales e intervencionistas. A continuación veremos con mayor detalle las constituciones de Colombia y México, dada su relevancia para nuestra investigación.

237En el caso de Colombia, la Constitución de 1991 consagra un sistema de economía mixta que integra principios liberales tales como el derecho a la propiedad privada, al libre desarrollo de la personalidad (cada uno es libre de elegir un trabajo o una profesión), el derecho a la libre asociación y libertad económica (la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común). Dicho sistema también integra algunos principios intervencionistas como que la dirección general de la economía corresponde al Estado y que la ley delimitará el alcance de la libertad económica (art. 334).

238A este respecto cabe recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹⁵¹ ha afirmado que “la Constitución no ha definido ningún modelo económico determinado, exclusivo y excluyente”, y ha señalado que el Estado social y democrático está basado en un sistema de economía mixta y un modelo de economía social de mercado. Ello significa que en Colombia es posible organizar los mercados, bien sea según un modelo intervencionista o según un modelo de libre competencia, y es igualmente posible organizarlos según un modelo de coexistencia¹⁵² o según un modelo de convergencia entre la intervención estatal y la libre competencia –como el que proponemos–.

239Por demás, fuera de las bases constitucionales antes indicadas, el artículo 365 de la Constitución también sirve de fundamento a la convergencia cuando precisa que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”, ya que con el mismo, la Constitución está introduciendo la liberalización de los servicios públicos que, como lo ha señalado Montaña¹⁵³, significa “libre acceso a la prestación de los servicios públicos”.

240Ahora bien, el artículo 365 de la Constitución también dispone: “En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. Esto pone en evidencia que los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente quisieron que se tendiera a liberalizar el mercado manteniendo siempre la intervención del Estado con miras a que este último pudiese garantizar la prestación eficaz de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Es de aclarar que se han tenido en cuenta estas normas, porque la electricidad es un servicio público en Colombia de acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994.

241En el caso de México, el Estado de derecho está enmarcado bajo una filosofía de economía mixta¹⁵⁴, según lo establecido en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. En dicha carta política se encuentran huellas de los principios liberales en la defensa de la propiedad privada y en la prohibición de los monopolios; sin embargo, la misma también incorpora un principio intervencionista cuando establece que corresponde al Estado asumir la dirección del desarrollo nacional.

242En México el tratamiento constitucional frente al servicio público de energía eléctrica está formalmente determinado por la predominancia de la intervención del Estado y por la derogación de la libre competencia; en el caso de Colombia se reconoce la coexistencia.

243En ese sentido, para implementar una propuesta de régimen de convergencia sería necesario que México llevase a cabo una reforma constitucional. Mientras que en Colombia bastaría con aplicar e interpretar teleológicamente las fuentes normativas existentes para llegar al régimen de convergencia. En efecto, como ya lo dijimos, en Colombia las leyes 142 y 143 reconocen la intervención del Estado y la libre competencia como valores jurídicos, y es claro que tanto el artículo 2º de la Ley 142 como el artículo 3º de la Ley 143 han sido estructurados sobre estos dos ejes. Cabe anotar que esto ha sido interpretado por Bernal¹⁵⁵ como una coexistencia, sin embargo, nosotros consideramos que es perfectamente posible lograr la convergencia de los ejes anteriormente mencionados a partir de una interpretación lógica, sistemática y teleológica de tales normas.

244En todo caso, no se debe perder de vista que la jurisprudencia colombiana es la principal fuente del modelo de la convergencia, en razón a que, a pesar de no haber llegado a bautizar con estas palabras el modelo de organización de los servicios públicos, la Corte Constitucional ha sido quien ha esbozado la tesis según la cual los principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con los poderes de intervención del Estado y con los principios de los servicios públicos¹⁵⁶.

245Según la lectura que Bernal hace, la Corte Constitucional inicialmente acogió la tesis de la coexistencia¹⁵⁷. En efecto, para este autor, solo en pronunciamientos posteriores la Corte se distanció de dicha posición y se inclinó hacia el reconocimiento preponderante del Estado social sobre el principio de liberalización de los servicios públicos, siendo claro dicho cambio en la Sentencia C-398 de 1995 en la cual se establece claramente que la libre competencia no es un derecho absoluto y que la misma tampoco puede convertirse en un obstáculo a la intervención del Estado que le impida a este cumplir con los valores y fines que le son propios, según el mandato de la Constitución¹⁵⁸.

246En nuestra opinión, en dicha sentencia la Corte le da una preponderancia específica a la intervención estatal sobre la libre competencia, y será a partir de dicha decisión y de una subsiguiente¹⁵⁹, como la Corte comenzará a avalar ciertas restricciones a la libre competencia por parte del Estado establecidas para preservar los valores constitucionales superiores, argumentando que el ejercicio de la libre competencia hace parte de la estructura del Estado social y democrático de derecho, pero que este principio se inserta en el marco de un sistema de economía mixta y de economía social de mercado en el cual el Estado debe intervenir para corregir las desigualdades sociales, surgidas de los excesos individuales o colectivos.

247Pero es con la Sentencia C-615 del 2002¹⁶⁰ con la cual la Corte formula una nueva doctrina que nosotros hemos denominado como “armonización de bienes constitucionales” en razón de que la misma plantea la armonización de los principios de libre competencia y libertad de empresa con los poderes de intervención del Estado y los principios de los servicios públicos. Como ya lo habíamos anunciado, esta nueva doctrina jurisprudencial es precisamente la fuente sustancial de nuestra propuesta de convergencia, en tanto que plantea una solución plausible frente a las tensiones entre intereses que se dan en los monopolios públicos, así como frente a las tensiones entre libertad económica y prevalencia del interés general que se presentan en el modelo de libre competencia.

248Así entonces, habiendo puesto de presente las diferentes fuentes de derecho que sirven de fundamento al régimen de la convergencia, conviene reiterar la importancia de que el mismo sea utilizado por las autoridades de regulación como metodología para la toma de decisiones en este mercado.

249Ahora bien, continuando con el orden expositivo propuesto, a continuación presentaremos las contribuciones del régimen de la convergencia, después pasaremos a examinar la estructura de este régimen, y finalmente haremos una evaluación de los desafíos del mismo régimen frente a los procesos de integración energética que actualmente se desarrollan en América.

B. Contribuciones del régimen de la convergencia

250Habiendo señalado las ventajas que ofrecen los dos modelos actualmente vigentes, proponemos aquí un régimen de convergencia que, consideramos, permitiría atenuar algunas de las desventajas de dichos modelos, y que se adaptaría a los procesos de integración eléctrica existentes entre los países de América Latina, y especialmente de aquellos de cuyo examen nos hemos ocupado.

251En todo caso, antes de analizar cada una de las contribuciones que el régimen de convergencia podría hacer al modelo vigente, es necesario que nos ocupemos de hacer algunas acotaciones relativas a las características generales de la convergencia, siendo la primera de ellas que este modelo es susceptible de implementarse por gobiernos de derecha o de izquierda, en la medida en que permitiría que los gobiernos de izquierda –que privilegian la intervención del Estado– no restrinjan la libre competencia de forma absoluta; y que los gobiernos de derecha –que privilegian el libre mercado y la libre competencia– no limiten la intervención del Estado que busca el cumplimiento de los objetivos públicos sociales.

252Adicionalmente, la convergencia podría ayudar a organizar el mercado de la energía eléctrica basándose precisamente en los objetivos públicos, razón por la cual, en la práctica este régimen podría resolver la falta de certeza sobre cuáles son los asuntos que se consideran de interés general basándose siempre en la situación real de cada país.

253Así entonces, en nuestra opinión, los problemas del modelo de libre competencia se pueden resolver mediante un régimen de convergencia, debido a que este último facilita el logro de un equilibrio entre la libre competencia, los poderes de intervención del Estado y los objetivos del servicio público, lo cual indudablemente terminaría acercándonos a cierta armonía entre el interés general y los derechos de los particulares, de forma tal que también se logre un equilibrio entre la liberalización del mercado y la intervención del Estado.

254Veamos entonces de qué forma el régimen de la convergencia armoniza los bienes jurídicos constitucionales dirigiéndolos hacia los mismos objetivos públicos; para después examinar de qué forma podemos reducir las tensiones y minimizar los costos sociales del modelo mediante la adopción de un régimen de convergencia.

1. Armonización de los principios o bienes constitucionales hacia los mismos objetivos públicos

255En un régimen de convergencia, es claro que siguen estando presentes principios o bienes constitucionales tales como la intervención del Estado y la libre competencia; sin embargo, la diferencia con la coexistencia radica en que en la convergencia los mismos se orientan y concurren hacia unos mis-mos fines.

256El hecho de que dichos principios constitucionales concurran hacia los mismos fines en últimas elimina la divergencia, genera seguridad jurídica y, sobre todo, garantiza la legitimidad institucional. Es posible además que la convergencia también permita orientar hacia unos mismos objetivos otros principios constitucionales tales como la confianza legítima, y que lleve a que en el sector energético también se reconozca –como lo plantea Juan José Arango¹⁶¹– la exigencia de la buena fe por parte tanto de la administración como de los administrados. A este respecto, al margen de cuán loable podría ser el aporte del principio de la confianza legítima, en nuestro concepto el mismo solamente sirve de parámetro de conducta leal y honesta de la administración pública, y no permite dar una orientación precisa a la conducta de los particulares que participan en el mercado en el ejercicio de sus libertades económicas.

257Ahora bien, para llegar a un régimen de convergencia, se deben evitar posturas en las cuales se dé prevalencia absoluta a un bien constitucional sobre otro, por lo cual es importante abstenerse de leer aisladamente y per se los principios constitucionales, y más bien procurar examinar en cada caso particular de qué forma tales principios pueden concurrir hacia unos mismos fines u objetivos públicos, sobre todo si dichos objetivos públicos son comunes, ya que de esta manera se refuerza la armonización.

258Como lo veremos a continuación, en efecto, como consecuencia de esta armonización –que está garantizada en un régimen de convergencia– se logra la reducción de las tensiones existentes.

2. Reducción de las tensiones

259La convergencia contribuye a reducir las tensiones por las fallas de la intervención del Estado y por las fallas de la libre competencia, sin llegar a eliminarlas por completo, debido a que la existencia de las tensiones está ínsita en la dinámica entre la intervención del Estado y la libre competencia. Así, la convergencia lo que permite es garantizar una reducción de dichas tensiones y lograr que las mismas no afecten el normal funcionamiento del mercado mientras se busca el cumplimiento de los objetivos públicos, lo cual en efecto puede lograrse corrigiendo las fallas tanto de la intervención del Estado como de la libre competencia.

260En general, estas fallas pueden corregirse si el Estado interviene respetando las reglas de la libre competencia y la búsqueda de los objetivos públicos, y si, simultáneamente la liberalización del mercado permite el cumplimiento de los objetivos sociales y en general, del interés público, tal como lo explicaremos más adelante. En todo caso, es conveniente reiterar que la convergencia reduce las tensiones, pero no las elimina, y dichos conflictos necesariamente se terminarían resolviendo mediante el principio de proporcionalidad como lo propone Bernal.

261Cabe entonces preguntarse: ¿Cómo podría la convergencia ayudar a corregir ciertas fallas de la intervención del Estado y de la libre competencia que producen tensiones? La respuesta ya se ha dado precedentemente, sin embargo, es importante profundizar en algunos aspectos, como lo haremos más adelante.

262Ahora bien, para corregir las fallas de la intervención del Estado, las contribuciones que puede hacer un régimen de convergencia serían las siguientes:

263En primer lugar, que la intervención del Estado deba siempre hacerse en función de los objetivos públicos, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-150¹⁶². Con ello se lograría una mayor seguridad jurídica, en la medida en que sería transparente el fundamento de las decisiones del Estado, y se conocería el porqué y cómo de las mismas. Así, si las decisiones del Estado se basan en los objetivos públicos, quedaría descartada toda posibilidad de falta de legitimidad y sobre todo de influencias ideológicas coyunturales, y se dispondría de un mecanismo estructural para la toma de decisiones trascendentales ligadas a los objetivos públicos en el mercado de la energía eléctrica. En efecto, lo contrario no provoca más que desorden social, desorientación, una improvisación que desincentiva, implica falta de certeza, y genera desconfianza por ser una actuación sin finalidad, y esta es la razón por la cual se insiste en que la intervención del Estado debe versar sobre los objetivos públicos, y modularlos siguiendo las líneas directrices de la Corte Constitucional.

264En segundo lugar, que el Estado no exceda sus límites, por cuanto viola con ello el núcleo esencial de la libre competencia¹⁶³, que constituye el otro eje convergente. Con esto además se lograría que el Estado calcule los costos de las restricciones de la libre competencia con el fin de que todos los ciudadanos conozcan cuánto cuesta la imposición o mantenimiento de las restricciones a la libre competencia. Cabe anotar que esta propuesta sigue las recomendaciones que ha hecho el Tribunal Español de Defensa de la Competencia para organizar los servicios públicos en ese país¹⁶⁴, y acudimos a las mismas porque son igualmente útiles en el contexto latinoamericano.

265En efecto, los ciudadanos tienen el derecho constitucional de ser informados acerca del valor de los ingresos extraordinarios obtenidos por los beneficiarios de estas restricciones y sobre la destinación de dichos ingresos, y es claro que el conocimiento y la transparencia de estas restricciones permitirían un mejor debate sobre si los mismos se justifican o no en términos de costo-beneficio. Así, si estas restricciones resultan ser necesarias, no obstante producir efectos restrictivos de la competencia, las mismas estarían justificadas en la medida en que los ingresos extraordinarios percibidos por los beneficiarios se viesen reflejados en beneficios sociales. Por supuesto, a pesar de que aparentemente podría parecer fácil lograr dichos objetivos, en realidad no existe una fórmula general, y sería necesario analizar caso por caso cada hipótesis.

266Por demás, en cuanto se refiere a la corrección de las fallas de la libre competencia, el régimen de convergencia propuesto llevaría a que esta libertad económica mire no solamente el interés privado o los derechos individuales de las empresas que ejercen este derecho, sino que a que se tenga en cuenta el interés general, de manera tal que la libre competencia orientada hacia el interés público resulte benéfica para los usuarios. Así, como consecuencia de lo anterior, se podría lograr que las empresas desarrollen sus estrategias sin incurrir en conductas restrictivas, de manera tal que los usuarios se vean beneficiados por la libre competencia.

267Ahora bien, la puesta en práctica del modelo de la libre competencia ha demostrado que ciertas prácticas realizadas por las empresas van más allá de esas finalidades, y existen múltiples formas de corregir estas situaciones que atentan contra el normal funcionamiento del mercado, pero es claro que es al Estado a quien corresponde llevar a cabo esta tarea, ya que la realidad ha mostrado que el sector privado no se regula a sí mismo en estos aspectos.

268De igual forma, es importante subrayar que la libre competencia contribuye al cumplimiento de los objetivos públicos en la medida que si existe una mayor rivalidad entre empresas, estas buscarán mejorar sus prestaciones, es decir, buscarán lograr las ventajas competitivas ofreciendo mejores prestaciones y mejores servicios, y no optarán por buscar ventajas mediante prácticas restrictivas de la competencia o convirtiéndose en grupos de presión frente a la autoridad reguladora, porque de hacerlo solamente estarían abriéndole la puerta al desorden económico. Ahora bien, lo ideal es que las empresas se autorregulen para evitar este estado de cosas; pero si no lo hacen, corresponde al Estado, en su calidad de autoridad política, imponer el orden respetando por supuesto el núcleo esencial de derechos de la libre competencia.

269Así entonces, en nuestra opinión la convergencia puede contribuir a reducir las tensiones de las formas que acabamos de indicar, y con ello se lograría disminuir los costos sociales, como lo veremos a continuación.

3. Disminución de los costos sociales

270Habida cuenta de la situación económica y política de los países en los que se ha implementado el modelo de la libre competencia, y en particular, de Colombia, es claro que los costos sociales no superan los beneficios actuales; sin embargo, la reducción de las tensiones serviría para disminuir aún más los costos antes indicados, aunque la única forma de reducir las tensiones es que los sectores públicos y privados se orienten hacia los mismos objetivos.

271En nuestra opinión, la consecuente minimización de los costos sociales garantizaría un flujo regular de inversión pública y privada en el sector de la energía eléctrica, así como una confianza mutua benéfica para el cumplimiento de los objetivos públicos, y una mayor legitimidad de las instituciones creadas para organizar el mercado de la energía eléctrica.

272Así entonces, proponemos un cambio hacia un régimen de convergencia debido a que la organización actual del mercado de energía eléctrica puede generar ciertos costos sociales, y este régimen permitiría hacer ajustes que logren orientar el interés general y el interés privado hacia una mis-ma dirección.

273Antes de continuar la línea expositiva propuesta, es importante precisar que evidentemente el éxito de las contribuciones de la convergencia examinadas depende inevitablemente de las condiciones sociales, económicas y políticas de cada país.

C. Estructura del régimen de convergencia

274Una vez presentadas las contribuciones que podría hacer el régimen de convergencia, conviene adentrarnos en el examen de su estructura. Como ya lo habíamos anticipado, dicha estructura se basa en la doctrina jurisprudencial de armonización de los principios de la libre competencia, con los poderes de intervención del Estado y con los principios del servicio público (objetivos públicos), desarrollada por la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-615 del 2002 y reiterada mediante sentencias posteriores.

275Sea lo primero manifestar que para el caso específico del servicio público de la energía eléctrica, la armonización de bienes constitucionales o principios planteada por la Corte Constitucional colombiana, solo es posible mediante la convergencia entre intervención estatal y libre competencia, de forma tal que estos, en su calidad de ejes del sistema económico, concurran hacia los mismos objetivos públicos. Esta premisa fundamental de la estructura de la convergencia puede representarse de la siguiente manera (figura 3).

Figura 3: Objetivos finales de la convergencia

276Como bien puede observarse, los objetivos públicos se encuentran en la parte superior como un pilar o fin común que se ha de lograr, mientras que el poder de intervención del Estado y la libre competencia son los ejes que se orientan hacia el cumplimiento de unos mismos objetivos. Así, el que estos ejes concurran hacia tales objetivos solo es posible gracias a un régimen de convergencia, que permitiría cumplir los objetivos públicos sin sacrificar ninguno de los ejes estructurales que sostienen el modelo de economía mixta.

277Ahora bien, para nuestra propuesta de convergencia, nos apoyamos no solamente en la jurisprudencia constitucional, sino también en la doctrina jurídica, en las cuales encontramos la teoría del derecho orientada hacia los fines, desarrollada por Calvo¹⁶⁵; así como la doctrina de armonización de las exigencias del Estado social con el sistema de economía de mercado defendida por Rivero¹⁶⁶; la teoría de la ponderación y de la proporcionalidad planteada por Bernal¹⁶⁷; y la propuesta planteada por Alberto Montaña¹⁶⁸ en relación con las libertades (libre empresa y libre competencia) y la intervención del Estado, según la cual estos bienes constitucionales deben considerarse como medios para el logro de las finalidades públicas. Finalmente, también nos hemos alimentado de la teoría de los derechos esenciales y de la armonización de los bienes constitucionales formulada por J. Cárdenas¹⁶⁹.

278A continuación mencionaremos con mayor detalle los planteamientos expresados por estos autores. En primer lugar, nos ocuparemos de la doctrina sobre el derecho orientado hacia los valores, la cual propone pasar de una racionalidad formal a una racionalidad material, en la cual la eficacia del derecho no se defina por el respeto o no de las reglas, sino por la obtención de resultados o el logro de objetivos. Esta teoría sociológica del derecho, orientada hacia los valores, fue esbozada por Manuel Calvo García¹⁷⁰ partiendo de la concepción de Bobbio sobre la función promocional del derecho. En efecto, para Calvo García el derecho debe buscar, desarrollar, promover y asegurar la realización de ciertos valores y ciertos intereses sociales, ya que es precisamente esto lo que justifica la existencia del derecho. Nosotros compartimos plenamente esta teoría y consideramos que el sistema jurídico debe ser concebido para el logro de unos fines, unos valores y unos objetivos sociales, y que su eficacia debe entonces medirse en términos de cumplimiento de dichos objetivos.

279Así pues, aplicando esta teoría a nuestra propuesta, podemos afirmar que la intervención del Estado y la libre competencia se justifican en la medida en que tiendan a realizar ciertos valores u objetivos. Valga aquí expresar de manera enfática, y como crítica frente a las ideologías intervencionistas y neoliberales que ni la intervención del Estado ni la libre competencia se justifican per se, sino con relación o en función del cumplimiento de los objetivos públicos; y por esto en esta investigación nos hemos ocupado de evaluar los modelos de organización del mercado de energía eléctrica sobre la base del logro de los objetivos públicos. En todo caso, tampoco puede perderse de vista que dichos objetivos no pueden lograrse sin examinar cuál es su costo social, y sobre todo, que los mismos deben cumplirse sin sacrificar la libre competencia o la intervención del Estado.

280Cabe anotar que en este sentido también se pronuncia Alberto Montaña¹⁷¹, quien considera que las libertades económicas (libertad de empresa y libre competencia) no pueden ser entendidas en contraposición a las finalidades públicas, sino que, por el contrario, deben hacer parte de los imperativos para el logro de tales finalidades. Por demás, en relación con la intervención del Estado en la economía, este autor considera que la misma es un medio para lograr las finalidades públicas y no un fin en sí mismo considerado. Nosotros prohijamos dichos planteamientos, ya que también consideramos que tales bienes constitucionales son solamente medios para lograr las finalidades públicas y es equivocado entenderlos como fines en sí mismos.

281De otra parte, la doctrina de la armonización de las exigencias del Estado social con un sistema de economía de mercado, que es planteada por Rivero¹⁷², hace una interpretación integral del modelo económico constitucional, y nos permite acercarnos a lo que hemos denominado como convergencia, que se encuentra precisamente en el sincretismo del modelo de economía mixta consagrado en varias constituciones políticas latinoamericanas. Así entonces, esta doctrina también aporta elementos importantes para la construcción de nuestra teoría de la convergencia en el mercado de la energía eléctrica.

282De igual forma, el principio metodológico de la proporcionalidad adoptado por la Corte Constitucional¹⁷³ como método para la resolución de los conflictos entre principios es de gran utilidad para la estructuración y diseño de nuestra propuesta de convergencia, en razón a que el mismo contribuye a resolver las tensiones entre principios constitucionales¹⁷⁴ o entre bienes constitucionales antagónicos (intervención del Estado y libre competencia), sin sacrificar ni excluir ninguno de ellos, en el entendido de que se trata de principios o valores que se encuentran en un plano de igualdad en la Constitución y en la ley; siendo entonces una metodología que también permite resolver los conflictos entre objetivos públicos.

283Ahora bien, los trabajos de investigación sobre el principio de proporcionalidad nos indican dos caminos: la teoría clásica del principio de proporcionalidad y la doctrina de la Corte Constitucional sobre racionalidad y proporcionalidad. Así, mientras que la teoría clásica del principio de proporcionalidad permitiría resolver conflictos entre los diferentes objetivos públicos con miras a elegir el más preponderante entre ellos, la doctrina de la Corte Constitucional colombiana permite resolver las tensiones mediante la búsqueda de un equilibrio entre los objetivos, lo que significa que no necesariamente el objetivo público más preponderante debe prevalecer. Estas dos opciones nos parecen útiles, aunque debe reconocerse que no se trata de fórmulas generales.

284En conclusión, la Sentencia C-615 del 2002 sumada a la doctrina jurídica indicada nos han servido de alimento para construir nuestra propuesta de la convergencia como un régimen que ofrece, desde el punto de vista jurídico, la posibilidad de avanzar hacia la realización de los objetivos públicos, y que eventualmente podría impedir la intervención oportunista del Estado¹⁷⁵.

285Siendo entonces fieles a la representación gráfica del régimen de convergencia hecha, en el acápite subsiguiente presentaremos la intervención del Estado y la libre competencia como ejes convergentes, para posteriormente explicar los objetivos públicos –ubicados en la parte superior de la gráfica–, y plantear un concepto preciso de interés general a partir de los objetivos públicos.

1. La intervención del Estado y la libre competencia como ejes convergentes

286Como bien lo anota Rivero¹⁷⁶, es claro que el debate no se centra en establecer si el Estado debe o no intervenir. De lo que se trata es de establecer con qué intensidad, según qué modalidades y con qué grado de eficacia sobre los objetivos públicos el Estado debe intervenir, y ante todo si dicha intervención puede realizarse a un menor costo. De la misma manera, y aunque Rivero no hace referencia alguna al respecto, en nuestra opinión el debate no se centra en si debe o no haber libre competencia, sino en tratar de establecer cuál es su ámbito de aplicación dentro del mercado y si la misma permite o no el logro de los objetivos señalados por la Constitución y la ley a un menor costo.

287Así entonces, partimos de la premisa de que la intervención del Estado y la libre competencia deben existir en nuestra organización política, social y económica, pues es la realidad misma la que ha dado lugar a que estas categorías jurídicas sean reconocidas por la Constitución. Así pues, sé que lo primero es anotar que la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que “la dirección general de la economía estará a cargo del Estado”.

288Tales preceptos constituyen la piedra angular del sistema de economía mixta que opera en la mayor parte de los países de América Latina –como se ha admitido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana¹⁷⁷–. En consecuencia, no podemos recibir ciegamente las ideologías que propenden, una por la desaparición de las diferentes modalidades de intervención del Estado¹⁷⁸, y la otra por la derogación y la restricción de la libre competencia¹⁷⁹, básicamente por dos razones fundamentales: la primera, porque se trata de conquistas surgidas de las transformaciones del Estado y del mercado; y la segunda, porque se trata de principios o bienes constitucionales a los cuales necesariamente se tiene que dar una categoría y un valor jurídico.

289Como ya lo anotamos, estamos de acuerdo con Alberto Montaña¹⁸⁰ en que tanto la intervención del Estado como la libre competencia son medios para lograr los objetivos o las finalidades públicas, y bajo esta perspectiva, los consideramos como ejes que deben convergir hacia unos mismos objetivos, dado que ni la intervención del Estado ni la libre competencia permiten autónomamente y por sí mismas cumplir de manera eficaz los objetivos públicos. En efecto, aunque estos dos ejes son instrumentos aptos e indicados para lograr los objetivos públicos, no son autosuficientes.

290Así entonces, es necesario que los mismos converjan, es decir, que se orienten hacia una misma dirección como lo indica el esquema triangular antes planteado (figura 3). Así por ejemplo: la calidad y la disminución de precios son dos objetivos sobre los cuales la intervención del Estado y la libre competencia coinciden plenamente; sin embargo, también existen otros objetivos frente a los cuales tales ejes no coinciden, pero que también es necesario cumplir. El bienestar general es posible entonces solo si los ejes están dispuestos de manera que converjan hacia unos mismos objetivos.

291Concluida esta breve introducción, a continuación nos ocuparemos de examinar por qué razón estos ejes convergentes son principios o bienes constitucionales y son la piedra angular del sistema de economía mixta; luego de lo cual estableceremos cuáles son las condiciones jurídicas requeridas para que estos ejes sean concurrentes o convergentes y de qué manera debe realizarse la modulación entre dichos ejes para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos.

a. Los ejes convergentes como principios o bienes constitucionales

292Los ejes convergentes, esto es, la intervención del Estado y la libre competencia, son principios constitucionalizados tal como lo reconocen Alexei Julio y Carlos Bernal¹⁸¹. Para el primero de estos autores, entre los principios liberales encontramos la libre competencia y la libre empresa, mientras que entre los principios intervencionistas encontramos el principio según el cual la dirección de la economía corresponde al Estado (intervención estatal). Por su parte, el segundo autor considera que la intervención del Estado y la libre competencia pueden catalogarse como normas-principios, o como normas fundamentales, y que por ende, no deben ser aplicados mediante la eliminación de otros principios, ya que expresan un deber ser ideal, contrario al deber ser real expresado en las normas jurídicas.

293Desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional, podríamos decir que la Corte Constitucional también concibe los ejes convergentes como principios, y considera que las tensiones entre tales principios pueden resolverse acudiendo a criterios de racionalidad, a la teoría del núcleo esencial del derecho y a la proporcionalidad como métodos aplicables cuandoquiera que se presente una antinomia de principios.

294En cuanto se refiere a la libre competencia como principio, la Corte Constitucional ha manifestado:

La libre competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no solo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en beneficios como una mayor calidad, y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. (…)

295En relación con la intervención del Estado en la economía, la Corte también se pronunció en 1994, de la siguiente manera:

En efecto, de un lado, la Constitución consagra una economía social de mercado dirigida, puesto que reconoce genéricamente que la iniciativa privada y la actividad económica son libres (C.P., art. 332) pero establece, también, de manera global, que “la dirección general de la economía estará a cargo del Estado” (C.P., art. 333).

296De allí que la dirección general de la economía a cargo del Estado sea también un principio constitucional de la economía de mercado. De esta forma, y como ya lo hemos podido constatar, tanto para la doctrina jurídica como para la jurisprudencia constitucional, la intervención estatal y la libre competencia son los principios constitucionales que sirven de cimiento o de fundamento al sistema de economía mixta.

297Siendo esto así, por tratarse de principios constitucionales, es claro que sus antinomias deben resolverse mediante los criterios metodológicos de la ponderación y la proporcionalidad, como lo examinaremos con mayor detalle posteriormente.

b. Condiciones requeridas para que los dos ejes sean convergentes

298Nos corresponde ahora entrar a determinar las condiciones requeridas para que la intervención del Estado y la libre competencia efectivamente sean ejes convergentes, y para ello seguiremos la jurisprudencia colombiana.

299De entrada conviene recordar que, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia¹⁸², nuestra Constitución no ha elegido un determinado modelo económico, exclusivo y excluyente. Si partimos entonces de que el modelo adoptado es un modelo de economía mixta, debemos reconocer que los ejes del sistema económico son, por una parte, la intervención estatal, y por la otra, el derecho a la propiedad privada y la libertad económica, que de conformidad con la Sentencia C-616 del 2001¹⁸³, incluye la libertad de empresa y la libre competencia, que es precisamente lo que se pretendió consagrar en las diversas reformas de la Constitución de 1886, así como en la Constitución de 1991 para la organización de la sociedad¹⁸⁴.

300Ahora bien, el modelo económico elegido permite direccionar el mercado según tendencias liberales o intervencionistas¹⁸⁵. En nuestra opinión, la convergencia entre intervención estatal y libre competencia en el mercado de la energía eléctrica se encuentra ínsita en el sincretismo del modelo de economía mixta que es el que nos permite armonizar las exigencias de los dos ejes convergentes. En efecto, si el modelo elegido hubiese sido un modelo de Estado liberal o de Estado intervencionista, la convergencia sería imposible, ya que la misma solo puede darse en un marco mixto.

301Nótese además que, en las condiciones actuales de América Latina, los dos ejes de la economía mixta son indispensables, y tanto es así, que en materia de infraestructura en sectores como la energía eléctrica es casi inexistente la doctrina que defiende la existencia de la libre competencia sin el Estado, o la presencia del Estado sin la libre competencia¹⁸⁶. En efecto, la doctrina actualmente predominante es principalmente aquella que propende por una alianza entre el Estado y el mercado¹⁸⁷.

302Este es entonces el contexto que es necesario tener presente para, ahora sí, examinar las condiciones requeridas para que cada uno de estos ejes sean convergentes.

1) Condiciones requeridas para que la intervención del Estado en el mercado de la energía eléctrica sea un eje convergente

303De acuerdo con nuestra interpretación, cuando la Corte Constitucional limitó la intervención del Estado, también definió las condiciones requeridas para que dicha intervención fuese un eje convergente en materia de servicios públicos. En efecto, en la Sentencia C-615 del 2002¹⁸⁸ ya analizada, la Corte aplicó tales límites en materia de servicios públicos, y los mismos fueron reiterados en las sentencias C-974 del 2002; C-516 y C-623 del 2004, providencias estas de las cuales podemos inferir que el reconocimiento de los límites de la intervención del Estado es un factor decisivo para que pue-dan darse las múltiples condiciones requeridas para que el mismo se convierta en un eje convergente. Tales condiciones son las siguientes:

304Una primera condición es la relativa a la reserva de ley. Este mecanismo garantiza que la intervención siempre se haga por mandato legal, es decir, que siempre debe existir una ley que autorice la intervención. La reserva de ley en los servicios públicos está establecida en los artículos 365 y 150 numeral 23 de la Constitución Política.

305Otra condición es que el Estado al intervenir respete el núcleo esencial de las libertades que son objeto de limitación (libre competencia y libertad de empresa)¹⁸⁹. En efecto, este es uno de los mayores progresos de la jurisprudencia colombiana¹⁹⁰, porque permite realizar una ponderación entre la primacía del interés general y la libertad económica. Así por ejemplo, el núcleo esencial de la libertad de empresa consiste en la no eliminación de la iniciativa privada y la pluralidad empresarial.

306En cuanto se refiere al núcleo esencial de la libre competencia, aunque el mismo no ha sido definido por la jurisprudencia ni por la doctrina, en la Sentencia C-616 del 2001¹⁹¹ encontramos algunos elementos relevantes a este respecto, tales como: que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre con las excepciones y restricciones establecidas por el Estado a las actividades de los particulares; que los agentes en competencia puedan ofrecer libremente –en el marco de la ley– las condiciones y ventajas comerciales que consideren oportunas; y que los consumidores o los usuarios sean libres para contratar con cualquiera de los agentes oferentes los bienes o los servicios que requieran. Por la manera en que se presentan en la sentencia, no parecería que estas condiciones sean esenciales, ya que están sometidas a excepciones y a restricciones, y por esta razón, en nuestra opinión, la libre entrada, la igualdad competitiva, la libre determinación de precios, la libertad del usuario de elegir a su proveedor y la pluralidad de empresas constituyen el dominio irreductible y necesario que el derecho positivo debería proteger, por cuanto estos principios constituyen garantías mínimas para la existencia de la libre competencia. En consecuencia, si bien es cierto que debe prevalecer el interés general, estas garantías de la libre competencia deben respetarse siempre, lo que significa que las mismas no pueden ser restringidas arbitrariamente y que su ejercicio no puede ser prohibido.

307Una tercera condición para que la intervención del Estado sea un eje convergente es que dicha intervención obedezca a principios y a objetivos expresamente señalados en la Constitución y en las leyes en materia de servicios públicos, es decir, que las decisiones del Estado estén limitadas por los principios, los fines o los objetivos del servicio público.

308Una cuarta condición es que la intervención del Estado responda a criterios de racionalidad y de proporcionalidad, criterios estos que como se recordará han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional para ponderar la aplicación de los principios¹⁹². Más adelante volveremos sobre este aspecto.

309Finalmente, una quinta condición sería que los agentes públicos y privados estén sometidos a dicha intervención, y que la intervención del Estado tenga por fin igualar a los operadores públicos y privados en tanto que son competidores¹⁹³.

310De esta suerte, si el Estado llega a satisfacer todas las condiciones para ser un eje convergente, podría desarrollar una intervención que favorezca la efectiva realización de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y a la libre competencia, así como la protección del interés público, como lo indica la Corte Constitucional¹⁹⁴:

Bajo estas consideraciones se concibe la libre competencia económica como un derecho individual y a la vez colectivo (Constitución, art. 88), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa solo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

311En conclusión, el Estado está llamado a conciliar el interés público y el interés privado según los términos establecidos por la Corte Constitucional¹⁹⁵, lo que significa que el Estado debe hacer prevalecer el interés general respetando siempre el núcleo esencial de las libertades económicas.

2) Condiciones requeridas para que la libre competencia sea un eje convergente en el mercado de la energía eléctrica

312Como ya lo hemos indicado, la libre competencia en el servicio público de energía eléctrica ha sido creada y promovida por el derecho, y la misma no debe estar orientada exclusivamente hacia la defensa de los intereses privados, sino que debe igualmente orientarse hacia asuntos de interés público o general.

313Lo anterior surge de la evolución de la jurisprudencia constitucional referida a la libre competencia en materia de servicios públicos, y que comienza con la Sentencia C-616 del 2001 en la cual se reconoce la libre competencia como un asunto de interés público y de responsabilidad social de las empresas, comprendido en la función social que las mis-mas deben cumplir. De igual manera, la Sentencia C-389 del 2002¹⁹⁶ aporta elementos importantes tales como el que la libre competencia en materia de servicios públicos no es un derecho absoluto ni constituye un obstáculo a la intervención del Estado para la búsqueda de los fines propios del Estado social del derecho. y finalmente, surge también de la sentencia C-623 del 2004 en la cual se establece que el derecho a la libre competencia en este sector no es absoluto porque encuentra su límite en los principios propios de los servicios públicos. Cabe recordar que estas tesis fueron reiteradas en las sentencias C-815 del 2001; C-369, C-389 y C-615 del 2002.

314Así, con base en la jurisprudencia constitucional anotada, podemos concluir que para que la libre competencia sea un eje convergente con la intervención del Estado, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

315En primer lugar, la libre competencia no debe ocupar una posición de superioridad que la convierta en un obstáculo para la intervención del Estado e impida el cumplimiento de los fines que son propios de este, como lo señala la Corte Constitucional¹⁹⁷.

316En segundo lugar, en tanto que principio estructural de la economía mixta, la libre competencia no solo debe procurar la defensa de los intereses privados de quienes interactúan en el mercado, sino que también debe propender por la protección del interés público que, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional¹⁹⁸, “se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia”, aunque nosotros agregaríamos también otros objetivos públicos.

317En tercer lugar, la libre competencia debe entenderse como un elemento integrante de la responsabilidad social que tienen las empresas en razón de su función social¹⁹⁹. Cabe aquí recordar que el artículo 333 de la Constitución Política colombiana establece que las empresas tienen una función social que implica obligaciones, y que el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece que las entidades prestadoras de servicios públicos tienen una función social, y por ende, tienen ciertas obligaciones tales como “abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia”. De esto se concluye que la libre competencia debe desarrollarse dentro de un concepto de bien común y con el objetivo de contribuir a solucionar las necesidades y desigualdades sociales, y de ello se sigue que las empresas públicas y privadas habilitadas para prestar el servicio público de energía eléctrica deben desarrollar sus actividades no solamente en el marco de la libertad económica, sino también teniendo en cuenta su función social.

318Así entonces, podemos observar que con lo anterior el Estado deja de ser el único instrumento apto para cumplir una función social²⁰⁰, en la medida en que la libre competencia igualmente puede hacerlo atendiendo a su misma naturaleza²⁰¹. Esta es la razón por la cual consideramos que en la sentencia C-615 del 2002²⁰², la Corte Constitucional manifestó, refiriéndose a los servicios públicos, que “los principios de libre competencia y la libertad de empresa deben estar en armonía con los poderes de intervención del Estado y con los principios y las reglas propias de los servicios públicos”, de manera tal que sea posible lograr realmente el bienestar general de todos los ciudadanos, sin sacrificar el interés público ni el interés privado.

319Habiendo visto entonces de qué forma la intervención del Estado y la libre competencia pueden convertirse en ejes convergentes, a continuación nos ocuparemos de examinar cómo se pueden modular estos dos ejes para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos.

c. Modulación de los ejes convergentes para el logro de los objetivos públicos

320Antes de profundizar en nuestra propuesta, consideramos conveniente ocuparnos de analizar los planteamientos de la Corte Constitucional y de la doctrina en relación con la modulación de la intervención del Estado y la libre competencia, como lo hacemos a continuación.

1) Modulación de los ejes convergentes según la Corte Constitucional

321Con fundamento en las sentencias C-176 de 1996, C-616 del 2001, C-615 del 2002, C-791 del 2002 y T-456 del 2005, podemos concluir que la modulación lleva a que se admita una determinada intensidad de la intervención estatal para hacer prevalecer el interés general en los servicios públicos, bajo el entendido de que la misma no llegue a eliminar las garantías mínimas de la libre competencia²⁰³. Esto básicamente significa que el Estado puede restringir, pero no eliminar la libre competencia en los servicios públicos, salvo la excepción que mencionaremos más adelante.

322En todo caso, cabe precisar que es la Corte misma la que realiza esta modulación al aplicar los principios de racionalidad y de proporcionalidad. Esta posición está representada en la siguiente gráfica (figura 4):

FIGURA 4: MODULACIÓN DE LOS EJES CONVERGENTES SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL

323En esta gráfica –que representa los criterios de la Corte Constitucional– se muestra que para mantener el equilibrio, cuandoquiera que la intervención del Estado en el servicio público tenga una mayor intensidad, será necesario que el mismo intervenga armónicamente con la libre competencia para así lograr el cumplimiento de los objetivos públicos. Ello significa que en su intervención el Estado puede limitar o restringir la competencia, pero no puede afectar su núcleo esencial.

324Ahora bien, no obstante que esta sea la regla general, la Corte Constitucional ha admitido de manera excepcional que la intervención del Estado puede “ser muy intensa, hasta el punto de eliminar la iniciativa privada”²⁰⁴, solamente si existiesen motivos de interés social suficientes para que el Estado estableciera excepcionalmente un monopolio público o un monopolio privado de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, situación esta en la cual evidentemente se le estaría dando preponderancia a la intervención del Estado al permitirle eliminar la libre competencia.

325En efecto, el artículo 365 de la Constitución Política es un buen ejemplo de ello en la medida en que prevé que por razones de soberanía nacional o de interés social el Estado podría reservarse determinadas actividades estratégicas, con lo cual implícitamente se le está permitiendo constituir un mono-polio público. otro ejemplo lo encontramos en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que les permite a las entidades territoriales, por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura, establecer áreas de servicio exclusivas, lo que en otras palabras equivale a permitir que se concedan derechos exclusivos de prestación del servicio público a una sola empresa en un determinado territorio.

326En todo caso, debe reiterarse que para la Corte Constitucional la regla general es que se considera admisible cierta intensidad en la intervención del Estado en los servicios públicos para hacer prevalecer el interés general, siempre y cuando la misma no implique la eliminación de las garantías mínimas de la libre competencia.

327Veamos entonces a modo de ejemplo dos sentencias en donde podemos apreciar la convergencia de estos dos ejes:

328En la Sentencia C-654 del 2003²⁰⁵ la Corte Constitucional se ocupó de examinar la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 680 del 2001 relativa al servicio público de televisión, que establece: “Los operadores de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en vhf, uhf o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente”. La Corte en su providencia determinó que la norma citada no era violatoria de la libre competencia, habiendo llegado a esta conclusión después de evaluar la intervención del Estado, es decir, el artículo 11 de la Ley 680 del 2001, y de confrontarla con el derecho a la libre competencia de los operadores de televisión por suscripción frente a los operadores de televisión abierta. En su providencia, la Corte decidió entonces hacer prevalecer la intervención del Estado en aras del cumplimiento del objetivo público, a saber: el derecho al pluralismo de la información que tiene la comunidad en su conjunto.

329Adicionalmente, la Corte manifestó que la norma examinada no violaba la libre competencia en la medida que, lejos de afectar a los operadores de televisión por suscripción, dicha disposición les permitía beneficiarse significativamente al autorizarles transmitir la programación de las cadenas colombianas de televisión abierta, sin tener que pagar a los operadores ningún valor por dicho concepto.

330En nuestra opinión, si bien esta medida restringe la libertad económica, la misma no viola su núcleo esencial, porque no afecta la permanencia en el mercado de los operadores de televisión abonados, ni la libre escogencia de los usuarios, ni la igualdad competitiva. Además, el beneficio de la medida tomada es superior al costo, ya que se respeta el derecho al pluralismo informativo como asunto de interés general.

331De otra parte, en la Sentencia C-741 del 2003²⁰⁶ la Corte se ocupó de examinar el siguiente problema jurídico: ¿Debe entenderse que los artículos 15 (parcial) y 17 (parcial) de la Ley 142 de 1994 son inconstitucionales porque les dan un tratamiento discriminatorio a las organizaciones solidarias, al limitar el ejercicio de sus derechos a la libre asociación y a la libre competencia económica, estableciendo que dichas asociaciones solamente pueden prestar servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas? En sus considerandos la Corte manifestó que en efecto existía una limitación a la libre competencia, y –al igual que en la sentencia precedente–, procedió a evaluar los poderes de intervención del Estado y el principio de la libre competencia, pero en este caso la Corte concluyó que la decisión del Estado de restringir territorialmente a las cuatro organizaciones autorizadas solidarias no contribuía a lograr los objetivos de eficacia de la prestación de los servicios públicos, y manifestó que la calidad del servicio y la eficiencia en su prestación no se aseguran creando barreras de entrada infranqueables para las “organizaciones autorizadas”, sino que se logran cuando se generan las condiciones para confiarle la prestación del servicio a quien sea la mejor propuesta dentro de las diversas ofertas. Manifestó la Corte:

En efecto, si una organización solidaria puede prestar eficazmente servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales o en zonas urbanas específicas donde, como lo afirma alguno de los intervinientes, el control del Estado es más débil, no parece razonable que a esas mismas organizaciones se les impida, a priori, participar en la prestación de servicios públicos en municipios con condiciones diferentes de las indicadas en el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994.

332En nuestro concepto, asiste razón a la Corte en sus argumentos ya que si se pretende garantizar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, es claro que se debe permitir la libre competencia en todo el territorio nacional. En efecto, esta extensión de la libertad de participación en el mercado supone reconocer la pluralidad de empresas y la igualdad competitiva, y por esta razón consideramos acertada la decisión de la Corte de condicionar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 a que se entienda que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional.

2) Modulación de los ejes convergentes según la doctrina

333Para efectos de examinar los planteamientos hechos por la doctrina, es importante primero distinguir entre la doctrina económica y la doctrina jurídica. Así, la primera de ellas se divide entre quienes defienden la intensidad de la intervención del Estado –que son pocos²⁰⁷– y quienes defienden la intensidad de la libre competencia –que son numerosos²⁰⁸–.

334En la segunda –esto es, la doctrina jurídica– podemos destacar a G. Ariño, cuya tesis se sustenta en la regulación para la competencia²⁰⁹, y a C. Bernal, quien considera que se debe aplicar el principio de proporcionalidad²¹⁰ para reforzar la liberalización del mercado hacia la libre competencia²¹¹.

335Con base en lo anterior, podemos afirmar que la doctrina actualmente mayoritaria propone la intensificación de la libre competencia, pero sin que ello implique eliminar la intervención del Estado, ya que, por el contrario, para dicha doctrina esta intervención debe mantenerse, pero siempre circunscrita a las funciones de regulación y control. Así se han propuesto múltiples fórmulas para intensificar la libre competencia: de una parte, Beato, fedesarrollo, Jaime Millán, y andesco y cede, consideran que se debe reforzar el mercado de los contratos bilaterales, la desconcentración horizontal en la generación, la desintegración vertical, la eliminación del Estado empresario, etc.; mientras que Bernal²¹², por su parte, considera que la solución es que la intervención del Estado en materia de servicios públicos sea excepcional: solo en caso de que exista un riesgo social debe intervenir. De otra parte, andesco y cede en su estudio recomiendan diferenciar entre el rol del Estado como empresa y su papel como rector político, bajo el entendido de que ello permitiría lograr una administración profesional de las empresas.

336La posición mayoritaria puede entonces representarse de la forma en que se indica en la figura 5.

FIGURA 5: MODULACIÓN DE LOS EJES CONVERGENTES SEGÚN LA DOCTRINA

337Cabe anotar que en la práctica ningún país de América Latina ni de otros continentes ha llegado a intensificar la libre competencia en el mercado de la energía eléctrica hasta el punto de eliminar completamente la intervención del Estado. y si bien el tema de la intensidad de la libre competencia nos reenvía a la teoría económica de la competencia perfecta, debe recordarse que esta es una situación ideal de mercado de imposible materialización, debido a que existen múltiples elementos que impiden su realización plena en el mercado de la energía eléctrica tales como: el grado de desarrollo tecnológico, el tamaño de los mercados –que puede provocar una competencia destructiva– y las necesidades sociales no susceptibles de resolverse mediante la libre competencia.

338Lo anterior nos permite comprender por qué razón los teóricos de la liberalización del mercado eléctrico jamás propusieron la eliminación total del Estado, sino que, por el contrario, aceptaron el Estado regulador y el Estado que vigila y controla el mercado en su calidad de garante de los objetivos públicos.

339Es claro que el intensificar la libre competencia no solamente permite lograr una mayor eficacia económica, sino que también permite lograr los objetivos públicos. Así entonces, la posición doctrinaria predominante es la profundización de la liberalización del mercado hacia la libre competencia; sin embargo, dicha posición es prohijada en la medida en que la liberalización genere ventajas efectivas y reales para los usuarios, como lo es, por ejemplo, el cumplimiento de los objetivos públicos.

340Cabe además reiterar que la liberalización del mercado hacia la libre competencia no es una situación de hecho, si-no que es una situación que el Estado debe crear, promover y profundizar mediante la regulación; y a medida que se vayan creando las condiciones, el Estado deberá también ir evaluando que la misma esté logrando el cumplimiento de los objetivos sociales. La liberalización debe entonces equilibrarse con la intervención del Estado, ya que en un régimen de libre competencia es este el que garantiza y es árbitro del logro de los objetivos públicos.

341En este mismo sentido Bernal afirma –citando a Rakovsky– que “la liberalización no supone renunciar a la regulación estatal sino simplemente reducirla al estricto mínimo requerido para mantener el servicio público²¹³”. De igual manera, esta idea se ve corroborada por lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política colombiana que consagra tanto la liberalización como la regulación y la vigilancia del mercado por el Estado.

342Además, la liberalización del mercado hacia la libre competencia debe ser benéfica para todos los actores, esto es, para las empresas, para los usuarios y para el Estado mismo, porque si no existe beneficio alguno, ¿cuál sería la razón de la liberalización?

343Partiendo entonces del supuesto de que la liberalización produce beneficios, corresponde profundizar en dicha liberalización admitiendo siempre que el Estado debe controlar la competencia²¹⁴ mediante normas que por lo general limitarán las actividades económicas. A este respecto, Nihoul²¹⁵ considera que existen dos técnicas para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos en el marco de la liberalización del mercado hacia la libre competencia: una es la imposición de obligaciones a las empresas, y la otra es el financiamiento estatal.

344En Colombia, como ejemplo de la primera técnica tenemos la regulación de la calidad que es una obligación impuesta por las autoridades a todas las empresas –con independencia de que las mismas ya estén en el mercado o apenas estén entrando–, y que en el caso del sistema eléctrico, también debe ser acatada por todas las empresas. otro ejemplo de esta técnica lo encontramos en el Decreto 3739 del 2003, que les impone a las empresas comercializadoras independientes la obligación de prestar el servicio a los estratos 1, 2 y 3 de la población, sin que ello implique crear barreras de entrada al mercado.

345Cabe anotar que aunque la imposición de obligaciones por parte del Estado efectivamente implica limitar el desarrollo de las actividades económicas, tales límites se establecen en pro de la prevalencia del interés general, y lo que se considera realmente importante es que no se impida la entrada de nuevas empresas al mercado y que se evite el surgimiento de otros tipos de barreras de entrada, porque con ello sí se estaría afectando el núcleo esencial de la libertad económica.

346Como ejemplo de la segunda técnica –el financiamiento estatal– en Colombia tenemos los subsidios al consumo otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, así como los fondos destinados a financiar la ampliación de la cobertura de los servicios. A este respecto es importante recordar que, si bien las ayudas ofrecidas están destinadas al logro de los objetivos públicos, como lo indicamos en un acápite anterior, las mismas también pueden llegar a producir efectos indeseados en materia de libre competencia, dependiendo de cómo estén estructuradas.

347Corresponde entonces al Estado hacer uso de estas dos técnicas como medios para el logro de los objetivos públicos; y por esta razón –entre otras– consideramos que la liberalización del mercado debe ir a la par con la intervención del Estado.

3) Modulación de los ejes convergentes según nuestro propio concepto

348Sea lo primero plantearnos algunos interrogantes: ¿Cómo debe ser la intervención del Estado cuando tanto este como la libre competencia deben orientarse hacia unos mismos objetivos públicos? y habida cuenta que la libre competencia no es una situación de hecho, sino que es una situación creada por el derecho, ¿cuál debe ser la intensidad de la intervención estatal, visto que de conformidad con el artículo 334 constitucional corresponde al Estado la dirección general de la economía?

349El principio de armonización planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-915 del 2002 necesariamente nos lleva hacia la modulación²¹⁶, entendida como la realización de modificaciones y variaciones de los ejes que permitan garantizar cierto equilibrio i) en la intensidad de la intervención del Estado, pero sin que la misma no elimine las garantías mínimas de la libre competencia, y ii) en la intensidad de la libre competencia, para que con la misma no solo se busque lograr la eficiencia económica, sino también el cumplimiento de los objetivos públicos.

FIGURA 6: MODULACIÓN SEGÚN NUESTROS PROPIOS CRITERIOS

350Como puede verse, en ambas hipótesis se da mayor peso a uno de los dos ejes, pero sin llegar a eliminar el otro, lo que muestra que se trata de soluciones que responden a la proporcionalidad²¹⁷. A este respecto resulta pertinente citar a Cárdenas²¹⁸, quien refiriéndose a la proporcionalidad manifiesta:

Los principios deben optimizarse y al mismo tiempo sobrevivir y no eliminarse mutuamente. Esta es la razón por la cual el resultado de la interpretación entre principios opuestos no es un triunfo abrumador de uno de los dos, sino su armonización, la búsqueda de una solución intermedia que implique la menor lesión posible entre dos principios contradictorios.

351Nos adherimos entonces a las dos soluciones intermedias antes planteadas, en la medida que las mismas efectivamente permiten que dos partes o dos ejes o dos principios que concurren hacia unos mismos objetivos no se excluyan el uno con el otro. En efecto, se trata de una fórmula mediante la cual el Estado hace prevalecer el interés general sin desconocer por ello el núcleo esencial de la libre competencia y de la libre empresa, y que además permite que la intervención del Estado concilie el interés público involucrado en el servicio público de energía eléctrica con los intereses privados presentes en las actividades industriales de los particulares.

352Lo anterior también significa que no existe una fórmula general, sino en cada caso concreto deberá determinarse la fórmula adecuada, y que dicha fórmula deberá oscilar entre la intensidad de la intervención del Estado y la intensidad de la libre competencia, lo cual, por supuesto, dependerá de las finalidades públicas que se desee hacer prevalecer. Tal es la razón por la cual a continuación proponemos algunos elementos que pueden contribuir a que el Estado intervenga de manera armónica con la libre competencia sin que se llegue a eliminar ninguno de los dos ejes:

353• Política eléctrica según las condiciones de la libre competencia

354Con el fin de lograr armonizar la política eléctrica con las políticas de promoción de la libre competencia, es necesario armonizar lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 70 del 2001, que autoriza al Ministerio de Minas y Energía establecer la política eléctrica, con la Ley 155 de 1959, con el Decreto 2153 de 1992 y con la Decisión andina 608 que contienen normas sobre la protección y la promoción de la libre competencia.

355A este respecto es importante anotar que el poder ejecutivo ni siquiera se ha preocupado por establecer políticas de libre competencia específicas para el mercado de la energía eléctrica, siendo las mismas necesarias en razón del dinamismo de este mercado. En efecto, una política de libre competencia llevada a cabo dentro de una política eléctrica conocida por el público, sería más transparente y reduciría las tensiones, en la medida en que se conocería la orientación del Estado en la materia.

356• Planificación del sector según las condiciones de competencia

357En el Plan de Desarrollo Económico y Social (L. 812/2003) se definieron algunos elementos que podrían contribuir a organizar la libre competencia en el mercado de la energía eléctrica, tales como: i) el reforzamiento de las condiciones de libre competencia en la actividad de generación mediante la conformación de un nuevo agente generador de carácter estatal, ii) el mejoramiento de las condiciones a largo plazo para promover la entrada de inversionistas y de esta manera contribuir al desarrollo de la transmisión nacional, iii) la creación de diferentes esquemas de prestación del servicio público de energía eléctrica, y iv) la imposición de obligaciones a los comercializadores de energía para que incluyan en su base de clientes un determinado número de usuarios pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3 con el fin de evitar la segmentación del mercado.

358En todo caso, no obstante este esfuerzo, puede afirmarse que en Colombia hace falta definir las líneas directrices de la intervención del Estado y del sector privado frente a los desafíos que plantea la gran inversión demandada por este sector (Visión Colombia II Centenario 2019).

359• Regulación del Estado con miras a lograr el cumplimiento no solo de los objetivos económicos, sino también de los objetivos sociales o viceversa

360De conformidad con lo establecido en el artículo 14.18 de la Ley 142, la regulación es “la facultad de dictar normas de carácter general o particular según los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”. Todas estas reglas, normas y principios buscan concretizar los objetivos públicos, los cuales –como ya lo hemos visto– tienen carácter económico y social, y ello implica que la regulación no solamente debe perseguir la realización de la libre competencia²¹⁹ sino también el cumplimiento de otros objetivos públicos.

361Adicionalmente, la Corte Constitucional²²⁰ tiene razón al señalar que la regulación, como mecanismo de intervención del Estado, debe buscar garantizar la efectividad de los principios sociales (objetivos sociales) y el adecuado funcionamiento del mercado (objetivos económicos). Así entonces, es claro que los organismos de regulación deben ejercer sus competencias con miras a lograr el cumplimiento de los objetivos del Estado social y democrático de derecho. Por su parte, la doctrina también se ha pronunciado en el mismo sentido, y en particular podemos mencionar a Sandoval²²¹, quien ha manifestado que “el ampliar el espacio de la libre competencia en las actividades de servicios públicos no puede convertirse en el único objetivo de la regulación colombiana, es necesario también buscar el cumplimiento de los demás objetivos fijados en la Constitución de 1991”.

362Cabe precisar que los objetivos sociales, hacia cuyo cumplimiento debe orientarse la regulación del sector, deben basarse en valores tales como el respeto de la dignidad humana (Constitución, art. 1º), la solidaridad de las personas y la vigencia de un orden justo (Constitución, art. 2º), ya que de esta forma la regulación puede llevar a mejorar la calidad de vida de los habitantes, a que exista una distribución equitativa de oportunidades y asegurar que todas las personas –en particular aquellas con bajos ingresos– efectivamente tengan acceso a los bienes y servicios básicos.

363En relación con los objetivos económicos a cuyo cumplimiento debe orientarse también la regulación, los mismos se basan principalmente en la idea del buen funcionamiento del mercado (Constitución, arts. 333 y 334), de acuerdo con la cual la libre competencia funciona si existe una racionalización de la economía, si hay garantías reales para el ejercicio de la iniciativa privada, y si se promueve la productividad y la competitividad; en la medida en que tales objetivos contribuyan al bienestar general y a la mejora de la calidad de vida de los habitantes. Así, para la búsqueda del interés general es necesario entonces que el mercado se constituya en un valor jurídico susceptible de protección jurídica.

364Todas estas consideraciones nos llevan a comprender por qué en un contexto de convergencia la regulación debe tender hacia un equilibrio entre el interés público y el interés privado. Así, incluso cuando es absolutamente necesario que la regulación limite las libertades económicas, lo importante es que la misma no afecte su núcleo esencial, esto es, que no afecte el ejercicio de la iniciativa privada –esto en relación con la libre empresa–, y que –en relación con la libre competencia– tampoco afecte la pluralidad empresarial, ni la igualdad competitiva, ni la libertad de los usuarios para elegir su propio proveedor, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-616 ya examinada.

365Ahora bien, la regulación basada en los objetivos públicos que proponemos es una fórmula adecuada para responder a las condiciones socioeconómicas de cada país, y cuya implementación depende de la voluntad política y del nivel de exigencia de la sociedad. De esta manera, la regulación se convertiría en un ejercicio que permitiría evaluar los objetivos públicos y el grado de cumplimiento de los mismos, y no sería necesario utilizar modelos regulatorios extranjeros que por lo general no responden a los objetivos públicos reales del mercado de la energía eléctrica del país.

366Ahora bien, debemos reiterar que para que sea posible realizar una regulación basada en los objetivos públicos, existen algunos aspectos sustantivos que tienen gran importancia, entre los cuales podemos mencionar: la promoción de la libre competencia cuando sea posible; la regulación del mercado sin importar la composición del capital público o privado de las empresas; la realización de una ponderación entre los objetivos públicos –que examinaremos más adelante–; el acatamiento del principio de reserva legal en las diversas actuaciones reguladoras; el respeto del núcleo esencial de las libertades económicas sin que ello implique restringir las facultades del Estado para limitarlas en pro del interés general; y el que la regulación no tenga una vocación expropiatoria ni viole los derechos fundamentales.

367Desde el punto de vista del procedimiento, se deben perfeccionar los mecanismos de participación ciudadana en los procesos de regulación y, especialmente, de participación de los usuarios. De otra parte, es claro que no bastan las consultas, y que es necesario reglamentar las audiencias públicas entre los usuarios y su contraparte (las empresas), con el fin de que la entidad reguladora especializada pueda conocer todos los elementos antes de pronunciarse, ya que ello redundaría en beneficio de todos.

368• Estado empresarial como una modalidad susceptible de mantenerse bajo la condición de someterse a las reglas de la libre competencia

369Cuandoquiera que el Estado decida ejercer la iniciativa pública para crear o constituir empresas públicas, dicha decisión deberá ser conforme con el principio según el cual la libre competencia es un derecho de todos que implica responsabilidades (C.P., art. 333), y en especial deberá tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 87 de la Ley 489 de 1998²²² que establece que “las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y libre competencia frente a las empresas privadas”.

370Además de lo anterior, en dicha situación es necesario que el Estado logre poner fin al conflicto de intereses que se presenta cuando el mismo simultáneamente desarrolla el papel de regulador y de empresario. Desde la perspectiva de la convergencia, sería imperativo entonces que el Estado impidiese que los funcionarios estatales principales y subalternos que cumplan funciones de regulación, puedan al mismo tiempo administrar empresas públicas²²³. Una fuente de inspiración para resolver este tipo de conflicto de intereses la podemos encontrar en la revisión que hacen los consejos de administración y los dirigentes de las empresas públicas en Francia²²⁴.

371De igual forma, si las empresas públicas enfrentan dificultades financieras, el Estado no podría continuar financiándolas con dineros públicos, sino que tales empresas públicas se verían abocadas a resolver esta situación mediante los instrumentos consagrados en la Ley 550 de 1999²²⁵, de la misma manera en que lo hacen las empresas privadas; y su salida del mercado podría producirse por las mismas causas de disolución y liquidación que producirían la salida del mercado de las empresas privadas.

372Además, es necesario permitirles a las empresas públicas entrar en competencia en el mercado, y para lograrlo habría que derogar las normas de derecho positivo que les generan posiciones desventajosas, ejemplo: las normas de presupuesto público.

373Por otra parte, es importante implementar mecanismos tales como la creación de empresas públicas, o diseñar mecanismos de participación pública y privada para el desarrollo de proyectos de infraestructura²²⁶ mediante acuerdos de cooperación, de joint venture públicos o privados, o empresas de economía mixta o asociaciones públicas y privadas²²⁷. Todas estas posibilidades constituyen alternativas a las privatizaciones de empresas públicas²²⁸.

374A este respecto puede pensarse en algunas comunicaciones de la Comisión de las Comunidades Europeas²²⁹, en las que se propone que en los países en vías de desarrollo se promueva la participación pública y privada en los servicios públicos como una alternativa a la venta facilista de activos públicos. Ahora bien, un ejemplo colombiano que vale la pena subrayar es la transformación de la empresa pública de transmisión de energía isa, en empresa de servicios públicos mixta, lo cual se realizó mediante la suscripción de acciones por parte del sector solidario y de los particulares.

375Como bien puede observarse, lo que acabamos de enunciar son propuestas que se oponen a la idea de resolver los problemas del mercado eléctrico mediante la eliminación del Estado-empresa, y en las cuales subyace el planteamiento de que la solución consiste en someter el Estado empresario a las reglas de la libre competencia. En efecto, en Colombia tenemos algunos ejemplos exitosos como el de Empresas Públicas de Medellín (epm) y el de la empresa “Interconexión Eléctrica S.A.” (isa), que son considerados como modelos de gestión pública eficiente en América Latina y que demuestran que el Estado empresario puede entrar en competencia con las empresas privadas en las mismas condiciones, no obstante lo cual, debe reconocerse que existe algún riesgo de influencia política en la gestión de estas empresas como lo anota Millán²³⁰.

376• Los subsidios del Estado se podrían mantener bajo la condición de que sean compatibles con la libre competencia

377Para que esto sea posible, en primer lugar, es necesario definir a qué tipos de subsidios nos referimos, porque dicha palabra en sí misma es equívoca e indeterminada. En efecto, debemos diferenciar dos tipos de subsidios: el subsidio a la oferta y el subsidio a la demanda.

378Ahora bien, dado que los problemas que se han presentado están relacionados principalmente con la oferta, nuestras propuestas se refieren a este tipo de subsidios. Sea entonces lo primero anotar que ni la Constitución, ni la ley, ni la jurisprudencia colombiana se han ocupado de clasificar los subsidios a la oferta²³¹, siguiendo la doctrina especializada en derecho europeo²³², se hace un esfuerzo conceptual para intentar clasificar los subsidios, los cuales los propondríamos agrupar en tres grandes categorías: las ayudas financieras, los incentivos fiscales y las garantías.

379Dentro de los subsidios o ayudas financieras podemos mencionar la participación en el capital en las empresas; mientras que dentro de los incentivos fiscales podemos mencionar los descuentos fiscales, las exenciones en materia de seguridad social, el otorgamiento de créditos exentos de intereses o a tasas muy bajas, las contribuciones parafiscales destinadas a una industria en particular, las tarifas preferenciales, etc.; y dentro de las garantías podemos mencionar: de amortización de créditos, de pago de dividendos, y cambiarias a las empresas exportadoras, etc.

380Todos estos subsidios deberían ser autorizados por la ley²³³ de forma tal que los mismos puedan ser ampliamente debatidos y que la sociedad en su conjunto sepa a quiénes están destinados estos subsidios, pero sobre todo, para que los mismos sean integrados en los planes de inversión pública con precisión, transparencia y neutralidad.

381Por supuesto, el otorgamiento de tales subsidios debería obedecer a los objetivos públicos trazados por la Constitución y la ley; y no debería restringir la libre competencia, es decir, no debería provocar desigualdades, discriminaciones o privilegios, ni tampoco afectar la iniciativa privada, la libre entrada al mercado o la pluralidad de empresas. Lo ideal sería que cuando estas ayudas fueran distribuidas, ninguna empresa pública o privada obtuviese ventajas competitivas. Por último, es importante anotar que los subsidios deberían ser lo más neutros posible de manera tal que no obstaculicen la libre competencia y se sometan a un procedimiento administrativo de asignación neutral y transparente.

382• Supervisión y vigilancia eficaz del mercado por parte del Estado, especialmente en relación con las conductas que atentan contra los derechos de los usuarios y que afectan la libre competencia.

383Este tipo de intervención se justifica en la medida en que esta vigilancia se ejerza especialmente sobre dos aspectos que son esenciales para la organización del mercado: los derechos de los usuarios y la defensa de la libre competencia.

384En relación con la defensa y abogacía de la libre competencia se han hecho algunas modificaciones institucionales que concentran el control y la defensa de la libre competencia en una entidad encargada, que en el caso de Colombia, es la Superintendencia de Industria y Comercio²³⁴. Dicha entidad debería estar integrada por funcionarios que tengan no solamente conocimientos jurídicos, sino también conocimientos relativos al funcionamiento del mercado de energía eléctrica y viceversa, en la medida en que ello permitiría que se investigaran oficiosamente las conductas contrarias a la libre competencia, así como la falta de denuncia de las empresas del sector entre ellas, salvo en el caso de los actos de competencia desleal susceptibles de indemnización por perjuicios. Modificaciones institucionales de este tipo permitirían enfrentar de manera eficaz el poder de mercado que ejercen ciertas empresas del sector, del cual ya nos ocupamos en la primera parte de este trabajo.

385Por otra parte, consideramos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debería concentrarse en la vigilancia y el control de las conductas que atentan contra los derechos de los usuarios, ya que con ello la misma se convertiría en una instancia institucional apta para resolver eficazmente los múltiples conflictos que se presentan entre los usuarios y las empresas. En nuestra opinión, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no debe continuar actuando como juez y parte en el mercado, y en consecuencia, cuando la administración tome el control de una empresa de servicios públicos, por ninguna razón esta debe adoptar decisiones que afecten a otras empresas competidoras de la empresa sometida a control. Frente a este punto específico, nuestra sugerencia es que la toma de posesión de una empresa se haga siempre mediante agentes especializados en gestión, con el fin de que estos se ocupen en administrar las empresas en crisis.

386Finalmente, es necesario que las autoridades que ejercen la vigilancia del mercado respeten el núcleo esencial de las libertades económicas porque, si bien las mismas están investidas de facultades para tramitar y llevar hasta su culminación los diversos procedimientos sancionatorios, imponiendo multas a las personas involucradas en la comisión de conductas contrarias a la libre competencia, es claro que dichas funciones no deben ser utilizadas subrepticiamente para violar el núcleo esencial de las libertades económicas, como precisamente ocurrió en el caso de electrotolima contra genercauca, en donde la igualdad competitiva fue violada en detrimento de genercauca.

387Concluido entonces el examen de los ejes convergentes, a continuación nos ocuparemos de analizar los objetivos públicos hacia los cuales deben orientarse dichos ejes.

2. Los objetivos públicos entendidos como pilares: concepto preciso de interés general

388Continuando con el desarrollo de la estructura del régimen de convergencia, nos corresponde ahora ocuparnos de analizar los aspectos más importantes de los objetivos públicos que, como lo habíamos anticipado, pueden ser obligaciones, principios, finalidades públicas y valores jurídicos, que complementan las reglas del mercado. Como se recordará, en la estructura planteada en esta investigación tales objetivos públicos constituyen un pilar o una finalidad que determina el camino a seguir, y cuya realización se busca a través de la convergencia de dos medios o ejes: la intervención del Estado y la libre competencia.

389En primer lugar estudiaremos los objetivos públicos consagrados en el derecho positivo, para posteriormente ocuparnos de la ponderación en y entre los objetivos públicos.

a. Los objetivos públicos establecidos en el derecho positivo

390Previo a entrar a profundizar en este punto, y dado que los objetivos públicos del mercado de la energía eléctrica hacen parte de un concepto preciso de interés general, corresponde ocuparnos de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la posición de la doctrina sobre este tema.

1) Los objetivos públicos según la jurisprudencia de la Corte Constitucional

391En materia de servicios públicos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional no hace uso del concepto de objetivos públicos sino que acude a los conceptos de interés general, de principios del servicio público y de fines sociales y económicos.

392En efecto, a partir de la Sentencia C-170 de 1996 la Corte Constitucional comenzó a hacer uso del concepto de interés general en materia de servicios públicos, pero sin ocuparse de definirlo. Posteriormente, en la Sentencia C-352 de 1998, la Corte precisó dicho concepto indicando que el mismo comportaba la calidad del servicio, la eficacia, la seguridad y la confianza. En la Sentencia C-616 del 2001, la Corte nuevamente materializó el concepto de interés general en una mayor calidad, precios bajos y protección de los usuarios; y en la Sentencia C-915 del 2002, la Corte de manera clara circunscribe este concepto a los principios del servicio público.

393Pero la Corte, con la Sentencia C-150 del 2003, va más allá de lo sostenido en la Sentencia C-915 del 2002. Porque no solo les da la denominación de fines a los principios del servicio público, sino que también justifica la existencia de los fines en un mercado enmarcado por un Estado social y democrático de derecho. La Corte en la Sentencia C-150 del 2003 se ocupa de definir dos categorías de fines:

394La primera categoría es la constituida por los fines sociales, que son aquellos cuyo cumplimiento el mercado por sí mismo no lograría, como por ejemplo, la distribución equitativa de oportunidades, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la preservación de un ambiente sano, la prestación eficaz del servicio a todos los habitantes, la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos, la materialización de los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso, o el otorgamiento de subsidios a los más pobres. La segunda categoría planteada por la Corte es la de los fines económicos, en la cual se agrupan aquellos tendientes a que el mercado funcione apropiadamente, y que beneficie a todos los actores y no solo a aquellos que ostentan una posición especial de poder en razón de su prevalencia económica o tecnológica.

395En esta sentencia, la Corte finalmente manifiesta que las fallas del mercado pueden transformarse en un problema de relevancia constitucional, dada su potencialidad de afectación de los derechos y los valores constitucionales, y que tales fallas deben ser corregidas.

396De igual manera, en la Sentencia C-075 del 2006 –que reitera la Sentencia C-150 del 2003– la Corte se pronuncia sobre los fines de los servicios públicos: en relación con el objetivo que se refiere al normal funcionamiento del mercado, la Corte manifiesta que se deben mejorar las condiciones de competitividad, y sugiere que se busque un equilibrio entre las empresas prestadoras del servicio y los usuarios. En relación con los objetivos o fines sociales la Corte fundamentalmente plantea que se deben buscar la eficacia, la solución de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento ambiental y de agua potable, la cobertura universal, la calidad del servicio y el cumplimiento de los derechos y deberes de los usuarios.

397Como puede observarse, lo anterior nos lleva a concluir que para la Corte Constitucional el concepto de interés general se materializa tanto en los fines, principios u objetivos sociales, así como en los fines u objetivos económicos contemplados en las leyes 142 y 143 y en la Constitución Política.

2) Los objetivos públicos según la doctrina

398La doctrina latinoamericana especializada en el área de los servicios públicos reiteradamente hace referencia y se remite a los principios del servicio público, ejemplo de lo cual encontramos en los escritos de J. Araújo²³⁵.

399Como lo anticipamos en la introducción, estos principios inicialmente comprenden –de acuerdo con la doctrina francesa clásica– la continuidad, la igualdad, la mutabilidad y la gratuidad²³⁶. Con posterioridad la misma doctrina francesa ha venido agregando nuevos principios tales como la gratuidad, la calidad, la eficacia y la neutralidad²³⁷, y más recientemente se han adoptado nuevos principios que tienen carácter económico, y que son propios de este mercado, con lo cual básicamente se someten los servicios públicos a las reglas del mercado.

400Es importante precisar que mientras la doctrina latinoamericana hace referencia a los principios, existe un sector de la doctrina europea que habla de objetivos públicos²³⁸. En todo caso, para efectos de este trabajo de investigación, hemos adoptado esta última noción en vista de que según el Diccionario de la Lengua Española un “objetivo” es un fin, una finalidad o un propósito, y la palabra “público” hace referencia al pueblo en su conjunto, es decir, a toda la colectividad. Siendo ello así, consideramos que los “objetivos públicos” tienen la connotación de principios que, en palabras de Bernal citando a R. Alexy²³⁹, expresan un “deber ser ideal”. Entendemos entonces los objetivos públicos como principios que constituyen el fundamento de la construcción jurídica –como lo manifestara Bergel²⁴⁰–.

401Lo que podemos concluir entonces de la doctrina en la materia es que, sin importar si se les denomina principios del servicio público u objetivos públicos, estos son conceptos que tienen la connotación de asuntos de interés general como también lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3) Los objetivos públicos de interés general, según nuestro criterio

402En nuestro juicio, debe partirse de dos presupuestos: el primero es que los objetivos públicos expresan un concepto preciso de interés general y el segundo, los objetivos públicos en materia de energía eléctrica se han formado paulatinamente a lo largo del tiempo.

403Cabe reiterar nuevamente que la importancia de estos objetivos en nuestra propuesta de convergencia obedece a que los mismos representan las finalidades públicas y constituyen una materialización del interés general. En el caso colombiano, tales objetivos están plasmados en la Constitución Política y en las leyes 142 y 143 de 1994.

404Así, de acuerdo con la jurisprudencia, desde el punto de vista constitucional los objetivos públicos serían los siguientes: la racionalización y la distribución equitativa de las oportunidades (art. 334); la prestación eficaz del servicio a todos los habitantes (art. 365); el bienestar general y la mejora de la calidad de vida de la población (art. 366); la cobertura, la calidad y la financiación; que el régimen tarifario atienda a los criterios de costos, solidaridad y redistribución de los ingresos, y subsidios a las personas más desfavorecidas (art. 367) y la protección de los usuarios (art. 369).

405Ahora bien, basándonos nuevamente en lo indicado por la jurisprudencia, podemos agrupar los objetivos públicos establecidos por la ley (L. 142, art. 2º y L. 143, arts. 3º, 4º y 6º) de la siguiente manera:

406Por una parte tendríamos los objetivos sociales, a saber: la calidad, la cobertura, la prestación continua e ininterrumpida, la participación de los usuarios en la gestión y la fiscalización, la garantía de acceso a los servicios públicos, el régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos, la seguridad, la neutralidad, la solidaridad y la distribución, la equidad, la integración de aspectos medioambientales, la disponibilidad de los recursos para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de bajos recursos, el aseguramiento del suministro de energía, y la cobertura en el marco de uso racional y eficaz de los recursos.

407Y por otra parte tendríamos los objetivos económicos, los cuales son: la prestación eficaz del servicio, la libre competencia, el uso no abusivo de la posición dominante, la obtención de economías de escala verificables, la satisfacción de la demanda según criterios de economía y viabilidad financiera, la adaptabilidad o incorporación de los progresos científicos y tecnológicos, y la operación eficaz, segura y confiable de las actividades.

408Ahora bien, es importante llamar la atención sobre el hecho de que las leyes 142 y 143 comprenden dentro de sus objetivos la libre competencia y el uso no abusivo de la posición dominante, lo que en sí mismo demuestra que en materia de servicios públicos y en particular en el servicio de energía eléctrica existe una evocación persistente y reiterada de la libre competencia.

409Como puede observarse, son muchos los objetivos trazados por la Constitución y la ley, y es evidente que ninguno de los modelos vigentes está en capacidad de lograr el cumplimiento simultáneo de los mismos, aunque es claro que la problemática no se centra en su cumplimiento simultáneo, sino en el conflicto entre los diversos objetivos, ya que –al contrario de lo que parecería– los mismos no resultan de fácil solución.

410En efecto, entre tales objetivos se producen diversas tensiones, principalmente entre los objetivos sociales y los objetivos económicos, como por ejemplo, entre equidad y eficacia; o entre seguridad y libre competencia; o entre suministro o cobertura en el marco de un uso racional y eficiente de los recursos energéticos y la satisfacción de la demanda según criterios de economía y viabilidad financiera; o bien de manera general, entre la libre competencia y los demás objetivos. De igual forma, también se presentan múltiples tensiones entre los diversos objetivos económicos, como sería entre la libre competencia y la obtención de economías de escala verificables. Ahora bien, como lo veremos más adelante, en un marco de convergencia todas estas tensiones y conflictos podrían resolverse mediante los principios metodológicos de proporcionalidad y de ponderación.

411Por demás, debe reconocerse que los objetivos públicos son asuntos de interés general, y que en el sector eléctrico el concepto de interés general está materializado en los objetivos públicos, siendo estos los fines que justifican los medios. Así entonces, el hecho de que tales objetivos estén consagrados en la Constitución y en la ley significa que los mismos vinculan tanto al Estado como a los particulares.

412Finalmente, es importante anotar que al haberse introducido estos objetivos en la Constitución y en la ley como asuntos de interés general, correspondería entrar a hacer un análisis de los resultados similar al que hicimos al evaluar los modelos de monopolio público y libre competencia, pero ¿hasta dónde debería extenderse tal análisis? La respuesta es clara. El análisis sería ilimitado, ya que tales resultados están permanentemente inconclusos habida cuenta de los cambios geográficos, económicos y sociales. En efecto, el aumento de la población, la carencia de ingresos y las difíciles condiciones de vida existentes en ciertas regiones del país suponen que se debería continuar realizando tales análisis indefinidamente, con miras a observar el cumplimiento de los objetivos públicos siempre cambiantes.

413Para concluir este acápite cabe anotar que en América Latina algunos países han plasmado los objetivos públicos en el derecho positivo, como lo hizo Colombia²⁴¹ en los artículos 334, 365, 366, 367 y 369 de la Constitución, y en el artículo 2º de la Ley 142 y en los artículos 3º, 4º y 6º de la Ley 143, al consagrarlos como fines. Por demás, conviene precisar que en tales disposiciones no solo se plasman objetivos sociales y económicos, sino que también se plantean otros objetivos propios del mercado de energía eléctrica tales como la satisfacción de la demanda según criterios de economía y viabilidad financiera; el suministro en el marco de un uso racional y eficaz de los recursos energéticos del país; la operación eficaz, segura y confiable del sistema; y la integridad de las personas y del ambiente, etc.

414Habida cuenta entonces de las tensiones y conflictos existentes entre tales objetivos, a continuación nos ocuparemos de examinar lo relativo a la ponderación entre los mismos.

b. Ponderación en y entre objetivos públicos

415No es suficiente con que exista equilibrio entre los ejes convergentes, también es necesario que exista cierta armonía entre los objetivos públicos – pilares de la organización del mercado–, ya que a veces no es posible pretender su realización simultánea debido a que también entre ellos se presentan diversas tensiones.

416En el caso de que esta situación se presente, la misma tendría que resolverse acudiendo necesariamente a los principios metodológicos de la ponderación y la proporcionalidad. Por supuesto, la aplicación de esta metodología no conduce a la creación de una fórmula general de solución, sino que permite definir diversas fórmulas particulares examinando cada caso concreto, como lo veremos más adelante.

417En algunos casos es posible que una decisión del Estado logre equilibrar varios objetivos, pero si ello no ocurre, la solución será entonces preferir el objetivo de mayor importancia; sin embargo, en tal caso sería necesario realizar compensaciones en relación con el objetivo restringido. Aunque en teoría, todo sería válido, en la práctica la aplicación de estas reglas no es tan simple, porque existen ciertos aspectos que necesariamente deben tenerse en cuenta, como por ejemplo, los factores políticos, las estrategias de los grupos de presión, la ideología de quienes toman las decisiones, etc. Así entonces, la única cosa que podemos afirmar con certeza es que los instrumentos más adecuados para dirimir los conflictos entre los objetivos públicos, cuandoquiera que estos se presenten, son la ponderación y la proporcionalidad.

418Cabe aquí precisar que partimos de la premisa de que se presentan conflictos entre objetivos públicos debido a que por el hecho de estar estrechamente ligados los unos a los otros, necesariamente se deben presentar diversas colisiones entre ellos. otra premisa de la cual partimos es que las tensiones entre los objetivos públicos se producen principalmente cuando el Estado toma decisiones, y en particular cuando diseña las políticas públicas, cuando regula el mercado, cuando crea una empresa pública, o cuando decide conceder un subsidio. Ello se debe a que en tales casos, la toma de decisiones por parte del Estado –siempre sometida a los objetivos públicos– resulta particularmente compleja, porque sus decisiones pueden generar múltiples consecuencias, por ejemplo al lograr el cumplimiento de un objetivo mediante la afectación de otro.

419Lo anterior nos lleva entonces a preguntarnos ¿de qué forma podríamos lograr cumplir los objetivos públicos en su conjunto sin afectar ninguno de los ejes convergentes? Como lo hemos analizado precedentemente, para esto es indispensable que la intervención del Estado –en sus diferentes modalidades– se realice respetando siempre las reglas de la libre competencia, y que el cumplimiento de los objetivos sea fruto de un equilibrio entre ellos, o que, si uno de ellos tiene mayor importancia, por lo menos se compensen las restricciones impuestas al otro objetivo de manera tal que se restaure el equilibrio.

420Dado que consideramos importante ilustrar lo anterior, en breve nos ocuparemos de presentar algunos ejemplos de casos en los cuales consideramos que se ha logrado armonizar los objetivos mediante el uso de los principios metodológicos de la ponderación y la proporcionalidad, y aunque algunos de los casos que examinaremos ya han sido analizados en la primera y segunda parte de este trabajo de investigación, aquí haremos un análisis diferente que nos permitirá poner en evidencia la forma en que se pueden armonizar los objetivos públicos en la toma de decisiones del Estado.

421Un excelente ejemplo de proporcionalidad realizada por vía legislativa lo encontramos en la sujeción del régimen de precios a las reglas de la libre competencia y a criterios de costos, eficiencia económica, suficiencia financiera, solidaridad y redistribución (Constitución, art. 367; L. 142, art. 87, y L. 143, art. 44).

422A este respecto conviene tener en cuenta que el artículo 88 de la Ley 142 separa las actividades del servicio público en actividades en libre competencia y en monopolio. En las primeras, se les permite a las empresas determinar libremente los precios y se prevé la intervención del Estado solamente si se presenta una situación de poder de mercado o de prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. En las segundas, esto es, en las actividades en monopolio, el Estado puede intervenir bien para ejercer un control directo sobre los precios, o bien para establecer fórmulas tarifarias bajo la modalidad de libertad regulada.

423El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 introdujo una serie de criterios para establecer el régimen de precios, como que los precios deben fijarse con base en los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, principio este que claramente corresponde con los intereses de las empresas. No obstante, en dicha ley también se estableció que los precios deben fijarse atendiendo a criterios de solidaridad y de redistribución del ingreso, lo cual también corresponde con los intereses de los usuarios.

424En cuanto se refiere a la eficiencia como criterio para la fijación de precios, debemos reconocer que la misma también resulta favorable para los usuarios, en la medida en que crea una situación similar a la de un mercado en libre competencia, y además no debe olvidarse que los precios se fijan en función no solo de los costos, sino también de los incrementos en la productividad.

425En relación con el numeral 7º del artículo 87 de la Ley 142, cabe anotar que el mismo les concedía una mayor importancia a los criterios de eficiencia y suficiencia financiera, que a otros criterios. E incluso puede afirmarse que dicha norma le ha concedido una relevancia aún mayor al criterio de suficiencia financiera, lo cual puede interpretarse como un mecanismo legal para solucionar los conflictos de principios en provecho de los intereses de las empresas²⁴².

426Pero la Corte Constitucional se ocupó de este asunto en la Sentencia C-150 del 2003, en la que declaró inexequible la primera frase del numeral antes mencionado que establecía: “Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario”, al concluir que dicha disposición implicaba que, en caso de conflicto entre el principio de eficiencia y suficiencia financiera y el principio de solidaridad, este último debía sacrificarse en beneficio de los otros dos, lo cual violaba el artículo 367 de la Constitución que de manera expresa consagra la solidaridad como elemento de integración del régimen de precios de los servicios públicos, sin condicionar su aplicación a ningún otro criterio.

427En nuestro concepto, en esta decisión la Corte Constitucional realizó una ponderación, y lo hizo sobre todo atendiendo al principio de proporcionalidad, ya que si bien la Corte acepta la permanencia del principio de eficiencia y suficiencia financiera, no le reconoce un valor predominante frente a otros valores, con lo cual logra un equilibrio y una armonización de valores, y en síntesis manifiesta que los precios deben cubrir los costos de prestación del servicio teniendo siempre en cuenta la capacidad de pago de los usuarios.

428De igual manera, en dicha sentencia la Corte declaró constitucional la segunda frase del numeral 7º del artículo 87, manifestando que el criterio de suficiencia financiera protegía eficazmente los intereses de los usuarios en la medida en que aseguraba una prestación duradera y contribuía al mejoramiento de la calidad del servicio. Ahora bien, no obstante que esta interpretación de la Corte Constitucional sea válida y respetable, en la práctica la misma ha llevado a que prevalezca el criterio de suficiencia financiera sobre el de eficiencia económica, y a que la balanza se incline hacia el reconocimiento de los costos y de las ganancias, haciendo caso omiso de la ineficacia y la falta de productividad de las empresas, con las obvias consecuencias negativas para los usuarios. Esto, a menos que –como lo ha dicho la Corte–, esta prevalencia del criterio de suficiencia financiera lleve a una mejora de la calidad del servicio y permita que su prestación sea duradera en el largo plazo.

429Otro ejemplo lo encontramos en la normativa contenida en el Decreto 3739 del 2003, en el cual consideramos que se logra aplicar la ponderación y la proporcionalidad a los dos principios en conflicto: la libre competencia y la universalización del servicio.

430Aunque ya habíamos mencionado este decreto, en esta ocasión nos ocuparemos nuevamente de examinarlo con el fin de mostrar de qué forma el Gobierno –sin proponérselo y sin seguir ningún procedimiento para ello– terminó aplicando el principio de proporcionalidad. En efecto, mediante dicho decreto el Gobierno obligó a los comercializadores presentes y futuros a prestar el servicio de energía eléctrica a un determinado porcentaje de usuarios pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, debido a que ciertos comercializadores habían optado por prestar el servicio exclusivamente a los usuarios de los estratos 5 y 6, y a los usuarios de los sectores comerciales e industriales, lo cual –en opinión de un sector de la doctrina– conllevaba a una segmentación del mercado.

431Esta obligación, impuesta por el Gobierno para distribuir las cargas que implica la universalización del servicio, podría aparentemente afectar la libre competencia, pero en realidad dicha medida no afecta el núcleo esencial de la libre competencia, por cuanto la misma no impide la entrada de un comercializador al mercado siempre y cuando el mismo se someta a las reglas impuestas; tampoco viola la igualdad competitiva, ya que por el contrario busca un equilibrio entre los comercializadores; ni restringe la libre escogencia de los usuarios; y finalmente, tampoco afecta la pluralidad de empresas, ya que no lleva a que las mismas se vean obligadas a salir del mercado. De esta forma, mediante la medida en comento, el Estado –como regulador– hizo prevalecer la universalización del servicio sin afectar el núcleo esencial de la libre competencia.

432Ahora bien, en el caso de que un objetivo sea predominante frente a la libre competencia, y llegue hasta el punto de restringirla, corresponderá al Estado presentar las respectivas justificaciones y en la medida de lo posible ocuparse de calcular los costos de esas restricciones.

D. Los desafíos del régimen de la convergencia frente a los procesos de integración energética

433En el contexto nacional, la convergencia implica que el Estado y la libre competencia concurren hacia los mismos objetivos públicos. En un marco de integración energética supranacional, nosotros consideramos que dicha convergencia debe darse entre los Estados, los órganos comunitarios y la libre competencia con miras a lograr el cumplimiento de los objetivos supranacionales y nacionales.

434En un contexto tal, los objetivos de carácter nacional se convertirían en objetivos comunes de carácter supranacional que involucrarían diversos intereses. Nuestra propuesta sería entonces buscar que los objetivos supranacionales reconocidos en los procesos de integración contribuyan al cumplimiento de los objetivos públicos nacionales.

435En América Latina podemos identificar tres etapas de integración energética, a saber: la interconexión física, las zonas de libre comercio y el mercado común o regional²⁴³. En relación con estas últimas dos etapas, conviene reflexionar sobre el tratamiento que los Estados latinoamericanos deben darle a la libre competencia en el marco de los procesos de integración, ya que es necesario continuar velando por la atención de las necesidades sociales, como bien lo anota Fandiño²⁴⁴.

436En estos procesos de integración, los Estados deberán buscar la armonización de los diferentes marcos jurídicos, garantizar la prestación del servicio público de electricidad a los sectores más pobres de la población y mantener políticas macroeconómicas estables. A este respecto cabe precisar que ni el Tratado Marco del Mercado Eléctrico deAmérica Central, ni la Decisión Andina 536, ni el memorando de entendimiento del mercosur (CMC/DEC 10/98) rechazan el papel que corresponde al Estado en la consolidación de este proceso.

437A propósito de la libre competencia, Dromi²⁴⁵ afirma que la misma “es uno de los instrumentos que contribuyen a la realización efectiva de la integración”, y esta es la razón por la cual, al igual que el derecho de la libre competencia a nivel interno, en todos los tratados y las decisiones de integración energética mencionados se establece la libre competencia como un principio y se introducen mecanismos tendientes a su realización, ya que como se sabe, se trata de una situación que debe crearse para lograr organizar el mercado eléctrico relevante.

438Así entonces, consideramos que en los procesos de integración energética de América Latina, la convergencia del Estado, los órganos supranacionales y la libre competencia, constituiría una estrategia ideal que contribuiría al logro tan-to de los objetivos supranacionales como de los objetivos públicos nacionales. Para demostrar esta afirmación, a continuación procederemos a precisar qué entendemos por objetivos supranacionales, luego de lo cual analizaremos cuál ha sido el desarrollo normativo de la libre competencia en las zonas de libre comercio del servicio de energía eléctrica existente, y finalmente estudiaremos los marcos jurídicos propuestos para la organización de los mercados energéticos integrados.

1. Objetivos supranacionales

439En principio, los objetivos supranacionales no deberían ser diferentes de los objetivos públicos nacionales; sin embargo, lo cierto es que los procesos de integración han terminado concentrándose en objetivos tales como el de la seguridad y la confiabilidad en el suministro de energía eléctrica, así como en el de la utilización óptima de la infraestructura o el de la complementariedad de los recursos energéticos de la región; siendo estos últimos dos objetivos un común denominador entre el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, y las decisiones de la can y del mercosur sobre integración eléctrica.

440En el caso del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central²⁴⁶, además de los objetivos mencionados anteriormente encontramos los siguientes: la calidad del servicio, la participación privada en el sector eléctrico, la protección del medio ambiente y la ampliación de la infraestructura necesaria para el desarrollo del mercado eléctrico regional, la libre competencia, la gradualidad y la reciprocidad. Por otra parte, tanto la Decisión andina 536²⁴⁷ como la Decisión del Consejo del Mercado Común (mercosur)²⁴⁸ se limitan a buscar el cumplimiento de los dos objetivos enunciados en el párrafo anterior.

441Podríamos entonces sintetizar los objetivos supranacionales así: libre competencia, gradualidad de la liberalización del mercado, reciprocidad en el tratamiento, seguridad y confiabilidad en el suministro de energía eléctrica, calidad del servicio, universalización del servicio, precios asequibles, uso racional y eficiente de los recursos energéticos, y protección de los derechos de los usuarios. objetivos estos cuyo cumplimiento puede lograrse mediante la reformulación de la intervención del Estado a nivel interno, la adopción de nuevas reglas sobre libre competencia y la concesión de poderes a las autoridades supranacionales.

442El hecho de que se propongan múltiples objetivos obedece a que la integración no puede solo limitarse a buscar la integración de los mercados, sino la misma debe también buscar el logro una integración en materia de cohesión social y de desarrollo tecnológico, a la manera como se ha construido la integración en la Comunidad Europea²⁴⁹.

2. Desarrollos normativos de la convergencia en las zonas de libre comercio del servicio de energía eléctrica existentes

443En su mayoría, los procesos de integración energética en América Latina se encuentran en la etapa de zonas de libre comercio²⁵⁰, en la cual se realizan transacciones internacionales de energía a corto plazo, siendo las partes participantes en dichas transacciones, los centros nacionales de despacho de energía de cada país. Esto ha llevado a que haya muy poca experiencia en materia de transacciones internacionales de energía a largo plazo (contratos entre agentes), salvo algunos pocos casos de carácter bilateral como los que se produjeron entre Argentina y Chile.

444En esta etapa de la integración energética –zona de libre comercio–, los objetivos que interesan a la mayor parte de los países miembros son la seguridad y la confiabilidad en el suministro de energía eléctrica, junto con la utilización óptima de la infraestructura y la complementariedad de los recursos energéticos. En realidad, tales objetivos evidencian un mayor compromiso con el comercio que con un mercado común o regional.

445En las zonas de libre comercio que existen actualmente, el Estado no ha perdido su soberanía para llevar a cabo las diferentes modalidades de intervención, de manera tal que les corresponde a los Estados la regulación y el control, pero les está prohibida toda discriminación en el comercio. Por otra parte, no obstante ser claro que la libre competencia ha-ce parte de los objetivos de las zonas de libre comercio, en la práctica no se ha observado que la misma se haya enraizado ni desarrollado en los mercados eléctricos relevantes.

446Cabe subrayar que no ha habido necesidad de preocuparse por la reestructuración de la industria eléctrica regional, debido a que aún no se han puesto en marcha las diferentes libertades. La única que se ha implementado es la libre circulación de bienes y servicios, que ha permitido una liberalización parcial del mercado, con lo cual ha sido necesario proceder a armonizar los diferentes marcos jurídicos para así poder materializar las transacciones internacionales de energía a corto plazo y los contratos entre agentes (transacciones en el mercado mayorista). A este respecto, y como lo podemos constatar en las normas que han sido emitidas por la creg después de la entrada en vigencia de la Decisión andina 536 –ya analizadas en esta obra–, tal armonización ha estado volcada hacia los aspectos técnicos y operativos de dichas transacciones.

3. Los marcos jurídicos propuestos para organizar el mercado energético común o regional

447Un mercado común de energía eléctrica se caracteriza por la libre circulación de servicios, la libre circulación de personas, la libre circulación de capitales, el libre establecimiento de empresas y la creación de órganos supranacionales que tengan autoridad y jurisdicción sobre los Estados, así como por la armonización normativa y de políticas energéticas armonizadas²⁵¹, es decir, que en el mercado común se da una liberalización del mercado que permite el ejercicio de todas las libertades económicas.

448En teoría, significa que en un mercado común de energía eléctrica no solamente se realizarían transacciones internacionales de energía a corto plazo y contratos entre agentes, sino que se les permitiría a las empresas establecerse en cualquiera de los Estados miembros para prestar el servicio público de energía eléctrica directamente a los usuarios. En efecto, esto es lo que se llamaría una apertura del mercado a la libre competencia, y es allí donde podría verse si realmente los usuarios del servicio de energía eléctrica se benefician del derecho de la libre escogencia de otro proveedor que proviene del de afuera.

449Pese al examen anterior, lo relativo a un mercado común de energía eléctrica en América Latina²⁵², debemos precisar que hasta el día de hoy no se ha producido ninguna experiencia con dichas características para la organización de un mercado, con excepción de algunos desarrollos normativos del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, que en realidad son insuficientes para deducir conclusiones sobre la convergencia en los procesos de integración, debido a que en la práctica, el mismo apenas está comenzando a aplicarse.

450Por esta razón, hemos optado por apoyarnos en la experiencia normativa de la Comunidad Europea en relación con el mercado interior de energía eléctrica. En efecto, a este propósito Ferrer²⁵³ indica lo siguiente:

La política normativa de la Comisión Europea en relación con los servicios económicos de interés general también puede ser considerada como una respuesta a este modelo objetivo porque –sin prejuzgar el régimen de propiedad–, tal modelo se centra en la búsqueda de un equilibrio entre la introducción progresiva de la libre competencia y la garantía del respeto de las obligaciones propias del servicio público.

451Como se puede observar, en la última parte de este fragmento podemos apreciar la convergencia, que también vemos materializada en los artículos 86.1 y 86.2, 31.1 y 31.2, y 87.2 y 87.3 del Tratado de la Comunidad Europea y el artículo 3º de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

452Así, si tenemos en cuenta la experiencia normativa europea, podemos observar que existen numerosos aspectos pendientes para lograr implementar un mercado común en América Latina, entre los cuales podemos mencionar la armonización progresiva de los marcos jurídicos, no solamente en los aspectos técnicos y operativos sino también en los principios de organización del sector. En efecto, sería necesario armonizar aspectos tales como el concepto mismo de servicio público, el acceso a los mercados locales, las competencias de los Estados, el grado de liberalización del mercado de la energía eléctrica, la regulación de las empresas públicas, los subsidios otorgados por el Estado y los monopolios.

453Adicionalmente, sería necesario tener en cuenta los efectos de una reestructuración del sector eléctrico en el mercado regional, habida cuenta de que en la mayoría de los países de América Latina operan empresas multinacionales. De la mis-ma forma que ocurrió en Europa²⁵⁴, si la industria eléctrica latinoamericana comenzase un proceso de reestructuración debido a la inserción de los mercados locales en un mercado relevante extendido regionalmente, ello tendría como efecto inmediato la realización de fusiones y adquisiciones de empresas con miras a ocupar un lugar más importante en el contexto regional, y las empresas comenzarían a utilizar nuevas estrategias frente a sus competidoras.

454De igual forma, la implementación de un mercado común haría imperativa la reformulación de la intervención estatal y de la libre competencia a nivel local para hacer frente a la conformación de un mercado relevante extendido al que seguiría, esperamos, una experiencia normativa similar a la de la Comunidad Europea. Por ello, Sandoval²⁵⁵ tiene razón cuando afirma: “Lograr una verdadera integración de los mercados energéticos a nivel regional es un proceso largo y profundo, que implica un importante desafío para los gobiernos actuales y futuros”.