11) Pour le juriste, la question des flux migratoires se traduit par une approche en termes de catégories juridiques, qui oppose le « national » et « l’étranger », le « droit interne » et le « droit international ». Plus précisément, la régulation des flux migratoires par le droit relève, traditionnellement, de la seule souveraineté des Etats . Aucune norme de droit international ne reconnaît en effet à l’étranger un droit général et absolu à choisir son pays de résidence. Même la célèbre convention de Genève sur les réfugiés politiques1 ne reconnaît pas un droit d’entrée et de séjour au demandeur d’asile ou à la personne persécutée ; seulement un droit à ne pas être refoulé de force vers l’Etat présumé persécuteur, ce qui n’est pas la même chose2.

2Il revient donc à chaque Etat d’organiser ses propres règles relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement forcé des non nationaux sur son territoire, et le cas échéant à leur naturalisation ; le seul principe général du droit international opposable étant celui en vertu duquel tout national bénéficie du droit à être admis dans le pays dont il a la nationalité : le bannissement n’appartient plus à l’arsenal pénal du droit contemporain. Voilà pourquoi le droit des étrangers est longtemps demeuré qualifié de droit de Haute Police (au sens d’une réglementation d’exception, soumise à un contrôle très limité du juge).

3C’est en cela que la construction progressive d’un droit européen3, à travers l’institution d’une communauté européenne, constitue pour le juriste une véritable révolution, dans la mesure où ce droit européen s’est progressivement substitué aux droits nationaux pour réguler les conditions de circulation des non nationaux sur les territoires des Etats membres de la Communauté européenne.

42) La prise en compte du fait migratoire, lequel, par essence, concerne des mouvements de personnes ou de population qui ignorent et transcendent les frontières nationales, est bien au cœur de la construction de la Communauté européenne, au cœur des politiques communautaires.

5La Communauté européenne s’est en effet construite, dés la signature du traité de Rome du 25 mars 1957, sur l’affirmation d’un principe fondamental de liberté de circulation au sein de cet espace communautaire, composé de six Etats à l’origine, et aujourd’hui au nombre de vingt-cinq depuis le 1^er mai 2004 (27 à compter du 1^er janvier 2007) . Cette liberté de circulation est déclinée dans le traité fondateur sous quatre composantes : liberté de circulation des marchandises, des capitaux, des services, et des travailleurs.

6La libre circulation des travailleurs est aujourd’hui énoncée à l’article 39 du traité instituant la communauté européenne, selon lequel : « 1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté. 2. Elle implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. 3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique :

1. de répondre à des emplois effectivement offerts,
2. de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres,
3. de séjourner dans un des Etats membres afin d y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux,
4. de demeurer, dans des conditions qui feront l’objet de règlements d’application établis par la Commission, sur le territoire d’un Etat membre, après y avoir occupé un emploi. […] »

7Il est intéressant de noter que cette liberté fondamentale de circulation est reconnue aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne, non pas en leur seule qualité de citoyens européens, mais d’abord et surtout au regard du motif professionnel de leur déplacement d’un Etat membre à un autre, où à défaut, des ressources dont ils peuvent justifier4. En ce sens, la citoyenneté européenne, creuset d’une possible identité européenne, demeure encore un concept à construire. Cette citoyenneté européenne demeure, sur le plan juridique du moins, encore largement déconnectée de la reconnaissance de droits concrets5 .

8Mais, sur le fondement de ce que l’on appelle dans le jargon juridique « le droit dérivé », c’est à dire les règlements et directives que les institutions communautaires créées par le traité de Rome ont été habilitées à prendre pour en assurer la meilleure application, de nombreux textes sont progressivement venus renforcer le droit des citoyens européens, et leurs membres de famille, à migrer au sein de l’espace communautaire. Au point que les ressortissants communautaires ne sont plus considérés, à proprement parler, comme des immigrants dans les statistiques des différents Etats de l’Union européenne6 .

9En effet, le bénéfice de la liberté de circulation au sein de l’espace communautaire a été progressivement étendu aux étudiants des Etats membres7, puis, par cercle concentrique, aux membres de famille8 des travailleurs et étudiants communautaires, quelle que soit la nationalité de ceux-ci. En d’autres termes, pour assurer le droit au respect de la vie familiale des ressortissants communautaires, le droit européen a admis largement un droit d’entrée et de séjour pour leurs membres de famille qui n’auraient pas la nationalité d’un des Etats membres.

10Les Etats membres, à compter de 1995, ont ensuite développé entre eux, à travers les accords dits de Schengen9, un véritable espace intérieur sans frontière physique, concrétisé par l’abandon des postes de douanes aux frontières intérieures de la communauté, permettant ainsi les déplacements transnationaux sous couvert de sa seule pièce d’identité, sans contrôle intempestif.

11Chaque Etat a également progressivement assoupli ses exigences réglementaires et administratives vis à vis des ressortissants communautaires. Pour la France par exemple, a été adopté un droit de séjour permanent pour les travailleurs communautaires après cinq ans de séjour sur le sol français, assorti d’une dispense d’obligation de détenir un titre de séjour10. Et il y a plus de 20 ans que la France ne reconduit plus à la frontière de manière forcée des ressortissants communautaires, sous la seule exception de quelques ressortissants espagnols militants de la cause basque pour des motifs d’ordre public aisément admissibles.

123) Prés de 50 ans après la signature du Traité de Rome, on ne peut que constater la fluidité et la relative faiblesse des mouvements migratoires au sein de l’espace communautaire trouvant leur origine dans les déplacements de ressortissants nationaux des Etats membres. Si, sur les 20 millions d’étrangers recensés au sein de l’espace communautaire, 13 millions sont européens, l’essentiel de cette population s’est installée dans un pays riverain depuis plus de 20 ans, et ce chiffre tend aujourd’hui à décroître lentement. Tel est le cas par exemple de la communauté portugaise en France et au Luxembourg, ou italienne en Belgique. On estime à cet égard, que les installations de ressortissants communautaires dans un autre pays de la Communauté n’excèdent pas l’équivalent de 0,2 % de la population de l’UE11 .

13Bref, la consécration de la liberté de circulation des ressortissants communautaires entre les Etats membres n’appelle plus de régulation particulière des flux migratoires, si ce n’est, pendant une période transitoire, vis à vis des 10 nouveaux membres entrés dans l’Union le 1er mai 2004. Si ces derniers bénéficient désormais de la liberté de circulation au sein de l’espace communautaire, cette liberté s’accompagne de restrictions ponctuelles quant à l’accès au marché du travail, que chaque Etat membre est libre d’imposer pour une durée n’excédant pas 5 ans, en principe.

144) En fait, si la question des flux migratoires est plus que jamais au cœur des politiques européennes, c’est d’abord et surtout en raison de l’extension considérable des compétences des institutions communautaires qui leur ont été reconnues par le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 .

15Depuis lors en effet, le traité de Rome s’est enrichi d’un titre IV intitulé « Visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes », qui transfère à la Communauté européenne une compétence de principe pour prendre toutes mesures concernant tant les contrôles aux frontières extérieures et les mesures relatives à leur franchissement que l’asile et l’immigration (art. 61 à 64 du Traité).

16En d’autres termes, le droit communautaire n’a plus vocation seulement à prendre en charge la gestion des migrations des ressortissants européens au sein de l’espace communautaire, mais également celle des ressortissants d’Etats tiers à l’Union européenne, qui souhaitent migrer vers l’Europe puis en son sein.

175) S’agissant, en premier lieu des migrations orientées vers les pays de la Communauté européenne, celles-ci sont réglementées par le droit européen à travers un certain nombre de principes communs :

• un contrôle systématique des conditions d’entrée exercé sur les frontières extérieures de la Communauté (par exemple pour la France, ses frontières maritimes et ses aéroports internationaux), fondé sur des critères communs (visa, conditions de ressources, garanties de rapatriement)12 ;
• la mise en réseau d’un fichier SIS (système information Schengen) ; la création en cours d’un corps européen de gardes-frontière13 ;
• un visa commun de court séjour14 subordonné à des conditions uniformes, et dont ne sont dispensés que les ressortissants de quelques Etats non européens figurant sur une liste commune ;
• un modèle de titre de séjour uniforme reconnu par tous les pays membres15 ;
• un principe de reconnaissance mutuelle des décisions administratives d’éloignement16, chaque Etat pouvant exécuter une telle décision prise par un autre Etat membre ;
• un droit au séjour provisoire et un droit à l’examen de sa demande au bénéfice des demandeurs d’asile qui n’emporte pas un droit à choisir le pays où cette demande sera examinée : les accords dits de « Dublin »17, posent la règle en vertu de laquelle « premier pays membre traversé, pays compétent pour examiner la demande d’asile » ;

186) S’agissant, en second lieu des migrations au sein de l’espace européen, le droit communautaire organise désormais à la fois les conditions minimales d’admission au séjour des ressortissants étrangers extra-communautaires, et les conditions de leur circulation entre les Etats de la Communauté européenne. Il convient de rappeler en effet que les conditions de fond de délivrance d’un titre de séjour à un ressortissant étranger relèvent traditionnellement de la compétence exclusive des Etats, et confèrent à l’étranger admis à résider des droits qu’il ne peut faire valoir que sur le seul territoire du pays de résidence.

19Aussi, depuis 2001, la Communauté européenne a adopté des règlements et directives visant à harmoniser les règles d’admission au séjour de certaines catégories de ressortissants extra-communautaires en fonction de l’objet de leur séjour :

• admission des étudiants18 ;
• admission des membres de famille dans le cadre du regroupement familial19 ;
• admission des chercheurs20 ;
• admission des demandeurs d’asile21 .

20Cette harmonisation permet tout d’abord d’éviter tout phénomène de « dumping social » et de concurrence en terme d’attractivité comparée entre les Etats membres. Elle permet également d’assurer la reconnaissance mutuelle des titres de séjour nationaux, ces titres de séjours autorisant désormais leurs titulaires à effectuer de courts séjours, inférieurs à trois mois, dans tous les autres pays de l’Union européenne.

21Mieux encore, depuis 2003 une directive relative au statut des résidents de longue durée22 a introduit pour la première fois un principe de droit à la mobilité pour tout ressortissant d’Etat tiers résidant légalement dans un des Etats de l’Union depuis plus de cinq ans. Ce dernier peut désormais changer de pays de résidence, sans être tenu de présenter un visa préalable. Son droit au séjour se voit transféré, même si l’Etat d’accueil n’est pas tenu de lui délivrer un titre de séjour de même nature et de même durée que celui dont il disposait auparavant. La loi « Sarkozy II » du 24 juillet 2006 vient d’en transposer le principe en droit français23 .

227) La régulation juridique des flux migratoires fait donc aujourd’hui partie des acquis communautaires. Les développements juridiques les plus récents dans cette matière touchent désormais à l’affirmation de l’Union européenne comme acteur à part entière des relations internationales dans le domaine des migrations. Plus précisément, l’Union pratique aujourd’hui une politique dynamique de négociation d’accords avec les principaux pays émetteurs d’immigrants. Il s’agit là, pour l’Union, d’obtenir la signature de traités de réadmission24 (c’est à dire d’engagements par les pays signataires de reprise en charge simplifiée de ceux de leurs nationaux qui seraient refoulés aux frontières de l’Union) contre une promesse européenne de coopération renforcée (notamment sur le plan financier) et d’allégement des conditions de délivrance des visas touristiques.

23En revanche, demeurent encore exclus de toute politique d’harmonisation européenne les politiques nationales d’intégration des étrangers (notamment par l’octroi du droit au travail), la réglementation de l’acquisition de la nationalité, les politiques de régularisation massive. Or, il est évident qu’il s’agit là d’autant de facteurs susceptibles d’influencer tant le volume que l’orientation géographique des flux migratoires à destination de l’Europe. Ce sont là, sans nul doute, les futurs domaines d’action dont l’UE aura à se saisir25.

24Le 23 novembre 2006