1Le 1^er novembre 1903, Théodore Mommsen s’éteignait à Berlin. Il venait alors d’achever le chantier monumental qu’il avait lancé cinq ans auparavant : celui d’une nouvelle édition du Code Théodosien. C’est en effet à l’automne 1898 qu’il avait écrit à Paul Krueger pour l’informer de sa décision de prendre en mains un dossier qui, à ses yeux, aurait dû être clos depuis bien longtemps : « le sort en est jeté ! je vais tenter de mener l’affaire à son terme. Envoyez-moi ce que vous avez1 ».

2Abasourdi, déstabilisé par le ton comminatoire de la lettre, Krueger s’exécute et, le 6 février 1903, Mommsen peut lui annoncer : « mon, ou plutôt notre Théodosien se termine2 ». En moins de cinq ans, le savant, dont les qualités d’organisation sont remarquables, dont la puissance de travail demeure considérable, qui dispose d’un puissant réseau de relations patiemment tissé au long de sa vie professionnelle et soigneusement entretenu, a mené à bien une tâche dont le monde savant avait longtemps pensé qu’elle serait le fait de Krueger.

3L’ouvrage, dont Mommsen ne verra pas la concrétisation éditoriale, paraît sous le titre global de Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmondianis et leges novellae ad Theodosianum pertinentes3. En 1904, sort des presses de la maison Weidmann le tome 2 du volume I : c’est le texte du Code et des constitutions Sirmondiennes4 ; en 1905, paraissent d’une part le tome 1 du volume I, les Prolegomena5, d’autre part le volume II, les Leges novellae ad Theodosianum pertinentes, un corpus de quatre-vingt-quatre dispositions promulguées de Théodose II à Anthemius : le titre précise que l’édition en revient à Paul Meyer, qui l’a menée à bien avec l’aide de Mommsen6 ; enfin le volume III, un atlas de six tables reproduisant treize passages de six manuscrits du Code ; l’introduction de 4 pages en est signée Ludovicus Traube7.

4Les Prolégomènes se présentent sous la forme d’un fort volume de 380 pages, entièrement rédigé en latin. Précédé d’un conspectus des manuscrits du Code et des Sirmondiennes, ainsi que d’une courte notice rappelant que la tâche était achevée quand la mort saisit Mommsen, l’ouvrage se structure en trois parties : deux ont été rédigées par Mommsen, les Prolegomena ad Theodosianum (p. IX-CCCVI) et ceux in constitutiones Sirmondianas (p. CCCLXXVIII-CCCLIII), la troisième par Alfred de Wretsch, professeur de droit à Innsbruck, sous le titre : De usu Breviarii Alariciani forensi et scholastico per Hispaniam, Galliam, Italiam regionesque vicinas (p. CCCVII-CCCLXXVII).

5Telle qu’elle se présente, l’édition de Mommsen du Code, comme il est convenu de la qualifier, compte, de façon effective, 2 513 constitutions réparties dans 396 titres8. Elle se substitue aux neuf éditions imprimées précédentes, dont la plus ancienne, certes bien partielle, de Pierre Gilles d’Anvers, remonte à 1517 et dont la plus récente était alors celle de Gustave Haenel parue en 18429.

6En l’absence de nouvelle édition intégrale depuis sa publication, on la considère comme celle de référence. Elle n’exclut cependant pas que l’on recoure à celle du savant helvétique d’origine française Jacques Godefroy, initialement publiée à Lyon en 1665 par les soins d’Antoine Marville et enrichie au xviii^e s. par Jean-Daniel Ritter10 ; les paratitla qui suivent la plupart des rubriques, et les commentaires – Godefroy les avait qualifiés de perpétuels – qui accompagnent les constitutions font de cette édition un unicum. Aucun des éditeurs du Code ne s’y est d’ailleurs trompé, et Mommsen tenait son auteur en haute estime, lui qui concède en effet que « in rebus ad Romanorum ius et rerum administrationem spectantibus nemo adhuc Gothofredum nec superavit nec aequavit »11.

7Si la publication de Mommsen provoqua nombre de comptes rendus enthousiastes, deux d’entre eux, ceux de P. Maas et de P. Krueger, se révèlent moins dithyrambiques qu’ils ne paraissent au premier abord. Certes, tous deux louent le travail remarquable de Mommsen, mais ils s’avèrent quelque peu critiques. Maas considère que Mommsen n’a somme toute mené qu’un travail préparatoire, et qu’il n’a pas vraiment répondu à l’objectif qu’il s’était fixé – donner une version du Code qui fût la plus proche de celle de 43812 –, Krueger estime que l’édition a été menée trop rapidement13.

8On sait combien, pour les cinq premiers livres du Code, la tradition manuscrite est déficiente14. Certes, un temps, au début du xix^e s., plusieurs découvertes exceptionnelles avaient ouvert la voie à tous les espoirs : ainsi, en 1820, le jeune von Clossius mettait au jour à l’Ambrosienne de Milan, où il examinait le codex Ambrosianus C. 29 inf., trois textes remarquables – la novelle de Théodose II du 15 février 438, de Theodosiani codicis auctoritate, les Gesta senatus urbis Romae anno 438 de recipiendo in Occidente Codice Theodosiano, la constitutio de constitutionariis –, un index des rubriques du Code et soixante-dix-huit constitutions nouvelles, dont cinquante-neuf relatives aux titres 4 à 15, jusqu’alors squelettiques, du Livre I. Quatre ans plus tard, alors même qu’il portait à la connaissance du monde savant le contenu de sa découverte15, paraissaient à Turin les Codicis Theodosiani fragmenta inedita de l’abbé Amédée Peyron : ils comprenaient quatre-vingt-trois constitutions – dont soixante-treize nouvelles – que leur inventeur avait découvertes en examinant les feuillets d’un codex palimpseste du viii^e s. de la vie d’Alexandre le Grand traduite par Julius Valerius Polemius ; le manuscrit était référencé Taurinensis a.II,216. En bouleversant la connaissance des premiers livres du Code, ces découvertes ruinaient l’édition du Théodosien qu’avait procurée Beck en 1815 dans les tomes I et II du Ius civile anteiustinianeum de G. Hugo17, et imposaient une nouvelle publication. C’est ainsi que, dans un premier temps, et par une étonnante conjonction chronologique d’ailleurs, parurent en 1825, respectivement à Bonn et Leipzig, les ouvrages de Puggé et de Wenck18. De son côté, Gustave Haenel, professeur de droit de Leipzig, parcourait les bibliothèques européennes en vue d’offrir aux romanistes une édition intégrale du Code : elle fut menée à bien en 184219.

9Or, entre temps, un talentueux chercheur italien, Charles Baudi di Vesme, originaire de Cuneo où il était né en 1809, avait repris l’examen du manuscrit de Turin. Suivant en cela l’exemple de Peyron qui, en son temps, avait amendé la lecture d’un palimpseste ambrosien contenant notamment plusieurs discours de Cicéron, que son inventeur, A. Mai, avait pourtant examiné et relu deux fois, il estimait pouvoir améliorer la leçon qu’en avait donnée l’abbé. La tâche était ardue, mais, encouragé par Peyron, Baudi s’y employait avec énergie. C’est alors qu’en feuilletant des ouvrages de la bibliothèque de Turin où il travaillait, il mit la main sur un sesterne égaré du Taurinensis, puis, avec l’aide de Costanzo Gazzera, le nouveau bibliothécaire qu’il alerta immédiatement, il trouva d’autres feuillets du même manuscrit.

10C’est dans une nouvelle revue consacrée aux sciences, lettres et arts que Baudi porta le contenu de ces folios à la connaissance du monde savant20. Après avoir rapidement survolé l’histoire, somme toute assez tourmentée, du Théodosien, depuis la compilation qu’en fit Alaric II jusqu’à sa première édition imprimée, et évoqué les découvertes de Clossius ainsi que les travaux de Peyron, Baudi décrit minutieusement les feuillets qu’il a mis au jour, propose de réorganiser l’ordre des titres du Livre V du Code et affirme sa détermination de mener à bien une nouvelle édition, intégrale, du Code.

11Un savant allemand, Karl Mittermaier, qui se trouvait alors à Turin, prend connaissance de l’article ; il informe immédiatement son collègue Haenel, qui demande à Baudi s’il peut lui communiquer ses découvertes : l’achèvement de son entreprise, lui écrit-il, en sera facilitée21. En outre, il tenta, mais en vain, de dissuader Baudi d’éditer le Code, mais la rivalité entre savants d’au-delà et d’en deçà des Alpes, sur fond de relations politiques complexes entre États germaniques et italiens était forte22, et chacun se lança dans l’entreprise. Celle de Baudi demeurera inachevée : seul parut en 1839 un premier volume, comprenant les livres I à III et une partie du livre IV, jusqu’à la loi 4 du titre XXII23. En revanche, Haenel menait à bien sa tâche en 184224. De façon surprenante cependant, Haenel ne tint pas compte, pour l’ordre des titres du Livre V, des propositions avancées par Baudi : il se contenta de reprendre, à l’identique, celui qu’avait retenu Wenck en 1825.

12Le temps s’écoulait et, contrairement aux espoirs nés dans les années 1820, aucune découverte nouvelle ne venait étoffer la connaissance du Théodosien. On ne perdait pas espoir, mais on ne s’acharnait pas et on explorait d’autres pistes. D’autres protagonistes entraient en scène. Au début des années 1860, Théodore Mommsen convainquit Paul Krueger, un brillant esprit qui se destinait à une carrière militaire, mais venait de se réorienter vers le droit, de le rejoindre dans son entreprise de publication du Digeste de Justinien, achevée en 186925 ; il lui suggère ensuite de réaliser une nouvelle édition du Code Justinien, menée à bien en 187726. Ce dernier travail avait conduit Krueger à fréquenter le Code Théodosien : intrigué par les problèmes posés par le Taurinensis, il se rendit à Turin à trois reprises : une première fois en 1868-1869, ce qui lui permit de rencontrer Baudi, une deuxième et une troisième fois au printemps et à l’automne 1879. C’est au terme de ce dernier déplacement qu’il procura, dans la première livraison des Abhandlungen de l’Académie des sciences de Berlin, un apographe dudit manuscrit27. Bienheureuse initiative, puisqu’au petit matin du 26 janvier 1904, un spectacle de désolation s’offrit aux yeux des Turinois : la bibliothèque universitaire avait été la proie des flammes, et le ms T. disparut dans la catastrophe28.

13Au tournant des années 1880, Krueger semblait alors tout désigné pour donner une nouvelle édition du Code Théodosien qui se substituerait à celle de Haenel, considérée maintenant comme peu satisfaisante. Mais ce fut à Mommsen que revint l’honneur de la publication. Il n’omit cependant pas de rendre hommage à son collègue : en plaçant son nom sur la page de titre de l’ouvrage, en le qualifiant dans ses Prolégomènes, d’« operis nostri socius »29.

14C’est d’ailleurs le résultat des recherches menées par Krueger sur la disposition des feuillets du manuscrit de Turin que Mommsen retiendra : « folia Taurinensa non examinavi ipse sed quidquid de hoc codice affertur, sumpsi ex editione Kruegeri facta peritissime et diligentissime30 ».

15Six des folios conservés du Taurinensis concernent le livre V. Ce sont, selon la pagination que leur attribue Krueger dans son apographe, les K11 à K1631. Au fol. K11 figurent, dans la numérotation des lois de l’édition de Mommsen, CTh, V, VI, 2 à V, VIII, 1, soit cinq textes relatifs aux biens des soldats, au postliminium – le droit de retour –, aux ingénus asservis par Maxence ; le fol. K12 contient CTh, V, XI, 7 à 12 : cinq lois – car la 10 est perdue – sur les terres désertées ; le fol. K13, CTh, V, XII, 1 à V, XIII, 4, en compte sept : elles concernent les domaines impériaux ; au fol. K14 se trouvent CTh, V, XIV, 30 à 36, sept mesures traitant notamment des fonds patrimoniaux ; au fol. K15, CTh, V, XV, 14 à 21, huit constitutions concernent essentiellement les domaines emphytéotiques et/ou le droit patrimonial ; quant au fol. K16, il comprend sept dispositions réglant les questions des redevances, des donations et de la mise en vente des domaines impériaux, les CTh, V, XVI, 29 à 35. Si la place des textes du K11 dans la suite des lois du Livre V ne pose pas de difficultés majeures, puisque les constitutions qu’il comprend s’inscrivent dans une série connue, l’ordre des folios K12 à K16 suscite, en revanche, de sérieuses difficultés : en cause, les mentions éparses de foliotage qui y figurent et la perte des textes de la partie supérieure des folios K12 et K16. L’ordre initialement établi par Peyron – K14-K15-K13-K12-K16 – fut immédiatement bouleversé par Wenck, qui proposa d’inverser les deux premiers et les deux derniers folios : il les classa donc K15-K14-K13-K16-K12. C’est la disposition que retiendra Haenel, alors que Baudi, qui avait estimé à trois, au moins, le nombre des feuillets manquants dans cette série, proposait de les classer dans l’ordre K12-K15-K14-K13-K16. Le réexamen attentif du manuscrit conduisit Krueger au classement que retiendra Mommsen, soit K12-K13-K14-K15-K16. Mais Krueger n’était pas satisfait : dans l’édition, inachevée, du Code, qu’il procurera enfin, dans les années 1920, il classera les feuillets dans l’ordre K12-K15-K13-K14-K1632.

16En outre, l’absence de rubriques dans les folios K12 à K16 conduisit les éditeurs à proposer des solutions diverses pour les suppléer. Je prendrai ici l’exemple des lois relatives aux terres abandonnées, soit, pour reprendre le classement de Mommsen, les lois V, XI, 7 à 12 ; XIV, 30, 33, 34 ; XV, 14, dont je rappelle d’abord l’objet dans un premier tableau33 :

17En voici maintenant la disposition dans les éditions de Wenck, Haenel, Mommsen et Krueger.

18Selon l’ordre des feuillets qu’avait adopté Wenck, ces lois figuraient dans deux titres, les XV et XIII, que le savant laisse acéphales : au vu du contenu des lois, il estime que la rubrique du titre XV pourrait bien être De agro deserto, mais il n’ose pas la restituer34. Ainsi qu’il l’écrit, les lois du titre XIII concernent le droit agraire : mais, alors que Peyron avait proposé de reprendre la rubrique de CJ, XI, 62 (61), De fundis patrimonialibus et saltuensibus et emphyteuticis et eorum conductoribus, Wenck demeure sur la réserve : attitude préférable, selon lui, à ce qui n’est, somme toute, qu’une conjecture35. C’est la position que retiendra Haenel, sans la justifier autrement qu’en reprenant les arguments avancés par son prédécesseur et sans tenir compte des modifications suggérées par Baudi dans l’ordre des feuillets36.

19Dans l’introduction qui précède l’édition du manuscrit, Krueger, après avoir rappelé les efforts inouïs de ses prédécesseurs Peyron et Baudi pour ressusciter le texte initial, donne une description soignée des folios, dont il justifie, pour les K12 à K15, le reclassement. Selon lui, les lois du K12 ressortissent vraisemblablement au titre XI, celles du folio K13^r au titre 12, celles des K13^v à K16 au titre XIV, titres pour lesquels il ne donne cependant pas de rubrique. Mommsen trancha. Il affecte aux cinq lois du folio K12 les numéros 7 à 9 et 11 et 12 – il en manque au moins sept – et les place sous un titre qu’il numérote, en chiffres romains signalés entre parenthèses (XI), et qu’il laisse acéphale, n’osant pas, écrit-il, en restituer la rubrique37. Pour les rubriques des titres XIV et XV, il choisit d’insérer, entre crochets droits et aux majuscules en italiques, celles du Justinien XI, 70 (69) – [DE DIVERSIS PRAEDIIS VRBANIS ET RVSTICIS ET DE OMNI REDITV CIVILI]38 – et XI, 59 (58) – [DE OMNI AGRO DESERTO ET QVANDO STERILES FERTILIBVS IMPONANTVR]39. Ces choix ne s’avèrent pas vraiment pertinents, dans la mesure où une seule loi relative aux terres désertées figure sous la rubrique qui serait censée, sinon, regrouper toutes les constitutions traitant ce problème, du moins une grande partie d’entre elles, alors que les dispositions cherchant à régler la question se trouvent dans un titre qu’il laisse sans rubrique.

20En outre, tout comme l’avait indiqué Baudi en son temps, Mommsen souhaitait procurer une édition du Code qui soit la plus proche du texte que Théodose II avait promulgué en 438. Malheureusement, il ne respecte guère la règle qu’il a édictée, n’hésitant pas à corriger le texte même des lois au sein de celles-ci, au lieu de les proposer dans l’apparat critique, et il lui arrive d’avancer des restitutions discutables. Ainsi sa reconstruction du début de la loi V, VI, 2 : « iussimus dudum, ut quos captiuos reperietur miles recepta barbarorum… » – alors que, d’après le Taurinensis, le texte ne commence qu’à « arbarorum », et que, dans son édition du Code, Krueger propose de lire « ex barbarorum… »40 – pose d’insolubles problèmes de traduction. De même, en CTh, V, XII, 2, il ajoute, ligne 3, certes entre italiques et entre crochets verticaux, la conjonction uel entre Ori[entem] et [fu]ndos, qui n’apparaît pas dans le manuscrit où on lit simplement « per Ori…. ndos », tandis que Krueger comble simplement la lacune en ajoutant « entem fu »41. En CTh, V, XIV, 30, ligne 16, il rétablit [dix]imus, alors que Peyron avait lu [iuss]imus, leçon que retiendra Krueger42.

21À ces choix s’en ajoutent d’autres, discutables également. Ainsi, le fait que Mommsen ait refusé d’inclure dans son édition les textes du Théodosien repris dans le Justinien mais dont les manuscrits occidentaux n’avaient pas gardé trace43. Tout comme le fait qu’il ait publié tout autant le Code que le Bréviaire d’Alaric, puisqu’il fait apparaître, à la suite des constitutions, et sans véritable précaution typographique, hormis un corps de caractères plus petit, les interprétations que les compilateurs wisigothiques étaient allés chercher vraisemblablement dans des ouvrages de droit censés expliquer le texte des lois : aussi un lecteur ignorant l’histoire du texte aura-t-il l’impression que les interprétations font partie intégrante des constitutions.

22En 1898, lorsqu’il écrit à Krueger pour lui annoncer sa décision de prendre en mains l’édition du Théodosien, Mommsen est, pour l’époque, un homme âgé : il a 81 ans. Le temps lui est compté : selon toute vraisemblance, il a voulu conclure un dossier qu’il avait ouvert dans les années 1850 en lançant l’édition du Corpus Iuris Civilis44. Sans doute aussi était-il déçu de la lenteur, sinon de l’apparente nonchalance avec laquelle travaillait Krueger.

23Depuis la sortie du Justinien, celui-ci s’était lancé dans diverses entreprises : il avait ainsi édité, en collaboration avec Studemund, les Institutes de Gaius, publié les Sentences de Paul et rédigé une monumentale Geschichte der Quellen und Litteratur des römischen Rechts, parue en 1888, tous travaux qui l’avaient somme toute détourné de la nécessaire édition du Code, à laquelle il travaillait par à coups. C’est qu’un doute constant le taraudait : l’ordre des folios du Taurinensis, tel qu’il l’avait proposé, n’était vraisemblablement pas le bon. Lorsque, après avoir réédité, en 1912, sa monumentale Histoire des sources et de la littérature du droit romain, il se décida enfin à reprendre le dossier du Théodosien et à procurer l’édition dont il estimait, au fond de lui, qu’il aurait dû être le seul maître d’œuvre, la première contribution qu’il publia était relative à l’ordre des titres du Livre V45. Il y propose un nouveau classement des folios K12 à K16, dont il inverse, pour les K13-K15, l’ordre, retenant maintenant la disposition K13-K15-K14. Il attribue ainsi au titre XI, qu’il indique entre crochets droits, la rubrique de CJ, XI, 59 (58), [DE OMNI AGRO DESERTO ET QVANDO STERILES FER-TILIBVS IMPONANTVR] ; au titre XII, celle du CJ, XI, 72 (71), [DE FVNDIS PATRIMONIALIBVS ET SALTVENSIBVS ET ENFYTEVTICIS ET EORVM CONDVCTORIBVS], et propose d’affecter au XIII celle de CJ XI, 76 (75), qu’il insère en italiques entre crochets droits, [DE FVNDIS REI PRIVATAE ET SALTIBVS DIVINAE DOMVS], ce qui apparaît plus satisfaisant que la solution retenue par Mommsen. D’autres réflexions, dévoreuses de temps, suivirent, et ce n’est qu’en 1921 que débuta, chez Weidmann, l’édition tant attendue : un premier fascicule, contenant les livres I à VI, en sortira des presses deux ans plus tard : Krueger a alors 83 ans, mais c’est un homme épuisé, très affecté par une situation personnelle terrible – la mort de trois de ses enfants lui est insupportable –, et qui commence à perdre la mémoire ; il réussit cependant à faire paraître, en 1926, les livres VII et VIII. La suite était prête, mais sa mort, à Bonn, le 11 mai de cette même année, interrompit définitivement l’entreprise.

24On ne peut que regretter le caractère inachevé de cette édition, sans doute bien plus réfléchie et mûrie que celle de Mommsen, dont la fragilité est, à tout le moins pour le Livre V, indéniable. L’étude des constitutions de ce livre impose alors que l’on consulte avec toute l’attention requise non seulement l’apparat critique, mais surtout, en parallèle, le texte édité par Krueger : il est, selon toute vraisemblance, bien plus proche de l’ouvrage promulgué en 438 que la version qu’en a donnée Mommsen.