Réponse au professeur A. J. B. Sirks1
p. 108-127
Texte intégral
1Telle qu’elle apparaît formulée ci-dessus, la Réaction d’A. J. B. Sirks à mon article appelle, me semble-t-il, un certain nombre de commentaires et de précisions, tant pour ce qui concerne le sens de CTh I, 1, 6 et son articulation avec la pratique des compilateurs, que pour la question du rapport qu’entretiennent certaines des Sirmondiennes avec le contenu du Code lui-même.
1. Le projet théodosien et la pratique des compilateurs89
2Les premières questions soulevées par le professeur A. J. B. Sirks concernent la traduction et l’interprétation d’un des passages clés de la constitution CTh I, 1, 6, passage dont le texte latin est le suivant : (…) circumcisis ex quaque constitutione ad uim sanctionis non pertinentibus solum ius relinquatur (...).
3Pour ce qui concerne, tout d’abord, la traduction de ce passage, j’admets volontiers que les termes de « teneur même de la mesure » retenus dans mon article afin de rendre en français le sens de l’expression uis sanctionis étaient trop neutres, et risquaient, dans une certaine mesure, de prêter à confusion : cela étant posé, le long passage qu’A. J. B. Sirks consacre, dans sa réaction, à démontrer/redémontrer le sens précis de l’expression uis sanctionis (laquelle signifie – et j’insiste sur le fait qu’il n’y a, sur ce point, aucun doute dans mon esprit ! – le « cœur » même du texte de loi, son élément proprement normatif et opératoire) relève largement, à mon sens, du faux procès : et ce, non seulement parce que le texte complet de ma traduction90 me semble prêter le flanc à bien moins d’interprétations déviantes que les seuls termes « teneur même de la mesure » extirpés de leur contexte, mais également, et par-dessus tout, parce que la paraphrase qui, dans mon article, fait directement suite à la traduction incriminée suffit, me semble-t-il, à lever tout doute éventuel quant au sens précis qu’a, dans mon esprit, le passage discuté : car quel but avait celui-ci, sinon de signifier aux compilateurs qu’ils devaient « retrancher de chaque texte les passages (considérants en particulier) qui ne participaient pas directement à l’expression du droit » ?
4Au-delà de ce premier point, c’est, en revanche, à un constat d’opposition bien réel que nous nous heurtons, A. J. B. Sirks et moi-même, quant à l’interprétation d’ensemble du passage incriminé : selon A. J. B. Sirks, en effet, lequel maintient sur ce point ses positions anciennes, le membre de phrase discuté ne concernerait que les lois toujours valides et devrait, de fait, se comprendre comme la consigne donnée aux compilateurs d’extraire de leur corpus toutes les dispositions obsolètes, afin de ne conserver, dans la version finale du Code, que les textes encore en vigueur de leur temps91. À mon sens, une telle lecture est proprement incompatible avec certaines des données dont nous disposons par ailleurs.
5Relevons tout d’abord cette première incongruité : la consigne d’inclure au sein du Code tous les textes de loi (même obsolètes) étant explicite et clairement soulignée en CTh I, 1, 592, nous pourrions nous attendre à ce qu’en CTh I, 1, 6 une consigne allant proprement dans le sens inverse de cette disposition se trouve quelque peu mise en valeur ou, à tout le moins, exprimée d’une manière plus explicite que ne l’imagine A. J. B. Sirks, lequel fonde toute sa compréhension du passage sur l’interprétation du seul terme de uis (que rien n’impose, de surcroît, dans son contexte immédiat, de comprendre d’une manière restrictive comme la « force », la partie normative des seules lois toujours en vigueur, plutôt que comme une référence générale à la partie normative de tous les textes de lois, que ceux-ci soient obsolètes ou non). Pour dire les choses concrètement, il me semble, pour ma part, extrêmement peu crédible que Théodose II ait pu choisir d’exprimer un changement si profond et radical de sa politique de codification93 d’une manière à ce point désinvolte et allusive que la compréhension des consignes données ait pu reposer sur le seul terme de uis et sur la certitude (non démontrée en l’état actuel de nos connaissances94) que celui-ci allait être compris par tous les lecteurs comme désignant les parties normatives des seules lois encore en vigueur.
6Autre argument encore, CTh I, 1, 6 commande – à l’instar de CTh I, 1, 5 – que les lois soient disposées en ordre chronologique à l’intérieur de chaque titre. Or, cette mesure n’a de sens que dans le cas d’un Code conçu comme exhaustif, afin de permettre au lecteur de déterminer rapidement quelle loi, étant la plus récente, s’impose à toutes les lois antérieures et constitue la norme en vigueur95. À mon sens, la seule présence d’une consigne de cette sorte suffit donc à postuler qu’en 435 le Code était encore, au moins dans l’esprit de Théodose II96, bel et bien conçu comme une compilation la plus exhaustive possible97.
7Enfin, troisième élément d’importance, le texte des minutes du Sénat du 25 décembre 43898 nous apprend que seule la loi CTh I, 1, 5 a été lue aux sénateurs au moment de la présentation du Code99, fait qui tend, selon moi, à prouver qu’en 438 on ne considérait pas CTh I, 1, 6 comme le texte révolutionnaire que postule A. J. B. Sirks, mais bien plus modestement comme une sorte de « document d’étape », venu relancer les travaux des compilateurs, renforcer leur équipe et préciser, sur certains points secondaires, les consignes de 429100. Quant à l’hypothèse, émise par A. J. B. Sirks en 1993101, selon laquelle la lecture de CTh I, 1, 5 pourrait s’expliquer par le fait que le Code de 438 réalisait, en fait, l’ensemble des deux étapes du programme mis en place en 429 (collecte et publication de la totalité des lois générales émises depuis Constantin dans un premier temps, puis combinaison et harmonisation, dans un second temps, du contenu du volume ainsi créé avec celui des Codes Grégorien et Hermogénien, ainsi qu’avec les opinions des jurisconsultes, afin de produire un ouvrage capable de servir de référence en proposant, pour chaque cas, les seuls textes en vigueur), celle-ci ne me convainc guère, l’harmonisation entre les lois des empereurs depuis Constantin, le Code Grégorien, le Code Hermogénien et les opinions des jurisconsultes n’ayant jamais été réalisée, alors même qu’elle était explicitement réclamée et fortement mise en exergue en CTh I, 1, 5102.
8Pour toutes ces raisons, il m’apparaît donc infiniment plus naturel de lire dans le membre de phrase « circumcisis ex quaque constitutione ad vim sanctionis non pertinentibus solum ius relinquatur » extrait de CTh I, 1, 6, un simple rappel de la disposition qui, en CTh I, 1, 5 déjà, demandait aux compilateurs d’expurger tous les textes rassemblés (obsolètes ou toujours en vigueur, indifféremment) des passages qui, en leur sein, ne participaient pas directement de l’expression du droit103.
9Un second problème soulevé par A. J. B. Sirks concerne l’articulation des consignes données en CTh I, 1, 6 avec le contenu du Code, point sur lequel il soutient que les raisons avancées, dans la troisième partie de mon article, afin de rendre compte de l’absence au sein du Code des six textes sirmondiens traités (exclus, selon moi, pour leur incompatibilité avec le contenu de certains titres théodosiens), devraient m’amener à changer mon interprétation de CTh I, 1, 6, « because otherwise no change of policy in the editorial work is imaginable – how could the compilers have done such a thing without imperial autorisation ? ». Est-il vraiment avéré que les compilateurs se conformèrent, toujours et à la lettre, aux consignes données par leur commanditaire ? Certes non ! Prenons, par exemple, le cas de la consigne, donnée en entame de CTh I, 1, 5, puis répétée en CTh I, 1, 6, de n’intégrer au recueil théodosien que les seules lois « générales » : sans doute n’est-il pas possible de faire entrer dans cette catégorie particulière le texte CTh IX, 40, 17 (399) annonçant la disgrâce du grand chambellan Eutropius104 et énumérant, dans le détail, les mesures d’infamie qui lui furent appliquées : voici, en effet, une loi dont les dispositions, limitées à un seul cas précis, résistent à toute tentative de généralisation105. Or, ce texte n’est que le dernier et le plus spectaculaire d’une longue série relevée par M. Sargenti lequel, s’intéressant à la distorsion entre le « mythe » du Code Théodosien (un mythe né, pour l’essentiel, de la lecture des constitutions programmatiques CTh I, 1, 5 et CTh I, 1, 6, ainsi que de la certitude que les compilateurs se conformèrent au contenu de celles-ci), et la réalité du recueil parvenu jusqu’à nous, a pu mettre en lumière une importante collection d’exemples attestant que les compilateurs, parfois par erreur, mais également à dessein dans de nombreux cas, ont bel et bien transgressé la majeure partie des consignes données par leur commanditaire106. Dès lors que ce constat est admis, pourquoi ne pas retenir également que certains des compilateurs ont pu, dans l’un ou l’autre cas particulièrement épineux, lorsque des législations contradictoires s’étaient, pendant des décennies, enchaînées en créant une certaine confusion dans le droit et en ouvrant la porte à des tentatives de fraude107, opérer un tri dans la matière à leur disposition afin de permettre aux lois les plus récentes de s’imposer d’une manière plus complète et plus aisée108 ?
10Le troisième point discuté par A. J. B. Sirks dans sa Réaction porte sur le contenu du Code lui-même : sans doute faut-il admettre, nous dit-il, que le texte CTh I, 1, 6 commandait bel et bien aux compilateurs d’effectuer un tri sur la matière à leur disposition, puisqu’on ne retrouve, au sein du Code parvenu jusqu’à nous, aucune loi obsolète. Cette dernière affirmation est-elle vraiment tenable ?
11Un premier bémol concerne, bien évidemment, le cas du livre XVI lequel, ainsi qu’en convient A. J. B. Sirks, renferme un certain nombre de dispositions obsolètes et de textes contradictoires : pour autant, ce constat n’altère aucunement ses certitudes relatives à l’ensemble du Code, le livre XVI pouvant selon lui – dans la lignée d’une hypothèse avancée par T. Honoré109 – être considéré comme une sorte d’exception au sein du recueil théodosien, car renfermant des textes en relation avec des questions religieuses à ce point explosives que les compilateurs prirent le parti d’inclure, sans aucun tri, l’ensemble des textes à leur disposition. Sans doute peut-on faire remarquer, avant même d’aller plus avant, que cette hypothèse constitue une rupture manifeste avec les certitudes qu’affichait jusqu’à présent A. J. B. Sirks, le seul fait de postuler une différence de cette sorte entre le livre XVI et le reste du Code revenant à admettre (ainsi que je le soutiens pour ma part110) que l’ensemble du Code Théodosien n’a pas été composé sur la base d’une méthode unique, entièrement exposée dans les textes programmatiques de 429 et 435, mais que selon les livres, les titres ou les compilateurs impliqués, les méthodes ont pu varier : dès lors qu’une telle idée est admise pour le livre XVI (à propos duquel ni CTh I, 1, 5, ni CTh I, 1, 6 n’avaient, du reste, donné de consignes particulières) pourquoi ne pas accepter le fait que des libertés aient pu être prises également, de façon ponctuelle, pour certains des titres contenus dans les autres livres théodosiens ?
12Cela étant posé, il nous faut encore déterminer si l’hypothèse, désormais défendue par A. J. B. Sirks, d’un Code qui ne renfermerait, dans toutes ses parties hors livre XVI, que des lois scrupuleusement sélectionnées par les compilateurs et toujours en vigueur en 438, résiste à l’examen du contenu des quinze premiers livres théodosien.
13Il me semble, pour ma part, que tel n’est pas le cas, non seulement parce que ces quinze premiers livres contiennent un certain nombre de doublons, souvent placés – de façon quelque peu aberrante – côte à côte au sein d’un même titre111 (constat qui n’incite guère à voir dans le Code le résultat du travail de tri scrupuleux et de sélection systématique que postule A. J. B. Sirks), mais également, et surtout, parce que nous rencontrons au sein de ces livres des textes contradictoires, somme toute parfaitement comparables à ceux qui se trouvent dans le livre XVI : ainsi, par exemple, les lois CTh VII, 21, 3 et XII, 1, 153 dont la seconde contredit explicitement la précédente quant à la question des dignités honorifiques qu’il est permis aux décurions de revêtir.
14Que retiendrons-nous, en fin de compte, des quelques développements qui précèdent ?
15Tout d’abord que les éléments produits par A. J. B. Sirks à l’appui de l’hypothèse selon laquelle le tri des constitutions et le rejet des textes obsolètes étaient explicitement réclamés par CTh I, 1, 6 apparaissent, non seulement contestables, mais également fort ténus face au faisceau important d’éléments qui incitent, pour leur part, à supposer que cette constitution ne fut rien de plus qu’un « document d’étape », venu en 435 rappeler ou préciser, sans aucunement les modifier sur le fond, les directives de 429.
16Ensuite que cette première certitude ne suffit pas, contrairement à ce que soutient A. J. B. Sirks, à invalider l’hypothèse selon laquelle une certaine part de tri a pu être appliquée, malgré tout, au Code dans son ensemble, tant il apparaît certain que les compilateurs ont (soit de leur propre initiative, soit avec la bénédiction de leur commanditaire) largement outrepassé la plupart des consignes données dans les textes programmatiques de 429 et 435.
17Enfin, que le Code parvenu jusqu’à nous tient vraisemblablement plus de « l’hybride » que de l’ensemble homogène postulé, tant par A. J. B. Sirks (pour l’hypothèse d’un Code entièrement expurgé de toutes les lois obsolètes, à l’exception du livre XVI), que par le J. F. Matthews (pour l’hypothèse d’un Code entièrement exhaustif). Hypothèse corroborée par le fait que les indices permettant d’affirmer que certains titres furent conçus comme exhaustifs voisinent assez largement, au sein du recueil théodosien, avec d’autres éléments qui, pour leur part, nous incitent bel et bien à penser qu’une proportion (pour l’heure encore indéterminée) de titres fut conçue sur la base d’un tri et de choix explicites faits par les compilateurs112.
2. Les six Sirmondiennes absentes du sein du Code
18Parmi les éléments pouvant, selon moi, être invoqués en faveur de la thèse du tri ponctuel de certains titres théodosiens, se trouvent les six Sirmondiennes absentes du sein du Code, lesquelles, ainsi que j’ai tenté de le démontrer dans mon article, ont probablement été exclues de manière volontaire du Code Théodosien, plutôt qu’oubliées fortuitement au moment de sa composition.
19Tout en saluant, sur ce point, l’intérêt de la démarche visant à mettre en rapport le contenu du Code avec celui de certains textes absents de son sein (afin de mieux cerner, par ce biais, les méthodes mises en œuvre par les compilateurs), A. J. B. Sirks formule néanmoins, dans sa Réaction, un certain nombre de critiques relatives à mes arguments ; critiques sur lesquelles je reviens maintenant d’autant plus volontiers que l’occasion m’est donnée ainsi de développer certains points que j’avais, dans mon article, passés sous silence ou évoqués de manière allusive, faute de place113.
20CS 7 et 8 : concernant ces deux lois d’amnistie pascale, mon article soutenait l’hypothèse que celles-ci avaient probablement été exclues du Code (avec encore d’autres lois du même type) afin d’éviter de créer des doublons au sein du titre IX, 38 De indulgentiis criminum, lequel contenait déjà cinq autres lois d’amnistie comparables. À cet argument, A. J. B. Sirks oppose l’idée suivante : émises chaque année114, les lois d’amnistie pascale n’entraient pas dans la catégorie des « lois générales », raison pour laquelle les CS 7 et 8 n’avaient, en fait, aucune raison de se retrouver au sein du Code ; la présence de cinq autres lois d’amnistie pascale au sein du titre IX, 38 pouvant, selon cette logique, s’expliquer (aisément dans le cas des CTh IX, 38, 3 ; 4 et 6, plus difficilement dans celui des CTh IX, 38, 7 et 8) par le fait que ces textes contenaient, chacun, en plus des classiques dispositions d’amnistie pascale auxquelles se réduisaient les CS 7 et 8, des directives ou des réglementations particulières qui leur conféraient une portée générale et justifiaient ainsi leur inclusion.
21Cohérent en l’état, le raisonnement A. J. B. Sirks se heurte toutefois à un écueil majeur, lequel m’incite, contre la réfutation avancée, à maintenir mon hypothèse première. Quelle que soit, en effet, l’explication retenue afin de rendre compte de la présence des lois CTh IX, 38, 7 et 8 au sein du titre De indulgentiis criminum115, un constat s’impose : le contenu de ces deux textes recoupe, point par point, celui des CS 7 et 8 ; partant, comment expliquerons-nous la présence des uns (soit de CTh IX, 38, 7 et 8) au sein du titre IX, 38 et, inversement, l’absence des autres (comprenons l’absence des CS 7 et 8, pourtant très proches de CTh IX, 38, 7 et 8 par leur contenu, ainsi que l’absence de toutes les autres lois d’amnistie pascale, annuellement émises, qui devaient, elles aussi, ressembler grandement à ces deux textes), si ce n’est en revenant à mon hypothèse première d’une exclusion volontaire et d’un tri effectué en vue d’éviter de créer des doublons au sein du titre IX, 38 ?
22CS 1 et 13 : concernant ces deux textes les arguments employés par A. J. B. Sirks se ressemblent grandement, celui-ci faisant valoir, non seulement, que l’un et l’autre pourraient bien être des faux, mais également que le fait de les insérer tous deux au sein du Code n’aurait pas nécessairement constitué un problème majeur.
23Pour ce qui est de la CS 1, je ne m’étendrai guère sur la question de son authenticité, me contentant de renvoyer, pour l’essentiel de la démonstration, à deux de mes publications antérieures et aux arguments que j’y présente116. Quant à l’hypothèse selon laquelle l’insertion de ce texte au sein du titre CTh I, 27 n’aurait posé aucun problème (CS 1 pouvant s’appliquer en Occident, et CTh I, 27, 2 en Orient, selon A. J. B. Sirks), je ne peux guère y souscrire, non seulement parce qu’il est certain que CS 1 a été abolie – y compris pour l’Occident – avant même la composition du Code117, mais également, et surtout, parce que cette abolition ne s’est pas faite sans remous, le souvenir de CS 1, et de l’audience inter nolentes que ce texte instaurait, ayant vraisemblablement continué, des années durant, à inspirer des tentatives de fraude dont les lois postérieures ont enregistré la trace118. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’hypothèse la plus plausible consiste donc, selon moi, à considérer que la loi CS 1 était connue des compilateurs, mais que ceux-ci, soit de leur propre initiative, soit avec l’accord de leur commanditaire (lequel a fort bien pu se rendre à leurs arguments sur ce point)119, ont décidé de l’exclure du Code, la condamnant en quelque sorte à l’oubli, et espérant ainsi faire cesser les problèmes, querelles et tentatives de fraude que son émanation, puis son abolition controversée, avaient fait naître au ive siècle (entreprise complexe, au succès duquel la seule application de la règle selon laquelle les lois anciennes étaient annulées par les lois plus récentes n’aurait peut-être pas suffi, si la CS 1 avait été insérée dans le Code et sa mémoire, ainsi, conservée).
24Pour le cas de CS 13, je m’arrêterai plus longuement sur la question de son authenticité : voici, en effet, une loi dont nous n’avons pu établir qu’à une date récente (soit en 1981, année de la publication des fameuses « lettres Divjak » de saint Augustin120) le rapport avec certaines démarches entreprises, en 419, par les évêques d’Afrique, en faveur de personnes réfugiées dans l’église de Carthage. Or, il est remarquable de constater, qu’en dépit de cette découverte tardive, notre treizième Sirmondienne porte bel et bien une date (DATA XI KAL. DECEMB. RAVENNAE MONAXIO ET PLINTA VV. CC. CONSS. = 21 novembre 419) totalement compatible avec la chronologie des événements, telle que celle-ci ressort des lettres d’Augustin. Partant, il semble donc impossible de faire de ce document l’œuvre d’un faussaire (et qui plus est d’un faussaire médiéval, si c’est bien à cela que pense A. J. B. Sirks, qui n’a pas, sur ce point, précisé son hypothèse), à moins d’admettre, soit que cet improbable mystificateur avait pu (avec plus de mille ans d’avance sur son temps) avoir accès aux fameuses « lettres Divjak », soit qu’il avait bénéficié d’une révélation (!) lui permettant de donner à la loi qu’il forgeait de toutes pièces, avec sans doute le seul secours du Code, une date totalement compatible avec celle qu’allaient livrer, bien des siècles plus tard, les lettres nouvellement découvertes de l’évêque d’Hippone121. Quant aux raisons pouvant permettre d’expliquer pourquoi ce texte est absent du sein du Code, je m’en tiens, pour ma part, à ma première hypothèse, à savoir que cette loi (définissant pour le droit d’asile un périmètre protégé différent de celui que nous trouvons en CTh IX, 45, 4) a sans doute été à l’origine de certaines querelles ou tentatives de fraude, raison pour laquelle les compilateurs ont pu juger plus sage (comme cela avait déjà été le cas pour l’audience épiscopale) de l’exclure du Code, et de vouer ainsi à l’oubli un texte dont la seule règle disposant que les lois anciennes étaient annulées par les lois plus récentes n’aurait peut-être pas suffi, en cas d’inclusion, à réprimer la portée polémique.
25CS 5 : concernant, pour finir, le cas de la cinquième Sirmondienne, j’avais, dans mon article, émis l’hypothèse que cette loi, permettant aux parents ou à un ancien maître de récupérer un enfant ou un esclave exposé, à condition de payer, à celui qui l’avait recueilli chez lui, le double des frais engagés, avait été exclue du titre V, 9 De expositis du fait de son incompatibilité avec les lois déjà inscrites au sein de ce titre (lesquelles ne toléraient pas les restitutions de cette sorte). À cet argument, A. J. B. Sirks oppose l’idée suivante : ce n’est pas en CTh V, 9, mais plutôt en CTh V, 10 que les compilateurs, s’ils avaient retrouvé cette loi à temps, auraient essayé d’insérer la CS 5, opération qui n’aurait sans doute posé nul problème, puisque la Sirmondienne serait alors venue compléter la loi CTh V, 10, 1, laquelle autorise un ancien maître ou un père de famille à récupérer, moyennant finances ou en échange d’un esclave équivalent, un enfant ou un dépendant autrefois vendu.
26Cela étant posé, tentons de préciser quelque peu les données du problème : sans doute convient-il de lire les titres CTh V, 9 et V, 10 en lien l’un avec l’autre, leur conjonction au sein du Code étant, vraisemblablement, destinée à offrir aux plaideurs impliqués dans une affaire de restitution d’esclave ou d’enfant, une marche à suivre. Or qu’apprenons-nous ? Qu’il existe, en fait, deux cas de figure très différents : soit l’esclave ou l’enfant a été vendu (possibilité qu’envisage le titre V, 10), auquel cas on concède au vendeur (lequel n’est jamais allé jusqu’à exposer son dépendant à la mort) une sorte de « droit à l’erreur » qui lui permettra, moyennant échange ou remboursement, de récupérer celui qu’il a autrefois vendu ; soit (et c’est là un second cas de figure, traité cette fois-ci par le titre V, 9) l’esclave ou l’enfant a été abandonné, exposé et donc mis en danger de mort, raison pour laquelle il convient de refuser, à son ancien propriétaire, tout droit ultérieur sur sa personne (puisqu’il ne saurait être toléré qu’un parent ou un propriétaire réclame pour sien un enfant ou un esclave qu’il aurait, auparavant, « méprisé alors qu’il était sur le point de périr »122).
27Reste maintenant, afin de nous faire une idée définitive sur le fond de l’affaire, à déterminer à quel cas de figure, vente ou exposition, se rattache la CS 5. Or je ne peux, sur ce point, souscrire aux certitudes affichées par A. J. B. Sirks, lequel affirme que cette loi concerne les cas de vente (soit les cas dans lesquels les dépendants n’étaient, à aucun moment, exposés ou abandonnés à leur sort) alors même que le texte de la CS 5 insiste, à plusieurs reprises, sur le danger de mort encouru par les dépendants évoqués123 (probablement en des temps de famine durant lesquels leurs maîtres, éprouvant eux-mêmes certaines difficultés, les abandonnaient ou négligeaient de les entretenir124). Partant, il me semble que c’est bel et bien à des cas d’expositions qu’il est ici fait référence, les achats évoqués dans le texte ne renvoyant pas à des procédures de vente « directe » (comprenons : d’ancien à nouveau propriétaire, situation qui aurait effectivement été couverte par le titre V, 10), mais bien plutôt à la réalité du terrain qui voulait qu’un enfant ou un dépendant exposé n’était pas immédiatement recueilli, en général, par un nouveau maître, mais plutôt par un marchand d’esclaves auquel un nouveau propriétaire pouvait ensuite venir l’acheter. De fait, il me semble évident que la relation examinée par cette loi n’est pas celle qui a pu se nouer entre le dépendant, son nouveau propriétaire et le marchand d’esclaves (fort peu susceptible de venir, un jour, tenter de récupérer un esclave vendu), mais bel et bien la relation établie (abstraction faite de la médiation du marchand d’esclaves) entre le dépendant, son ancien et son nouveau maître : la donnée essentielle, la « clé » du problème étant, en ce cas, que le dépendant concerné n’a pas été, dans un premier temps, vendu (sans risquer la mort), mais bel et bien exposé, abandonné à son sort (ce qui, au regard de la règle retenue par le Code, prive son ancien maître, coupable d’abandon, de tout droit sur sa personne).
28Partant, s’il s’avère, comme je le crois, que la CS 5 doit effectivement être mise en relation avec les cas d’expositions couverts par CTh V, 9, il apparaît évident que la restitution moyennant somme double que propose cette loi (l’ancien maître remboursant au nouveau le double de la somme versée au marchand d’esclaves, ainsi que le double des frais d’entretien), est incompatible avec la règle établie par le titre CTh V, 9 ; sans doute n’avons-nous aucune raison de chercher plus avant la disposition ou le point particulier qui incita les compilateurs à exclure cette cinquième Sirmondienne du sein de leur recueil.
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Notes de bas de page
89 À l’instar d’A. J. B. Sirks, et afin de restreindre au maximum la longueur de ma Réponse à sa Réaction, je regroupe dans une note unique l’ensemble de mes considérations relatives aux différents points d’importance secondaire qu’il avait, lui-même, concentrés dans sa note 1 : A. Le contexte et les raisons d’être du projet de codification initié par Théodose II n’étant pas au cœur de mon étude, la note 1 de mon article n’avait aucune prétention à l’exhaustivité sur ces deux points ; pour cette raison, et afin d’éviter d’ajouter une note excessivement fournie à un article déjà très long en lui-même au regard de la norme fixée par les curateurs du présent volume, j’ai pris le parti de limiter les références présentées à seulement deux types de publications : celles, d’une part, qui allaient faire l’objet de nouveaux renvois dans la suite de mon argumentation, et celles, récentes, qui avaient l’avantage d’offrir, sur les points concernés, une synthèse de la littérature antérieure. B. Il n’a jamais été dans mon intention de soutenir l’idée selon laquelle toutes les compilations « pré-théodosiennes », sans exception, nous auraient été perdues, le propos du second paragraphe de mon introduction se limitant, sur ce point, à souligner que la perte de « l’essentiel » (donc d’une grande partie, mais non de la totalité) du contenu de ces compilations est aujourd’hui cause de nos incertitudes concernant les méthodes de travail mises en œuvre par les compilateurs. C. Il me semble avoir dit clairement, dès les premières lignes de mon introduction, qu’à mon sens la raison d’être du Code Théodosien était essentiellement pratique (« simplifier le travail des juges en offrant un support et une base de référence unique à leurs délibérations »), l’association du projet de 429 à une perspective qui serait celle des historiens du droit, étant présentée, dans mon article, comme une hypothèse imputable au professeur Matthews (ainsi que le signale ma note 29 ; voir en particulier Matthews 2000, p. 57, note 4 : « It is better to think of a legal historian’s interest in older cases and their solutions »). Cela étant posé, je ne suis pas aussi certain que semble l’être A. J. B. Sirks qu’aucune perspective « encyclopédique », « pédagogique » ou « historique » n’était venue sous-tendre, au moins à la marge, le projet théodosien de 429. Car si l’on ne soutient plus guère (depuis les travaux de Nörr 1963, p. 131-132 et d’Archi 1976, p. 22-23) l’hypothèse selon laquelle la totalité du projet théodosien aurait pu reposer sur des perspectives de cette sorte, l’idée consistant à supposer que pareilles motivations ont pu, néanmoins, revêtir une importance d’ordre secondaire dans la construction du projet de codification continue de garder pour elle une certaine vraisemblance : non seulement parce que le rapprochement, souvent effectué depuis F. Schultz (Schultz 19532), entre l’émission de CTh I, 1, 5 et la création, quasi contemporaine, de deux chaires de droit à Constantinople (voir à titre d’exemple Honoré 1986, p. 162) reste un élément d’importance (l’enseignement, portant sur les textes de loi et leur interprétation, alors dispensé dans les écoles de droit – voir Sirks 2005, p. 498 – passant probablement par un recours à l’histoire du droit et aux textes obsolètes), mais surtout parce que la compréhension fine de certaines lois contemporaines ne pouvait se concevoir, même pour les praticiens du droit auxquels Théodose II destinait son Code, en dehors de tout recours à l’examen de textes anciens (dont la présence se trouve, de fait, justifiée au sein du Code ; sur ce point, voir Matthews 2000, p. 58 ; Honoré 1998, p. 147).
90 « Une fois supprimés de chaque constitution les éléments qui ne regardent pas la teneur même de la mesure, le droit seul sera conservé ».
91 Pour une nouvelle expression de cette opinion, formulée en des termes très proches de ceux qu’A. J. B. Sirks emploie supra dans sa Réaction, cf. Sirks 2007, p. 150-154.
92 CTh I, 1, 5 : Sed cum simplicius iustiusque sit praetermissis eis, quas posteriores infirmant, explicari solas, quas ualere conueniet, hunc quidem codicem et priores diligentioribus conpositos cognoscamus, quorum scholasticae intentioni tribuitur nosse etiam illa, quae mandata silentio in desuetudinem abierunt, pro sui tantum temporis negotiis ualitura.
93 Le bouleversement absolu qu’aurait représenté un tel changement, non seulement par rapport au texte de 429, mais également par rapport à l’ensemble des méthodes appliquées avant 435 en matière de compilation légale a d’ailleurs été souligné par A. J. B. Sirks lui-même (voir Sirks 1993, p. 59-64).
94 Le seul fait que ce terme de uis n’apparaisse pas en CTh I, 1, 5 ne pouvant, en aucun cas, suffire à tirer pareille conclusion.
95 CTh I, 1, 5 : Dein, quod in utramque dici partem faciet uarietas, lectionum probetur ordine non solum reputatis consulibus et tempore quaesito imperii, sed ipsius etiam compositione operis ualidiora esse, quae sunt posteriora, monstrante.
96 Pour autant, Théodose II a fort bien pu changer d’avis par la suite (i.e. entre 435 et 438), pour se ranger plutôt aux arguments de certains de ses compilateurs, auxquels il aurait concédé le droit d’extraire de tel ou tel titre, dédié à des questions particulièrement polémiques, des lois, certes obsolètes, mais dont le souvenir seul suffisait encore, de son temps, à inspirer des tentatives de fraude (sur ce point, voir infra les notes 107 et 108, ainsi que le développement que je consacre à la CS 1 dans la seconde partie de ma Réponse).
97 Remarquons toutefois qu’A. J. B. Sirks s’était lui-même, dès 1993, interrogé sur la présence d’une consigne de cette sorte en CTh I, 1, 6, formulant alors l’hypothèse selon laquelle l’ordre chronologique n’avait, en ce cas, été retenu que par imitation du projet de 429, sans aucune visée utilitaire concrète (voir Sirks 1993, p. 58, note 77). Sans doute la formulation même de la consigne incriminée, telle qu’elle apparaît en CTh I, 1, 6 n’incite-t-elle pas, toutefois, à soutenir pareille idée ; nous lisons, en effet : Omnes edictales generalesque constitutiones (…) indicibus rerum titulis distinguantur, ita ut non solum consulum dierumque supputatione, sed etiam ordine conpositionis apparere possint nouissimae, d’où il ressort à l’évidence que le classement chronologique n’a pas été retenu par simple imitation, mais bel et bien dans le but concret, avoué et assumé de permettre à tout un chacun de repérer, dès le premier coup d’œil, les textes les plus récents. Or, pareil souci ne se comprend, répétons-le, que dans le cas d’un recueil exhaustif contenant, en plus des lois en vigueur, un certain nombre de textes obsolètes qu’il importe de pouvoir distinguer aisément.
98 Mommsen 1905, p. 1-4. Sur ce texte, on verra maintenant Atzeri 2008 ; l’auteur propose, p. 129-132, de dater les minutes du Sénat du 25 mai 438.
99 À vrai dire, la question de savoir si CTh I, 1, 6 a également fait l’objet d’une lecture lors de cette séance peut être discutée (voir en particulier Pharr 1952, p. 4, note 20), le texte des minutes annonçant la lecture de plusieurs textes de loi, et non d’un seul (Si placet amplitudini uestrae, has ipsas leges, quibus hoc idem fieri iusserunt, amplitudo uestra relegi sibi iubeat, ut consultissimis aeternorum principum praeceptis consentanea deuotione pareamus). Relevons toutefois que l’hypothèse selon laquelle le texte des minutes du Sénat nous serait parvenu sous une forme incomplète ne semble pas recueillir les faveurs d’A. J. B. Sirks (voir Sirks 1986, p. 277 et Sirks 2007, p. 207). De surcroît, l’incertitude ainsi introduite n’a, à mon sens, aucune implication proprement décisive pour le point qui nous préoccupe, la seule présence de CTh I, 1, 5 (en combinaison ou non avec CTh I, 1, 6) suffisant à prouver que le Code, dans sa version finale, était bel et bien considéré, en 438, comme le résultat de la loi programmatique initiale de 429, et non comme celui d’un nouveau projet qui aurait été lancé en 435 sur des bases radicalement différentes.
100 La même argument se trouve chez Honoré 1998, p. 127 ; Matthews 1993, p. 25 et Matthews 2000, p. 62-65, où l’auteur, analysant pour ce faire les différences de contenu entre CTh I, 1, 5 et CTh I, 1, 6, détaille d’une manière particulièrement convaincante les raisons pouvant permettre de rendre compte de l’émanation de CTh I, 1, 6 en 435, sans postuler pour autant, comme le fait A. J. B. Sirks, que cette loi fut émise afin de bouleverser en profondeur les méthodes de travail des compilateurs. Voir également Sargenti 1995, p. 375.
101 Voir Sirks 1993, p. 59.
102 Sur ce point particulier, l’hypothèse de Sirks 1993, p. 59 selon laquelle l’insertion des lois des Codes Grégorien et Hermogénien, ainsi que des opinions des jurisconsultes avait finalement été jugée inutile (puisque les compilateurs avaient, tout du long, travaillé avec ces textes à l’esprit), et le projet de 429 considéré comme mené à terme bien que cet aspect spécifique n’en ait pas été réalisé, ne me semble guère satisfaisante non plus. Pourquoi aurait-on, en ce cas de figure, choisi de lire devant le Sénat le texte de CTh I, 1, 5 dans sa version originelle ? N’aurait-il pas été plus simple de l’expurger de toutes les références aux aspects du projet de départ que l’on avait finalement décidé de ne pas mettre en œuvre ? Était-il vraiment pertinent d’exposer ainsi, en pleine lumière et sans guère d’explications, les distorsions qui existaient entre le projet d’origine et le Code finalement réalisé ?
103 CTh I, 1, 5 : Post haec, ut constitutionum ipsa etiam uerba, quae ad rem pertinent, reseruentur, praetermissis illis, quae sanciendae rei non ex ipsa necessitate adiuncta sunt.
104 PLRE II, Eutropius 1.
105 Sinon, tout au plus, comme une sorte d’avertissement destiné à tous ceux qui, à l’instar d’Eutropius, choisissaient de s’impliquer dans des jeux politiques risqués. Sur ce point, voir Sargenti 1995, p. 389 qui rappelle, toutefois, que le Code Théodosien n’avait nulle vocation à devenir une « collection de préceptes moraux ».
106 voir Sargenti 1995.
107 Ainsi que ce fut manifestement le cas pour l’audience épiscopale, exemple que je développerai infra lorsque je traiterai de la CS 1 et des causes qui, selon moi, menèrent à l’exclusion de cette constitution du sein du Code.
108 En faisant, à cette fin, disparaître jusqu’au souvenir des anciennes législations contradictoires qui avaient ouvert la porte à des manœuvres déviantes ou des tentatives de fraude. Encore une fois la législation relative à l’audience épiscopale (déjà évoquée à la note précédente et dont il sera question à nouveau dans la seconde partie de ma Réponse) me semble offrir, pour cet aspect de mon hypothèse, l’exemple le plus convaincant ; la permanence des débats initiés, autour de la question de l’audience inter uolentes ou inter nolentes, par la législation constantinienne de 333 (CS 1), étant attestée jusqu’en 452 au moins (cf. NVal XXXV : De episcopali iudicio diuersorum saepe causatio est : ne ulterius querella procedat, necesse est praesenti lege sanciri). Pour davantage de détails sur ce point, voir infra le paragraphe que je consacre à la CS 1.
109 Voir Honoré 1998, p. 146.
110 En m’appuyant, en particulier, sur les travaux de Sargenti 1995 et les propositions faites par Honoré 1998, p. 146 et 149.
111 Citons, par exemple le cas des CTh XI, 16, 7 et XI, 16, 8, textes dont le second n’est qu’un simple résumé du premier, adressé par les empereurs au préfet du prétoire Taurus. Un commentaire de ces deux lois, ainsi qu’une sélection de doublons du même type se trouve chez Sargenti 1995, p. 392-394.
112 Au nombre de ces éléments figurent, bien entendu, les quelque soixante-dix textes du Code Théodosien mentionnant des lois dont nous ne trouvons, par ailleurs, nulle trace au sein du recueil. Évoquant ces textes dans sa Réaction, A. J. B. Sirks affirme que leur nombre n’est pas assez élevé pour admettre, sur cette seule base, que les compilateurs ont volontairement choisi d’exclure les textes obsolètes du sein de leur recueil. À cette critique, je voudrais répondre deux choses : d’une part, que l’argument évoqué n’était pas utilisé de manière isolée au sein de ma démonstration (mais venait, en fait, en complément d’éléments qui tendaient à montrer que les lois purement et simplement contradictoires étaient, finalement, moins nombreuses au sein du Code que ne le prétendaient certains) ; d’autre part, que l’importance réelle de ces soixante-dix textes est sans doute supérieure à celle que leur reconnaît A. J. B. Sirks : on remarquera tout d’abord que mon propos n’était pas de démontrer, par le biais de ces soixante-dix textes, que le recueil théodosien dans son ensemble avait fait l’objet d’un tri, mais simplement qu’un nombre indéterminé de titres s’était, en son sein, vu appliquer un tel traitement, raison pour laquelle le fait de mettre en rapport les soixante dix textes concernés avec le total des trois mille deux cinquante lois que le Code était censé contenir à l’origine n’est, à mon sens, ni pertinent ni significatif. De surcroît, nous n’avons affaire, à travers ces soixante-dix textes, qu’à la partie émergée d’un iceberg dont nous ne connaîtrons vraisemblablement jamais la taille réelle : si nous pouvons, en effet, être certains, grâce aux allusions disséminées dans le Code Théodosien, qu’au moins soixante-dix lois sont absentes de son sein, il y a, toutefois, fort à parier que le nombre exact des textes manquants est bien plus important en réalité ; une fois de plus, le calcul proposé par A. J. B. Sirks n’a donc qu’une valeur démonstrative très limitée. Par ailleurs, il convient encore de tenir compte du fait que les soixante-dix textes évoqués ont sans doute fait l’objet de recherches de la part des compilateurs (certains d’entre eux étant même mentionnés plusieurs fois au sein du Code, ce qui a probablement incité les compilateurs à tenter de les retrouver ; sur ce point voir Sargenti 1995, p. 384-387) : or, s’il apparaît plausible que bon nombre de textes dont les compilateurs ignoraient jusqu’à l’existence ont pu passer à travers les mailles du processus de compilation, un tel fait semble infiniment plus difficile à admettre dans le cas de textes dont les compilateurs avaient nécessairement eu vent (du fait des allusions contenues dans certaines des lois qu’ils avaient sous les yeux) et qu’ils ont eu le temps de rechercher neuf années durant. Pouvons-nous vraiment admettre qu’une équipe entière de spécialistes, disposant de plusieurs années pour retrouver la trace de quelques lois dont le contenu était, par ailleurs, résumé dans certains textes disponibles, a pu faire ainsi chou blanc à près de soixante-dix reprises ? Si tel n’est pas le cas, il nous faut alors accepter, en conséquence, l’idée que les soixante-dix textes évoqués (ou, du moins, une majorité d’entre eux) ont sans doute été retrouvés, mais que les compilateurs ont ensuite, volontairement, choisi de les exclure du sein de leur recueil.
113 La CS 3 n’ayant pas été évoquée par A. J. B. Sirks dans sa Réaction, je ne reviendrai pas sur le cas de cette loi, tenant pour acquis que mes arguments la concernant ont été jugés recevables. Cela étant posé, je voudrais néanmoins faire remarquer que cet « accord tacite » d’A. J. B. Sirks a ceci de surprenant qu’il s’inscrit en contradiction totale avec l’hypothèse – initialement formulée par T. Honoré, et désormais reprise à son compte par A. J. B. Sirks – d’un livre XVI qui, au sein du Code, aurait été conçu comme exhaustif par les compilateurs.
114 L’hypothèse selon laquelle les amnisties pascales étaient, en fait, émises chaque année (à tout le moins après 367, année d’émission de CTh IX, 38, 3) découle non seulement de certains passages des lois conservées (voir en particulier CTh IX, 38, 8 : Nemo deinceps tardiores fortassis affatus nostrae perennitatis exspectet : exsequantur iudices, quos indulgere consueuimus), mais également de l’ensemble des textes – patristiques en particulier – évoquant la pratique d’amnisties de cette sorte (sur ce point voir Raimondi 1998). Quant à la référence bibliographique Huck 2003a qui a, semble-t-il, laissé perplexe A. J. B. Sirks (Réaction, note 79), celle-ci renvoie simplement au numéro 11 de la revue Antiquité Tardive, utilisant pour ce faire, et selon un usage commun, l’abréviation AntTard en usage dans l’Année Philologique.
115 Comprenons : que cette explication soit à rechercher parmi les solutions proposées par A. J. B Sirks, ou que l’on admette simplement (dans la lignée de Sargenti 1995, p. 387-390 et des exemples développés supra) que la consigne imposant l’exclusion de toutes les lois de portée non générale n’a pas été systématiquement respectée par les compilateurs.
116 Voir Huck 2003a, p. 191-192 et Huck 2003b, p. 78-99. Aux arguments présentés dans ces deux articles, il convient d’ajouter les travaux de Drake 2000, p. 321-350, lesquels parviennent à restituer, de manière particulièrement convaincante, CS 1 dans son contexte social et dans le cadre général de la politique menée par Constantin en matière de justice. Pour le détail des arguments avancés par A. J. B. Sirks à l’appui de la thèse de la falsification de la CS 1, cf. désormais Sirks 2007, p. 242-246 et 253.
117 Soit (et c’est, à mon sens, l’hypothèse la plus probable), par Constantin lui-même ; soit par Julien (qui, dans sa lettre 114 [52] aux Bostréniens, déclare que, du fait de son intervention, les évêques « regrettent le temps de leur domination » et sont « irrités de ne plus pouvoir rendre la justice ») ; sinon, au plus tard, en 398, par la loi CJ 1, 4, 7 (sur cette question, voir entre autres, Cimma 1989, p. 62 ; Drake 2000, p. 344-346 et Huck 2009, p. 56-58).
118 Ainsi que le fait remarquer A. J. B. Sirks, mes propres hypothèses rejoignent, sur ce point, une partie de celles formulées par Cimma 1995, p. 386-388 (propositions auxquelles je ne renvoie pas, toutefois, de manière explicite, dans mon article, me trouvant par ailleurs en désaccord avec d’autres aspects de l’analyse proposée par M. R. Cimma ; voir Huck 2003b, p. 99-102). Cela étant posé, on voudra bien noter que l’hypothèse à laquelle je m’associe est quelque peu plus subtile que ne le laisse entendre A. J. B. Sirks dans sa Réaction, l’idée défendue par M. R. Cimma (voir Cimma 1985, p. 387) étant que l’insistance des constitutions CJ 1, 4, 7, CTh I, 27, 2 et NVal XXXV sur le caractère fondamentalement arbitral (inter uolentes) des audiences épiscopales ne peut se comprendre qu’en admettant l’idée que l’instauration, par Constantin, d’une audience épiscopale inter nolentes, avait bel et bien, dans le premier tiers du ive siècle, ouvert la voie à plusieurs décennies de querelles, de tergiversations et de tentatives de fraude (problèmes dont la NVal XXXV conserve, en outre, des traces explicites ; cf. supra note 108).
119 Voir supra note 8.
120 Et plus spécifiquement des Ep. 15*, 16* et 23A*, en rapport direct avec l’affaire évoquée par la CS 13.
121 Sur ce dossier, voir Lepelley, Delmaire 1983, spécifiquement p. 481 ; Berrouard, 1985, p. 56.
122 CTh V, 9, 2 : Nullum dominis uel patronis repetendi aditum relinquimus, si expositos quodammodo ad mortem uoluntas misericordiae amica collegerit, nec enim dicere suum poterit, quem pereuntem contempsit […].
123 CS 5 : HONORIVS ET THEODOSIVS AA. AD PROIECTVM CONSVLAREM. Inuerecunda arte defenditur, si hi ad condicionem uel originem reposcuntur, quibus tempore famis, cum in mortem penuria cogerentur, opitulari non potuit dominus aut patronus. Porro autem iniquum est, si expensis alterius seruatum hominem in lucem quisque sibi obnoxium quocumque titulo sperans audeat uindicare. Itaque magnificentia tua inspecta serie de his, qui per necessitatem aut conparati sunt aut fortasse collecti, in eorum dominium eos faciat perdurare ; aut si ab aliquando flagitantur, enumerata duplici pecunia, quae data est, pretii nomine adque expensarum habita ratione, ita demum ad uindicantis auctoritatem eos redire permittimus, ne sit miserum ita exhibuisse alimoniam morienti, ut seruatus in uitam postea commodis alterius in dispendio alterius prosit.
124 Sans doute faut-il voir en ce texte, daté de 419, une mesure prise par Honorius en réponse aux problèmes créés par les disettes que connut l’Italie dans les années 410 à 420 (à ce propos, voir Zosime V, 39 et VI, 10-11 ; Augustin, Cité de Dieu, I, 10 et Ep. 198 ; Jérôme, Ep. 127 ; cf. également Cracco Ruggini 1961, p. 170-173).
Notes de fin
1 Je tiens à adresser mes remerciements au Professeur A. J. B. Sirks pour avoir accepté, non seulement le principe d’une Réaction immédiate et rapide à mon article, mais également, dans la foulée, celui d’une réponse de ma part à ses propres réflexions. Sans doute l’occasion nous sera-t-elle donnée de poursuivre, ailleurs, le débat que nous avons initié. Que soient remerciés également les curateurs du présent volume qui ont accepté de modifier la mise en page des actes du colloque de Lille, afin d’y faire figurer ces deux textes supplémentaires.
Auteur
UMR 7044 (CNRS – Université de Strasbourg 2) École française de Rome
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