1 Para el origen histórico de la expresión “justicia transicional” y sobre los primeros grandes debates en la materia es imprescindible el trabajo de Paige Arthur, “How ‘transitions’ reshaped human rights: a conceptual history of transitional justice”, Human Rights Quarterly, vol. 31, 2009, pp. 321-367. Para los antecedentes históricos y ciertas peculiaridades analíticas, siempre la obra de Jon Elster, Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Buenos Aires, Katz, 2006, trad. de E. Zaidenwerg.

2 Entre las definiciones más citadas de JT tenemos la de Ruti G. Teitel: “La concepción de la justicia asociada con periodos de cambio político, caracterizada por las respuestas legales para enfrentarse con los crímenes de los precedentes regímenes represivos”. Ruti G. Teitel, “Transitional justice genealogy”, Harvard Human Rights Journal, vol. 16, 2003, p. 71. También la que se presenta en un informe de Naciones Unidas de 2004: “la justicia transicional abarca toda la gama de procesos y mecanismos relacionados con los intentos de una sociedad para llegar a acuerdos con un legado de pasados abusos a gran escala, con el fin de garantizar la rendición de cuentas, servir a la justicia y lograr la reconciliación”.

3 Fundamental para la diferenciación entre justicia transicional y justicia histórica, que no es justicia al pasado realizada en momentos de transición política, Stephen Winter, “Toward a unified theory of transitional justice”, The International Journal of Transitional Justice, vol. 7, 2013, pp. 224-244, con un profundo análisis de un ejemplo de justicia histórica en Nueva Zelanda, en relación con ciertos grupos maoríes.

4 También se ha resaltado la conveniencia de diferenciar JT y ius post bellum, definido este como “the body of legal and prudential norms that apply to the entire process of transition from armed conflict to a just and sustainable peace”. Vid. Jens Iverson, “Transitional justice, jus post bellum and international criminal law: differentiating the usages, history and dynamics”, The International Journal of Transitional Justice, vol. 7, 2013, p. 420.

5 No se trata, pues, ni de delitos comunes ni del llamado delito político, sino de violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos humanos. Siguiendo a Medina Quiroga, Stephan Parmentier recoge los cuatro elementos definitorios de estos delitos que se consideran en la justicia transicional: “a) cantidad (cantidad de las violaciones), b) tiempo (presente en un periodo prolongado de tiempo), c) calidad (tipo de derechos violados, carácter de las violaciones y condición de la víctima) y d) planificación”. Vid. Stephan Parmentier, “Delitos internacionales y justicia transicional: ¿Dónde se encuentra la delincuencia organizada?”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, núm. 24, 2010, p. 20. Para la diferencia con los denominados delitos políticos, ibid., p. 18.

6 Sobre el carácter esencialmente político de esos crímenes, Antoine Garapon, “Justicia transicional y justicia reconstitutiva”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, vol. 29, 2014, pp. 24 y ss.

7 Se ha preguntado por el valor que puede tener la justicia transicional si no va acompañada ni de rendición de cuentas por los crímenes pasados ni del establecimiento de un régimen democrático y que respete los derechos humanos; cfr. Iverson, “Transitional justice, jus post bellum and international criminal law: differentiating the usages, history and dynamics”, op. cit., p. 414. Importantes las distinciones que para la noción de justicia transicional hace Th. O. Hansen entre transiciones liberales, transiciones no liberales y justicia transicional sin transición, sea en sociedades partidas por el conflicto, sea en democracias consolidadas; vid. Thomas Obel Hansen, “Transitional Justice: Toward a Differentiated Theory”, Oregon Review of International Law, vol. 13, 2011. pp. 1-46. También destaca el caso específico de las transiciones impuestas por la acción militar extranjera (ibid., p. 7). Su tesis es que resulta muy problemático operar con un único concepto de justicia transicional para todas esas variantes (ibid., p. 3). Un extraordinario análisis comparativo de la variedad de transiciones y soluciones transicionales, así como una muy clara presentación de los dilemas éticos y jurídicos de la justicia transicional puede verse en Rodrigo Uprimny, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano”, en Rodrigo Uprimny et al., ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006, pp. 17 y ss.

8 “El Estado de derecho tiene también frente a sus enemigos que cumplir con los principios que le son propios. Y en esto hay, como lo ha mostrado la discusión en torno al ‘derecho penal del enemigo’, una amplia unanimidad entre los juristas. Y del mismo modo que el juez dispone de medios coactivos, también está obligado a atenerse en su actividad a límites jurídicos. Ello supone para muchos historia-dores una decepción”; vid. Thomas Vormbaum, “La transformación jurídica de Alemania tras la Segunda Guerra Mundial”, en Francisco Muñoz Conde y Thomas Vormbaum (dirs.), HumboldtKolleg. La transformación jurídica de las dictaduras en democracias y la elaboración jurídica del pasado, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 68. “Los límites entre la persecución (legítima) de los crímenes de Estado y la instrumentalización (problemática) del Derecho penal con fines políticos pueden también transgredirse por un excesivo celo democrático” (ibid., p. 71).

9 Un somero y buen repaso de las variadísimas tipologías de transiciones políticas puede verse en Francisco Muñoz Conde, “Introducción”, en Muñoz Conde y Vormbaum (dirs.), op. cit., 2009, pp. 14 y ss.

10 Cfr. Jules L. Coleman, Riesgos y daños, Madrid, Marcial Pons, 2010, trad. de D. M. Papayannnis.

11 Una buena síntesis de las críticas al paradigma liberal y de rule of law de la justicia transicional puede verse en Dustin N. Sharp, “Interrogating the peripheries: the preoccupation of fourth generation transitional justice”, Harvard Human Rights Journal, vol. 26, 2013, pp. 150-178. El pensamiento liberal que, a modo de caballo de Troya, va incluido en tantos estudios sobre justicia transicional sería también el responsable de que en las transiciones no se tomen en cuenta las injusticias distributivas y los derechos sociales. Tal es la tesis, entre otros muchos, de Hannah Franzki, “Zur Kritik von transitional justice als Projekt historischer Gerechtigkeit”, Peripherie, núm. 25, año 32, 2012, pp. 67-81.

12 Enfoque un tanto distinto es el de quienes adoptando una perspectiva universalista para valorar las violaciones de derechos humanos consideran, sin embargo, que, de camino a un régimen mejor, pueden resultar más aptos o dar mejores resultados ciertos mecanismos propios de la respectiva cultura, en lugar del legalismo liberal universal unido al derecho penal. Este planteamiento puede verse, por ejemplo, en Mark A. Drumbl, Atrocity, Punishment, and International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp. 185 y ss.

13 Rafael Escudero Alday, “Road to impunity: the absence of transitional justice programs in Spain”, Human Rights Quarterly, vol. 36, 2014, p. 127.

14 Así lo resalta Rosemary Nagy. Según esta autora, en los escritos sobre JT y al hablar de las violaciones de derechos humanos se suele desatender la violencia estructural, la injusticia económica y la violencia contra la mujer, atendiendo sobre esto último, si acaso, nada más que a las violaciones masivas; vid. Rosemary Nagy, Transitional justice as global project: critical reflections”, Third World Quarterly, vol. 29, núm. 2, pp. 275 y ss. Del mismo problema, pero incluyendo también el frecuente olvido de la violencia contra los niños, se hace eco Diane F. Orentlicher, “‘Settling accounts’ revisited: reconciling global norms with local agency”, The International Journal of Transitional Justice, vol. 1, 2007, p. 17.

15 Así, Rubén Carranza ha sostenido que la justicia transicional debe ocuparse de los crímenes económicos y de corrupción de la misma manera que lo hace de otros derechos civiles y políticos. Vid. Rubén Carranza, “Plunder and pain: should transitional justice engage with corruption and economic crimes?, The International Journal of Transitional Justice, vol. 2, 2008, pp. 310-330. Igualmente, entre otros, Dustin N. Sharp, “Adressing economic violence in times of transition: toward a positive-peace paradigm for transitional justice”, Fordham International Law Journal, vol. 35, 2012, pp. 780-814, destacando que el efecto preventivo se cumple deficientemente si hay impunidad para ese tipo de crímenes.

16 Prescindamos aquí de los problemas de interpretación que pueda suscitar esa norma y, en aras de la simplicidad, pensemos solamente en casos en que C está claramente permitida por una norma válida de ese sistema jurídico.

17 Para ciertos crímenes desde el Estado o por el Estado tolerados (masacres, torturas sistemáticas, violaciones…) es difícil pensar que ni siquiera en aquel momento pueda haber una norma jurídica que los ampare. El asunto era discutible respecto de los crímenes del nazismo, pero en pocas ocasiones posteriores habrá ese problema de “legalidad del mal extremo”. En otros casos podrá cuestionarse la validez de la norma interna en relación con los tratados internacionales suscritos por el Estado. Este último argumento se manejó en los procesos llevados a cabo en la Alemania reunificada por los llamados crímenes del Muro. Como dice Hassemer, en referencia al caso de los procesos contra dirigentes y funcionarios de la antigua República Democrática Alemana, “[L] os numerosos y estables Convenios internacionales creados entre tanto para la protección de los derechos humanos han hecho superfluo o por lo menos no tan necesario el recurso al Derecho natural, ya que dichos Convenios ofrecen ahora aquellos criterios supralegales que antes se tenían que buscar”; vid. Winfried Hassemer, “El Derecho penal tras el cambio de sistema político. El ejemplo de la República Federal de Alemania”, en Muñoz Conde y Vormbaum (dirs.), op. cit., p. 37.

18 Lo explica bien S. Lefranc: “una justicia que no sanciona, pero que califica ciertos crímenes cometidos, apoyándose a veces en el Derecho positivo nacional, pero también en elementos de Derecho internacional. Y la justicia que así se debe hacer está dotada de una función política explícita, como corresponde a una instancia de democratización y pacificación social. Son presiones políticas (aun cuando algunos de los actores recurran a retóricas morales y religiosas e intenten hacer valer una lectura moral) las que imponen, sin duda, esa reformulación de la función asignada a la justicia después de la violencia: la suspensión del curso normal de la justicia es el resultado de un compromiso político más o menos voluntario (de una alianza con los responsables de la violencia o de la impotencia de los nuevos gobernantes para imponer las persecuciones penales que a menudo dicen que quieren, ante una amenaza de golpe de Estado, ante un poder económico y político fuerte, etc. […] En eso se diferencia esa justicia de la que se ejerce en las democracias establecidas o de la que se supone que es ejercida en el marco del Derecho penal internacional. No solamente está privada de medios, judiciales y políticos, de la sanción; es por naturaleza diferente del curso punitivo normal, donde la pena individual tiene carta de naturaleza, donde las reparaciones, pensadas bajo la perspectiva del daño, tienen un peso de simple complemento, y donde el rol de la justicia está limitado a la producción de una verdad jurídica”; vid. Sandrine Lefranc, “La justice dans l´après-violence politique”, en Jacques Commaille y M. Kaluszynski (dirs,), La fonction politique de la justice, Paris, Éditions La Découverte, 2007, pp. 274-275.

19 Sobre si cabe la aplicación retroactiva de normas que amplían el plazo de prescripción, y sobre la postura del Tribunal Constitucional Alemán, que así lo admite porque la prescripción no tiene naturaleza penal material, vid. Vormbaum, “La transformación jurídica de Alemania tras la Segunda Guerra Mundial”, en Muñoz Conde y Vormbaum (dirs.), op. cit., p. 69.

20 Sobre esa base, en Argentina la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de 14 de junio de 2006, invalidó por inconstitucionales las anteriores leyes de impunidad (las llamadas ley de punto final —diciembre de 1986— y de obediencia debida —junio de 1987—). Esa misma Corte, en su decisión de 13 de julio de 2007, declaró también la inconstitucionalidad de una serie de indultos otorgados en 1990. Vid. Roberto Bergalli, “Transiciones jurídico-políticas: ¿olvido o memoria? Un cuarto de siglo después”, en Muñoz Conde y Vormbaum (dirs.), op. cit., pp. 123 y ss. Y 136 y ss.

21 Entre la abundantísima literatura puede verse una buena exposición de las peculiaridades y los alcances de estos tipos penales en Alicia Gil Gil, “Los delitos internacionales”, en Josep Tamarit Sumalla (coord.), Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal, Madrid, Atelier, 2010, pp. 23 y ss.

22 En resumidas cuentas, se puede diferenciar entre tratados de derecho penal internacional, que obligan a los Estados a procesar o extraditar a los criminales que violan los derechos humanos a los que se aluda, y tratados que no imponen tales obligaciones, sino que exigen a los Estados el respeto y la garantía de los derechos humanos, así como la provisión de remedios para sus violaciones.

23 Sirva de ejemplo, en nuestro tema, la condena del Estado chileno por la Corte Interamericana de Justicia, en el caso Almonacid, de 2006, por una aplicación de la ley de amnistía contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos. Vid. Jaime Couso, “Transición a la democracia y justicia post-transicional en Chile”, en Muñoz Conde y Vormbaum (dirs.), op. cit., pp. 177-178.

24 Vid., por ejemplo, el artículo 96 de la Constitución Española.

25 Un problema repetido es el de la validez de las leyes de amnistía, hoy vetadas para ciertos delitos por la normativa internacional. Pero dicha validez de las amnistías es difícilmente atacable cuando esa normativa internacional es posterior. Al respecto y para el caso español, vid. Alicia Gil Gil, “Justicia transicional en España”, en Tamarit Sumalla (coord.), op. cit., pp. 163 y ss.

26 Estoy manejando aquí una concepción restrictiva de la incidencia del derecho internacional sobre el derecho penal interno, del tipo de la que sostuvo el Tribunal Supremo español en el caso Scilingo. Esa concepción restrictiva es criticada por Fernández Liesa porque no tiene en cuenta los efectos internos del derecho internacional consuetudinario. En todo caso, parece bien problemático asumir que pueda haber una parte del derecho penal de carácter consuetudinario y, además, es discutible que esté internacionalmente asentada con el necesario carácter general la práctica y la norma de perseguir los crímenes contra los derechos humanos. Vid. Carlos Fernández Liesa, “La aplicabilidad de la costumbre internacional en el Derecho penal español”, en Tamarit Sumalla (coord.), op. cit., pp. 73 y ss, especialmente pp. 80 y ss.

27 Véanse las atinadas consideraciones de Alicia Gil Gil sobre la pretensión de juzgar crímenes de los primeros tiempos del franquismo basándose en crímenes internacionales que en aquel tiempo aún no estaban tipificados en el ordenamiento internacional ni tenían ahí regulación ninguna; vid. Gil Gil, “Justicia transicional en España”, en Tamarit Sumalla (coord.), op. cit., pp. 73 y ss., especialmente pp. 157 y ss.

28 Cfr. Josep Tamarit Sumalla, “Justicia penal, justicia reparadora y comisiones de la verdad”, en Tamarit Sumalla (coord.), op. cit., 2010, pp. 46 y 54- y ss. En detalle y con profundidad sobre el tema, vid. Linda M. Keller, “The false dichotomy of peace versus justice and the International Criminal Court”, Hague Justice Journal, vol. 3, 2008, pp. 12-47.

29 Sobre esa influencia indirecta y lo conveniente o inconveniente de concebir el derecho internacional como portador de un imperativo para el castigo por el Estado de los crímenes contra los derechos humanos, condicionando de esa forma las opciones en la transición, debatían ya en 1991 C. S. Nino, que era escéptico al respecto y en cuanto al caso argentino, y D. F. Orentlicher. Vid. Carlos Santiago Nino, “The duty to punish past abuses of human rights put into context: the case of Argentina”, The Yale Law Journal, vol. 100, 1991, pp. 2619-2640; Diane F. Orentlicher, “A reply to professor Nino”, The Yale Law Journal, vol. 100, 1991, pp. 2641-2643.

30 Ese de la teoría de juegos es parte esencial del interesantísimo estudio de M. Nalepa sobre las transiciones en la Europa del Este después de 1989. Vid. Monika Nalepa, Skeleton in the Closet. Transitional Justice in PostCommunist Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

31 Respecto del caso chileno y su diferencia con las transiciones en otros países, como Alemania o Argentina, expone Jaime Couso: “La naturaleza de la transición chilena a la democracia explica buena parte de las actitudes del nuevo Gobierno democrático […] para hacer frente a las violaciones de derechos humanos cometidas por la dictadura que en marzo de 1990 dejó el gobierno. A diferencia de lo ocurrido en Alemania, donde los criminales fueron derrotados militarmente por potencias extranjeras, que invadieron el país e impusieron las condiciones que hicieron posible el juicio y castigo a los culpables, pero también a diferencia de lo ocurrido en Argentina, donde la derrota de los militares en la guerra de las Malvinas los dejó suficientemente humillados como para facilitar —en un primer momento— un enjuiciamiento de los responsables en los altos mandos, la percepción dominante en la coalición democrática que alcanza el poder en 1990 puede sintetizarse en la siguiente afirmación, formulada en 1992 por José Zalaquett […]: ‘en Chile la transición se llevó a cabo de acuerdo con reglas de juego negociadas y con unas fuerzas armadas unidas, no vencidas, que siguieron gozando de un importante, aunque minoritario apoyo político’”; vid. Couso, “Transición a la democracia y justicia post-transicional en Chile”, en Muñoz Conde y Vormbaum (dirs.), op. cit., pp. 156-157.

32 No perdamos de vista una dificultad teórica adicional, que ya citó en su día Hannah Arendt, la de que, bajo un punto de vista retributivo, no hay pena posible que sea proporcionada a la gravedad y crueldad de ciertos delitos atroces. Al respecto, Gary Jonathan Bass, Stay the Hand of Vengeance. The Politics of War Crimes Tribunals, Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2002 (reimpresión de la edición de 2000, con un nuevo epílogo), p. 13; Drumbl, Atrocity, Punishment, and International Law, op. cit., pp. 156-157.

33 Entre las excepciones habría que citar a Kai Ambos, quien al menos propone la aplicación del método de ponderación de Alexy para dar en cada caso con la solución más proporcionada en ese enfrentamiento entre paz y justicia. Vid. Kai Ambos, “The legal framework of transitional justice: a systematic study with a special focus on the role of the ICC”, en Kai Ambos, Judith Large, Marieke Wierda (eds.), Building a Future on Peace and Justice. Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Berlín, Springer, 2009, pp. 49 y ss.

34 En el carácter complementario de las medidas alternativas y en su no valor como sustitución del castigo insiste Kai Ambos, ibid., p. 34. Una relación de las medidas alternativas que se manejan en los procesos transicionales en ibid, pp. 40 y ss.

35 Otra cosa es que, por razón del principio de legalidad penal o de prescripción ya no quepa el castigo penal, en cuyo caso las medidas alternativas y de reconocimiento simbólico y moral de las víctimas sean el único recurso disponible. Vid. Coral Arangüena Fanego, “La Ley de Memoria Histórica y sus limitaciones: una visión desde la óptica del Derecho procesal”, en Tamarit Sumalla (coord.), op. cit., p. 123.

36 En algunos casos, las comisiones de la verdad tienen potestad para dictar amnistías individuales, como ocurría con la Comisión de la Verdad y Reconciliación, creada en Sudáfrica en 1995. Para la definición y las características de las comisiones de la verdad, de entre la ingente bibliografía, vid. Tamarit Sumalla, “Justicia penal, justicia reparadora y comisiones de la verdad”, op.cit., pp. 46 y ss.

37 Merecen atención las palabras de C. S. Nino: “Si bien es cierto que muchas personas se aproximan al tema de las violaciones de los derechos humanos con un fuerte impulso punitivo, casi todos los que se toman un momento para pensarlo más detenidamente no estarían dispuestos a defender una política diseñada para castigar esos abusos una vez que quede claro que semejante práctica podría provocar, a través de una cadena causal, abusos semejantes o aún peores”; vid. Carlos Santiago Nino, “The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina”, op. cit. (cito por la traducción contenida en http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/57.pdf, p. 2). Pero también son interesantes las apreciaciones de Uprimny y Saffon: “Es la promesa creíble de que no habrá víctimas futuras lo que permite flexibilizar el castigo de esos crímenes en los procesos de transición. Pero precisamente para que esa promesa sea creíble, una dosis proporcionada de retribución y castigo parece ineludible, por las funciones de prevención general, positiva y negativa, que el derecho penal contemporáneo —o al menos algunas de sus corrientes— reconoce a la pena”; vid. Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon, “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”, en Uprimny et al., op. cit., p. 129.

38 De entre la enorme bibliografía, entre nosotros puede verse una clara exposición de los orígenes, la evolución, las características y la aplicabilidad de la justicia restaurativa en Josep Tamarit Sumalla, “La justicia restaurativa: concepto, principios, investigación y marco teórico”, en Josep Tamarit Sumalla (coord.), La justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones, Granada, Comares, 2012, pp. 3 y ss.

39 Fundamental a este respecto, con una excelente descripción de las diferencia entre las situaciones de las que se ocupan la JT y la justicia restaurativa, y con bastante escepticismo sobre los enfoques restaurativos de la justicia transicional, Kerry Clamp y Jonathan Doak, “More than words: restorative justice concepts in transitional justice settings”, International Criminal Law Review, vol. 12, 2012, pp. 339-360. Según Uprimny y Saffon, la justicia restaurativa puede complementar a la JT, pero nunca sustituirla, pues mientras la JT “tiene lugar en circunstancias políticas y sociales excepcionales y enfrenta crímenes que en ocasiones atentan contra el núcleo más básico de la dignidad del ser humano”, la justicia correctiva “fue diseñada para enfrentar, en sociedades pacíficas, la criminalidad de pequeña escala”; vid. Uprimny y Saffon, “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”, op. cit., p. 121.