1Désormais, à l’ombre des monuments historiques, des œuvres d’art ou des paysages naturels, le « sauvetage » et la conservation des manifestations de l’homo numericus s’organisent. En effet, la vulnérabilité de la « société de l’information »1 aux affections mémorielles illustrée par la formule de l’« Alzheimer numérique »2 a provoqué la patrimonialisation de l’objet digital. En moins d’une décennie, de nouvelles responsabilités ont été mises à la charge des institutions de la mémoire, modifiant les cadres organisationnels et juridiques jusqu’alors établis. Aussi, le fait numérique questionne autant qu’il transforme l’activité de conservation.

2Notion clef autour de laquelle s’articule toute politique patrimoniale, la conservation désigne, dans un sens commun, l’action qui vise à garder en bon état, à garder intact, une chose concrète ou abstraite. D’un point de vue juridique, celle-ci apparaît consubstantielle à la notion de patrimoine, qui véhicule l’idée d’une transmission des biens d’intérêt supérieur aux générations futures. Un bien ne saurait être transmis sans avoir été préalablement identifié, sélectionné et conservé. Cette évidence se dégage de la plupart des normes patrimoniales et, plus particulièrement, de la charte sur la conservation du patrimoine numérique. Adoptée à l’occasion de la 32^e session de la conférence générale de l’UNESCO, le 17 octobre 2003, cet instrument normatif insiste, dès son intitulé, sur la finalité de conservation. Ce texte est accompagné de principes directeurs élaborés par la Bibliothèque nationale d’Australie, qui témoignent de la place centrale des institutions de la mémoire en la matière.

3Il s’agit de s’intéresser ici aux enjeux de la construction de cette nouvelle catégorie patrimoniale, au prisme de la conservation et de l’environnement normatif international. En effet, ces dernières décennies, la physionomie du patrimoine mue sous l’influence des normes supranationales en faveur d’un élargissement de son périmètre. À ce titre, l’UNESCO joue un rôle de premier plan en définissant au plus haut niveau les éléments qui méritent une sauvegarde particulière, mais aussi les principes qui doivent en guider la protection. Partant, de nouvelles catégories patrimoniales, parfois méconnues par certains pays, ont d’abord été consacrées par l’organisation puis prises en considération par les États. Tel est notamment le cas du patrimoine culturel immatériel. La charte sur la conservation du patrimoine numérique illustre également la découverte de nouveaux héritages et son objet figure chronologiquement comme la dernière forme de patrimoine consacré à ce jour. Pourtant, il apparaît que le concept de patrimoine numérique n’a pas eu le rayonnement escompté. Celui-ci révèle une dualité dans les approches supranationales (I) de l’appréhension de l’objet numérique, qui n’est pas sans incidences sur les enjeux juridiques de la constitution d’une mémoire numérique (II).

I – De la dualité des approches supranationales

4Dès la fin des années 1990, l’UNESCO et les institutions européennes se sont saisies de la question de la conservation des ressources numériques. Cependant, il convient d’opérer une distinction entre leurs approches résultant, d’une part, de l’invention du concept de patrimoine numérique (A) et, d’autre part, de la notion européenne de matériel culturel (B).

A – L’invention du concept de patrimoine numérique

5L’idée d’un instrument normatif propre à la protection de l’objet numérique a été évoquée pour la première fois en mai 2001. Par une résolution 31C/34, la conférence générale de l’UNESCO a invité le directeur général à préparer pour sa 32^e session un rapport sur la préservation du patrimoine numérique, ainsi qu’un document de travail contenant les éléments d’un projet de charte. L’organisation souhaitait notamment attirer « l’attention sur le développement continu du patrimoine numérique mondial et sur la nécessité d’une campagne internationale pour la sauvegarde de la mémoire numérique menacée ». Suivant un avant-projet de charte présenté le 26 novembre 2002, le texte définitif est adopté près d’une année plus tard. Celui-ci s’appuie notamment sur un document de travail élaboré par la commission européenne sur la préservation et l’accès, qui révèle que « la rapidité de l’évolution du monde numérique a bouleversé toutes les pratiques établies en matière de conservation »3. Aussi, parce qu’une grande partie de l’information dans le monde est produite et diffusée sous forme numérique, sa conservation s’est imposée, au risque de « perdre des matériels essentiels dans lesquels des ressources précieuses ont été investies »4.

6Au constat que de nouvelles ressources informatiques se substituaient parfois aux composantes traditionnelles du patrimoine, tels que les livres conservés par les bibliothèques, il est apparu que la valeur et l’importance de ces ressources constituaient, par conséquent, un patrimoine qui devait être protégé et conservé pour les générations présentes et futures5. La charte de l’UNESCO exprime cette évolution. Celle-ci s’ouvre en effet sur un considérant significatif : « la disparition du patrimoine, quelle qu’en soit la forme, constitue un appauvrissement du patrimoine de toutes les nations ». Ce principe est suivi d’une reconnaissance expresse : « les ressources en matière d’information et d’expression créatrice sont de plus en plus produites, diffusées, obtenues et conservées sous forme numérique, créant ainsi un nouvel héritage : le patrimoine numérique ». Sans ambiguïté, le texte postule l’existence d’une nouvelle catégorie patrimoniale et en précise les contours.

7Aux termes de l’article 1^er de la charte de 2003, le patrimoine numérique s’entend « des ressources uniques dans les domaines de la connaissance et de l’expression humaine, qu’elles soient d’ordre culturel, éducatif, scientifique et administratif ou qu’elles contiennent des informations techniques, juridiques, médicales ou d’autres sortes, créées numériquement ou converties sous forme numérique à partir de ressources analogiques existantes ». À travers cette définition, l’ensemble des manifestations numériques est appréhendé, qu’il s’agisse des ressources nativement numériques ou des ressources résultant des procédés de numérisation. Néanmoins, seules les ressources dites « uniques » sont, en principe, éligibles à la qualification de patrimoine numérique.

8Le critère de l’unicité n’étant pas précisé par la charte, il convient de se référer aux directives afférentes. Celles-ci opèrent un rapprochement avec la notion de « valeur durable » des ressources, qui renvoie à une qualité ou à un intérêt singulier apprécié d’un point de vue prospectif. Aussi, toutes les ressources numériques ne sont pas susceptibles d’être conservées. Celles-ci sont circonscrites aux domaines de la connaissance et de l’expression humaine, c’est-à-dire l’ensemble des manifestations de l’activité humaine, dès lors qu’elles ont un caractère culturel, éducatif, scientifique, administratif, ou bien qu’elles résultent d’informations dans le champ technique, juridique et médical. Ces différents domaines ont en principe vocation à délimiter les contours du patrimoine numérique et marquent les particularismes des éléments qui le composent. En effet, si les critères culturels, scientifiques ou techniques, sont usités dans les définitions de l’UNESCO, d’autres empruntent à la nouveauté. Il s’agit plus particulièrement des informations du domaine administratif, juridique et médical ; sans que cette liste énumérative soit fermée, puisque la charte inclut les informations « d’autres sortes ». C’est notamment le cas du patrimoine numérique résultant des expressions du patrimoine culturel immatériel, pour lequel la déclaration d’Istanbul prescrit la préservation6.

9En apparence discriminants, ces critères ouvrent en réalité la voie à la patrimonialisation de l’ensemble des ressources numériques quels que soient leur forme et leur support. C’est par ailleurs le sens du second alinéa de la charte qui dispose : « ces ressources comprennent parmi un large éventail de formats électroniques, qui ne cesse de se diversifier, des textes, des bases de données, des images fixes et animées, des documents sonores et graphiques, des logiciels et des pages web » ; et de l’article 1^er in fine qui retient que ce « patrimoine qui ne cesse de grandir peut exister dans n’importe quelle partie du monde et n’importe quel domaine de la connaissance ou de l’expression humaine ».

10En vertu de l’article 12 de la charte de 2003, il incombait à l’UNESCO d’évaluer, six années après son adoption, l’application du texte et de ses principes directeurs, afin de déterminer l’opportunité d’adopter d’autres instruments normatifs en vue de la mise en valeur et de la conservation du patrimoine numérique. Bien qu’aucun autre instrument normatif n’ait été adopté à l’issue de la consultation diligentée en 2009, il est possible d’entrevoir une modification future de l’ordonnancement juridique en ce domaine. À cet égard, la déclaration de Moscou adoptée en 2011 dans le cadre du programme « information pour tous » a conclu à l’insuffisance du système de préservation de l’information numérique. Selon ce texte, la majorité des pays n’aurait pas encore élaboré de stratégie de préservation à long terme de l’information numérique, ni même adopté les politiques et les bases juridiques nécessaires. C’est pourquoi la déclaration invite l’UNESCO à actualiser la charte sur la conservation du patrimoine numérique, en l’élevant « au rang d’instrument réglementaire politique de haut niveau »7. Une réforme qui a également été sollicitée dans le cadre du programme « Mémoire du monde » en 20128.

11La charte de 2003 marque une rupture avec la représentation traditionnelle du patrimoine. Par la consécration d’une définition conceptuelle et énumérative du patrimoine numérique, elle participe à l’identification de ses traits spécifiques et de son caractère distinctif. Une spécificité si particulière qu’elle remet en question, selon certains auteurs, la notion même de patrimoine9. Néanmoins, son caractère non contraignant a restreint la portée du concept et de ses effets sur la perception de l’objet numérique, comme en atteste la notion européenne de matériel culturel.

B – La notion européenne de matériel culturel

12Au plan européen, aucun instrument normatif ne consacre la patrimonialité de l’objet numérique à l’instar de l’UNESCO. Toutefois, cela ne signifie pas l’absence de prise en considération de la problématique de conservation. En effet, il faut rappeler que, depuis 1992, l’Union européenne dispose de compétences spécifiques en matière culturelle. À cet égard, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit que l’Union peut intervenir afin d’encourager, d’appuyer ou de compléter, l’intervention des États membres, notamment dans les secteurs relatifs à la conservation et à la sauvegarde du patrimoine culturel d’importance européenne. Une faculté particulièrement déployée s’agissant de la conservation numérique mais selon une approche plus marquée par l’aspect économique que celle de l’UNESCO. Cette divergence des approches transparaît notamment dans le choix de la qualification de l’objet numérique par les institutions européennes. Bien que les institutions européennes aient usé de l’expression « patrimoine culturel numérique », il faut remarquer que c’est la notion de « matériel culturel » qui est retenue pour décrire le fait numérique. Dans une recommandation du 24 août 2006, la Commission européenne consacre une première définition de la notion. Le matériel culturel correspond aux documents imprimés, aux photographies, aux pièces de musées, aux documents d’archives et aux documents audiovisuels10. En 2011, la Commission européenne actualise la précédente définition en retenant que « la numérisation et la conservation du patrimoine culturel, lequel comprend les documents imprimés (livres, revues, journaux), les photographies, les pièces de musée, les sites archéologiques (ci-après dénommés matériel culturel), constituent l’un des grands domaines couverts par la stratégie numérique »11. Il résulte de cette conception une analogie entre la notion de patrimoine culturel et celle de matériel culturel. Les institutions européennes ne reconnaissent qu’une dimension numérique du patrimoine culturel. Partant, la conservation du patrimoine culturel au moyen de la numérisation concentre l’essentiel de l’intérêt des institutions européennes. Un intérêt culturel d’abord, lorsqu’en 2002 le Conseil invitait les États membres et la Commission à « aider à la numérisation des contenus [...] afin de préserver, de protéger et de faire connaître le patrimoine européen et la diversité culturelle européenne »12. Un intérêt économique ensuite lorsqu’en 2010, la numérisation et la conservation du matériel culturel intègrent la stratégie numérique pour l’Europe13, visant à exploiter les avantages du matériel numérique au profit de la croissance économique et de la création d’emplois14. Par conséquent, contrairement à l’UNESCO, cette conception ne permet pas de faire prévaloir la valeur patrimoniale des ressources numériques.

13Toutefois, les conclusions du Conseil de l’Union européenne sur la dimension stratégique du patrimoine culturel pour une Europe durable adoptée le 21 mai 2014 ne sont pas sans ambiguïtés. En ce sens, le Conseil considère en premier lieu que « le patrimoine culturel est constitué des ressources héritées du passé, sous toutes leurs formes et tous leurs aspects – tangibles, intangibles et numériques (numériques d’origine ou numérisés), notamment les monuments, les sites, les paysages, les savoir-faire, les pratiques, les savoirs et les expressions de la créativité humaine, ainsi que les collections conservées et gérées par des organismes publics et privés tels que les musées, les bibliothèques et les archives ». Dans un second temps, le Conseil invite les États membres à « encourager le financement, le développement et la diffusion de contenu culturel numérique, ainsi que l’offre de services innovants liés au patrimoine présentant pour les citoyens une valeur culturelle et éducative, et promouvoir l’accès du public à ces ressources et services liés au patrimoine numérique ».

14Il est ainsi intéressant de constater que le Conseil, après avoir confirmé le rattachement des ressources numériques à la catégorie du patrimoine culturel, reconnaît l’existence du patrimoine numérique en tant que catégorie autonome. Il s’agit peut-être là d’un premier pas vers l’accueil du concept dégagé par l’UNESCO, qui accorde la primauté à la valeur patrimoniale des ressources numériques. Néanmoins, il faut remarquer que les institutions européennes ne font jamais référence à la charte de l’UNESCO, dans les différents documents adoptés en la matière. Par ailleurs, ce constat européen fait écho à la situation sur le territoire national, pour lequel les enjeux juridiques relatifs à la constitution d’une mémoire numérique sont manifestes.

II – Les enjeux juridiques de la constitution d’une mémoire numérique

15La préservation à long terme des ressources numériques représente un nouveau défi pour les lieux de mémoire, au regard des insuffisances du cadre juridique actuel (A) et des obstacles inhérents au droit de propriété intellectuelle (B).

A – Les insuffisances du cadre juridique actuel

16Élever un objet au rang de patrimoine implique un processus complexe. Une première étape consiste en la connaissance, ainsi qu’à la reconnaissance des différentes dimensions de la production humaine, au sein desquelle s’inscrit cet objet. La seconde étape a trait à la sélection qui peut résulter soit d’une demande sociale, soit d’une initiative propre aux autorités administratives, précédant le fait social. Une dernière phase suppose la mise en place de mécanismes de conservation par un groupe social ou par l’action de la puissance publique15. Du point de vue du droit, comme le souligne P.– L. Frier, « conférer à un objet le statut d’objet patrimonial, c’est vouloir le soumettre à un corpus juridique particulier »16.

17En France, le concept de patrimoine numérique n’a pas été reçu en tant que tel par le système normatif bien qu’il se dessine un cadre juridique propice à sa conservation. En ce sens, le dépôt légal constitue l’un des mécanismes conservatoires privilégiés. Celui-ci est défini largement comme « l’obligation faite par la loi à toute personne physique ou morale, à but lucratif ou public, qui produit en nombre un document de quelque type que ce soit d’en déposer un ou plusieurs exemplaires auprès d’un organisme national désigné »17. L’UNESCO et les institutions européennes18 ont recommandé l’élargissement du dispositif aux éléments numériques. Il faut à cet égard rappeler que ce mécanisme historique d’acquisition patrimoniale est d’invention française19.

18Aussi, au plan national, la prise en compte par le dépôt légal des technologies informatiques comme nouveaux modes de création, d’édition ou de diffusion, est intervenue de manière anticipée par rapport à la plupart des autres pays20. La réforme amorcée par la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 relative au dépôt légal avait ainsi vocation à appréhender les créations informatiques. L’article L.131-2 alinéa 1^er du Code du patrimoine prévoit que « les documents imprimés, graphiques, photographiques, sonores, audiovisuels, multimédias, quel que soit leur procédé technique de production, d’édition ou de diffusion, font l’objet d’un dépôt obligatoire, dénommé dépôt légal ». Cette définition dresse les contours du dépôt légal et tend à appréhender l’ensemble des documents et les procédés techniques, existants ou à venir, qui permettent de les produire, de les éditer ou de les diffuser. Par conséquent, tout document traduit sous forme numérique est susceptible d’intégrer le processus de conservation. Plus particulièrement, la référence au document multimédia21 constitue une véritable entrée des créations informatiques dans le champ patrimonial. Le législateur de 1992 est allé encore plus loin en élargissant le dépôt légal aux « progiciels, bases de données, systèmes experts et autres produits de l’intelligence artificielle ». En raison d’une terminologie inadaptée, la formule a été en partie modifiée22. Désormais, l’article L.132-2 du Code du patrimoine retient les « logiciels et les bases de données », lesquels sont « soumis à l’obligation de dépôt légal dès lors qu’ils sont mis à disposition d’un public par la diffusion d’un support matériel, quelle que soit la nature de ce support ». Partant, le dépôt légal s’impose à une pluralité de supports physiques, dès lors qu’ils font l’objet d’une mise à disposition d’un public.

19Il faut également relever la dernière extension du périmètre du dépôt légal, initiée par la loi n° 2006-961 du 1^er août 2006, qui prescrit le dépôt légal des « signes, signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature faisant l’objet d’une communication au public par voie électronique »23. Cette disposition vise principalement l’archivage des sites internet. Cependant, il s’agit plus d’une collecte que d’un dépôt proprement dit, au moyen de robots moissonneurs. Les modalités de cette collecte ont été fixées par le décret du 19 décembre 201124, attestant de l’organisation relativement récente de la conservation d’éléments « nativement numériques », pour lesquels l’UNESCO recommande une action prioritaire compte tenu de leur importante volatilité25. La responsabilité de cette collecte est partagée entre la Bibliothèque nationale de France26 et l’Institut national de l’audiovisuel.

20La saisine de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet par la Bibliothèque nationale de France met en évidence les considérations techniques et juridiques qui peuvent constituer une entrave à la conservation du patrimoine numérique27. En effet, les documents sont protégés par des mesures techniques qui font obstacle à leur préservation. À cet égard, la BNF sollicitait de l’autorité administrative, « la publication d’un avis qui imposerait aux déposants de lui fournir une version non protégée des documents, lorsque les mesures techniques de protection portent atteinte à leur conservation [...] dans le cadre du dépôt légal ». En dépit de dispositions contraignantes qui imposent l’ensemble des éléments nécessaires à la conservation des documents numériques28, la BNF se heurte, selon l’HADOPI à une « connaissance imparfaite par les déposants de leurs obligations de dépôt et des conditions de protection des exemplaires déposés ». À cette fin, l’autorité administrative préconise une modification du régime du dépôt légal « qui devrait s’inscrire dans une réflexion globale sur le périmètre et les modalités du dépôt légal des documents numériques afin de préserver un équilibre entre l’intérêt public qui s’attache à la constitution d’archives numériques et l’alourdissement éventuel des obligations des déposants ». Plus récemment, la Commission européenne a également invité les États membres à prendre des dispositions dans leur législation pour exiger que les documents soumis au dépôt légal soient exempts de protection afin de faciliter les actes nécessaires à la conservation29.

21De manière similaire, le Centre national du cinéma et de l’image animé exerce une mission de dépôt légal. Comme la BNF, celui-ci est confronté à la problématique de la conservation des documents numériques. Perçue comme une contrainte financière, il apparaît que l’obligation de dépôt d’œuvres audiovisuelles génère le plus souvent le dépôt d’une copie de moindre qualité, préjudiciable à la conservation. Il subsisterait une confusion dans l’esprit des déposants entre la mission de consultation et celle de conservation. Comme l’ont mis en évidence certains auteurs, « cette conception restrictive du dépôt légal suppose implicitement (ou non) que (le dépôt légal) ne doivent avoir aucune vocation archivistique ». C’est pourquoi un dédoublement du dépôt est préconisé pour faire apparaître plus clairement la dissociation entre les missions30.

22Problématique commune à l’ensemble des secteurs du patrimoine, cette difficulté affecte également le service public des archives. Les deux avant-projets de loi relatifs au patrimoine, diffusés par le ministère de la Culture et de la Communication, prévoient en effet une adaptation de la définition des archives à l’environnement numérique. Selon le premier projet de loi, il s’agit d’ajouter à plusieurs dispositions la notion de « données », afin de mieux rendre compte de la réalité de l’archivage numérique. L’étude d’impact afférente évoque en ce sens des dysfonctionnements dus à une mauvaise compréhension des archives : « le terme archive est souvent compris en dehors du monde archivistique de manière beaucoup plus restrictive associant de facto les archives aux papiers ». Il y aurait donc une tendance à confondre l’information et son support.

23La réforme de 2008 avait pourtant tenté une adaptation en supprimant dans la définition des archives le terme « matériel » adossé à celui de support, laissant entendre que celui-ci pouvait être numérique. Comme l’étude d’impact le souligne, la difficulté réside dans l’inconscience du producteur d’informations de produire des documents pouvant avoir une valeur patrimoniale. L’avant-projet de loi relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, prévoit une modification du Code du patrimoine en vue d’« adapter la terminologie à l’évolution des archives, de leur gestion et de leurs finalités » et de « tenir compte de la mutation numérique de la société de l’information et garantir la conservation à long terme des archives électroniques ». Par conséquent, le cadre juridique actuel apparaît comme un frein à la constitution d’une mémoire numérique nationale. Que l’on songe à l’adaptation de la définition des archives à l’environnement numérique ou à la redéfinition du périmètre du dépôt légal, la constitution d’une mémoire numérique est tributaire d’une évolution du droit. Une mutation qui doit nécessairement prendre en considération les empêchements résultant de la propriété intellectuelle.

B – Des obstacles du droit de la propriété intellectuelle

24La numérisation est considérée comme un moyen de conservation à part entière31. Cette technique constitue un moyen d’éviter que les documents d’une valeur inestimable ne soient manipulés et donc détériorés. Pour certains documents, comme les créations audiovisuelles, elle demeurerait la seule à garantir la conservation32. Par ailleurs, la numérisation constitue aussi un mode de fabrication du patrimoine numérique. À ce titre, il est intéressant de rappeler l’objectif ambitieux de la Commission européenne, qui envisage la numérisation de l’ensemble du patrimoine culturel européen d’ici à 202533. Toutefois cette finalité implique une numérisation massive qui n’est pas aisée, en raison de la contemporanéité de certains éléments du matériel culturel. Ceux-ci apparaissent en contact direct avec les dispositions qui régissent la propriété intellectuelle. Une réalité mise en évidence tant par l’UNESCO que par les institutions européennes, qui recommandent le respect absolu du droit d’auteur et des droits connexes.

25En France, un rapport de 2002 fait apparaître que « le ministère de la Culture et ses établissements ne détiennent pas le droit de numériser [...] une grande partie des oeuvres qu’ils conservent »34, ce qui nécessite, en préalable à toute opération de numérisation, l’accord des titulaires de droits. Par conséquent, il en résulte une gestion lourde et coûteuse, constituant une entrave à la numérisation de masse35. Cette situation explique que, dans les premiers temps, la numérisation des oeuvres du domaine public ait été encouragée et que des alternatives aient été recherchées pour contourner ces difficultés.

26La numérisation massive de collections entières de bibliothèques réalisées par certains acteurs, à l’instar de la société Google, a suscité un engouement mondial pour les œuvres orphelines36 et mis en lumière le « gisement » qu’elles pouvaient constituer pour la création d’un corpus numérique. Il est alors apparu opportun de conférer un statut juridique à ces créations par lesquelles les titulaires, protégés par des droits d’auteur ou des droits voisins, ne pouvaient être identifiés ou localisés. À cet égard, la directive du Parlement européen et du Conseil sur certaines utilisations autorisées des œuvres orphelines du 25 octobre 2012 ne dissimule pas l’objectif de numérisation massive, au fondement notamment d’un impératif de conservation37. Il est admis, en ce sens, que de nombreuses institutions entreprennent de numériser à grande échelle leurs collections ou archives et qu’à ce titre, elles participent à la conservation du patrimoine culturel européen.

27Transposée en droit français par la loi n° 2015-195 du 20 février 201538, cette directive doit, selon l’exposé des motifs, permettre aux institutions de la mémoire de numériser, mais aussi de mettre à la disposition du public par voie de communication au public en ligne, les œuvres considérées comme orphelines appartenant à leurs collections. « Le dispositif est récemment venu compléter celui déjà mis en œuvre par la loi n° 2012-287 du 1^er mars 2012 relative à l’exploitation des livres indisponibles au XX^e siècle ». Aussi, à maints égards, l’influence du droit européen sur la situation des institutions de la mémoire est notable, comme en témoigne également l’insertion par le législateur, dans la loi n° 2006-961 du 1^er août 2006, de certaines exceptions prévues par une directive du 22 mai 200139. Celles-ci ont notamment pour objet de faciliter la mission de conservation en instaurant une exception au droit exclusif de reproduction du titulaire des droits.

28La numérisation s’analyse, en termes juridiques, en un acte de reproduction, qui « consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte »40. Dès lors, toute numérisation d’une œuvre met en jeu les prérogatives du titulaire des droits sur l’œuvre et impose par conséquent son autorisation. C’est pourquoi le législateur a pris l’initiative d’insérer à l’article L.132-4-2° du Code du patrimoine une disposition précisant que l’auteur ne peut interdire aux organismes dépositaires « la reproduction d’une œuvre sur tout support et par tout procédé, lorsque cette reproduction est nécessaire à la collecte, à la conservation et à la consultation sur place ». Dans le même sens, l’article L.122-5-8° du Code de la propriété intellectuelle prévoit que l’auteur ne peut interdire « la reproduction d’une œuvre et sa représentation effectuées à des fins de conservation ou destinée à préserver les conditions de sa consultation à des fins de recherche ou d’études privées par des particuliers, dans les locaux de l’établissement et sur des terminaux dédiés par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d’archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial ». Toutefois, les contours de cette exception sont diversement appréciés et sujets à controverse.

29Il est question de savoir si les actes de reproduction couverts par l’exception sont limités aux œuvres détériorées ou indisponibles dans le commerce ou bien s’ils concernent l’ensemble des œuvres. D’aucuns soutiennent que le dispositif est trop large, tandis que d’autres estiment qu’il demeure trop étroit41. Les institutions de la mémoire sollicitent sur ce point un éclaircissement des notions et du périmètre de l’exception. À cet égard, un groupe d’experts européens sur la numérisation insistait sur la nécessité d’autoriser certaines institutions à faire plus d’une copie des œuvres, dans le cas où celle-ci permettrait d’assurer le travail de conservation42. Cette recommandation s’inscrit dans le cadre du projet européen de promotion d’un échange transfrontière des ressources numériques entre les institutions de la mémoire, mais aussi en vue d’alimenter la Bibliothèque numérique européenne43.

30Dans ce contexte d’interrogations, la Cour de justice de l’Union européenne saisie d’une question préjudicielle a eu notamment à se prononcer sur cette question dans un arrêt du 11 septembre 201444. La Haute juridiction devait trancher l’éventualité d’un droit à la numérisation au profit des bibliothèques à la lumière de certaines dispositions de la directive du 22 mai 2001. Bien qu’elle reconnaisse qu’il existe un droit de numériser pour ces établissements, celui-ci demeure limité aux « actes de reproduction spécifiques ». Plus précisément, elle considère que cette condition de spécificité ne doit pas s’analyser en un droit de numériser l’ensemble de leurs collections par les établissements concernés. Néanmoins, la Cour affirme, concomitamment, l’existence d’un « droit accessoire de numérisation ». Celui-ci correspond au droit de numériser certaines œuvres d’une collection, dans la mesure où l’acte de numérisation est nécessaire pour « l’utilisation par communication ou mise à disposition, à des fins de recherches ou d’études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers », dans le respect du test des trois étapes. Peut-on voir dans l’interprétation des dispositions de la directive un droit de numérisation de masse au profit des institutions de la mémoire ? Pour certains auteurs, cet arrêt ouvre la voie à une telle possibilité, car « les termes de cette disposition, qui n’est limitative qu’en apparence, sont si généraux, qu’ils pourraient parfaitement embrasser une partie substantielle du fonds d’une bibliothèque »45. Au regard du droit français, la numérisation des œuvres semble restreinte aux seules œuvres détériorées, excluant dès lors toute possibilité de numérisation massive46. Par conséquent, en l’état actuel du droit, la constitution d’une mémoire numérique exhaustive au moyen de la numérisation semble restreinte.

31L’une des difficultés provient, sans nul doute, de la confusion entre la mission de conservation et celle de diffusion. Dans leur rôle de diffuseur, les institutions apparaissent comme des concurrents potentiels pour les éditeurs, dans une économie de la connaissance. Dans leur mission de conservation numérique, entendue stricto sensu, cette concurrence n’a plus heu d’être, car l’objectif réside essentiellement dans la préservation de l’objet numérique et non dans son exploitation. Par analogie avec la formule de certains auteurs, on peut dire que l’internet a rendu poreuse la frontière entre les missions de conservation et de diffusion. En outre, il existe également une défiance à l’égard des institutions de la mémoire de la part des titulaires de droits, qui craignent une « fuite » de leurs œuvres et leur circulation sur les réseaux numériques47.

32Aussi, il serait pertinent de consacrer la valeur patrimoniale des ressources numériques, ce qui permettrait de dépasser la conception restrictive actuelle ne reconnaissant qu’une dimension numérique du patrimoine culturel. Une telle promotion ne serait-elle pas de nature à faciliter l’activité de conservation, en changeant le regard de la société sur ce nouvel héritage ? Bien que le patrimoine numérique ne soit pas -encore- un objet de patrimoine, il constitue un témoignage d’une civilisation et de ses pratiques à un moment donné, susceptible d’intéresser les générations futures.

33Sans cadre juridique opérant et sans une prise de conscience de la particulière fragilité de ce nouvel héritage numérique, l’idée « d’un mémorial absolu de l’humanité, depuis le patrimoine génétique commun jusqu’à chacune de ses occurrences concrètes »48 pourrait se voir amputer d’une partie de ses expressions. Alors que nous produirions en deux jours plus d’informations que l’humanité n’en aurait produit en deux millions d’années49, il n’est pas encore certain que le patrimoine de l’homo numericus puisse être livré à la postérité.