1 Les conflits entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire, pour un publiciste, voilà un sujet forcément attirant comme le feu et les flammes... Il plonge en effet au cœur des originalités fondamentales et foncières du système juridique français avec sa rigoureuse et rugueuse séparation des autorités administratives et judiciaires, jusqu’à la radicale dualité juridictionnelle, donc aussi dualité de droits et dualité de procès qui en sont issues, à l’allure de grand schisme.

2Il faut y insister d’emblée, cette dualité a été dans l’Histoire une dualité d’opposition, de tensions et d’incompréhension mutuelles. Et forcément, après sa naissance conflictuelle, sa mise en œuvre ne pouvait qu’être elle-même génératrice de conflits de compétence.

3Ces conflits, au risque de devenir conflagrations, par qui et comment les résoudre ?

4Aujourd’hui, à cette fin, il y a un tribunal, et justement dénommé : tribunal des conflits, institution correctrice sans doute la plus heureuse et la plus précieuse que nous possédions.

5Mais ce tribunal n’a pas toujours existé.

6Alors, avant lui et donc sans lui, au temps où la séparation des autorités administratives et judiciaires, elle, existait déjà, comment donc ça se passait, comment ça se traitait, comment ça se réglait ?

7A vrai dire, au seuil de ce sujet, il faut insister sur les ambiguïtés qu’il comporte, et inattendues peut-être autant qu’elles contribuent à cerner le cadre, le contexte et les enjeux de cette sorte d’exploration historique à laquelle je dois me livrer.

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8Deux questions liminaires sont ainsi à poser.

9Tout d’abord, un conflit, c’est quoi ?

10 Le terme a en effet plusieurs sens.

11Il y a les conflits de juridictions, au sein d’un même ordre. Il y a aussi les conflits de décisions, constitués par la contrariété entre ce qui a été statué par des instances distinctes. Il y a enfin les conflits d’attribution nés de prétentions différentes à connaître d’une même affaire.

12C’est de ces conflits d’attribution qu’il sera ici question, et au sens le plus large, donc au-delà du juridictionnel, donc non pas seulement entre deux juges et deux justices, mais, pouvant opposer ou faisant s’affronter, plus en profondeur, deux mondes.

13On sait bien que la procédure de conflit positif oppose concrètement avant tout la puissance publique elle-même et l’autorité judiciaire qu’elle entend dessaisir d’un procès qui lui a été soumis.

14On se souviendra surtout que la procédure de conflit n’a pas pour seule fonction de préserver la compétence du juge administratif, même si c’est son objet ou son effet courants, mais qu’elle peut aussi éventuellement viser à protéger des actes publics pour devoir être exempts de tout contentieux, tels les actes de gouvernement, le conflit visant alors à retirer un procès à l’ordre judiciaire mais sans qu’il puisse reprendre dans l’ordre juridictionnel administratif, donc préservant la compétence propre de l’administration.

15Il y a un important précédent en ce sens, et même récent ; c’est l’affaire du brouillage de Radio Andorre en 19501.

16Il y en eut un autre, ancien et plus encore radical car aux soubassements politiques, à l’aube du Second Empire, sur le contentieux des biens de la famille d’Orléans suite aux fameux décrets du 22 janvier 1852 qui procédaient à leur confiscation et que le juge des conflits – c’était le Conseil d’Etat- ôta des mains du juge civil mais les exemptant aussi de procès administratif2.

17 Le conflit, a-t-il été dit, c’est, finalement, largement et tout simplement, un dissentiment sur la compétence3.

18Foucart, l’universitaire poitevin, écrivait lui-même au XIX^e siècle que C’est une lutte de compétence entre deux autorités4.

19C’est dire que, dans sa nature profonde, le conflit vise moins à délimiter les compétences entre les deux justices qu’à limiter l’emprise du juge judiciaire sur l’action publique.

20Ce n’est pas la seule procédure de régulation de la dualité ; on pense aux conflits négatifs et au règlement des contrariétés de décisions. Mais c’est bien sa raison d’être première et principale.

21Encore sera-t-il rappelé que, inversement en quelque sorte, il ne peut être de conflit contre une intervention ou une décision administratives supposées empiéter sur les prérogatives judiciaires.

22Il y a eu des tentations en ce sens ; mais ce non parallélisme est établi de longue date, à savoir que le conflit est dirigé contre le seul débordement judicaire5.

23Et cela éclaire quant aux méthodes et moyens voulus aux fins de ces conflits.

24Deuxième interrogation liminaire : avant le tribunal des conflits, c’est quand ?

25C’est avant 1872, bien entendu, puisque l’actuel tribunal des conflits est issu, justement et comme on sait, de la grande loi du 24 mai 1872, celle qui a comme refondé notre juridiction administrative en la consacrant dans sa légitimité, c’est-à-dire dans sa séparation d’avec l’autorité judiciaire et non moins en amorçant de façon décisive son indépendance, donc sa séparation aussi, vis-à-vis de l’administration active.

26Encore ne doit-on pas oublier qu’il avait déjà existé un tribunal des conflits, précisément entre 1849 et 1851.

27Ce premier tribunal des conflits, dit alors tribunal spécial des conflits, dont on reparlera évidemment, avait été institué à l’article 89 de la Constitution du 4 novembre 1848 (au sein du chapitre VIII Du pouvoir judiciaire) et aménagé par la loi du 4 mars 1849 puis par celle du 4 février 1850 aux fins d’un arbitrage des compétences judiciaire et administrative, à une époque où le Conseil d’Etat recevait la justice déléguée, donc une vraie autonomie fonctionnelle.

28Mais il devait être supprimé dans la nouvelle organisation de la justice publique issue en 1852 du coup d’Etat de Louis-Napoléon, n’ayant donc eu qu’une brève existence.

29Il était d’ailleurs proche du tribunal des conflits actuel, avec ses deux traits essentiels, à savoir : parité de sa composition entre le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, et présidence par le ministre de la Justice6.

30En moins de deux ans de fonctionnement, il eut une réelle activité, ayant connu de quelque 120 affaires7.

31 En fait, il a généralement confirmé les jurisprudences antérieures du Conseil d’Etat ; en particulier il a assis la compétence administrative sur les dommages permanents de travaux publics que les juges judiciaires revendiquaient au titre de l’expropriation indirecte8.

32Sa reconstitution en 1872 fut évidemment essentielle, alors que le Conseil d’Etat acquérait à nouveau son indépendance, et que notre dualité de contentieux devenait vraiment dualité de juridictions.

33Oh, la présidence qui y a été maintenue du ministre de la Justice ne peut que heurter, dans son principe, même si elle n’est normalement que protocolaire et ineffective, et aussi dans sa pratique dès lors qu’il siège bien parfois, pour faire face à un partage des voix rendu possible par la composition du tribunal (huit membres) et alors dans les procès forcément les plus délicats et les plus difficiles. Ainsi en est-il allé (à la fois tout de même et seulement...) quelque dix fois depuis 18729.

34En quelque 140 ans, Le tribunal des conflits n’a d’ailleurs connu que d’un peu moins de 4 000 affaires, ce qui est peu, et encore, en tenant compte de quelques pointes comme après-guerre dans les contentieux de réquisition.

35Il faut même voir que son activité se raréfie, jusqu’à aujourd’hui pas davantage que quelque quarante affaires ou groupes d’affaires par an (270 sur cinq ans entre 2007 et 201110).

36 Mais nul doute qu’il ait été et demeure un rouage essentiel.

37Tout bonnement, il a rendu vivable et viable, la séparation des autorités administratives et judiciaires.

38Même s’il a surtout été une chambre d’écho de grands courants juridiques qui le dépassent, sûr que le tribunal des conflits a apaisé notre système juridictionnel et servi la compréhension entre les deux piliers de la Justice française.

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39Ainsi devait l’exprimer un jour à son adresse M. Stirn, l’actuel président de la section du contentieux du Conseil d’Etat et alors commissaire du gouvernement devant lui : « Plus qu’un théâtre de conflits, votre tribunal est une instance de rencontre et de dialogue. Loin des débats parfois trop passionnés, ... éclairé par l’échange de réflexions qui ont des sources différentes, il a pour mission de faire régner l’harmonie entre les deux composantes de notre droit... »11.

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40Il n’en est que plus important et intéressant de s’interroger sur ce qui existait avant lui.

41Pour prolonger notre délimitation, il faudrait aussi se demander : avant le tribunal des conflits, c’est jusqu’à quelle époque ? C’est-à-dire : Jusques à quand faut-il remonter ?

42Question pas si oiseuse, se souvenant des racines d’ancien régime de notre dualité juridictionnelle, de la lutte alors acharnée de nos rois pour se réserver, non seulement la compétence judiciaire suprême mais aussi l’exdusivité de tous contentieux administratifs, ainsi qu’il fut en particulier affirmé avec force dans la grande ordonnance de Saint-Germain de 1641, Louis XIII régnant et Richelieu gouvernant, en des termes proches de ceux qui seront utilisés (on allait dire : repris) en 179012.

43Mais le Conseil d’Etat du roi était en réalité à la fois Cour de cassation et Conseil d’Etat...., traduisant ainsi une justice à la fois dédoublée et unifiée, ce qui est très différent.

44C’est donc de 1789 qu’on partira, en un temps où la justice judiciaire s’émancipe -fût-ce non sans remous- du pouvoir politique, donc gagne son indépendance mais non moins où elle perd -ou du moins se voit résolument refuser – toute connaissance des affaires publiques.

45Pour simplifier, dans ce contexte d’affirmation altière de la séparation mais aussi dans un climat de progression des forces libérales, le conflit est autoritaire institutionnellement, on peut l’imaginer, tout en évoluant vers de l’aménagement, osons dire : procéduralement13.

I – Le conflit, autoritaire institutionnellement

46La théorie moderne des conflits est née véritablement avec la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire et de par son fameux titre II, article 13, texte qui a posé dans toute sa rigueur comme dans sa rudesse la séparation des autorités administratives et judiciaires, séparation dont la procédure de conflit sera l’agent de sanction.

47On rappellera seulement qu’il s’agit d’une loi très longue, qui va donc bien au-delà de cette séparation, et qui est même fondatrice de toute notre justice moderne.

48On notera aussi qu’elle est toujours visée par le tribunal des conflits, le Conseil constitutionnel ayant seulement refusé d’attribuer valeur constitutionnelle à la séparation qu’elle pose, en tout cas, dira-t-il, dans sa généralité14.

49Ses termes ont été eux-mêmes répétés à l’envi par des générations d’étudiants et en tout cas enseignés sans répit (et selon le cas avec délectation ou détestation...) par leurs professeurs : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront à peine de forfaiture troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

50Déjà d’ailleurs, la loi non moins importante du 22 décembre 1789 (décret relatif à la constitution des assemblées primaires et des assemblées administratives) avait spécifié (section III, art. 7) que ces assemblées : « ne pourront être troublées dans l’exercice de leurs fonctions administratives par aucun acte judiciaire ».

51C’était là -il faut le redire- un héritage et la prolongation de la volonté royale d’indépendance politique vis-à-vis des juges.

52Mais c’était plus encore la refondation de l’indépendance de l’Etat par l’exclusion du juge judiciaire, même en régime libéral et par quelque biais que ce soit, des affaires publiques et politiques.

531790, c’est même la séparation des autorités administratives et judiciaires dans toute sa crudité, presque dans sa grande cruauté, sans être en effet en rien compensée par la mise en place d’un juge administratif de substitution.

541790, c’est : Pas de juge judiciaire sur le contentieux administratif jusqu’à : Pas de juge du tout sur les affaires publiques plutôt que sur elles le juge judiciaire !

55Evidemment, cela peut étonner et même détoner..., venant de ceux qui avaient fait, très exactement un an plus tôt, la Déclaration des droits de l’homme avec sa fière affirmation (article 15) que Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution.

56Il fallait assurément que la crainte des abus judiciaires soit bien grande et bien forte pour qu’on ait pris le risque d’excès inverses à ceux d’une emprise judiciaire sur l’action publique, et plus encore périlleux !

57Par-delà les héritages et les fantasmes, c’était bien alors la prise de conscience de la spécificité du contentieux administratif, dont le traitement risque de rendre maître de l’Etat, et qui met en cause en tout cas des intérêts spécifiques et différents de ceux des affaires civiles.

58A force, il existera bien, à côté de l’ordre judiciaire, une juridiction administrative, toujours distincte mais également indépendante et dotée de grands moyens. Cela s’imposait assurément ! Mais on ne peut comprendre le mouvement de l’Histoire qu’au travers de ce qui a été chez nous d’abord une répulsion, donc une expulsion...

59Ainsi par exemple le défendra Merlin, le grand Merlin de Douai (d’aucuns diront : le sinistre Merlin, le conventionnel, le régicide, mais aussi le puissant et fin juriste, et futur éminent procureur général à la Cour de cassation...) ; c’était au temps du Directoire, dans un Message du 18 floréal an 5 au Conseil des Cinq cents, y énonçant comment L’expérience de tous les temps a prouvé que nulle coalition, dans un Etat libre, n’était plus dangereuse que celle des autorités judiciaires15.

60On se remémorera aussi les propos à certains égards prophétiques... autant que passéistes tenus par Cuvier, le naturaliste et aussi membre du Conseil d’Etat, soulignant lors de l’élaboration de l’ordonnance de 1828 sur les conflits (citée et étudiée plus loin) la nécessité de cantonner et de circonscrire la puissance, donc la compétence des juges, tant, par le biais du contentieux, ils s’empareront de la police ; ils entraveront le gouvernement ; ils finiront par faire des lois par leurs arrêts...16.

61Henrion de Pansay, le futur président de la Cour de cassation, fera plus fort encore avec sa fameuse formule Juger l’administration, c’est encore administrer, ce qui justifiait et imposait que le contentieux public soit indissociable des prérogatives de l’Etat, et défendant dans son fameux livre De l’autorité judiciaire que, en réalité, la séparation a visé non pas à retirer le contentieux administratif aux juges judiciaires, mais seulement à les empêcher de s’en emparer, parce que, naturellement, il ne leur appartient pas17.

62Certes, on ne peut oublier que pareille thèse, avec alors des conséquences indignes, fut réfutée par le courant libéral, au point que ceux qui, dans leur lignée, sont aujourd’hui les plus ardents défenseurs de la juridiction administrative eu égard à ce qu’elle est devenue, auraient sans doute été alors ses premiers contempteurs (on peut l’espérer !) eu égard à ce qu’elle était.

63On citera ici, parmi tant d’auteurs éminents...

64D’abord, le duc Victor de Broglie, avec son article resté fameux à La Revue Française de 1828, certes publié sans nom d’auteur mais pas pour autant vraiment anonyme..., dénonçant la justice administrative comme une justice de cadi et de pacha, expressions évidemment alors peu valorisantes18.

65Ensuite et non moins, Alexis de Tocqueville comparant l’institution du Conseil d’Etat à saint Louis sous le chêne de Vincennes et plutôt comme saint Louis n’aurait pas osé le faire car saint Louis entendait au moins l’accusé...19.

66Reste que la doctrine dominante était bien, en cette première moitié du XIX^e siècle, celle du contentieux administratif à part, en attendant qu’il devienne aussi un contentieux à part entière, comme ce sera la synthèse finale.

67A cette séparation pure, il fallait en tout cas immédiatement des garanties, et d’autant plus dures que ni les juges ni les justiciables ne pouvaient s’y résoudre.

68Dans un premier temps, la loi des 7 et 14 octobre 1790, dans le contexte flou des premiers mois de la Révolution, attribuait encore au roi la connaissance de ces questions de compétence.

69Plus tard, la Convention s’attribuera à elle-même pouvoir d’annuler les jugements qui lui paraissaient entachés d’incompétence jusqu’à y procéder globalement dans l’un de ses derniers actes, le fameux décret du 16 fructidor an 3 (2 septembre 1795) qui, outre les fameuses Défenses itératives... aux juges de connaître des actes d’administration..., et même avant qu’elles n’y soient fulminées, décrète qu’elle annule toutes les procédures et jugements intervenus dans les tribunaux judiciaires contre les membres des corps administratifs.

70Suivra le décret du 21 fructidor an 3 (7 septembre 1795) relatif aux fonctions des corps administratifs, art. 27 : En cas de conflit d’attributions entre les autorités judiciaires et administratives, il sera sursis jusqu’à décision du ministre, confirmée par le directoire exécutif qui en réfèrera, s’il en était besoin, au corps législatif. Le directoire exécutif est tenu, en ce cas, de prononcer dans le mois.

71Cela, encore une fois, peut se comprendre, tant cette question était finalement politique et que l’Etat qui veut défendre sa souveraineté ne peut s’en remettre pour cela qu’à lui-même20.

72Dans son rapport de 1828 cité plus loin, à la fois très long, très riche et très documenté (à partir de dossiers qu’il dira avoir lui-même exhumé des archives), Cormenin soulignera comment le conflit fut alors notamment une arme destinée à secourir les acquéreurs de biens nationaux, et non moins à protéger les agents publics contre des procès pour abus, excès, injures, avec pour objectif de les faire échapper aux poursuites, donc assurant leur garantie, tant ce serait autrement donner un droit de contrôle administratif aux tribunaux..., de même s’agissant de contestations relatives aux réquisitions ou à des marchés de travaux et de fournitures.

73Sous le Consulat, la remise de ce pouvoir au Conseil d’Etat, fût-ce dans le cadre et à l’ombre de la justice retenue, constitua un réel progrès et un gage d’examen impartial, constituant cependant aussi un renfort d’ambigüité dès lors que ce Conseil d’Etat de ce temps n’est pas indépendant du pouvoir politique et qu’il est lui-même concerné en tant qu’institution.

74Cette compétence était sans doute incluse dans la constitution du 22 frimaire an 8 (13 décembre 1799), avec son fameux article 52 conférant au Conseil d’Etat, sous la direction des consuls..., mission de régler les difficultés qui s’élèvent en matière administrative (clause très générale et même infinie...).

75Et l’important règlement du 5 nivôse an 8 (26 décembre 1799) la lui attribuera aussitôt très expressément en son article 11 : Le Conseil d’Etat développe le sens des lois sur le renvoi qui lui est fait par les consuls... Il prononce d’après un semblable renvoi : 1° – sur les conflits qui peuvent s’élever entre l’administration et les tribunaux...

76Il y aura alors aussi commencement d’organisation avec l’obligation d’engagement du conflit par les préfets, ce qui était une rationalisation autant qu’une centralisation.

77Ainsi l’aménagera l’arrêté des Consuls du 13 brumaire an 10 (4 novembre 1801) :

1. Aussitôt que les commissaires du gouvernement seront informés qu’une question attribuée par la loi à l’autorité administrative a été portée devant le tribunal où ils exercent leurs fonctions, ils seront tenus d’en requérir le renvoi devant l’autorité compétente, et de faire leurs réquisitions dans le jugement qui interviendra.
2. Si le tribunal refuse le renvoi, ils en instruiront sur-le-champ le préfet du département, auquel ils enverront en même temps copie desdites réquisitions, ainsi que les motifs sur lesquels elles sont fondées,
3. Le préfet, dans les vingt-quatre heures, élèvera le conflit et transmettra sans aucun retard, copie de son arrêté au commissaire du gouvernement, par lequel il sera notifié au tribunal, avec déclaration qu’aux termes de l’art. 27 de la loi du 21 fructidor an 3, il doit être sursis à toutes procédures judiciaires jusqu’à ce que le Conseil d’Etat se soit prononcé sur le conflit.
4. Indépendamment de toute dénonciation des commissaires du gouvernement près les tribunaux, les préfets élèveront le conflit entre les deux autorités toutes les fois qu’ils seront informés d’ailleurs qu’un tribunal est saisi d’une affaire qui, par sa nature, est de la compétence de l’administration, et, dans ce cas, le commissaire du gouvernement sera également tenu de faire la notification prescrite par l’article précédent....

78Du coup, il sera évidemment dénié aux parties le droit d’y procéder elles-mêmes21.

79Aussi y aura-t-il perfectionnement de la procédure devant le Conseil d’Etat, avec renvoi à la commission du contentieux pour être instruits..., comme ce fut le sens de son propre avis exprimé le 19 janvier 1813 sur renvoi de l’Empereur et approuvé par lui le 22, ce qui constituait bien une garantie mais qui devait aussi entraîner des lenteurs préjudiciables22.

80Sous la Restauration, la justice administrative perdurera.

81Et les conflits conserveront leur régime antérieur.

82Une ordonnance du roi du 12 décembre 1821 y ajoutera au moins l’information des avoués et des parties, étant ajouté et précisé que : 3. Les parties qui croiraient devoir présenter des observations sur le conflit... les adresseront, avec les pièces à l’appui, au secrétaire général de notre Conseil d’Etat...23.

83Le Conseil d’Etat prendra naturellement cette compétence très au sérieux, déniant ainsi immédiatement qu’un consentement des parties puisse déroger à l’attribution des compétences, tant les incompétences... puisées dans l’ordre public ne se couvrent pas24.

84Il y eut tout de même des excès, en tout cas de la part des autorités publiques dans des revendications dilatoires (en réaction, certes aussi, aux visibles tentatives, surtout après 1814, de déstabiliser la justice administrative !).

85L’achèvement de la procédure judiciaire ne sera pas même un obstacle au conflit, sauf chose jugée acquise avec autorité absolue25.

86De l’an 8 à 1828, le Conseil d’Etat avait ainsi connu de 1431 conflits, et les 2/3 -c’est non moins significatif- étant confirmés26.

87Particulièrement, on verra le conflit utilisé, sous prétexte que l’impôt y était concerné, sur toutes les questions de listes électorales ; autour de 1827- 1828, il y aurait eu une centaine de conflits de cet ordre.

88Deux grandes affaires ont été notamment retenues par l’histoire comme particulièrement choquantes.

89Celle de la succession Cambacérès, et précisément de la saisie d’une grande partie des documents personnels de l’archichancelier à son décès en 1824, ses héritiers ayant dénoncé ce qui leur semblait une soustraction illicite..., mais ce que, sur conflit, le Conseil d’Etat devait bel et bien couvrir en tant qu’une ordonnance royale en avait disposé, et donc que les tribunaux étaient incompétens (sic) pour prononcer sur cette question, qui appartient exclusivement à l’autorité administrative27.

90Il y eut aussi celui dans le procès de la ville de Liège contre un des héritiers du célèbre compositeur Grétry, affaire curieuse et même macabre... : un arrêt de la Cour royale de Paris (en date du 17 mai 1823) avait ordonné que le cœur de Grétry serait remis à la ville de Liège. L’arrêté de conflit fut pris le 20 juin suivant28.

91Face aux insatisfactions et protestations nées de cet usage du conflit, il fallait aller plus avant !

92La seconde étape aura consisté à en mieux discipliner et encadrer la procédure.

II – Le conflit, aménagé procéduralement

93Bien entendu, la critique du régime des conflits prolongeait alors la contestation du Conseil d’Etat. Lui-même était déjà singulier, pour le moins, comme juge sur le fond. Forcément, sa compétence sur les conflits suscitait non moins l’ire libérale.

94Cormenin reconnaîtra alors que la question du mode de règlement des conflits est peu de choses à côté de son enjeu, à savoir remettre un procès à des organes qui n’offrent aucune des garanties des tribunaux ordinaires29. Mais... raison de plus de veiller à la manière dont la compétence est décidée et arbitrée !

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95Pour commencer, on pouvait imaginer de retirer au Conseil d’Etat sa compétence sur les conflits, tant il y intervenait, ou bien au nom de l’exécutif, ou bien en tant que tel, mais c’était dans les deux cas contestable et même détestable, sans oublier qu’aucune loi n’en disposait.

96Ainsi le soutiendra en particulier le libéral Gaétan de La Rochefoucauld dans son livre polémique de 1829 Des attributions du Conseil d’Etat, observant que : Chaque fois que le Conseil d’Etat arrête ainsi l’action de juges, il leur devient supérieur ; il usurpe un pouvoir qu’il n’a jamais eu et que le roi lui-même n’a plus, puisqu’il l’a délégué30.

97Déjà, en 1818, dans son précieux ouvrage Du Conseil d’Etat, Cormenin avait préconisé, de façon certes étonnante et même paradoxale que le règlement des conflits revienne plutôt au... pouvoir législatif, sauf pour lui à le déléguer au Gouvernement établi par la Charte au sommet des deux autorités administrative et judiciaire... Du moins préconisait-il son aménagement pour en prévenir les excès...31.

98Sa pratique fut non moins dénoncée. Elle sera ainsi littéralement épluchée par François-Nicolas Bavoux, auteur prolixe et ardent, qui y consacrera même tout un énorme traité intitulé Des conflits, Ou empiètements de l’autorité administrative sur le pouvoir judiciaire32.

99Il y vilipende bien entendu la justice administrative dont il observe qu’elle était mieux rendue sous l’ancienne monarchie que sous le régime constitutionnel33 et il y détaille, année par année les abus de la procédure de conflit qui place, observe-t-il, Les tribunaux... à la merci des préfets ou des membres du Conseil d’Etat...

100Tant d’ailleurs, pour lui, au Conseil d’Etat, tout est péril pour les libertés et pour les droits, n’y voyant qu’une juridiction ministérielle sur les personnes et les propriétés, et rappelant que C’est par le conseil du prince qu’on détruisit à Rome la puissance du Sénat34.

101Alors interviendra donc la grande ordonnance du 1^er juin 1828 qui, en l’adoucissant, va assurément sauver la procédure de conflit35.

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102Occasion de saluer ce que la justice administrative doit au règne du roi Charles X.

103Occasion aussi de souligner l’importance de cette année 1828 au regard du contentieux administratif.

1041828, c’est la parution de l’ouvrage de Macarel Des tribunaux administratifs. Ce sera aussi celle du grand article du duc de Broglie à La Revue Française, qu’on a déjà évoqué et se présentant d’ailleurs comme une analyse du livre de Macarel. C’est presque l’ouvrage du comte Gaétan de la Rochefoucauld, Des attributions du Conseil d’Etat (1829)36. C’est l’année du livre de Bavoux Des conflits... C’est encore De l’organisation du Conseil d’Etat en cour judiciaire, de Routhier, avocat aux conseils du roi et à la Cour de cassation, et se disant autorisé par le gouvernement à professer le droit administratif..., lui aussi réclamant que l’administration ne juge pas elle-même37.

105C’est encore en 1828 que sera opérée la réforme des juridictions administratives des colonies.

106Coïncidence historique à relever..., 1828, c’est la naissance du grand Léon Aucoc !

107C’est donc aussi l’année de la constitution du droit moderne des conflits, avant que le tribunal des conflits n’apparaisse lui-même vingt ans plus tard, et se souvenant que cette ordonnance de 1828 est partiellement toujours en vigueur, distinctement donc du code de justice administrative, soit comme coquille formelle, soit même dans son texte d’origine.

108Encore sera-t-il souligné sa brièveté : 17 articles.

109On était au temps du ministère Martignac, lueur libérale dans le règne de Charles X, le comte Portalis (Portalis fils) étant garde des Sceaux.

110Cette réforme paraissait nécessaire face aux grands mécontentements nés des nouvelles tentations et tendances en matière de conflits, tant, reconnaîtra l’Exposé des motifs de l’arrêté du garde des Sceaux en date du 16 janvier 1828 ayant constitué sa commission d’élaboration et dans une perspective très moderne : Si les juridictions sont d’ordre public, ... il n’est pas moins essentiel que les citoyens soient assurés de n’être jamais distraits de la juridiction ordinaire, hors les cas prévus par les lois...38.

111Et dans la commission, on rencontre rien de moins que : Henrion de Pansey, Cuvier, et plus encore Cormenin qui en fut l’âme et dont le rapport fait figure de grande page, non seulement de l’histoire du contentieux administratif comme de l’histoire des conflits, mais aussi de la littérature sur la justice française39. L’avocat aux conseils A.H. Taillandier en sera le secrétaire et analyste.

112Cormenin reconnaissait lui-même les débats et protestations auxquels le procédé du conflit donnait lieu et alors, tout à la fois, que son champ est incertain, que son régime est excessif, et que l’intervention du Conseil d’Etat n’atténue pas forcément la méfiance à son égard.

113Les uns trouvaient (évidemment !) cette compétence du Conseil d’Etat dangereuse, tel l’avocat aux conseils Lepoitevin, lui-même membre de la commission de 1828, en ce qu’Il répugne à toute idée de justice que ce soit le même pouvoir qui élève et qui juge les conflits40.

114Cormenin retiendra, alors qu’il y avait des propositions en ce sens, qu’il n’est pas acceptable en tout cas de transférer cette compétence à la Cour de cassation, pourtant juridiction suprême autant qu’incontestable : En effet, observait-il, La Cour de cassation... pourrait attirer... dans le sein des tribunaux... des matières de gouvernement et de pure exécution41.

115Finalement, pour lui, c’est bien au roi que doit appartenir le règlement des conflits, élément de la souveraineté elle-même ; Or il ne peut y avoir et il n’y a en France, de fait et de droit, d’autre roi que le roi42.

116Le consensus se formera sur la rationalisation de la technique même du conflit.

117Déjà, dans son livre Le Conseil d’Etat, paru en 1818, Cormenin fixait la ligne directrice consistant à éviter que l’exercice de la revendication administrative ne blesse les principes du droit civil ; il faut aussi que le règlement des conflits soit prompt43.

118La structure générale du conflit ne sera donc finalement pas touchée, ni la compétence du Conseil d’Etat pour son règlement, ni la compétence préfectorale pour son déclenchement

119On relève que l’intervention du ministère public, de préférence au préfet pour lancer le conflit, fut proposée et même préconisée par Cormenin, tant la vigilance des préfets peut être prise en défaut, alors que par les procureurs du roi, Les questions administratives seraient aperçues presque toujours au seuil même du litige et revendiquées avant les jugements ne fussent rendus de sorte qu’en prévenant les violations de compétence, on éviterait aussi l’annulation des jugemens (sic), chose toujours fâcheuse. Mais la décision préfectorale sembla finalement plus logique et plus efficace aussi, tout comme la compétence du Conseil d’Etat.

120Il fut aussi envisagé aussi que le préfet n’élève le conflit qu’en conseil de préfecture, mais avec alors le défaut d’alourdir la procédure, d’ôter au préfet sa responsabilité majeure en ce domaine et sans qu’il en résulte aucune garantie supplémentaire évidente.

121L’ordonnance de 1828 voulut aussi assurer un meilleur respect de l’autorité judiciaire.

122Le conflit ne pourra ainsi désormais être élevé que suite à une mise en demeure, minimum de convenances sociales, observera Taillandier44, des délais étant établis et aussi imposée une motivation précise du titre qui attribue à l’administration la connaissance du point litigieux, et un délai de principe de quarante jours étant disposé pour statuer (alors que le conflit de l’affaire Grétry s’était enlisé pendant cinq ans de 1823 à 1828, fut-il rappelé45.

123On insistera encore sur l’interdiction de conflit en matière criminelle (ce qui avait été fréquent dans des affaires de prêtres déportés, de déserteurs ou de prévenus d’émigration).

124Cormenin escomptait même qu’au fur et à mesure que la législation s’améliorera (optimisme !), les conflits diminueront, parce que les juges et les administrateurs connaîtront mieux les limites respectives de leurs attributions46.

125Il pensait aussi qu’ils seraient moins nombreux, en tout cas dans les Gouvernements représentatifs... parce que chaque citoyen peut y dénoncer à la tribune publique les actes arbitraires..., parce que les compétences... y sont clairement définies... et enfin parce que tous les agens (sic) du pouvoir y marchent sans cesse sous l’œil surveillant de l’opinion.

126Il sera noté que cette ordonnance ne fut pas déclarée applicable aux colonies, le conflit y demeurant donc sans grand encadrement47.

127Plus tard, au temps de la monarchie de Juillet, il y aura bien un projet de loi sur les conflits, préparé à l’initiative du garde des Sceaux Persil au sein même du Conseil d’Etat, mais jamais transmis aux Chambres48.

128Bien entendu, le débat redoublera sous Napoléon III sur cette compétence alors restituée au Conseil d’Etat après l’épisode du premier tribunal des conflits de 1848.

129Le conflit devait servir des causes très politiques, comme celle des biens d’Orléans même si on doit se souvenir que le conflit n’y fut confirmé qu’à une voix de majorité49. Il y aura aussi l’arrêt Rothshild de 1855 affirmant bien la compétence administrative. sur la responsabilité publique eu égard à la théorie de l’Etat débiteur, anticipation de l’arrêt Blanco.

130Finalement, le Second Empire sera le temps d’un ancrage de légitimité de la juridiction administrative au travers de ses contrôles de l’action publique50.

131La loi du 24 mai 1872 fera elle-même miraculeusement coïncider plus d’indépendance de la juridiction administrative avec sa meilleure coexistence avec la juridiction judiciaire.