I – Une petite préface

1« L’institution d’un ministère public appartient essentiellement à la nature des gouvernements représentatifs. Elle n’est, en effet, que le développement de cette idée, que les intérêts de toutes les parties qui constituent la société, doivent être représentés dans l’organisation de l’ordre social. Bien que le gouvernement représentatif soit un établissement récent en France, déjà, dans les temps reculés de notre monarchie, le ministère public y avait déployé avec énergie, à côté du despotisme royal, toute l’indépendance de son caractère : c’est que la pensée qu’il est appelé à réaliser, n’est point en France une pensée nouvelle ; c’est que le besoin d’une institution, qui fut comme la sauvegarde des libertés et des franchises de la nation, s’y fait sentir de bonne heure ». Ainsi débute Le ministère public en France, ouvrage publié en 1831 à Paris J.L.E. Ortolan, avocat à la Cour royale de Paris, et L. Ledeau, avocat1.

2J’y vois un bon début à ma propre contribution à ce colloque. Car les événements qui portent à la même époque en Italie le ministère public sont sur plusieurs points comparables à ce qui se passe en France. L’origine étrangère de cette institution n’est pas contestée : comme pour beaucoup d’autres normes substantielles et procédurales, nous avons hérité de la France, à travers la domination française, le ministère public qui, après sa création par Napoléon, à été repris durant la restauration dans plusieurs Etats composant le territoire italien, cela jusqu’à l’organisation du Royaume d’Italie. Ce ministère public, à la physionomie calquée sur le modèle français, auquel est reconnue la qualité de représentant du pouvoir exécutif sous la direction du ministre, faisant figure de créature polymorphe dotée de plusieurs pouvoirs, apparaît en Italie avec la loi du 13 novembre 1859 n° 3781 (art. 146)2. Bien que Pierre Dolce, secrétaire du procureur général royal de la Cour d’appel de Brescia, qui écrit en 1813 un ouvrage intitulé Origine e attribuzioni del Pubblico Ministero nel Regno d’Italia, relève au cours des siècles passés, des institutions presque similaires depuis la domination romaine, il ne met pas en doute pas la nouveauté chez les Italiens de la figure du ministère public, tenant à la qualité, à la multiplicité et à l’importance des attributions politiques, civiles et criminelles à lui confiées3.

3Lors de l’introduction du nouveau système d’organisation judiciaire, le ministère public fut donc conservé, malgré les nombreuses critiques qui s’élevèrent, touchant aux fonctions =qu’il exerçait et à son rôle au sein de l’ordre judiciaire.

4Pour la Lombardie, ce n’était une nouveauté qu’en partie. Charles Zendrini, de Bergame, à l’issue de sa formation en droit à Pavie, soutenait en 1863 une thèse intitulée Du ministère public dans les jugements pénaux. Deux ans après la création du Royaume d’Italie, qui devait être agrandi dans les années suivantes au rythme de l’unification italienne, l’impétrant, face à la commission d’examen, se montrait favorable au ministère public dans le domaine pénal. Il décrivait cette magistrature comme une importante innovation dans un territoire où s’étaient déroulées d’autres expériences ayant souvent laissé de mauvais souvenirs. De la même façon un auteur anonyme (en fait il s’agit d’un professeur de l’Université de Pavie, Agostino Reale, écrivit en 1849 un petit essai Breve esposizione dell’origine e dei progressi dell’istituzione del pubblico ministero publié à Pavie. Tirant argument d’un rapport envoyé par Alexander Bach, alors ministre de la Justice4, à l’empereur François-Joseph en date 8 juin 1849), il décrivait les origines françaises du ministère public et soulignait le caractère exclusivement judiciaire de ses attributions telles que les prévoyait la loi des 16-24 août 1790, par comparaison avec les fonctions qu’il exerçait à l’époque précédente, de nature tant judiciaire que politique. L’institution, considérée comme essentielle dans le cadre d’une monarchie constitutionnelle où la justice vient du souverain, avait la charge de représenter le pouvoir souverain dans la mission de poursuivre tous ceux qui se rendaient coupables d’attentat à l’ordre social et à la sûreté publique. Elle était en même temps un moyen de communication entre le roi et l’autorité judiciaire, cette dernière devant être indépendante dans l’exercice de ses fonctions, même si une surveillance générale par le souverain était réputée nécessaire5.

II – Le principe de la légalité ou... de l’opportunité jusqu’à la formation du Royaume d’Italie

5Un des problèmes les plus délicats liés à cette institution était l’application du principe de la légalité ou, à l’inverse, de l’opportunité des poursuites exercées par le ministère public. La question continuera longtemps de se poser en Italie et prendra même un caractère plus aigu dans les dernières décennies du vingtième siècle. Le premier code de procédure pénale en Italie en 1807, lié au nom de Gian Domenico Romagnosi (juriste et philosophe, écrivain généreux assez engagé dans le domaine pénal) semblait pencher en faveur du principe de la légalité des poursuites « essentiellement publiques ». C’est ce que prévoit ‘son’ code de procédure criminelle de 1807, le seul code autochtone élaboré par des juristes italiens, entré en vigueur dans le Royaume d’Italie napoléonien. Son article 2 prescrit : « Chaque délit donne lieu à action pénale ». Quant à l’article 4, il précise : « La poursuite est essentiellement publique ». Sur ce point, il suit la formulation de l’article 1^er des Disposizioni preliminari du Metodo di procedura criminelle de 1806, premier projet imprimé des travaux préparatoires du code de procédure criminelle pour le Royaume d’Italie. Cet article 1^er est lui-même lié à l’article 4 du code des délits et des peines de 1795, autrement appelé Code Merlin : « Dans les délits que le code pénal qualifie de publics, la poursuite est exercée d’office par les fonctionnaires publics chargés par la loi... ». Il s’agissait des commissaires de police au niveau des juges de paix et surtout les procureurs royaux ou les procureurs généraux royaux au niveau des tribunaux ‘correctionnels’ et des cours).

6Peu de temps après, le même auteur dans un de ses essais (Nécessità d’una dichiarazione di massima per distinguere quando il Ministero Pubblico debba agire d’ufficio, e quando dietro istanza della parte, écrit après 1810) dénonçait les dangers d’un système fondé sur l’opportunité des poursuites, car cela pouvait conduire à voir -disait-il- un ministère public ne pas agir quand il devrait et agir quand il ne devrait pas. Ses réflexions, quoique destinées en l’occurrence à poser des limites à l’action publique en l’absence d’une plainte, ce que la loi prévoyait, révélaient sa volonté de censurer l’arbitraire dans le domaine de l’action pénale6. Il est en tout cas certain que le principe de la poursuite obligatoire n’a pas toujours été respecté.

7Pellegrino Rossi dans son Traité de droit pénal se prononçait en faveur d’une utilisation raisonnable du système de l’opportunité. Il prenait en considération l’utilité d’une action de la justice en faveur du maintien de l’ordre social, avec les conséquences d’un tel principe sur l’autorité, la sanction pénale et le procès. Il estimait qu’il fallait que le législateur accorde la faculté de ne pas poursuivre afin que la justice, destinée en principe au maintien de l’ordre social, ne devienne pas un facteur de désordre. C’est pourquoi on confiait à celui qui était appelé à poursuivre les crimes le soin d’engager la poursuite ou d’y renoncer en fonction de considérations liées à l’opportunité sociale7.

III – Du code de 1865 au code de 1913 : un ministère public qui change...

8En Italie, les travaux du code de procédure pénale engagés à partir du 1^er janvier 1866, ont abouti à confirmer le principe de la légalité des poursuites. Pourtant, Joseph Pisanelli, l’âme de notre code civil de 1865, envisageait une solution différente. Déjà en 1863 il avait élaboré trois projets de réforme partielle de la procédure pénale et en 1864 le projet d’un premier livre du nouveau code, tout de suite censuré et laissé de côté. Il avait proposé cette solution différente au Sénat au cours de la session du 18 février 1864, dédiée au projet de loi portant sur quelques modifications du code de procédure pénale et portant sur la compétence des juges pénaux di mandamento8). Il suggérait de s’inspirer du modèle français qui permettait de s’appuyer sur des considérations d’intérêt public. Les difficultés rencontrées par le système judiciaire tenant à l’impossibilité d’engager immédiatement toutes les procédures en s’appuyant sur les moyens humains et financiers nécessaires, le conduisaient à préconiser des critères de priorité précis en matière de politique criminelle. Il fallait par exemple évaluer l’opportunité de poursuivre ou non des crimes anodins, qui ne causaient que des troubles limités à l’ordre social. Il convenait également de conditionner, le cas échéant, la poursuite de certaines catégories de crimes au dépôt d’une plainte de la victime. Il paraissait nécessaire de trouver des solutions capables de produire un effet déflationniste sur la masse des procédures à diligenter tout en assurant une justice plus disponible et efficace tant à l’accusé qu’ à la victime du crime. Tout cela explique sa proposition de soumettre l’action pénale à des considérations d’opportunité, dans des limites raisonnables. Malgré la pertinence de ces analyses, le problème semble ne pas exister aux yeux de la doctrine du dix-neuvième siècle lorsqu’elle commente l’article du code de procédure pénale consacré à ce sujet.

9Dans cette position, le caractère politique du ministère public a joué un rôle indiscutable, soit que son office ait été lié au pouvoir exécutif conformément au système italien du dix-neuvième et de la première moitié du vingtième siècle, soit qu’il ait pu s’affirmer comme un juge indépendant du pouvoir politique, ce dernier représenté par le gouvernement. Ce caractère politique est en Italie souligné par plusieurs auteurs. On peut d’abord mentionner Giuseppe Carmignani, criminaliste de renom, longtemps professeur de droit criminel à Pise, modèle de la figure du pénaliste professionnel pour reprendre l’expression de Mario Sbriccoli. Illustre avocat, il publie en 1841 un essai intitulé « Cenni storico-giuridici sul Ministero Pubblico » dans les Annali di giurisprudenza. qui constituent l’une des premières revues juridiques importantes en Italie. Décrivant les missions du ministère public, il les déclare plus politiques que judiciaires9.

10Tout de suite après l’unification italienne un avocat très attentif aux problèmes de la réforme de l’ordre judiciaire, Giovanni Carcano, reçut de l’ordre des avocats milanais la charge d’étudier le rôle et les fonctions du ministère public, afin d’élaborer des propositions. Cet avocat de Milan était qualifié d’être « génial, brillant et verbeux au point de devenir prolixe10 ». Dans un riche essai publié en 1866, il dressa du ministère public un portrait tendant à en prononcer la suppression. Il niait l’utilité de son action et proposait de la confier aux juges dans l’exercice de leur fonction judiciaire. La tâche que Merlin confiait au ministère public11 était méconnue par Carcano car il n’était pas possible d’après lui d’imaginer chez les titulaires de cette fonction une primauté intellectuelle et morale par rapport aux juges. Au contraire : la qualité de l’activité exercée par les juges bénéficiait d’une présomption de supériorité par rapport aux membres du ministère public12. Carcano refusait le ministère public, qui semblait porter atteinte au principe selon lequel chaque institution a la capacité de se suffire à soi-même. Si le ministère public voulait être d’une façon ou d’une autre utile à la magistrature, il fallait qu’il se borne, selon l’avis du juriste lombard, à faire fonction de simple mémoire de la loi auprès du juge, lui fournissant un commentaire de la loi sans prétendre ajouter rien d’autre. Cette proposition tendait à confiner le ministère public dans un rôle très modeste, sans trop d’efficacité du point de vue pratique.

11En 1873 dans un discours d’ouverture de l’année judiciaire, Francesco Carrara, professeur de droit pénal et considéré comme le fondateur de l’école classique, prononçait, alors que la polémique battait son plein, des propos incisifs sur l’office du ministère public. Qu’on les approuve totalement ou partiellement, ou qu’on les réfute, ces propos nous aident à nous concentrer sur les aspects les plus évidents du problème : « Il y a celui qui a dit que le ministère public est le fils aîné de la justice. Sur un plan chronologique, le ministère public qui poursuit les coupables peut s’attribuer une telle qualité car la poursuite est le premier moment dans lequel la justice pénale s’exprime. Pour autant, le ministère public qui aspire à exercer la surveillance, c’est-à-dire le contrôle des magistrats ne se présente pas tout à fait comme un fils de la justice ou alors s’il avait droit à cette qualité, ce serait comme Oreste l’était. En fait, il est fils de la politique, ce que chacun connaît trop souvent comme l’autre nom de la tyrannie. En tant que fils de la politique, il est alors le pire ennemi de la justice s’il a le pouvoir d’asservir d’une quelconque façon, directe ou indirecte, la conscience de ceux qui jugent »13.

12En 1875, Émile Federici, substitut du procureur du Roi et secrétaire du procureur général près la Cour d’appel de Venise, ne pouvait que défendre la sphère d’action du ministère public, qui s’étendait du procès pénal au procès civil, qui se déployait au sein des juridictions tant contentieuse que volontaire, et qui incluait un éventail très large d’activités dans le domaine de l’administration judiciaire et politique. Les fonctions exercées, très différentes les unes des autres, étaient minutieusement décrites, presque avec orgueil, afin de mettre en lumière le rôle déterminant joué dans le fonctionnement de l’État par ce petit groupe de personnalités, surtout comparé au nombre des juges, de surcroît privées de l’inamovibilité.

13Il cherchait à surmonter les objections les plus fortes qui étaient adressées au régime actuel. En particulier, il n’était pas d’accord sur l’évaluation négative qui était portée sur l’ingérence du ministère public en tant qu’organe du pouvoir exécutif dans la surveillance disciplinaire des juges et, encore, sur l’influence exercée par le ministère public sur leur avancement, leur affectation et leur transfert. Selon les juristes hostiles à cette situation, il y avait là un des obstacles les plus forts à l’indépendance des juges14.

14En 1880, Francesco Lafrancesca, avocat général à la Cour de cassation, dédia ses Nouvelles Considérations sur le ministère public dans l’ordre judiciaire, à Pasquale Stanislao Mancini alors ministre garde des Sceaux. Il employait des termes très forts, très métaphoriques, afin de combattre les jugements défavorables à l’institution du ministère public. Il en défendait la vitalité et la valeur dans la configuration actuelle et soulignait les dangers liés à son éventuelle disparition : « Le ministère public n’est pas un arbre affaibli qu’il faut abattre d’un coup de hache mais un arbre plein de vie et d’épanouissement ». Il dénonçait également les périls qui pourraient résulter des changements susceptibles d’être introduits dans ses traits distinctifs dominants. Il proposait de lui donner une plus grande liberté et une plus grande indépendance en s’inspirant de certaines expériences étrangères dont il tirait des arguments en faveur de l’institution15. La même année, Gabriele Napodano exprimait un avis très sévère sur cette dernière16.

15Au début de 1880, en présence de personnalités politiques influentes, Minghetti avait tenu à Naples un discours sur l’ingérence des députés dans les choses de justice et dans l’administration publique. Il considérait qu’il y avait là un problème à surmonter par des mesures et par des garanties introduites dans l’ordre juridique étatique. Son discours avait suscité une motion de censure déposée par un groupe de députés qui voyaient dans ses propos une offense aux prérogatives du Parlement. Minghetti revint rapidement sur le sujet avec une détermination renouvelée et tout à fait évidente dans un essai flamboyant paru en 1881, intitulé I partiti politici e l’ingerenza loro nella giustizia e nell’amministrazione, publié plusieurs fois en Italie à la fin du XIX^e siècle et bénéficiant d’une réimpression significative à la fin de la deuxième guerre mondiale, en 1945, et de trois autres éditions dans les années 1990. Le grand homme d’État, s’appuyant sur l’analyse des institutions françaises, allemandes, anglaises, américaines, espagnoles, portugaises et grecques, prenait la défense de l’institution du ministère publique bien qu’il jugeait son action parfois discutable. Le problème était d’assurer l’impartialité au sein de la justice et de l’administration sous un gouvernement dominé par les partis. Reconnaissant qu’il était impossible d’avoir des formes libres de gouvernement sans l’existence de partis et sans le libre jeu de leur activité, et constatant la tendance naturelle des partis à exercer une ingérence indue au sein de la justice et de l’administration, il s’interrogeait sur les moyens susceptibles de protéger la constitution politique dans ces dommages.

16Il abordait la question sans tabou, soutenant qu’une réforme des institutions était sans aucun doute nécessaire. Il considérait que l’arbitraire du ministère public s’accroissait du fait du défaut de clarté des lois dans certains domaines et du fait de leur interprétation obscure. Le procureur du Roi n’agit pas sous la forme d’une action publique s’appuyant sur des lois constantes mais sur la pression du gouvernement. Il fournissait de nombreux exemples de cette tendance : associations ayant pour but la subversion de l’ordre social traduites devant les tribunaux ou à l’inverse laissées libres ; journaux poursuivis et journaux laissés libres malgré leur conduite coupable, avec des offenses au Roi ou au Pape non poursuivies ; apologies de faits qualifiés par le code pénal de crimes ou délits, provocations à la haine entre classes sociales, articles dans les journaux où les bonnes mœurs étaient offensés, toutes actions que les procureurs ne prenaient pas en considération jusqu’à ce que, tout à coup, ces procureurs agissent. L’opinion publique pouvait alors avoir le sentiment que leur action n’était pas spontanée mais commandée par le gouvernement central. Le ministre-député prévoyait, si ce problème ne recevait pas de solution, que les constitutions modernes ne pourraient pas durer et seraient rejetées par les opinions publiques de la même façon que les gouvernements absolus17.

17Antoine Buccellati, Milanais lui aussi, alors professeur de droit pénal à l’Université de Pavie, n’arrivait pas à trouver de raisons valables à la situation ambiguë du ministère public, ce qu’il critiquait de façon vigoureuse. Le ministère public doit, à son avis, éviter d’apparaître comme un personnage hermaphrodite, comme « un magistrat qui présente ses compliments à la politique, qui fait de la politique sur le dos de la magistature » en s’affirmant comme un représentant du pouvoir exécutif. Cette dénonciation renvoie à la pensée de Carcano. Si la première qualité d’un État qui se veut fondée sur la notion de Justice devrait affirmer la supériorité de la justice même, cette dernière serait conduit à échapper aux influences publiques et aux intérêts privés. En découlait l’indépendance nécessaire de l’organe appelé à exercer la poursuite, ce qui conduisait à confier cette prérogative au pouvoir judiciaire sans autre option, en veillant à assurer une distinction convenable entre accusation et jugement, donc à faire fixer par la loi des règles distinguant les rôles18.

18Depuis 1865 jusqu’à la fin du XIX^e siècle se développèrent plusieurs projets de réforme du premier code de procédure pénale en vigueur à partir du 1^er janvier 1866. A peine un mois avant son entrée en vigueur, on changea les articles 353 et 678 sur les pouvoirs du ministère public et sur les droits des prévenus à l’appel19. Jusqu’en 1896 il y eut au moins dix projets présentés sans succès par le gouvernement, parfois sous forme de textes partiels, comme avec les projets De Falco, Villa20, Tajani, Ferraris21, Calenda di Tavani22, Costa23, Orlando, Fani. Il y eut également des projets plus complets constitué par un code présenté de façon ordonnée, mais ces efforts n’aboutirent pas à des résultats significatifs. Changent d’abord les principes qui avaient inspiré la structure du procès pénal que l’on souhaite désormais concevoir comme construit de façon scientifique. Certains refusent quelques valeurs fondamentales comme le principe du contradictoire, comme l’oralité, comme le jury, comme les garanties de la défense. Il en va ainsi dans le projet composé par la commission Bonacci dont l’âme et l’inspirateur est Raffaele Garofalo24). Néanmoins dans une phase ultérieure, entre la fin XIX^e siècle et les premières années XX^e siècle l’intervention de personnages plus modérés et très actifs permet de réaliser une restauration partielle du texte antérieur. Luigi Lucchini fournit un exemple de cette position25.

19Raffaele Garofalo et Luigi Carelli, partisans appréciés de l’école positiviste et hauts magistrats napolitains, composaient, vers la fin des années 1880, un projet vaste et articulé de réforme du code de 1865. Ce projet mérite notre attention pour les horizons non limités de la structure et pour l’engagement employé dans la rédaction. S’agissant du principe de la légalité des poursuites et de la nécessité ’sociale’ du châtiment de chaque crime afin d’empêcher toute perturbation de la sensibilité publique, la nécessité ‘sociale’ étant réputée au niveau théorique « inexorable, aveugle, fatale », les deux auteurs se rendaient eux-mêmes à l’impossibilité de réaliser dans la pratique le concept de l’égalité absolue dans l’application de la loi pénale « dans tous les cas, dans tous les temps et contre toutes personnes »26.

20Le garde des Sceaux Enrico Pessina, un professeur de droit pénal renommé, envoyait une circulaire en date 28 février 1885 aux procureurs généraux de Venise, Bologne et Parme afin de communiquer la volonté du gouvernement d’empêcher les grèves générales qui menaçaient au printemps : il leur confiait la charge d’agir en justice contre les chômeurs accusés de manifestations séditieuses et de dissoudre les associations ouvrières, ou au moins d’ordonner des perquisitions et des séquestres dans les sièges sociaux.

21Entre 1907 et 1908 suivaient quelques réformes, très significatives quoique peu efficaces : elles furent voulues par Vittorio Emanuele Orlando, un grand juriste italien spécialisé en droit administratif, alors garde des Sceaux, qui dans le passé avait critiqué le défaut d’indépendance de la magistrature vis-à-vis du pouvoir exécutif. La loi du 14 juillet 1907 institua le Conseil supérieur de la magistrature. L’année suivante, la loi du 24 juillet 1908 fixa la garantie de l’inamovibilité des juges de leur siège27. Mais la réussite de ces lois ne fut pas très grande. Ludovico Mortara jugeait ces lois avortées par rapport aux buts fixés, même s’il excluait une émancipation absolue de la magistrature et par conséquent -disait-il- contre l’isolement, contre la séparation par rapport au pouvoir exécutif et contre un autogouvernement poussé à l’extrême, estimant dangereux dans un Etat démocratique l’existence d’un pouvoir absolu exercé par un organe qui n’était pas soumis à un contrôle28.

22Le code de 191329 qui eut une vie très courte, organise de façon ambigüe les caractéristiques du ministère public. Il lui assigne des pouvoirs mixtes non seulement de mise en accusation du coupable mais aussi de défense de l’innocent. Il accorde le pouvoir d’abandonner les poursuites tant aux magistrats du parquet qu’au juge d’instruction. Fait son apparition, sous une nouvelle forme, le principe de légalité qui subordonne le pouvoir de châtier à une sentence prononcée selon les formes établies par la loi (« Nessuno può essere punito se non in forza di una sentenza pronunziata con le forme stabilite dalla legge »), en liaison étroite -comme le disait le garde des Sceaux dans son rapport sur le projet de 1911 – avec l’art. 1^er du code pénal afin de « fixer les frontières que le pouvoir social ne pouvait pas dépasser pour ce qui est de la forme comme du fond »30. Bien que le principe de légalité soit confirmé, Silvio Longhi, savant magistrat, alors conseiller à la Cour de cassation, interprète l’art. 179 co. 2 qui règle l’inaction du ministère public, c’est-à-dire l’abandon de la poursuite, la soumettant à un décret du juge d’instruction à la demande du ministère public, mais de façon non rigoureuse. En effet, dans le cadre d’une « légalité juridictionnellement garantie », le code donne en revanche une marge importante au pouvoir discrétionnaire du ministère public considérant l’intervention du juge d’instruction comme non nécessaire et laissant le magistrat du parquet maître d’établir un « classement sans suite » pour les cas relevant de la ‘bagatelle’31.

23L’image du ministère public semble changer. Il n’est pas non plus partie mais organe de la justice. Il n’est pas seulement titulaire du pouvoir exécutif mais appelé à promouvoir la justice et l’intérêt de l’État. Il doit assurer la liberté civile de la personne, et pas seulement punir le coupable. En découlaient des pouvoirs multiples qui allaient de la poursuite au recours contre les sentences dans l’intérêt de l’accusé, et à la faculté de promouvoir la révision des sentences de condamnation. Simultanément, on imposait l’obligation pour le ministère public de produire les preuves non seulement à charge mais aussi à décharge de l’accusé. Mais bientôt ces règles ne sont plus agréées... comme, du reste, le nouveau code lui-même.

IV – Le ministère public au XX^e siècle entre le code de 1930 et la constitution républicaine

24Sous le régime fasciste, le code de 1930, en vigueur en Italie jusqu’en 1989, donne de nouveau au ministère public le rôle d’une partie tout en renforçant ses pouvoirs. A titre d’exemple le pouvoir d’abandonner la poursuite qui n’est plus partagé avec le juge d’instruction. Ce choix ne se fit pas sans discussions. La Relazione ministeriale annexe au projet de loi présenté par le garde des Sceaux Alfredo Rocco dans la séance du 13 janvier 1925, préfigurait déjà d’importants changements touchant l’image et les pouvoirs du ministère public. L’équilibre du code de 1913 était censuré sans ménager les termes utilisés en le décrivant comme « inspirée par une indépendance hyperbolique et la neutralité » pour reprendre les formules du ministre. Il s’agissait de distinguer avec précision la fonction de juger, qui appartenait au juge en tant qu’organe du pouvoir judiciaire, et la fonction accusatoire qui revenait au ministère public en qualité d’organe du pouvoir exécutif.

25Il jouissait, d’après les propos du ministre, de la faculté de renoncer à la poursuite tandis qu’on le privait du pouvoir d’agir dans l’intérêt et pour le compte de l’accusé, ce qui ne correspond pas à la fonction de partie que l’on voulait lui rendre : « Perché se il pubblico ministero, come organo distinto dal giudice deve conservarsi, esso non può essere raffigurato che come rappresentante dello Stato nella sua funzione esecutiva, e corne attore e parte nel processo penale. Che se un tal carattere si volesse negargli, per farne un duplicato del giudice, tanto varrebbe abolirlo del tutto e configurare tutto il processo penale come un procedimento ex officio che il giudice mette in moto per sua propria iniziativa »32.

26Mais la perspective à peine ébauchée n’obtint pas le consentement de tous. Le député Sarrocchi, membre de la commission appelée à examiner le projet de loi, était hostile à l’abrogation de l’art. 179 du code de procédure pénale de 1913 qui obligeait le ministère public à requérir auprès du juge d’instruction le décret d’abandon « si pour le fait il ne faut pas déclencher la poursuite ». Il attirait l’attention sur les dommages d’une « latitude laissée à l’arbitraire... pas autant pour les abus que l’on rendait possibles que parce que l’on en faisait apercevoir la crainte ». Il soulignait aussi que la ‘nouveauté’ entraînait la possibilité d’une extension de l’ingérence du pouvoir politique dans l’exercice de la poursuite33.

27Au Sénat intervenait le sénateur professeur Alessandro Stoppato, illustre juriste, qui se prononçait en faveur du principe de la légalité « car une réforme en sens contraire donnant la priorité au principe d’opportunité ne constituerait pas un progrès législatif ni n’améliorerait le système procédural », et contre l’abrogation de l’article 17934. « Le ministère public peut être et est parfois appelé à agir afin de protéger l’innocence dans les mêmes sens et les mêmes buts que l’accusé. L’État a le même intérêt à obtenir l’absolution de l’innocent qu’à prononcer la condamnation du coupable ».

28Suivirent beaucoup d’interventions des juges du siège et des magistrats du parquet auxquels on avait demandé un avis. Les magistrats donnent toute leur adhésion à une réforme qu’ils jugent sage et opportune, parce qu’elle imprime au procès célérité et simplicité. En revanche, la Cour de cassation (et partiellement la Cour d’appel de Milan) ne vont pas accepter intégralement la projet du gouvernement et de proposer une solution afin de rendre le contrôle du juge d’instruction réel, donc non illusoire35.

29Parmi les professeurs de l’Université italienne, si certains ne refusent pas leur approbation, d’autres sont moins enthousiastes36. Les deux Faculté de droit de Milan, l’étatique et la catholique, manifestent leur avis réservé en raison de l’absence de garanties et de la possibilité de pressions politiques, et celles, encore pires, des autorités locaux. L’Université de Cagliari se prononce contre l’abolition de la garantie juridictionnelle. D’autres Universités en revanche semblent plus favorables à de choix inspirés par le pragmatisme...37

30Les commissions royales et les syndicats des avocats, appelés à donner leur avis, ne versent pas dans les éloges. Ils formulent au contraire des critiques, soit de façon modérée soit de façon nettement violente38. Malgré les doutes soulevés dont le garde des Sceaux dit avoir tenu compte, la substance des normes du projet définitif reste la même : l’article 74 maintient le pouvoir d’abandon de la poursuite sans possibilité de contrôle de la part du juge, aussi bien que des particuliers. Alfredo Rocco dans sa Relazione défendait tout à fait le rôle de partie confié au ministère public qui, sui generis, « agit dans l’intérêt de l’État pour un but de droit public et qui, dans son activité, reste tenu par les devoirs de loyauté et d’objectivité qui sont propres à chaque fonction publique »39.

31Pendant la deuxième guerre mondiale il y eut des changements : la nouvelle loi sur l’ordre judiciaire (R.D. 30 janvier 1941 n. 12) mettait à la charge du ministère public le devoir d’exercer les fonctions que lui confiaient la loi sous la direction du ministère des Grâces et de la Justice (art. 69). On renouvelait la formule par rapport à celle qui contenait le renvoi à la ‘traditionnelle’ qualification de représentant du pouvoir exécutif auprès de l’autorité judiciaire sous la direction du ministère des Grâces et de la Justice encore présente dans l’article 77 de la loi sur l’ordre judiciaire de 1923. Il ne s’agissait pas, dans l’intention du législateur, de diminuer les liens avec le pouvoir exécutif. Pendant les travaux de la commission préparatoire, on remarquait que le changement de la définition relevait d’un scrupule de précision, car le représentant de l’État dans la fonction exécutive n’est pas le ministère public mais le ministère des Grâces et de la Justice sous la surveillance et la direction duquel le ministère public exerce ses fonctions. On estimait que le ministre avait aussi le pouvoir d’examiner, seulement à l’égard du ministère public, le déroulement de chaque procès. Les affirmations contenues dans le rapport du garde des Sceaux au décret Sont significatives : « Parmi toutes les fonctions du ministère public, les principales qui sont de faire valoir par la poursuite la volonté punitive de l’État et de promouvoir l’exécution des dispositions du juge, ont un caractère supérieurement administratif et appartiennent donc à l’activité propre au gouvernement. Les conséquences logiques et juridiques de cet indiscutable principe sont qu’entre le ministère public et la juridiction il y a une distinction fonctionnelle nette et unique à tel point qu’il appartient au gouvernement non seulement de surveiller mais aussi de diriger l’activité du ministère public »40.

32En 1942, Giuliano Vassalli41 écrivait son fameux ouvrage La potestà punitiva, qui poursuivait un but différent, en réduisant le ministère public au domaine de la juridiction, qui comprend les pouvoirs du juge et ceux du ministère public, tous tenus de se conduire afin d’assurer le respect le plus objectif possible de l’ordre juridique. Organe neutre ou de justice, il doit donc agir impartialement pour la mise en œuvre du droit et pour la protection des intérêts généraux de l’ordre. Sa fonction devrait consister à « promouvoir l’application judiciaire et l’exécution de la loi comme telle, ... de servir à l’accomplissement de la justice concourant avec le juge à l’accomplissement et à l’exécution de la loi ». Il observait aussi que le ministère public, comme tous les autres pouvoirs de l’État, ne pouvait pas être étranger à la vie de l’État même et aux exigences du monde contemporain. Il estimait que, dans la magistrature, il y avait un devoir, de nature politique, de tenir compte de ces exigences. Il inscrivait dans les compétences du gouvernement, titulaire de toutes les fonctions proprement politiques, de vérifier l’accomplissement de ce devoir. Mais pour un fonctionnement correct de la justice en dehors des ingérences politiques, et afin de respecter l’indépendance du juge, qui tire son pouvoir directement du roi -dit-il- un contrôle politique direct du gouvernement sur les juges est impossible. Voici alors le ministère public qui se retrouve comme un intermédiaire entre le gouvernement et la juridiction, « dont on peut dire, en un sens, qu’il vient du ministère des Grâces et de la Justice, c’est-à-dire de ce membre du gouvernement auquel est dévolu le contrôle politique sur l’administration de la justice étatique. Et la fonction de toute façon exercée par le gouvernement, à savoir le ministre de la Justice, par l’intermédiaire du ministère public sur la poursuite, est une fonction typique de nature politique ou de gouvernement, qui n’implique pas une insertion du ministère public parmi les organes du pouvoir exécutif : ce n’est pas un moyen pour l’exercice des pouvoirs... ». Quant aux deux articles fondamentaux (les articles 1 et 74 du code de procédure pénale de 1930), « il semblerait en pouvoir déduire... » une possible dispense de tout devoir d’engager la poursuite seulement en présence d’un manque manifeste de fondement du rapport, de l’expertise, de la dénonciation, de la plainte ou de l’instance, de telle façon qu’il concluait, avec une presque égale prudence : « il ne semble pas que la poursuite constitue une activité discrétionnaire du ministère public »42. Il s’appliquait à analyser les mots que le garde des Sceaux Rocco avait prononcés dans le rapport au Sénat du royaume le 5 juin et le 17 décembre 1925, ou à la Chambre des députés le 25 mai de la même année afin de déduire aussi de l’intention du législateur que l’exercice de la poursuite est non seulement un droit mais un devoir. Au regard du pouvoir discrétionnaire ‘technique’ du ministère public dans la poursuite, à laquelle Rocco (le ministère public était sa créature « préférée : en effet il en dilate les pouvoirs »43) se référait de façon explicite, il se limitait à préciser qu’il s’agissait d’un pouvoir d’apprécier et d’autoriser les conditions préalables de la poursuite44. Son abandon était remis au seul ministère public, présenté comme le sujet « le plus indiqué et fonctionnellement compétent » pour évaluer « l’intérêt répressif »45.

33Un décret du lieutenant de 1944 restaurait le pouvoir du juge d’instruction de décider de l’abandon de la poursuite. Par une loi de 1946, on plaçait l’action du ministère public sous la vigilance du ministre des Grâces et de la Justice. Déjà dans une loi de 1941 il y avait un affaiblissement des liens : le ministère public n’était pas le représentant du pouvoir exécutif mais il exerçait ses fonctions sous la direction du ministre46.

34Pendant le débat qui s’est déroulé au cours des travaux préparatoires de la constitution italienne, on peut marquer un lien strict entre la position du ministère public et le principe de la légalité des poursuites. À l’issue des travaux, la constitution consacre par les articles 101, 104 et 107 le principe de l’exclusive soumission des juges aux lois et la position de la magistrature comme ordre autonome et indépendant y compris les magistrats du parquet. En outre à l’article 112, figure le principe de la légalité des poursuites qu’il appartient au ministère public d’exercer47.

35Quant aux fonctions du ministère public en tant qu’organe de justice, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle s’est développée sous le vieux code de procédure pénale, autour de l’article 112, considéré comme un corollaire de l’indépendance du magistrat, bien que parfois avec des nuances négligeables. Cette jurisprudence a confirmé pour longtemps cette configuration.

36En 1970, par exemple, on pouvait affirmer, par rapport à l’article 24 co. 2 de notre constitution sur le droit de la défense, que « le ministère public ne fait pas valoir des intérêts particuliers, mais qu’il agit exclusivement en faveur de l’intérêt général pour l’application de la loi ». Il poursuit, comme on a l’habitude de le dire, des buts de la justice, « non partie au sens strict » (sent. 190/1970)48.

37En 1971, par rapport aux articles 101, co. 2, 25, co. 1, 102, 107, 112 e 111, co. 1 Cost., on déclare qu’au ministère public « est réservée la fonction de collaboration judiciaire organique, avec des buts de justice et dans l’intérêt objectif de la loi » (sent 123/1971). En 1972, par rapport notamment aux articles 3 et 24 Cost., son rôle est toujours qualifié comme « l’exercice d’une fonction publique à développer super partes sous la tutelle des intérêts supérieurs d’une justice objective » (sent. 63/1972). sans exclure « que dans la dialectique du procès il doit être considéré partie ».

38En 1975, la Cour affirme que, même si « le ministère public ne peut être qualifié de juge au sens strict, il est en tout cas magistrat ». L’on peut en trouver une preuve dans les dispositions des articles portant sur lui dans le titre VI de la constitution relatif à La magistratura : « dans le concept de juridiction il faut comprendre non seulement l’activité décisoire qui est propre au juge, mais aussi l’activité d’exercice de la poursuite qui est coordonnée avec la première dans un rapport de compénétration organique par rapports aux buts de justice attribués par l’art. 112 Cost. » (sent. 96/1975)49.

V – Les derniers bouleversements entre XX^e et XXI^e siècle

39L’entrée en vigueur du nouveau code de procédure pénale (1988), malgré son caractère ‘accusatoire’, n’a pas poussé la Cour constitutionnelle à dessiner de nouveau le rôle du ministère public de telle façon que le décalage est visible dans plusieurs articles entre les fonctions du ministère public et celles du juge, qui doivent être plus clairement distinguées. En 1991 (sent. 88/1991) elle a déclaré que « la cassation de chaque contamination fonctionnelle entre juge et organe d’accusation – notamment dans le domaine de la formation de la preuve et de la liberté personnelle – n’entraîne pas, sur les plans structurel et organique, que le ministère public soit séparé de la magistrature constituée en ordre autonome et indépendant ». Elle n’entraîne pas non plus une modification du rôle du ministère public qui « n’est pas celui de pur accusateur, mais bien d’organe de justice contraint à rechercher tous les éléments probatoires pour une juste décision, y compris les éléments favorables à l’accusé ». Quant à la poursuite ‘obligatoire’, la même décision affirme que le principe de la légalité, rendant obligatoire la répression des poursuites en dehors de la loi pénale, réclame, pour se concrétiser, la légalité de la procédure. Cette légalité, dans un système comme le nôtre, fondé sur le principe de l’égalité de tous les citoyens devant la loi, notamment pénale, ne peut être sauvegardée que par la poursuite obligatoire. Réaliser la légalité dans l’égalité n’est en revanche pas possible de façon concrète si l’organe auquel la poursuite est confiée relève d’autres pouvoirs. Dans ces conditions, l’indépendance du ministère public est une condition requise dont il faut absolument tenir compte. La conséquence est que « le principe de la légalité des poursuites est donc le point de convergence d’un ensemble de principes fondamentaux du système constitutionnel, de telle sorte que, s’il faisait défaut, l’aménagement d’ensemble en serait altéré »50. En 2009 encore (sent. 121/2009), la Cour a affirmé que « l’exigence de rationalité » des interventions législatives dans le domaine « se révèle de plus en plus prégnante lorsque ces interventions se traduisent en normes qui empêchent la poursuite ; néanmoins, afin que l’art. 112 ne soit pas compromis, les normes doivent se révéler intrinsèquement rationnelles de telle sorte qu’elles ne produisent pas de disparité de traitement entre situations analogues »51.

40Dans les dernières décennies du dernier siècle on a aussi considéré le problème -je dois simplifier – dans la perspective d’un passage du système de la légalité des poursuites au principe de l’opportunité. Il y a des circulaires -celle du président de la Cour d’appel de Turin en 1989, et du procureur général de la même cour, adressée aux magistrats du parquet, ont été exemplaires52 – qui ont indiqué les crimes à poursuivre de façon plus déterminée que d’autres. Les raisons sont aussi liées à une crise de la justice, au poids trop lourd du contentieux et à la nécessité de poursuivre les crimes considérés actuellement les plus dangereux pour la société. Une autre circulaire dans le même siège, toujours relative au pouvoir d’organisation des bureaux prévu par l’art. 70/3 de la loi sur l’Ordinamento giudiziario, et inspirée des mêmes exigences, a cherché à surmonter l’impossibilité pratique d’écoulement du travail, en se fondant sur la constitution qui prévoit le principe de la légalité des poursuites (art. 112) mais aussi les articles 3.1 et 97.1. Suivirent des priorités assignées à certains genres de crime, motivées par l’impossibilité objective d’instruire toutes les sortes de crime. Dans ce choix, il fallait viser la gravité du crime par rapport à la lésion objective de l’intérêt protégé et à la dangerosité du sujet criminel. On identifiait des priorités dans certains domaines en expansion, relatifs à la surveillance des airs, du territoire, des eaux, des aliments, de la santé, de la sécurité sur le lieu de travail, ou en matière d’urbanisme, ou des intérêts des catégories des sujets faibles...53. Une commission de réforme de l’ordre judiciaire, nommée par décret ministériel du 8 février 1993 du garde des Sceaux Conso, et composée de magistrats appartenant à des courants différents, proclamait l’impossibilité objective de poursuivre dans l’actuel ordre tous les crimes sauf à procéder à une vaste mise en œuvre de la dépénalisation. La commission affirmait la nécessité d’établir un système de priorité dans l’exercice de la poursuite54.

41En 1987, le Conseil de l’Europe adoptait une recommandation, souscrite par l’Italie et inspirée par une volonté de simplification de la justice pénale. Il s’agit de soumettre l’admissibilité et la congruité du recours au principe de l’opportunité des poursuites au moins pour les infractions mineures, afin d’assurer l’ouverture la plus rapide possible du procès. Les États qui adoptaient le principe de la légalité des poursuites étaient poussés à la mise en œuvre de mesures respectant ces buts, en augmentant les hypothèses de poursuite soumises à une condition. « Lorsque l’intérêt public ne prévaut pas, la demande ou le consentement des victimes... [fait figure de] condition préalable aux poursuites ». Suivent d’autres recommandations jusqu’à la recommandation du 6 octobre 2000 [(Rec (2000) 19)] « sur le rôle du ministère public dans le système de justice pénale ». Ces recommandations, plus ouvertes et moins péremptoires, excluent les instructions particulières et admettent la possibilité d’établir des critères de priorité à caractère général, sous forme écrite, publiée, dans le respect de l’équité et de l’égalité. Le but est en tout cas d’assurer une cohérence globale de l’action du parquet dans les différents sièges surtout dans les pays où le ministère public est indépendant55.

42En 1997, à la demande du Parlement européen, un groupe de savants sous la direction de Mireille Delmas Marty élaborait un Corpus iuris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers de l’Union européenne56. Dans le texte, on prévoyait un ministère public européen doué de pouvoirs investigateurs par rapport aux crimes prévus dans le Corpus et, s’il le fallait, pour être en mesure de déclencher la poursuite tout en observant le principe de légalité qui devient dans la version italienne « obligatoire »57. Dans les modifications adoptées par le Corpus iuris de 2000, l’exercice de la poursuite est théoriquement prévu conformément au principe de la légalité (art. 19) mais sont aussi prévues des alternatives qui garantissent une certaine flexibilité du système58. En 2007, le traité de Lisbonne qui a modifié le traité adoptant une constitution pour l’Europe a confirmé l’article consacré au parquet européen (art. : II-274 : « ... une loi européenne du Conseil peut instituer un Parquet européen... » dans le cadre d’Eurojust.

43Les années suivantes sont marquées par des changements qui touchent aussi la formulation de l’art. 112 de la constitution. En 2005 on a promulgué en Italie une réforme de l’ordre judiciaire qui était fondée sur une certaine séparation des carrières59. Par la suite, dès 2006, on change quelque chose : le décret législatif n° 160/2006 et la loi n° 111 du 30 juillet 2007 introduisent des modifications à la réforme en matière de carrière et de discipline des magistrats...60 La loi du 20 février 2006 n° 46 portant sur des changements au code de procédure pénale en matière d’arrêts d’acquittement et en matière de faculté de faire appel. Elle modifiait surtout l’art. 593 du code de procédure pénale et limita la marge de maneuvre de l’accusé et du ministère public déclarant irrecevables les appels interjetés en dehors des cas prévus. Cette loi suscita beaucoup de querelles pour des raisons évidemment surtout politiques et les Cour d’appel de Milan et de Rome soulevèrent une question de constitutionnalité. Un arrêt de la Cour constitutionnelle (26/2007), déclara l’illégalité des articles 1 co. 2 et 10 co. 2. Ils prévoyaient que l’appel interjeté contre un arrêt d’acquittement par le ministère public avant l’entrée en vigueur de la même loi soit déclaré irrecevable. D’autres changements sont actuellement en cours.

44Tout cela montre la nécessité d’un nouvel équilibre à l’intérieur de l’ordre judiciaire, également un nouvel équilibre entre les pouvoirs de l’État et de la magistrature pour cause de « montée en puissance de la justice » et (par conséquent) des magistrats. En raison aussi de la montée du juridique et de la ‘judiciarisation’. Le vide laissé par les autres pouvoirs a été rempli par les magistrats qui se sont eux-mêmes chargés d’une tâche proche de la moralisation sociale61. En France avec le début du nouveau millénaire sont parus des ouvrages rédigés par de grands professionnels dont les titres font présager déjà une situation difficile : « Faut-il avoir peur des juges ? », « Les juges : un pouvoir irresponsable ? », « Le procès de la justice », « La justice à l’épreuve », et vers la fin du XX^ème siècle, Le tiers pouvoir. Vers une autre justice », « Le gardien des promesses »62.

45Maintenant on peut parler en Italie d’une catégorie relativement homogène à l’intérieur de l’État, mais ce caractère nuit sans doute à un exercice tout à fait impartial de la fonction de juger, au-delà des singularités, des qualités des hommes, des spécialisations des magistratures qui permettent souvent une combinaison équilibrée de la fonction de juger entre les magistrats du parquet et les juges du siège. Ceci dit, Il est à mon avis indubitable que l’on assiste à une progressive...’emprise des juges’63, de telle sorte que l’on peut dire que la magistrature forme un pouvoir, une sorte de contrepouvoir qui peut même engendrer de dangereux conflits entre les pouvoirs de l’État...