1La magistrature serait-elle désunie ?

2A l’époque contemporaine, tout illustrerait son unité : un recrutement par concours national, une même école de formation, une nomination par le président de la République, un statut particulier au sein de la fonction publique (loi organique du 22 décembre 1958, plusieurs fois révisée), une chancellerie, une Cour de cassation, un Conseil supérieur de la magistrature, un costume, un cérémonial, enfin, bien sûr, l’esprit de corps. De cet indéracinable esprit de corps, qui lui fait serrer les rangs à chaque tentative d’incursion ou même à chaque critique du pouvoir politique, on a eu récemment une forte démonstration. Le président Nicolas Sarkozy lui ayant reproché « une faute » dans une affaire de meurtre (Laëtitia Ferrais), une mobilisation sans précédent des magistrats a fait titrer en première page du Monde (9 février 2011) : « La fronde des juges gagne toute la France ». Le mouvement de protestation a en effet touché la quasi-totalité des tribunaux, les juges ont cessé le travail, en robe ils ont défilé dans la rue, surtout, la haute magistrature (la conférence des premiers présidents, celle des procureurs généraux, la Cour de cassation elle-même) a affiché son soutien. La hiérarchie s’est unie à la base.

3La magistrature serait-elle unie ? Une chose est l’esprit de corps, autre chose l’administration concrète de la justice. On peut difficilement aujourd’hui se représenter cette catégorie professionnelle formant dans l’Etat un groupe homogène, un milieu bien soudé, et encore moins « un ordre à part »1. Parler au singulier de la magistrature ou bien du juge, nous est imposé quand on traite de la déontologie judiciaire, de l’éthique du magistrat, de l’office du magistrat. Mais sous l’espèce magistrat ou juge combien de genres différents ?

4 Avant 1789, le mot « magistrature » désignait l’état, la fonction, la dignité de magistrat. Non pas le corps des officiers de la justice royale. Les juges royaux ne pouvaient d’ailleurs pas tous se prévaloir de la qualité de « magistrat ». Ce terme n’ayant jamais totalement perdu son sens romain, il s’appliquait surtout aux juges supérieurs et de dernier ressort, les membres des cours souveraines, essentiellement du fait de leur prérogative d’enregistrer les lois, en aucun cas aux membres des très nombreux tribunaux de droit commun et juridictions d’attribution. Les « magistrats » se reconnaissaient le pouvoir de juger en équité, ils le refusaient aux « juges inférieurs », soumis à la rigueur du droit. Il n’y avait donc pas sous l’Ancien Régime une magistrature au sens où nous l’entendons aujourd’hui, mais des officiers royaux de justice, petits, moyens et grands robins, tous en grande rivalité au sein d’un système juridictionnel lui-même provincialisé, où régnaient l’enchevêtrement des compétences et les conflits de juridiction. Même à un niveau élevé, les présidiaux se disputaient avec les Parlements, les Parlements entre eux (le thème de « l’Union des classes » fut rarement un principe d’action), avec les Chambres des comptes, avec les Cours des aides, et ces Cours prétendument souveraines croisaient le fer avec le Conseil d’Etat privé, leur bête noire.

5On comprend que la Révolution, le Consulat et l’Empire aient tenu à faire le ménage. Chacun à leur manière, ces régimes successivement ont voulu faire dans la clarté, dans la simplicité, dans l’unité. Les constituants ont fait en sorte que toute la mission de justice incombe à un seul pouvoir, qu’ils nommèrent « le pouvoir judiciaire ». Napoléon ensuite, en bon militaire, a fait en sorte de mettre en place un « Ordre judiciaire ». C’est à partir de son règne que le mot « magistrature » désigne cette partie de la fonction publique ayant la charge l’application des lois dans les procès. Notre vision unitaire de la fonction de justice vient certainement de ces expériences politiques et idéologiques fondatrices. Aujourd’hui encore la constitution fait référence à « l’autorité judiciaire », et le Conseil constitutionnel évoque régulièrement « le corps judiciaire ». A chaque fois le singulier s’impose et peut laisser imaginer une magistrature solidement constituée, avec un siège et un parquet oeuvrant en harmonie, des cours d’appel dociles face aux arrêts de la Cour de cassation, des juges naturellement respectueux de la hiérarchie, satisfaits de leur régime disciplinaire et des méthodes d’avancement.

6Or, toute l’évolution contemporaine ne démontre-t-elle pas une vaste diversification de la fonction juridictionnelle ? A la Révolution, les jurandes avaient été abolies. Il y a un peu plus de deux cents conseils de prud’hommes aujourd’hui. En plus d’une justice du travail, a prospéré la justice du commerce (cent trente-cinq tribunaux de commerce dans la nouvelle carte judiciaire, plus de trois mille juges consulaires). A quoi s’ajoutent les Tribunaux paritaires des baux ruraux et les Tribunaux des affaires de la sécurité sociale créés au XX^e siècle, puis la renaissance de milliers de juges de paix au travers des juges de proximité créés il y a dix ans. La disparité des justices et des juges (professionnels, non-professionnels) nous rapproche aujourd’hui de la « cascade de juridictions » que déplorait Loyseau.

7Les révolutionnaires, en outre, avaient fait prohibition aux tribunaux de se mêler du contentieux de l’administration. Il n’en a pas moins jailli dès les années 1800 une justice dite administrative2, aujourd’hui à trois niveaux, avec un Conseil d’Etat (une section du contentieux divisée en une dizaine de sous-sections), huit cours administratives d’appel et quarante-trois tribunaux administratifs. Plus de deux mille juges administratifs dotés d’un statut aussi protecteur que celui des juges de l’ordre judiciaire forment actuellement ce qu’il n’y a plus aucune raison de ne pas appeler la magistrature administrative. Encore faut-il tenir compte de la récente prolifération des « juridictions administratives spécialisées », notamment en matière ordinale et dans le domaine de l’aide sociale (les auteurs en dénombrent entre trente et cinquante)3.

8Il est un autre phénomène, à l’intérieur de chaque magistrature. Celui de la spécialisation des juges. Dans l’ordre judiciaire, il n’y a pas que des juges d’instance, de grande instance, d’appel, de cassation. Il y a des juges aux fonctions et aux qualités bien particulières : des JAF (juges aux affaires familiales), des JAP (juges de l’application des peines, des JEX (juges de l’exécution), des JLD (juges des libertés et de la détention), des juges des enfants, des juges des tutelles... De plus en plus spécialisés, les juges doivent encore faire face à de nouvelles tâches, hors Palais, auprès d’une foule de commissions ou d’organismes municipaux, départementaux, régionaux, nationaux, des tâches dites de « régulation » qui n’ont rien à voir avec la jurisdictio. A certains juges, on demande aussi, dans leur cabinet, de faire du social, de la pédagogie. Au juge des enfants on demande d’éduquer les parents. Aux substituts du procureur de faire de la médiation. Aux chefs de cours de faire du management. Et cette magistrature de se voir flanquée de « conciliateurs de justice » afin de lui permettre, comme le disent les textes, de se recentrer sur sa mission essentielle qui est de dire le droit. Avec toutes ces évolutions, que devient l’unité du corps judiciaire ? Même le sacro-saint principe selon lequel ce corps judiciaire comprend indissolublement des magistrats du siège et des magistrats du parquet est en train de se fissurer sous les reproches réitérés de la Cour européenne des droits de l’homme4.

9Immense est le contraste depuis un demi siècle. La magistrature d’avant 1958 vivait dans ses habitudes, paisible. Elle formait un petit monde, une famille professionnelle unie par la même éducation intellectuelle, elle partageait le même esprit bourgeois, elle cultivait un même culte de l’ordre et de la loi, elle « pratiquait comme une seconde nature une déférence d’Etat » (Jean-Pierre Royer). Mais voici que, patatras, depuis 1968, nombre de magistrats se syndiquent. Le syndicalisme judiciaire ? « Un péché contre l’esprit » (Pierre Drai). Un de ces syndicats, le Syndicat de la magistrature, se flatte ouvertement d’être de gauche, tel autre, l’Union syndicale des magistrats, point du tout, un autre né en 1981 (l’Association professionnelle des magistrats, disparu dix ans plus tard) d’être franchement à droite. Force ouvrière-magistrats créé en 1992 progresse avec plus de 10 % des syndiqués. Ces syndicats disposent d’une presse interne et peuvent compter sur les grands médias pour leur servir à tout moment de porte-voix. Ils critiquent les lois avant même d’être votées, fustigent les décrets, donnent des ordres de grève (interdite par le statut de 1958), descendent dans la rue, brûlent des codes place Vendôme.

10Si tous les magistrats ne se syndiquent pas, la floraison d’associations est un autre signe de grand malaise dans la magistrature. Sont apparues des associations de juges d’instruction, de juges de l’application des peines, de juges d’instance, de juges des enfants... Sont apparues en haut de la hiérarchie des « conférences », une conférence des premiers présidents, une conférence des procureurs, etc. L’époque est donc bien moins au réflexe corporatif qu’au regroupement des juges par affinité idéologico-politique ou par fonction, dans un but de défense et d’affirmation à l’intérieur comme à l’extérieur du « corps judiciaire ».

11Un « ordre judiciaire », un « corps judiciaire » en miette ? En marge du phénomène syndical et associatif, foisonnent aussi ces juges qui individuellement sortent de leur réserve. On les voit faire cavalier seul, répondre aux interviews de grands journaux, disserter sur les plateaux de télévision, rédiger leurs propres livres sur le traitement judiciaire de la délinquance, l’indépendance de la magistrature, la crise matérielle et morale de la justice... D’aucuns créent leur propre site internet. Un des plus en vue de ces magistrats est Philippe Bilger. Il y a sous sa plume bien des choses intéressantes pour l’universitaire qui s’intéresse au fonctionnement du système judiciaire. Ainsi lorsqu’il traite (au dernier chapitre d’un de ses ouvrages intitulé Un avocat général s’est échappé, Seuil, 2003) de « l’immense hypocrisie de la famille judiciaire ». Citons. « Cette notion de ‘’ famille judiciaire” m’a, d’ailleurs, toujours exaspéré. Formulé avec une fausse fraternité, ce propos ne correspond absolument en rien à la réalité. Nous ne constituons pas une famille ou, alors, à la Mauriac. Je dirai même que ce qui était perceptible déjà il y a vingt ou trente ans est devenu éclatant et dévastateur avec la politisation de la vie judiciaire, l’existence des clans et des factions, des coteries et des réseaux, des magistrats s’arc-boutant sur leur fonction (je pense aux juges d’instruction) et détestant ceux qui auraient voulu y toucher pour le bien de la justice, avec les syndicats dont l’un domine tellement les autres que ne pas en être relève d’une carrière qui se voudrait suicidaire. Il n’y a pas de famille judiciaire. Il y a une justice éclatée en mille chapelles dont certaines aujourd’hui ont le pouvoir ».

12Cela fait quelques années que les magistrats parlent des divisions de la magistrature. Ce sont évidemment des personnalités frondeuses, particulièrement engagées5. Peu importe l’imprécision ou la tonalité parfois irritante de leurs témoignages. On ne peut plus imaginer la magistrature exempte de divisions mentales, sociales, culturelles, politiques, puisque des magistrats eux-mêmes s’en inquiètent, les déplorent, les dénoncent6. Partant, le problème est de savoir si ces divisions sont de nature à altérer le fonctionnement de la justice. Voilà qui doit intéresser le sociologue, le juriste, et bien sûr l’historien de la justice. Beaucoup de ces divisions sont originelles, foncières, en quelque sorte naturelles. D’autres sont récentes. Certaines sont profondes, d’autres superficielles... Un grand chantier est ouvert aux chercheurs.

13Ce colloque a même l’ambition de commencer à traquer, par-delà les divisions, les signes possibles de désunion de la magistrature. Au CTHDIP nous avons pensé qu’il s’agissait-là d’une tâche urgente pour les historiens de la justice. Parce que l’Etat de droit dans lequel nous évoluons de plus en plus, joint à l’irrépressible judiciarisation de la vie sociale, nationale, européenne, font que le XXI^e siècle sera juridictionnel ou ne sera pas. Il ne fait pas de doute en effet que la paix, la garde des valeurs républicaines, les promesses de la démocratie sont désormais entre les mains du pouvoir juridictionnel, judiciaire, administratif, constitutionnel, européen. Que nos sociétés occidentales, qui ne croient plus au tout politique, à la souveraineté de la loi, au système représentatif, ne sauraient prospérer, voire même subsister sans une harmonieuse administration de la justice.

14La magistrature, plurielle, traversée de syndicats, de clans et de réseaux, sera-t-elle assez unie pour répondre à la demande de justice, nationale et européenne ? Ecoutons cet ancien premier président de la Cour de cassation : « La construction de l’Europe judiciaire n’est plus seulement une question de hiérarchie d’interprétation garantissant l’application uniforme du droit (...). Elle implique, ce qui est nouveau, une relation directe, circulaire, interactive, des systèmes judiciaires des Etats entre eux (...). Le système repose alors sur l’engagement, sur la détermination, sur la confiance, sur le sentiment d’appartenance à une même communauté de droit et de juges. Confiance du juge en lui-même et en sa mission transnationale, confiance mutuelle et réciproque des juges des différents Etats, confiance de l’ensemble de ces juges dans les mécanismes de coopération créés par les traités »7.

15Voilà, au fond, ce qui a motivé ce colloque. La magistrature étant à la fois clé de voûte et cheville ouvrière de l’Etat de droit, l’on peut aujourd’hui comme d’Aguesseau il y a trois siècles exalter la grandeur du ministère des « juges de la terre », tout en s’en inquiétant fort de ses difficultés. Quel avenir pour nos régimes si des désunions affectaient les responsables d’un troisième pouvoir qui désormais en impose aux deux autres ? Une trentaine de collègues français et italiens ont répondu à l’invitation de notre centre de recherche. Qu’ils en soient infiniment remerciés. Car ce colloque au percutant et péremptoire intitulé était un appel à l’exploration d’une piste de réflexion encore pure hypothèse : les désunions de la magistrature (XIX^e-XX^e siècle). Gageons que le lecteur de ces Actes appréciera que l’hypothèse, inédite, aventureuse, valait la peine...