1« Formons… dans nos écoles, par la large compréhension du développement historique des diverses sociétés en lesquelles l’humanité se partage, non seulement des magistrats, mais des citoyens qui possèdent au plus haut point cette intelligence et cette conscience sociale dont je viens de parler », réclamait le romaniste belge G. Cornil au début du XX^e siècle1. Qui pourrait ne pas souscrire à un tel programme ? Encore convient-il d’en préciser les modalités. Or, au moment où Cornil écrit ces quelques lignes, la réflexion sur l’enseignement du droit et, plus particulièrement, du droit romain bat son plein. Certes, l’utilité du droit romain et de son enseignement a déjà été discutée à la veille de la Révolution par Garat dans un article paru au Mercure de France (1785), dont l’essentiel est d’ailleurs repris quarante ans plus tard par P. Bravard-Veyrières, professeur de droit commercial à Paris, dans De l’étude et de l’enseignement du droit romain et des résultats qu’on peut en attendre (Paris, 1837). Mais ces critiques n’ont pas empêché que la durée du cours de droit romain de licence, fixée à une année par la loi du 22 ventôse-2 germinal an XIII (13 mars 1804), soit étendue à deux années par l’arrêté (Fortoul) du 4 février 1853, certes au prix de la suppression du cours de Pandectes en doctorat2, mais au motif avoué qu’une place « trop restreinte » avait été faite au droit romain qui empêchait que « l’analyse raisonnée de la législation romaine servît réellement de base à l’étude de la nôtre »3.

2En revanche, la seconde moitié du XIX^e siècle voir rejaillir la discussion de manière encore plus vive, sans doute du fait de la multiplication de cours nouveaux, répondant d’ailleurs à des besoins légitimes (cours de législation industrielle, de droit international public…) mais aussi de facteurs plus politiques : le droit romain serait un droit conservateur, un droit pour conservateurs et son enseignement se bornerait à dévoiler à l’élite en formation dans les Universités un modèle à imiter4. Le moment est donc propice à de telles réflexions, dans la mesure où des réformes successives viennent, de fait, de transformer le droit romain en matière de rang secondaire. Pour mémoire, il suffira de rappeler rapidement les étapes d’une telle relégation. Le décret du 24 juillet 1889, qui réorganise la deuxième année de licence et réduit le cours annuel de droit romain à un seul semestre pour permettre la création d’un cours de droit international public, constitue la première. Si certains romanistes comme C. Accarias, rapporteur du projet de décret devant le conseil de l’instruction publique, s’y résignent5, Ch. Appleton juge la réforme ainsi opérée inutile (estimant que l’introduction de cours nouveaux pouvait, par exemple, se réaliser au moyen de cours optionnels) et inopportune : n’est-il pas curieux que la part du droit romain dans les études juridiques se réduise en France alors qu’elle se stabilise ou augmente dans d’autres pays, par exemple l’Italie ou l’Allemagne6 ? Deuxième étape : le décret du 30 avril 1895, qui instaure désormais deux doctorats, l’un en sciences juridiques et l’autre en sciences politiques et économiques, lequel ne comporte aucun enseignement de droit romain7. Enfin, en 1905, la place du droit romain se réduit davantage encore au profit des cours censés mieux préparer les étudiants aux carrières administratives et des cours d’économie politique (contrecoup de la création du doctorat de sciences politiques et économiques). Certes Esmein, dans son rapport au Conseil supérieur de l’instruction publique8, reconnaît-il alors que « l’étude élémentaire du droit romain et de l’histoire du droit français donnera tout à la fois des notions et des habitudes d’esprit indispensables » aux étudiants de licence. Mais la formule est ambiguë : elle consacre son caractère indispensable, mais dans le cadre d’une étude simplement « élémentaire », non approfondie. Certes encore, en 1902, il écrit pour rappeler « l’utilité, la nécessité » des études de droit romain en licence contre ceux qui voudraient « se débarrasser de cette antiquaille »9. Mais si le cours d’histoire générale du droit français devient annuel en première année, le cours de droit romain de deuxième année est désormais optionnel, les étudiants pouvant choisir en lieu et place le cours de droit international public, ce qu’ils font effectivement semble-t-il10. L’arrêté du 2 août 1922, qui restaure le caractère obligatoire du cours de droit romain de deuxième année, supprimant du même coup le cours de droit international public, n’est que le chant du cygne : il ne cherche pas à réaffirmer le caractère primordial de cet enseignement mais simplement à remédier au système, jugé pernicieux, des options11.

3Sur cette évolution comme sur beaucoup d’autres points, les romanistes lyonnais12 ont apporté leur contribution tout au long de la III^ème République. C’est donc la réflexion sur leur métier et leur matière de ceux qui, à Lyon, ont enseigné le droit romain dans ce contexte de lente relégation que l’on voudrait interroger. Et comme le droit romain n’est enseigné à Lyon que de manière assez marginale au sein de la Faculté des lettres, en complément aux cours d’histoire romaine, c’est surtout sur l’enseignement dispensé au sein de la Faculté de droit que portera notre attention, d’autant plus que l’activité pédagogique de ces professeurs de droit romain peut être restituée grâce à plusieurs sources. Les Annuaires de l’Université de Lyon, créés en 1882, présentent ainsi les différents cours enseignés et contiennent parfois des plans ou programmes d’étude ainsi que des indications méthodologiques. Compte-tenu de la diversité de ces programmes, « chaque professeur présentant un programme qui est inséré tel quel », le conseil général des Facultés, lors de sa séance du 29 juillet 188613, proposera d’ailleurs d’en rendre la rédaction plus homogène14. À cette première source s’ajoutent d’autres : les rapports rédigés par le doyen de la Faculté de droit chaque année à l’attention du conseil académique et du conseil de l’Université, censés récapituler les événements de l’année passée mais dont la publication conjointe avec les rapports des autres Facultés cesse dès 1905 ; les discours prononcés lors de la rentrée solennelle de la Faculté ; les rapports relatant les concours annuels organisés, en vertu des arrêtés ministériels, dans toutes les Facultés. L’on sait ainsi qui, chaque année, assure les cours de première ou deuxième année et le cours de Pandectes en doctorat15 ; l’on sait aussi le contenu thématique des cours16 qui souvent, du moins dans le cas d’Appleton et Huvelin, coïncident avec la production scientifique de ces derniers, ce qui prouve le lien constant qu’ils établissent entre ces deux aspects de la profession17.

I - Les hommes

4Le décret du 29 octobre 1875, qui porte création de la Faculté de droit de Lyon, institue deux chaires de droit romain. Par un arrêté ministériel du même jour, la première est attribuée à Henri Michel18 ; quant à la seconde, elle est, provisoirement, confiée à Ch. Appleton. Pendant trois ans, tous deux enseignent ainsi le droit romain en première et deuxième année et en doctorat (cours de Pandectes qu’ils partagent avec Ch. Hanoteau19). Mais le départ de H. Michel en 1878 contraint à un choix entre deux prétendants : Octave Flurer et Charles Audibert20. Le premier est préféré et vite titularisé. Agrégé, il enseignait à Lyon depuis déjà deux ans le cours complémentaire de législation industrielle. Le second, qui avait enseigné le droit romain à Paris, se voit confier les cours complémentaires de législation industrielle, jusque-là assuré par Flurer, et de droit constitutionnel. Mais il obtient très rapidement le cours de droit civil en 1879. Comme ce cours intéressait également Flurer, celui-ci réclame, au motif habituel à l’époque qu’il a été agrégé trois ans plus tôt, une permutation, qu’il obtient sans doute à contrecœur de Caillemer. Audibert récupère donc la première chaire de droit romain, qu’il occupera jusqu’en 1899. La même année Ch. Appleton, qui occupait provisoirement la seconde chaire de droit romain, en devient finalement professeur titulaire (arrêté du 12 août 1878)21. Il la conservera jusqu’en 1922, date à laquelle il est remplacé par Eugène Lefèvre. Signalons enfin qu’un dernier changement important intervient en 1899 : Ch. Audibert quitte Lyon pour Paris (189922) et P. Huvelin le remplace alors, jusqu’à son décès en 192423.

5Ainsi, alors que cinq enseignants se succèdent les cinq premières années, l’attribution des cours de droit romain se fait plus pérenne à partir de 1880 : se succèdent alors Ch. Appleton, A. Audibert et P. Huvelin. Même si le départ de P. Huvelin en 1924 se traduit, comme lors des premières années de la Faculté, par une succession des enseignants à un rythme soutenu, c’est finalement un corps enseignant relativement stable24 qui, à Lyon, se voit confier le soin de dispenser les cours de droit romain.

6Il suffira ici de dire quelques mots d’Appleton et Huvelin. Ch. Appleton (1846-1935) avant d’intégrer la Faculté de droit de Lyon pour y enseigner le droit romain, a suivi ses études de droit à Dijon où il soutient, en 1871, une thèse portant sur la notion de possession et les actions possessoires25. Reçu au concours d’agrégation de 1875, il est d’abord nommé à Rennes mais Caillemer le convainc de s’installer à Lyon, où ses activités de recherches se concentrent désormais sur le droit romain26, après une brève incursion dans les temps modernes27. Le droit des contrats l’occupe beaucoup, qu’il s’agisse de la stipulation28, du contrat de vente29, du prêt à intérêt30, de la compensation31. Il n’est pas indifférent cependant au droit des personnes, comme le prouve son étude consacrée au fou et au prodigue32, ni au droit de la famille33 ou au droit des biens (son Histoire de la propriété prétorienne et de l’action publicienne34 suffirait à le montrer). Outre l’étude des institutions juridiques du droit privé des Romains, Appleton porte également son regard du côté des sources. Si son attachement à la loi des XII Tables est connu, notamment à travers la discussion qu’il entretient avec Éd. Lambert, il cherche aussi à restituer la forme originelle de l’édit publicien35, au moment où, en Allemagne, O. Lenel parvient à reconstituer l’édit perpétuel36. Il s’intéresse encore à la doctrine classique, notamment Julien37, ou au droit du Bas-Empire, spécialement dans Les Sources des Institutes de Justinien38.

7Malheureusement, le fruit de toutes ces recherches (qui lui valent une reconnaissance internationale véritable, notamment de la part des romanistes allemands ou italiens39) et de tous ces enseignements n’a pas fait, de sa part, l’objet d’une synthèse dans le cadre d’un manuel ou d’un traité. À son décès40 Appleton ne laisse de son enseignement à la Faculté de droit de Lyon qu’un Résumé du cours de droit romain41. On aura compris, cela dit, que l’on s’attachera ici surtout à la réflexion qu’il a pu conduire tout au long de sa carrière sur la question du statut et de la fonction du droit romain dans les études juridiques, ainsi que sur la méthode de son enseignement42.

8Quant à P.-L. Huvelin43, natif de la Côte-d’Or (11 avril 1873), il fait ses études de droit à Paris, où il soutient en 1897 une thèse consacrée au droit des marchés et des foires, puis est désigné chargé de cours à la Faculté d’Aix en 1898. Agrégé l’année suivante, il quitte Aix pour Lyon où, avant d’obtenir une chaire de droit romain, il est nommé chargé de cours. Très vite, il laboure le champ de l’ancien droit romain (La notion de l’injuria dans le très ancien droit romain, Lyon, Rey, 1903 ; Les tablettes magiques et le droit romain, Mâcon, 1901) auquel il applique la méthode sociologique. Si ces travaux ne marquent pas beaucoup le milieu des romanistes, sa périodisation de l’histoire des institutions romaines influence au contraire R. Monier, qui publiera son Cours élémentaire de droit romain à partir de 1927. Elle consiste à distinguer non pas seulement trois périodes (ancien droit, droit classique, droit byzantin ou du Bas-Empire, comme le fait E. Cuq) mais quatre : des origines à la fin de la deuxième guerre punique ; de la fin de la deuxième guerre punique à la mise en place de l’Empire ; le Haut-Empire ; le Bas-Empire (à partir de Dioclétien, même si le droit privé se transforme en réalité plus fortement à compter du règne de Constantin, jusqu’à la mort de Justinien).

9Enfin, à côté des titulaires de chaires de droit romain il conviendra, sur certains points, d’évoquer la réflexion ou les travaux de E. Caillemer44, le premier doyen de la Faculté, ou encore d’Éd. Lambert, nommé à Lyon à la faveur du concours de 1896 dont il fut le major et au jury duquel E. Caillemer appartenait45. Ceux-ci, d’ailleurs, ont siégé dans les jurys de soutenance de plusieurs thèses de droit romain ou d’histoire du droit46.

II - Les défauts de l’enseignement du droit romain

10Voilà donc le contexte, qui fournit aux Lyonnais l’occasion non seulement de critiquer le programme des cours imposé par l’arrêté du 4 février 1853, mais encore de s’élever contre la marginalisation progressive de l’enseignement du droit romain au sein de la licence. Celle-ci s’explique pour une part sans doute par ce que Appleton appelle « le préjugé moderniste »47 dont font preuve les « ennemis politiques » du droit romain. Ce préjugé fonctionne en effet en ces temps comme en d’autres à merveille contre la Tradition que ce dernier serait censé incarner avec, par exemple, les humanités (Appleton n’hésite pas, par exemple, à défendre les décrets Bérard imposant l’apprentissage du latin dans l’enseignement secondaire, quitte à passer pour un sympathisant des « partis conservateurs »48). Mais, pour une autre part, elle s’explique aussi par des facteurs propres à la discipline, ou plutôt à son enseignement. Partageant le constat déjà dressé par son ami G. Cornil, Appleton insiste ainsi sur le fait que « l’aversion courante pour le droit romain et en général pour l’histoire du droit procède sans doute d’un vice de l’enseignement »49. Si le droit romain a des « ennemis », le plus redoutable d’entre eux est certainement, à ses yeux, la manière si critiquable dont il est enseigné. Ne partageant sans doute pas l’optimisme prudent de P.-F. Girard50, ceux-ci s’expliquent aussi sur la méthode. Tout particulièrement, les articles d’Appleton à la Revue internationale de l’enseignement ou dans les Mélanges offerts à G. Cornil méritent une attention particulière dans la mesure où, semble-t-il, ils ont marqué les esprits, à tel point que R. Monier en fait cas encore dans les différentes éditions de son Manuel (1^ère édition en 1934) où, au titre des notions préliminaires, il croit toujours utile de rappeler la nécessité d’une culture historique et juridique « suffisante » à l’effet de mieux saisir la relation du droit à son milieu social.

11L’enseignement du droit romain tel qu’il est dispensé en cette fin du XIX^e siècle présente aux yeux de ses détracteurs d’innombrables défauts, on s’en doute. Inutile car obsolète, puisqu’il s’agit d’un droit mort, le droit romain serait également encombrant, puisqu’il prendrait la place d’autres cours jugés plus formateurs ou directement utiles. Inutile d’insister sur ces présupposés, toujours vivaces d’ailleurs… Il importe plus en revanche de réfléchir aux défauts que relèvent et contre lesquels s’élèvent ses propres défenseurs parce qu’ils lui font courir de grands risques. Les Lyonnais, avec d’autres, en identifient plusieurs.

12Le premier (sans qu’il faille chercher dans ce classement un ordre croissant de gravité) se résume à une idée simple : le risque d’isolement. À lire les manuels de droit romain, remarque Appleton peut-être de manière excessive, « on ne se serait pas douté vraiment qu’il existât un code civil français, dont la plupart des articles avaient été empruntés au droit romain, et qu’on ne pouvait bien comprendre sans lui. On n’y parlait point des transformations qu’avaient subies des institutions fameuses, on ne suivait pas leurs traces dans les législations étrangères »51. Or ce « défaut de contact avec les législations modernes » représente véritablement une « carence » et nuit gravement à la « popularité de notre enseignement », remarque Appleton52 : « cet isolement regrettable du droit romain est peut-être ce qui lui a fait le plus de tort dans l’opinion »53. L’enseignement du droit a en effet tout à perdre à se déconnecter, à s’isoler « systématiquement » de l’étude des ordres juridiques contemporains. Dès lors, pourquoi « laisser systématiquement de côté la manière dont les rédacteurs du code civil ont compris le droit romain » ? Serait-ce là la seule manière d’aborder scientifiquement le droit romain ?

13La réponse est assurément positive pour, par exemple, P.-F. Girard. Celui-ci en effet récuse « l’utilité professionnelle directe » qui pourrait être tirée de l’étude du droit romain dans ses rapports avec le droit français, c’est-à-dire dans sa très longue durée (droit romain médiéval, pratique du droit romain par les jurisconsultes de l’Ancien Régime), au motif qu’une telle démarche nous ferait connaître seulement la manière dont le droit romain était entendu par nos anciens auteurs, ce qui n’a à ses yeux « presque rien de commun avec l’étude scientifique de la législation romaine », c’est-à-dire non pas le droit romain « vrai »54. L’opinion des Lyonnais est tout autre. L’une (l’étude scientifique), écrit par exemple Appleton, n’empêche pas l’autre et la conjonction des deux approches assurerait au contraire à l’enseignement du droit romain l’utilité pratique « recherchée avant tout par les étudiants »55. Et même si contrairement à la pratique allemande le professeur de droit romain n’est pas en France aussi invité par son statut à dispenser des cours de droit positif56, déplore Appleton, de sorte que son enseignement finit par perdre une bonne partie de cette utilité et de son intérêt pour la compréhension du droit moderne, il aurait tort de méconnaître les droits positifs. L’omission est, en outre, « d’autant plus inexcusable qu’elle est volontaire »57.

14Le second défaut de l’enseignement du droit romain, dont les étudiants sont, d’après Appleton, « unanimes à se plaindre », tient à un excès d’érudition, que ce dernier juge à bien des égards stérile, voire dangereux lorsqu’il s’agit de la préhistoire du droit romain, qui ouvre un champ trop large à l’imagination58. Ce défaut est essentiellement induit par l’attitude des maîtres. Mais en sont-ils pleinement responsables ? N’est-ce pas là une conséquence mécanique de l’organisation même des études et des examens ? Pendant longtemps en effet les programmes ont été perçus par les professeurs comme un véritable carcan, une limitation intolérable de leur liberté de méthode de travail et d’exposition. Confirmé par une circulaire du 18 mai 1877, l’arrêté de 1853 n’imposait-il pas impérativement d’étudier les deux premiers livres des Institutes en première année puis les deux derniers en deuxième année de licence ? C. Accarias s’en plaignait déjà dans la préface à la première édition de son Précis de droit : « libre des gênes officielles d’un programme mal conçu » qui fait commencer l’enseignement du droit romain par le commentaire des Institutes de Justinien, il vaudrait mieux prendre pour « point de départ » les textes de la doctrine classique. Mais, comme elles forment « la base des examens de droit romain », il dit sacrifier « sans hésiter » ses préférences « à la nécessité »59. Après lui, Lyon-Caen remarque encore que les professeurs, « privés de toute liberté par des programmes surannés et étroits », sont contraints à « commenter les textes ». Il s’interroge : « quant obtiendront-ils cette liberté de méthode sans laquelle il n’y a pas d’enseignement supérieur vraiment digne de ce nom ? »60. À Lyon, ce découpage imposé par le ministère est critiqué notamment par Appleton, dans la mesure où il conduit à séparer l’étude des droits réels de celle des actions qui les garantissent alors pourtant que, dans l’esprit des juristes romains, le fond du droit est largement dominé par la procédure61. Si les méthodes d’enseignement du droit romain « ont besoin d’être rajeunies », il ne faut donc pas blâmer les « maîtres qui ont tout fait pour les transformer » mais se sont heurtés à « l’obstacle invincible » de la « réglementation stérilisante », note celui-ci62. C’est seulement par le décret du 24 juillet 1889, qui met fin à « l’abus de la réglementation, le fétichisme de l’uniformité et l’étroitesse des programmes »63, que la liberté totale de leurs programmes est concédée aux professeurs ; liberté en partie réduite le 30 avril 1895 par un décret qui contraint le professeur à consacrer le cours de première année à un exposé général du droit privé romain, même s’il le laisse libre de choisir le sujet du cours de deuxième année (le droit des obligations étant, le plus souvent semble-t-il, choisi). Désormais donc, il appartient à chaque professeur, se félicite Jobbé-Duval, de déterminer l’étendue des développements qu’il entend consacrer à telle ou telle institution juridique, notamment au regard de l’intérêt qu’elle représente « au point de vue de l’histoire des idées juridiques »64. Mais que de dégâts le programme officiel n’a-t-il pas causés, à commencer précisément par cet excès d’érudition ? Enfermé dans son programme, le professeur en effet avait-il d’autres choix pour se « distinguer » que d’accumuler les exégèses, « la richesse toujours croissante des solutions de détail »65 ? Choix pédagogique, mais aussi éditorial : rien ne garantit mieux le succès d’un manuel, que son adéquation au programme et au type d’examen, fût-elle porteuse d’un tel excès66.

15L’érudition est évidemment nécessaire au professeur67. Elle alimente sa réflexion et doit lui permettre (Appleton et Huvelin sont d’accord sur ce point) de ne pas limiter son regard au seul droit du Corpus de Justinien, donc d’abandonner la méthode qui avait notamment présidé à la confection, de la part des générations précédentes de romanistes, des divers ouvrages destinés à donner une Explication des Institutes (lesquels le plus souvent consistaient finalement à concevoir le droit romain comme un tout perçu dans sa forme terminale à travers le Corpus iuris civilis et, plus précisément encore, les Institutes de Justinien). Au contraire, comme G. Cornil68 l’explique aussi, les romanistes doivent s’évertuer à replacer les règles romaines dans leur contexte, c’est-à-dire dans l’histoire interne du droit romain, de la loi des XII Tables aux codifications du VI^e siècle.

16Mais si l’érudition constitue les racines de son savoir, ce sont ses fruits, « beaucoup plus doux », que le professeur doit faire goûter aux étudiants. Après H. Lévy-Bruhl69, Appleton notamment forme le souhait que les études « archéologiques » soient « sévèrement proscrites de l’enseignement » sauf, convient-il, pour la préparation du concours d’agrégation ! La plupart des étudiants (« notre clientèle d’étudiants ») n’étant pas en effet destinés à l’enseignement ou à la recherche mais plutôt à devenir des « jurisconsultes », de tels exposés sont inutiles, voire dangereux car décourageants. Il incombe ainsi au professeur de s’adapter à son public et à la finalité professionnelle de l’enseignement dispensé dans les Facultés de droit70. Il ne faut d’ailleurs pas oublier que la réforme de l’enseignement secondaire qui venait d’être opérée autorisait désormais l’accès aux Facultés de droit d’un public qui n’a pas étudié le latin au lycée (les bacheliers de la filière langues vivantes-sciences) même si, du moins est-ce ainsi que Esmein tente de calmer la crainte suscitée par cette réforme chez les juristes, ces derniers seront peu nombreux71. C’est d’ailleurs pour ne pas décourager ces « auditeurs que l’Université n’a pas souhaités »72 qu’il convient, selon Appleton, de ne pas faire du droit romain un « épouvantail »73, donc d’abandonner l’exégèse rigoureuse des textes en licence. Le Rapport sur les concours de l’année scolaire 1904-1905 de la Faculté de droit74 ne précise-t-il pas d’ailleurs qu’il serait « opportun, nécessaire même, puisque la presse a été saisie récemment de la question »75 de « rassurer » ces bacheliers scientifiques « contre l’idée, aujourd’hui sans fondement, qu’il faudrait savoir le latin pour aborder l’étude du droit romain » dans les cours de licence ? La question est fondamentale76. Il ne s’agit pas de savoir si la maîtrise du latin est nécessaire à la formation des juristes. La réponse est, pour Appleton, évidemment positive. Mais quid des enseignements non proprement scientifiques, c’est-à-dire des cours dispensés dans le cadre de la licence ? Faut-il les rendre intelligibles aux non-latinistes ? Faut-il, pour cela, renoncer à « ne commenter que des textes dont on connaît la langue »77, alléger l’enseignement de « l’appareil rébarbatif des textes » et ne lui appliquer que la méthode historique ? Ainsi conçu, cet enseignement conserverait-il sa valeur formatrice ? Ces questions ont été l’occasion d’une vive polémique entre Appleton et J. Archer, dont rendent compte leurs contributions respectives à la Revue générale du droit co-dirigée, à l’époque, par Appleton78. Pourtant, les deux protagonistes semblent d’accord : l’enseignement historique suppose nécessairement, pour être qualifié scientifique, non seulement le maniement des sources mais leur critique, donc leur compréhension. Mais alors que le second voudrait appliquer cette méthode à tous les enseignements historiques des Facultés de droit, le second la limite aux seuls cours véritablement scientifiques à ses yeux : les cours de Pandectes.

17Stigmatiser l’excès d’érudition ne revient donc pas à abandonner le terrain de la recherche fondamentale, voire philologique, mais à réserver les résultats ainsi acquis aux publications, et beaucoup moins aux enseignements, surtout ceux des deux premières années de la licence. L’attitude d’Appleton à l’égard des sources du droit romain le prouve assez. D’une part, il s’inscrit dès sa thèse de doctorat en 1884 dans la nouvelle tendance historiographique, qui consiste à traquer les modifications apportées par les compilateurs de Justinien et à redonner aux textes classiques leur pureté (présumée). Appleton ne se désintéresse donc pas des sources, loin s’en faut, et sa thèse marque en France le début de la chasse aux interpolations, qu’il poursuit notamment dans ses cours de Pandectes pour les années universitaires 1889-1890 et 1905-1906. En contrepoint, et indépendamment du jugement qui peut être aujourd’hui porté sur cette tendance historiographique, le Manuel élémentaire de P.-F. Girard accuse à l’époque sur le plan de la méthode un certain retard, comme le remarque J.- Ph. Lévy79. D’autre part, loin de négliger les sources, Appleton reproche aux autres, y compris Huvelin, de céder trop facilement à la méthode hypercritique, à laquelle il consacre d’ailleurs une étude pour le moins critique80. La plupart des historiens et romanistes ont tort d’accorder si peu de crédit aux historiens ou annalistes romains, à l’épigraphie, ou aux témoignages littéraires qui sont pourtant le plus souvent, à ses yeux, dignes de foi, surtout s’il s’agit, en lieu et place, d’exploiter les « doctrines d’écrivains très modernes, doctrines hardies, parfois téméraires »81. Enfin, les cours d’épigraphie latine mis en place à la Faculté de droit sont pour lui, comme pour Huvelin, l’occasion de confronter les étudiants aux sources écrites, en privilégiant d’ailleurs celles qui viennent récemment d’être découvertes (par exemple, pour Appleton, le fragment d’Este, découvert en 1880 et auquel il consacre un article82).

18Au fond, il s’agit de dire, en stigmatisant l’excès d’érudition, que le juriste moderne n’a pas besoin de connaître dans le détail le travail minutieux de l’histoire du droit. Il suffit au développement de sa sagacité qu’il accède à ce que l’on pourrait appeler, en reprenant une expression de G. Cornil, « la synthèse de l’évolution juridique »83, laquelle peut sembler largement suffisante pour lui faire prendre conscience du fait que le droit est une force sociale dont il faut saisir les manifestations par l’observation du passé (pour l’historien) ou de la vie quotidienne.

19Troisième défaut : l’enseignement du droit romain manquerait « d’esprit pratique ». Ed. Cuq, dans ses Institutions84, avait déjà tenté de tordre le cou à un tel reproche. Appleton à son tour se charge de défendre sa discipline : les préteurs et les prudents romains n’étaient-ils pas autant que les magistrats du XX^e siècle soucieux des besoins de la pratique ? Mieux : la distinction de l’École et du Palais était totalement étrangère aux Romains. D’où alors ce préjugé vient-il ? Sans doute des romanistes eux-mêmes, c’est-à-dire non pas de la matière mais de la manière dont on la traite. Éloignés de la pratique et de leurs collègues civilistes par l’effet de la spécialisation et de la division du concours d’agrégation, les romanistes finissent parfois, remarque Appleton, par soutenir des interprétations qui, confrontées au « sens commun », au « sens pratique », ne tiennent pas. Or non seulement les exercices d’histoire du droit doivent favoriser l’esprit pratique85, mais aussi et surtout l’historien lui-même ne peut concevoir clairement les règles anciennes que s’il possède « une mentalité pratique »86.

III - Les remèdes

20Certains remèdes ne sont pas propres à l’enseignement du droit romain, dans la mesure où ils permettraient le perfectionnement de tous les enseignements juridiques. Par exemple, le professeur ne devrait pas perdre de vue que la formation de son public ne consiste pas tant dans l’accumulation de connaissances que dans l’acquisition d’une méthode de travail87. Encore faudrait-il rigoureusement distinguer ce qui, dans l’enseignement en général, relève des principes (et mérite donc sa place à l’Université) de ce qui, au fond, ne constitue que des applications (dont la maîtrise peut être acquise ailleurs)88, parce que cette distinction recouvre finalement celle qui sépare les méthodes des connaissances (dites encore : « spécialités » par Appleton). Car, au fond, la conviction qui court tout au long de cette réflexion, spécialement dans l’esprit de Ch. Appleton, et qui conduit aux remèdes proposés, n’est autre que la primauté de la méthode sur le fond. Appleton avait-il réellement tort lorsque, prenant à son compte les remarques d’A. France ou d’E. Lavisse89, il écrivait que « dans tout enseignement, et particulièrement dans l’enseignement supérieur, ce que l’on doit surtout s’efforcer d’inculquer, ce sont des méthodes plutôt que des connaissances » ? Sans doute non. Mais, au lieu de favoriser la maîtrise d’une bonne méthode, l’enseignement du droit se concentre trop souvent (aux yeux d’Appleton) sur l’acquisition des connaissances : « la mémoire, très vite surchargée, devient bientôt un vrai tonneau des Danaïdes à travers lequel coule, sans laisser de trace, tout ce qu’on prétend y loger »90. Autant dire que les Facultés de droit doivent rester des « établissements d’enseignement supérieur » et non pas se transformer en « écoles professionnelles… car, en fait de sciences, les méthodes sont tout »91.

21Outre cette réflexion générale, qui porte finalement sur la nature si particulière de l’enseignement supérieur, quelques romanistes proposent des pistes dont le défrichement serait propre, selon eux, à remédier aux vices observés plus haut. Ainsi, au risque d’isolement, les maîtres lyonnais92 répondent-ils par une pratique simple, quoiqu’elle suppose, elle aussi, une forme particulière d’érudition : étendre l’étude du droit romain après Rome, c’est-à-dire l’inscrire dans la très longue durée. Se posent alors la question, éminemment contemporaine93, de la permanence du droit romain au moyen-âge et aux temps modernes et celle, autant cruciale, de la spécificité de la méthodologie historique en droit au regard d’autres disciplines, comme par exemple le droit comparé.

Le droit romain dans la longue durée

22Alors que, selon P.-F. Girard, l’utilité de l’étude du droit romain n’est pas de faire « immédiatement connaître les lois actuelles » aux juristes mais de leur apprendre à raisonner, pour perfectionner leur « intelligence juridique » grâce à laquelle ils pourront mieux comprendre les lois actuelles (ce qui revient à considérer le droit romain comme une école de la dialectique, de l’art de la controverse juridique94), les maîtres lyonnais font le choix d’élargir le champ chronologique dans lequel l’étude du droit romain est souvent circonscrite, empreints qu’ils sont de l’idée qu’il constitue « la clef du droit moderne »95.

23Appleton notamment paraît répondre à Girard lorsqu’il explique, d’une part, que si nos anciens auteurs ont parfois méconnu le sens véritable de certaines règles romaines, les historiens modernes encourent le même risque et que, d’autre part et plus fondamentalement, l’étude scientifique, donc historique du droit romain n’est pas incompatible, bien au contraire, avec l’analyse de la manière dont les rédacteurs du Code civil, et avant eux notre ancienne doctrine, ont compris le droit romain. Il n’est pas inutile, et encore moins nuisible à la compréhension du droit romain, de s’intéresser par exemple à la remise en ordre du Digeste opérée par Pothier dans ses Pandectae, dans la mesure même où elle fait connaître ce qu’était sans doute l’interprétation commune du droit romain par la doctrine française du XVIII^e siècle96. De manière encore plus claire, dans ses Observations parues à la Revue internationale de l’enseignement, Appleton affirme que si l’enseignement du droit est utile « comme instrument indispensable d’éducation juridique », il l’est tout autant comme « connaissance nécessaire pour l’intelligence de notre droit des législations étrangères ». De la même manière qu’il existe un « lien » entre toutes les sciences (ce qui justifie la création des Universités), il y a une connexité évidente du droit romain au Code civil, au point, prophétise Appleton, qu’un jour « on pourra à peine croire que par une inintelligente application de la division du travail nous en soyons arrivés jadis à ce morcellement, à cet isolement où les deux enseignements ont tant à perdre »97. Il propose même de consacrer tout un semestre à l’enseignement des « origines romaines du code civil ». Même si cela serait encore insuffisant, il fait remarquer que l’on mettrait tout de même ainsi « en relief une utilité du droit romain que l’on perd trop de vue aujourd’hui »98.

24Sur ce point, Appleton est en parfait accord avec son collègue belge G. Cornil qui défend lui aussi l’utilité d’une étude des avatars, si l’on peut dire, du droit de Justinien au Moyen Age et jusqu’aux codifications modernes. Comment comprendre en effet que les codes civils français et allemand adoptent des conceptions opposées de la possession et de la protection possessoire par exemple, sinon par cette circonstance que, au moment où ils ont été rédigés, prévalaient en France et en Allemagne des interprétations divergentes des mêmes textes, ceux du droit romain ? Et Cornil de conclure : « l’étude du droit de Justinien, non seulement dans la forme originale du Corpus iuris, mais aussi dans les modifications successives que lui fit subir l’interprétation des romanistes, a donc conservé pour le jurisconsulte moderne une importance primordiale »99.

25Même s’il n’a pas occupé une chaire de droit romain100, l’attitude de Caillemer mérite, ici, quelque attention. Peut-être en effet ce risque d’isolement lui était-il d’autant plus facile à éviter que ses centres d’intérêts étaient nombreux (par exemple, son attachement à l’étude des droits grecs anciens). Si le premier doyen de la Faculté de droit de Lyon passe à juste titre pour l’un des « premiers hellénistes de France »101, comme le laisse à voir son étude consacrée au droit athénien des successions102, nourrie de la lecture méthodique et précautionneuse des plaidoyers et des orateurs, plusieurs de ses travaux illustrent parfaitement cette tendance des maîtres lyonnais à déborder des cadres chronologiques traditionnels de l’étude des droits anciens. Premier exemple : en 1883, il fait publier à Caen un ouvrage portant sur Le droit civil dans les provinces anglo-normandes au XII^ème siècle, qu’il inscrit très clairement dans la lignée des recherches effectuées en Allemagne par Savigny et en France par Klimrath103, tout en affirmant regretter que la publication par Royer-Collard de l’Ordo iudiciarius soit, selon ses propres mots, passée « presque complètement inaperçue »104 ! De son point de vue, et c’est là encore un regret, les historiens du droit en France n’ont pas suffisamment pris le soin d’exhumer les manuscrits médiévaux dont l’analyse permettrait d’éclairer « cette période si délaissée », alors que les historiens étrangers, beaucoup « plus diligents », n’ont pas hésité à s’emparer de ce terrain d’investigation. C’est précisément pour combler au moins partiellement cette lacune de l’historiographie française que ce livre contient l’édition d’un texte qu’il identifie comme normand : la Pratica legum et decretorum de Maître Guillaume de Longchamp105 ; édition précédée d’une mise au point sur l’« état actuel des connaissances sur le droit civil dans les provinces anglo-normandes au XII^ème siècle ». L’idée pourrait être résumée ainsi : l’étude du droit romain n’a jamais été interrompue, ni en Italie ni en Gaule où l’étude des lois romaines ne s’est pas cantonnée au seul Midi106. Invoquant les exemples d’un commentaire sur le Bréviaire d’Alaric, composé par un copiste normand vers 830-840, ou encore celui du Libellus de verbis legatibus publié par H. Fitting (mais que Caillemer ne croit pas d’origine normande, contrairement à Tardif107), prétextant le fait que de nombreux juristes ont été invités à enseigner le droit romain en Normandie au XI^ème siècle (Lamfranc, après des études en Lombardie ; Vital, fondateur de l’abbaye de Savigny (sic !)), Caillemer en arrive à la conclusion déjà formulée outre-Rhin par Savigny : celle de la permanence du droit romain en France au Moyen Âge, où « le droit romain ne manqua pas d’interprètes pendant les siècles qui s’écoulèrent depuis le départ des Romains jusqu’à l’arrivée de Vacarius »108. Il n’y a pas, à cette époque, jusqu’à l’Angleterre qui échappe à cette influence (avant même que Vacarius ne soit appelé à enseigner le droit romain à Oxford). Mais cette conviction, si forte soit-elle, est exprimée sur le ton de la modération : Caillemer reconnaît d’ailleurs que, du droit romain, on connaît à l’époque surtout le Bréviaire d’Alaric, bien plus que les compilations de Justinien dont la diffusion ne se généralise qu’à partir de la fin du XI^e siècle.

26Deuxième exemple (auquel d’autres pourraient encore être ajoutés109) : en 1900 cette fois il compose pour l’Académie des sciences, des belles lettres et des arts de Lyon une Histoire de l’enseignement du droit à Lyon avant 1875, dans le cadre des célébrations du vingt-cinquième anniversaire de la fondation de la Faculté. Au fond, et si l’on néglige les développements consacrés à la période qui suit la Révolution, il s’agit là encore d’étudier l’enseignement, en pays de droit écrit, du droit romain au Moyen Âge et au cours de l’époque moderne, à travers l’école municipale de Lyon dès le III^e siècle, la fondation mille ans plus tard d’un studium generale par Innocent IV, les « professeurs » de droit qui, dès le XIV^e siècle, officie dans le Beaujolais et le Forez. Sont ensuite évoqués ceux qui, tout au long du XVI^e siècle, séjourneront à Lyon pour y enseigner, comme Étienne le Maistre, Philippe Decius, E. Ferret, Jacques Cujas notamment, puis leurs successeurs des XVII et XVIII^èmes siècles : la famille Dantoine, Félix Faure, Rouveyre de Lestang, Pierre Perrichon, Jolyclerc et Rieussec.

27Enfin, la position de P. Huvelin semble, en regard, moins nette. R. Monier, qui publie son Cours élémentaire de droit romain dès 1927, paraît même sur cette question de l’élargissement chronologique, l’opposer à Appleton. Monier en effet plaide pour une étude du droit romain qui dépasserait le cadre chronologique de la République et de l’Empire, qui insisterait sur la permanence du droit romain au Moyen Âge après les « quelques siècles » pendant lesquels les institutions juridiques romaines se sont trouvées « partiellement submergées par les usages primitifs des peuples germaniques », et qui, enfin, s’étendrait jusqu’aux nombreux jurisconsultes de l’Ancien Régime qui étaient aussi des romanistes (Pothier), montrant ainsi combien elle serait précieuse à la compréhension du code civil, influencé comme l’on sait par la figure, notamment, de Pothier110. Or si Monier adhère ainsi au programme fixé par Appleton dans son article paru à la Revue générale du droit111, précisant que « l’esprit d’un cours de droit romain ne doit donc pas être purement historique » et qu’il faut non seulement « suivre la trace des institutions romaines jusqu’à nos jours » dans notre droit moderne, lorsque cela est possible et souhaitable, mais encore ne pas oublier que le droit évolue pour s’adapter aux besoins sociaux nouveaux et que cette évolution ne s’est pas arrêtée avec Justinien, il dit s’éloigner, du même coup, de Huvelin, auquel il prête l’idée de vouloir limiter l’enseignement du droit romain à un seul enseignement historique qui prendrait pour objets exclusifs l’étude de la naissance, du développement, de la maturité puis de la décadence des règles juridiques de la Royauté à la chute de l’Empire112. Le point de vue de Huvelin s’explique sans doute, cela dit, par le lien très étroit qui unit le cours de droit romain et le cours d’histoire du droit français. Si le premier révèle les « origines romaines » du système juridique français, le second en effet « nous apprendra les origines germanique, canonique, révolutionnaire, de ce même système », de sorte que ces deux cours « constituent ainsi deux chapitres d’une même initiation, et doivent se prêter un mutuel appui »113.

Faut-il croiser la méthode historique avec d’autres approches ?

28Qu’il soit important de comparer les institutions juridiques des Romains avec celles des autres peuples contemporains, cela ne fait guère de doute chez les romanistes. P.-F. Girard dans sa présentation de la bibliographie qui accompagne son Manuel élémentaire de droit romain souligne ainsi que l’étude du processus de formation et d’évolution que connaît le droit romain depuis la loi des XII Tables jusqu’à Justinien doit nécessairement reposer sur des mises en relation soit avec le droit « des autres peuples de pareille origine » soit, plus généralement, avec ce « droit universel » que nous fait connaître le droit comparé. Il entend donc établir, lorsque cela est possible ou pertinent, des points de comparaisons avec les autres peuples, y compris de souche non indo-européenne, en s’appuyant essentiellement sur les travaux de R. Dareste, A.-H. Post ou de Summer Maine.

29Allant un peu plus loin encore, G. Cornil insiste pour sa part sur le fait que l’histoire du droit en général, et plus particulièrement l’étude du droit romain, peuvent être considérées, d’une certaine manière, comme « la préparation indispensable à l’étude du droit civil comparé », dans la mesure même où le droit romain constitue « le fond commun de tous les codes civils modernes »114. Mais affirmer que « la connaissance des principes essentiels du droit romain est à la base de toute étude de droit comparé »115 précisément parce que la plupart des droits continentaux, y comprend le droit anglo-saxon « en apparence plus indépendant », renferment un nombre important de règles romaines, revient-il à soutenir que le romaniste doive, dans son travail sur sa propre matière, recourir à la méthode du droit comparé, telle qu’elle s’ébauche en cette fin du XIX^e siècle ? Certains paraissent le penser, par exemple G. Cornil qui l’applique même à un cas particulier : la question de l’origine de l’obligation ou, plus précisément, la question de savoir pourquoi, dans plusieurs systèmes anciens (Babylone, Grèce) l’engagement contractuel d’un débiteur apparaît le plus souvent, à l’origine, comme un cautionnement de sa propre dette (après avoir pris la forme, dans les temps encore plus reculés, de l’engagement d’un otage). Pour Cornil, la réponse se trouve dans l’étude de l’ancien droit germanique, dont les leçons peuvent être transposées à celle d’autres systèmes juridiques anciens, et plus précisément dans la distinction Schuld / Haftung (dette / assujettissement) mise en évidence par les germanistes. Le constat, jusque-là énigmatique, d’après lequel l’obligation primitive a pris la forme d’un cautionnement s’expliquerait ainsi par le fait que les anciens donnaient à la dette et à sa sanction des causes différentes116. On le voit, il ne s’agit plus de comparer de l’existant, mais de présumer à partir de ce qui existe ailleurs.

30À Lyon, une telle démarche est également adoptée par Édouard Lambert, spécialement à propos de l’étude des origines du testament romain (étude qui le conduit, plus généralement, à s’interroger aussi sur l’authenticité de la loi des XII Tables), et plus modestement par P. Huvelin117. Pour Lambert en effet la préhistoire du droit romain, les temps du droit romain archaïque, se montrent particulièrement propices à la mise en œuvre de la méthode comparative. Il n’est plus alors question de comparer entre elles des institutions ou des règles juridiques connues par ailleurs, mais de combler les lacunes, de restituer (tenter de restituer) les institutions du droit romain sous leurs traits originaires ; bref, aller du connu à l’inconnu par la comparaison dans l’espace et dans le temps, quitte à s’écarter de la tradition classique, notamment des sources littéraires118. Dans cette démarche, deux postulats sont mobilisés : les mêmes institutions se retrouvent, peu ou prou, chez tous les peuples parvenus au même degré de civilisation ou de développement juridique et ces institutions suivent, dans chacun de ces peuples, une évolution à peu près similaire. À quoi l’on peut ajouter, même si cet élément de réflexion n’est pas à proprement parler induit par la méthode comparative, que dans tous les peuples le souvenir des formes symboliques, rituelles se perpétuent plus longtemps que celui des effets attachés à leur accomplissement, la procédure et les symboles variant, explique Lambert, beaucoup moins vite que le fond du droit. En conséquence, il est permis d’affirmer que les concepts juridiques romains de l’époque ancienne « n’étaient pas sensiblement plus complexes que ceux de nos ancêtres Germains à la veille de leur établissement dans les Gaules »119. Il est également permis de rechercher à quelle technique germanique les plus anciens actes romains appelés à tort selon lui « testaments » se rattachent. Et Lambert de conclure que le concept d’acte à cause de mort ne se serait dégagé, en droit romain, que bien après la loi des XII Tables, à travers le testament per aes et libram, alors que le testament comitial ou le testament militaire (in procinctu), qui ne sont pas à ses yeux de véritables testaments, appartiennent plutôt à un groupe d’actes, présents aussi chez les Germains (affatomie de la loi salique), qu’il range sous la catégorie : adoptio in hereditatem120.

31Mais cette démarche ne suscite pas l’unanimité à Lyon. Appleton spécialement se charge d’en faire la critique, notamment dans l’une de ses contributions à la Revue générale du droit121. Ces temps reculés où tout (ou presque) n’est que conjecture parce que les renseignements fiables sont peu nombreux122 devraient inciter, martèle Appleton, à l’ars nesciendi, au repli de l’imagination, même si celui-ci reconnaissant volontiers l’« esprit très indépendant, mais très averti » de Lambert, ainsi que son originalité « de bon aloi » et sa « vaste érudition ». Certes, la méthode comparatiste peut être appliquée à l’histoire et à la compréhension du droit romain, encore faut-il réduire sa part à une « juste mesure ». D’une part, le romaniste peut utiliser la méthode comparative afin de soumettre à un « contrôle » encore plus poussé les sources existantes, notamment les récits tenus pour traditionnels (dont il a été vu plus haut qu’Appleton souhaitait la réhabilitation). D’autre part, la méthode comparative possède une « vertu suggestive » : elle permet de penser légitimement qu’une société donnée suit, dans le cours de son histoire, les mêmes phases d’évolution que celles qui lui sont comparables, notamment parce qu’elles sont assez proches, encore que, insiste Appleton, l’on aurait tort d’assimiler les Romains de l’époque de la loi des XII Tables aux Germains par exemple123 ou de penser que les sociétés ainsi confrontées ont nécessairement connu une évolution uniforme. Voilà qui ruine les deux postulats sur lesquels roule la méthode comparative appliquée à l’histoire du droit, spécialement le second contre lequel Appleton (il s’y réfère explicitement) invoque l’autorité de Montesquieu. Il vaut mieux admettre l’existence de « races »124, dont les traits particuliers (les « caractères spécifiques »125) sont au contraire « capables de modifier sensiblement la marche de leur évolution » ; de même qu’il convient de tenir compte de l’influence des « climats, des incidences géographiques et de circonstances contingentes extrêmement variées »126.

32Surtout, suggestion n’est pas, serait-on tenté de dire, raison : même soumise aux vérifications qui s’imposent, cette force suggestive ne saurait fonder à elle seule une conclusion nécessaire, faute de quoi « la méthode perdrait tout caractère scientifique… ce serait la méthode de Procuste »127. C’est cette position médiane que, depuis la Faculté de droit de Paris, E. Jobbé-Duval choisit lui aussi de défendre, tout en précisant qu’il parle en son nom personnel : malgré les « dangers » qu’elle peut receler, la méthode comparative ne doit pas être selon lui négligée, par exemple parce que l’étude des coutumes françaises qui se fixent au Moyen Âge peut parfaitement servir à mieux comprendre l’ancien droit romain, dès lors que (et Jobbé-Duval cite Appleton) cette méthode comparative se limite à suggérer et contrôler les hypothèses de travail128.

33Outre la méthode du droit comparé, les romanistes doivent-ils également se laisser tenter par les méthodes des sciences sociales ? La réponse à cette question mérite peut-être qu’on la considère à un double point de vue : d’abord, celui de la prise de conscience de l’inscription du droit, donc du droit romain, dans le champ des sciences sociales, favorisée par le recours à la méthode historique ; ensuite, de manière plus précise mais aussi beaucoup plus limitée, celui de l’adoption par certains des méthodes propres à la sociologie.

34À un premier point de vue, donc, il n’est pas inutile de rappeler que l’enseignement du droit romain contribue puissamment à former ce qu’Appleton appelle l’esprit juridique, c’est-à-dire une méthode de raisonnement alliant la déduction à l’induction, la connaissance des principes à l’observation de la réalité sociale, car la science juridique n’est pas purement logico-déductive, c’est-à-dire comparable à « celle des géomètres »129. Tout est affaire, en effet, de mesure : loin de tirer mécaniquement les conséquences logiques que pourraient produire les prémisses du raisonnement (« point de départ nécessairement imparfait, incomplet, loin de constituer une vérité absolue », remarque d’ailleurs Appleton), le juriste doit vérifier qu’elles ne contreviennent pas à un autre principe ou qu’elles ne soient pas inconciliables « avec les nécessités pratiques de la vie ou avec une évidente équité »130. Or la méthode historique n’est-elle pas la plus idoine à procurer ce sens de la mesure, lié à l’observation de l’institution en cause (qui permet d’en dégager la « tendance générale ») ? Elle consiste en effet à traiter le droit romain non pas comme l’incarnation idéale de la raison juridique mais comme un organisme vivant, en s’efforçant de restituer les différentes phases de son évolution. Elle doit être, selon Appleton, « largement » appliquée afin de perfectionner cet « instrument d’éducation » qu’est le droit romain131. Il est presque permis de dire que, aux yeux d’Appleton, l’étude du droit romain doit être promue moins pour elle-même (même s’il ne néglige pas une certaine forme d’érudition) que parce qu’elle offre un vaste champ d’observation de la manière dont les « lois naturelles qui président à la naissance, au développement et aux transformations du droit » agissent dans la société132. Le droit romain est à l’historien juriste ce que la société est au sociologue : il doit lui servir à dégager des lois (lois d’évolution) permettant de mieux comprendre le fonctionnement des sociétés anciennes et, pourquoi pas, modernes133, précisément parce que l’expérience juridique romaine a été sans doute la plus ample et la plus longue, offrant à l’observateur un champ le plus « complet » possible134. Au même moment, Cuq ou Jobbé-Duval tiennent le même discours. Pour le premier, la méthode historique permet seule de rétablir les règles ou les institutions dans « le milieu pour lequel elles ont été faites ». Dans un article à la Revue internationale de l’enseignement135, Cuq remarque ainsi que « depuis quelques années » s’est produite en France une « évolution » dans l’étude du droit romain consistant à ne plus la considérer uniquement comme une « gymnastique intellectuelle » destinée à « former l’art du raisonnement », mais à voir en elle le moyen de mettre en relief « les motifs généraux humains, qui ont agi sur tous les peuples », grâce à un intérêt renouvelé pour les progrès continus de la jurisprudence classique et les évolutions multiples du droit romain tout au long de son histoire. Il convient de considérer le droit romain comme un « phénomène historique »136, explique encore le second, c’est-à-dire au fond comme n’importe quel fait social, historiquement et économiquement déterminé, donc de dégager les lois de son évolution, d’identifier les causes des modifications parfois profondes qu’il a subies de la loi des XII Tables jusqu’à Justinien. Le métier de l’historien du droit n’est donc pas de juger abstraitement la valeur des règles juridiques dégagées par les préteurs, les prudents ou les empereurs, mais de faire connaître le processus historique (les causes sociales, économiques, politiques et morales) qui a permis leur éclosion et leur éventuelle évolution. Accarias déjà, même si son Explication des Institutes ne le laisse pas vraiment percevoir, avait senti la nécessité d’une telle méthode, appliquée au droit romain. Dans la notice nécrologique qu’il a consacrée au président Bonjean, il l’envisageait comme permettant de mieux faire saisir le « perpétuel et progressif enfantement » des règles et des institutions : grâce à elle, « au lieu de critiquer le droit romain parce qu’il a été tel ou tel, on recherche, ce qui est beaucoup plus philosophique, comment il est devenu tel »137.

35Bref, le recours à la méthode historique jette une lumière crue sur une évidence : le juriste n’est pas un simple « dialecticien exercé ». Il doit allier le point de vue pratique au point de vue théorique pour, le cas échéant, « s’arrêter à temps dans les déductions logiques à tirer d’un principe » et éviter « des désastres »138. Appleton considère donc que les procédés employés par le juriste, loin d’être antagoniques avec ceux qui sont mis en œuvre par les sciences politiques « proprement dites » (qu’il appelle aussi « sciences sociales »), sont au contraire « communs », de sorte que chacun, dans son domaine de compétences propre, peut apprendre des autres. Le juriste, au contact des sciences sociales, a tout intérêt à découvrir les vertus de l’observation, c’est-à-dire pour Appleton de la méthode historique, seule capable de corriger les excès toujours possibles de la déduction logique ; quant aux sciences sociales, elles peuvent emprunter à la science juridique l’art de la déduction bien entendu, donc appliqué avec précautions, qu’elles appliqueront aux lois sociales révélées par l’observation.

36Or parmi tous les enseignements juridiques, celui du droit romain lui paraît le plus apte à habituer le juriste à l’alliance de ces deux types de raisonnement. Si pendant longtemps celui-ci n’a été considéré que comme un exposé dogmatique, propre à habituer l’esprit des étudiants aux constructions rationnelles, la méthode historique qui doit lui être désormais appliquée ne les éclairera-t-elle pas cette fois sur les lois qui président à la formation et à l’évolution des droits ; lois qui ne peuvent être découvertes que par l’observation et qui, par-delà le droit romain entendu comme fait historique, concourent à donner « une intelligence plus complète de notre législation actuelle »139 ? Cela dit, la question du lien qu’il convient de nouer entre l’enseignement du droit romain (et plus généralement la science juridique) et les sciences sociales nouvelles comme la sociologie engage un débat sur l’identité même de la discipline et sur ses méthodes proprement constitutives. Car aux yeux d’Appleton, il ne s’agit pas pour le juriste de renoncer à son identité en se fondant dans le « groupe des sciences sociales », mais simplement d’adoucir la rigueur de la méthode déductive, dont les mérites ne doivent pas être négligés même si « il est de mode d’en médire aujourd’hui », remarque-t-il. N’est-ce pas grâce à elle que la propriété, la liberté, « la vie même des citoyens » sont protégées contre l’arbitraire ? Mieux : le raisonnement logico-déductif, par sa rationalité, n’est-il pas un facteur de civilisation, tandis que le risque d’un rejet total de la déduction au profit de l’induction-observation serait d’abandonner l’application du droit « à l’arbitraire où le juge, cette pierre angulaire de l’édifice social, est toujours porté à tomber »140 ?

37Il n’est donc pas question de renoncer à considérer le droit romain comme un « instrument d’éducation », « d’abandonner le point de vue dogmatique pour le point de vue historique » mais seulement « d’éclairer l’un par l’autre »141. Mais dans leur effort de conciliation des points de vue, Appleton ou Cuq par exemple se laissent enfermer dans une contradiction : contradiction entre la méthode historique, qui postule le caractère essentiellement muable des règles juridiques, et la méthode dogmatique qui, considérant le droit romain comme une science, un produit de la rationalité humaine, conduit au contraire à affirmer la permanence non pas du fond du droit mais de son alphabet, de ses corps simples identifiés par les juristes romains et mis en évidence, à l’époque moderne, par Jhéring notamment. Autrement dit, comment tirer tout le parti possible de la méthode historique lorsque, dans le même moment, est affirmée une « nature même des choses »142, intangible et expliquant la continuité par exemple du vocabulaire romain ? Poussant le raisonnement à son terme, l’on pourrait même dire que, plutôt que de fondre l’histoire et l’histoire du droit dans la sociologie, Appleton propose finalement l’inverse, c’est-à-dire l’absorption de la sociologie dans l’histoire : « l’histoire est la science des faits sociaux, c’est-à-dire la sociologie même. (…) Ainsi donc l’histoire, c’est la sociologie même, et l’histoire du droit constitue la branche principale de cette étude »143 !

38À un deuxième point de vue, plus limité, l’attrait des sciences sociales et spécialement de la sociologie conduit à une adhésion plus franche non seulement à l’esprit mais aussi aux méthodes. Une telle adhésion se rencontre, à Lyon, essentiellement dans l’œuvre de P. Huvelin, dont la collaboration à L’Année sociologique atteste, sur sa manière d’appréhender le métier de romaniste, l’influence forte de la sociologie durkheimienne144. C’est dans cette revue qu’il publie son étude sur les rapports de la magie et du droit individuel, dans laquelle il cherche à mettre en évidence la fonction individualisante de la magie et la part selon lui fondamentale que tient l’articulation des croyances individuelles avec les représentations collectives dans le fonctionnement du droit145. On pourrait aussi expliquer par cet attrait le fait que son Cours élémentaire s’ouvre sur un exposé des « faits capitaux de l’histoire de Rome », tant sur le plan institutionnel et politique que sur les plans intellectuels, économiques, sociaux, « qui ont influé sur la vie du droit privé »146. Même s’il est relativement sommaire, cet exposé montre le souci permanent de relier l’évolution du droit à la vie matérielle, concrète (par exemple, l’origine et la distribution des richesses).

La mise en place d’exercices pratiques ?

39Alors que l’apprentissage du droit romain est accusé de manquer de sens pratique, Appleton tout spécialement s’intéresse à la possible mise en place, dans le cursus universitaire, d’exercices pratiques propres à tempérer l’approche théorique en insistant sur les « conséquences usuelles » du raisonnement ou des institutions juridiques, en suivant « dans toutes leurs conséquences concrètes les solutions proposées »147. Il profite, sur ce point, de l’expérience vécue par Rouast lorsqu’il était étudiant à Bonn et dont il rend compte à la Revue internationale de l’enseignement où il explique que l’exercice pratique fournit les clés indispensables à la compréhension du droit148. Il s’agit, dans un premier temps, de traduire le texte qui fournit la règle étudiée (traduction dont il est de tradition, en Allemagne, qu’elle soit laissée aux soins des étudiants mais dont l’enseignant, pense Appleton, peut se charger) puis, dans un second temps, d’exposer le cas, ce qui contraint à reclasser, dans l’ordre, tous les éléments de l’affaire (les parties, les faits…) et permet de comprendre le cheminement intellectuel qui a conduit à la solution adoptée.

40L’objectif de ces exercices qui ressemblent fort à la technique du casus des glossateurs, concède Appleton, est d’apprécier, à travers leur mise en œuvre pratique, la valeur des théories émises, étant entendu que cette valeur dépend précisément du caractère plus ou moins opérationnel de ces théories. Conçus comme des cas d’espèce imaginaires, ces exercices pratiques auraient alors une vertu rectificatrice. Ils montreraient par exemple que l’interprétation qui consiste à voir dans le membrum ruptum de la loi des XII Tables l’amputation d’un membre « se heurte à une impossibilité pratique », de même que celle qui consiste, comme l’avait enseigné Niebuhr, à soutenir que la loi des XII Tables aurait limité le taux de l’intérêt au douzième du capital par an et que ce taux aurait été diminué par la suite, parce que d’une telle affirmation il faudrait conclure que l’argent était moins cher à Rome aux temps des XII Tables qu’à la fin de la République alors qu’il était, à l’époque des XII Tables, plus rare149 !

41Encore faut-il, pour ne pas commettre de contresens, que le caractère opérationnel des interprétations proposées soit apprécié non pas au regard de la société moderne mais du milieu social duquel sont tirées les règles ou institutions en cause. C’est précisément ce dont Huvelin doute. Il ne lui semble pas possible à l’interprète de s’extraire à ce point de son propre milieu pour se pénétrer d’un autre de sorte que, finalement, il les appréciera toujours à la lumière de l’esprit pratique tel qu’il se présente à son époque150. Appleton lui en tiendra rigueur et, après son décès, n’hésitera pas à affirmer que le dédain affecté pour une telle méthode par Huvelin a sans doute « nui à la sûreté des doctrines de notre éminent et très regretté collègue »151. Quoi qu’il en soit, sa proposition de mise en place des exercices pratiques en deuxième année ne sera pas suivie, sauf à Lyon et de manière partielle dans la mesure où ils n’interviennent que dans le cadre des conférences de droit romain152.

IV - Les leçons

42Au fond ce que réclament, avec d’autres évidemment, les Lyonnais, c’est l’application au droit romain d’une méthode historique bien comprise153. Appleton échafaude même sur cette hypothèse un programme d’enseignement du droit romain (imité de la pratique allemande) qui consisterait, dans un premier cours, à étudier l’évolution historique du droit romain et son alphabet (les corps simples) et, dans un second cours, à approfondir un certain nombre d’institutions dont l’étude, parce qu’elles seraient choisies parmi celles qui sont dans un étroit rapport avec le code civil, donnerait lieu à « des rapprochements instructifs ». Un tel cours, sans insister sur les « difficultés exégétiques », aurait pour vocation de former l’esprit juridique en démontant les mécanismes de raisonnement des prudents et en montrant l’équité et le « caractère pratique » des solutions admises par eux154.

43De manière plus générale, deux bénéfices pourront en être tirés de la mise en œuvre de la méthode historique. D’une part, la mise en perspective du droit romain dans la longue durée permettra une meilleure intelligence du droit romain lui-même mais aussi des législations modernes. Ainsi peut-être comprendra-t-on mieux que le droit romain est « le lien suprême qui réunit les législations des peuples d’Europe et d’Amérique, la base sur laquelle se construira le droit commun de l’avenir »155, les législations modernes pouvant (devant) s’inspirer de ce trait de caractère propre aux Romains, garantie en son temps de leur « grandeur » : « allier l’esprit de tradition à un esprit de progrès toujours en éveil »156. D’autre part, la mise en œuvre exclusive (Jobbé-Duval) ou large (Appleton) d’une telle méthode n’intéresse pas que l’historien et son objet de travail. Elle a une portée bien plus large : elle révèle à tous le caractère muable des institutions juridiques. D’un côté, elle introduit une distanciation plus grande du temps présent (et de ses enjeux) vis-à-vis du droit romain, rejeté dans un passé clairement circonscrit et déterminé, qui se traduit par une forme de désengagement. Le romaniste n’a pas pour mission « d’améliorer d’une façon indirecte la législation de notre pays », mais de restituer le plus fidèlement possible le contenu de ce droit ancien et la pensée de ceux qui l’ont mis en œuvre, sans chercher dans les conceptions modernes des arguments en quelque sens que ce soit. Mais, d’un autre côté, la méthode historique peut aussi receler une charge d’engagement, puisqu’elle interdit de penser comme définitif l’état du droit à un moment donné. On imagine à quelles conséquences politiques et sociales une telle prise de conscience peut conduire. E. Jobbé-Duval par exemple, convaincu de « l’étroite connexité de toutes les institutions du droit privé à une époque déterminée », ruine complètement l’idée d’un droit romain perçu comme modèle transposable car historiquement indéterminé (en tant qu’incarnation de la raison) et établit parfaitement ce lien en affirmant précisément que l’une des principales utilités de l’enseignement du droit romain consiste « à montrer comment naît le droit et comment il se développe par suite des transformations incessantes des sociétés humaines, son but ne saurait être d’arrêter les discussions législatives, ni d’empêcher les réformes… »157. Et de manière ironique tout autant que subversive, Appleton ajoute que la meilleure manière « d’échapper aux influences de la tradition », c’est encore de connaître (donc d’enseigner) et non pas d’ignorer : « il faut donc étudier le droit romain, ne serait-ce que pour nous en débarrasser ! ». La boutade ne vaut pas seulement pour le droit romain déformé légué par les commentateurs médiévaux. Elle s’applique également au « vrai » droit romain. Les nations ne sont pas vouées à une « perpétuelle minorité sur le terrain du droit », les obligeant à « copier l’antique ». Elles ont leurs besoins spécifiques et c’est à leur propre imagination, à leur « originalité », qu’il revient de trouver les réponses les plus idoines. Loin d’ôter toute utilité à l’enseignement du droit romain, une telle affirmation lui donne la place qui doit lui revenir. Celui-ci n’a pas pour mission en effet de révéler des solutions qu’il suffirait de transposer, mais de former l’imagination des juristes. Il est donc la « condition préalable » des progrès de la science juridique mais ne constitue pas son horizon indépassable : par le droit romain, mais au-delà du droit romain, écrit Appleton en s’inspirant de Jhéring158.

44Par cet usage généralisé de la méthode historique, l’enseignement du droit romain est apte à remplir le même office que tout enseignement historique : élargir l’horizon des idées, développer le sens critique. Il prépare même utilement et pratiquement, quoiqu’en disent ses détracteurs, les juristes à leurs métiers. Un administrateur colonial « élevé à l’école du droit romain » ne comprendrait-il pas « plus aisément et avec plus de sympathie159 les civilisations de l’Extrême-Orient ? »160. Mais les questions de méthode ne peuvent être disjointes des questions de fond : toute méthode est tributaire de l’objectif qu’elle doit permettre d’atteindre. Or quel est l’objectif, sinon la formation d’esprits justes ? N’est-ce pas cet objectif que Accarias et Girard, par exemple, ces « deux choryphées de l’enseignement du droit romain chez nous »161 trahiraient en négligeant le fait essentiel que les prudents romains n’ont jamais tenté de séparer la règle de droit des règles de la morale sociale ? Appleton en est convaincu. Ce reproche est considéré par certains, notamment P. Collinet, comme « injuste »162. Il explique cependant aux yeux d’Appleton la fausse interprétation donnée à la maxime non omne quod licet honestum est (D. 50, 17, 44) qu’il faudrait comprendre, indique Appleton, dans le sens que lui donnait Pothier déjà : un fait contraire à l’honestas ne saurait être admis, même s’il n’est pas formellement interdit. Et il produit des effets (séparation du droit et de la morale) d’autant plus désastreux qu’il s’alimente, depuis la fin du XVIII^e siècle, à la philosophie kantienne. La plupart des romanistes ont donc tort d’enseigner la nécessaire séparation du droit et de la morale. Ils se placent, ce faisant, en totale contradiction avec la lettre et l’esprit du droit romain. Consacrant un cours à la notion d’abus des droits, Appleton affirme ainsi, au contraire, qu’elle est aussi ancienne que le droit lui-même, malgré les objections spécieuses qui lui sont adressées163 et qu’elle exprime, concrètement, la mission du prudent telle que la pensée classique, notamment Ulpien, l’a définie : prêtre du droit, sa fonction dans la cité est d’enseigner la connaissance de la morale et de l’équité, la distinction de l’équitable et de l’injuste, du licite et de l’illicite, montrant ainsi, conclut Appleton, que « le progrès des Romains a donc consisté, non pas du tout à distinguer le droit de la morale, mais au contraire à montrer que le droit ne doit être que la morale en action »164. C’est dire si l’enseignement du droit romain « vise à faire des hommes justes » auxquels il apprend le respect de la propriété privée et de la parole donnée mais aussi l’équité : « or l’équité c’est l’égalité ; l’égalité notamment entre les prestations réciproques »165.