1La bonne foi est « l’âme du droit des contrats »1, gardienne de la loyauté et de la morale mais elle est parfois critiquée pour sa subjectivité, source d’insécurité. La sécurité des transactions ne peut pourtant pas être acquise sans la loyauté.

2Comme l’affirme l’article 1104 du code civil, « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Ce texte « rayonne comme un principe général2 ».

3La réforme du 10 février 2016 généralise la bonne foi et renforce sa portée, de sorte que l’on peut s’interroger sur son influence grandissante, alors que la Cour suprême du Canada vient de reconnaître un principe directeur de bonne foi lors de l’exécution du contrat3. Il faut identifier les principales manifestations de son renforcement et les fonctions de la bonne foi mais aussi évaluer si la consécration d’un principe général constitue un danger ou un bienfait pour le droit des contrats. La question se pose aussi de savoir si le principe général de bonne foi est totalement absorbé par les applications particulières qu’il sous‑tend ou s’il a une portée supplémentaire.

4« On oppose généralement les droits continentaux et le droit de Common Law qui ne connaît pas un tel principe général4. » Un arrêt de 2016 a récemment rappelé qu’il n’existe pas, en droit anglais des contrats de devoir général de bonne foi5. Cependant « la différence n’est pas si radicale » car « le droit de Common Law connaît, à défaut de principe général, de multiples applications particulières de la loyauté contractuelle grâce notamment aux concepts d’estoppel ou de reason6 ».

5La bonne foi est un symbole fort donné par le droit français. Comme l’écrit Muriel Fabre‑Magnan, on ne peut pas « cantonner l’Europe à un idéal de bon fonctionnement de l’économie de marché (…). La France a une carte à jouer en Europe, pour faire entendre une autre voix et insuffler d’autres valeurs dans le monde d’aujourd’hui. La déclaration de valeurs fondamentales que sont la liberté, la bonne foi et le respect de la parole donnée, est un signe particulièrement fort7 ».

6Si la réforme renforce la bonne foi, elle ne règle pas toutefois la question difficile de sa définition. « Entre l’approche minimale de la condamnation des comportements déloyaux et l’approche maximale de l’exigence d’agir au mieux des intérêts du contractant, le débat est délicat. »8 « La bonne foi n’est pas uniforme.9 » Elle reçoit deux significations : la bonne foi/loyauté d’une part, qui est elle‑même susceptible de degrés, et la bonne foi/ignorance légitime d’autre part.

7La réforme du droit des contrats fait progresser la notion de bonne foi dans son second sens d’ignorance légitime. Brisant la jurisprudence antérieure, l’article 1198 du code civil prévoit que seul l’acquéreur de bonne foi, d’un droit immobilier, qui aura légitimement ignoré qu’il a acquis un bien déjà transmis à autrui, pourra se prévaloir de la priorité de publication de son droit au fichier immobilier. L’ignorance légitime de celui qui contracte en violation d’une promesse unilatérale ou d’un pacte de préférence est aussi décisive aux articles 1123 et 1124 du code civil, mais aussi en matière de mandat apparent10 ou lors des restitutions11.

8L’ignorance légitime est un concept du droit des biens, qui pénètre le droit des contrats mais en réalité il n’est pas si différent. L’ignorance légitime c’est aussi l’absence de déloyauté, qui constitue le socle commun de la bonne foi.

9La bonne foi insuffle ainsi toujours un même esprit dans ses différentes applications, celui de la loyauté contractuelle. C’est le « comportement honnête que doit avoir un contractant12 ».

10À la faveur de la réforme, la bonne foi ne progresse pas de manière anarchique mais ses fonctions sont rationalisées. La fonction de rééquilibrage du contrat qui lui est parfois attribuée, semble aujourd’hui dévolue à d’autres dispositifs, tels que le nouveau vice de violence résultant d’un abus de l’état de dépendance d’autrui13, la sanction des clauses créant un déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion14 ou la révision judiciaire du contrat en cas d’imprévision15…

11La réforme de 2016 conforte en revanche la bonne foi dans son rôle directeur, protecteur et modérateur. Son rôle protecteur du consentement est affermi par la réforme qui consacre un devoir général d’information. Elle est aussi un principe modérateur qui tempère notamment la liberté contractuelle lors de la négociation du contrat.

12La bonne foi est aussi renforcée dans son rôle de principe directeur16. Selon Mustapha Mekki « tant son emplacement que sa formulation autorisent à y voir un principe directeur qui transcende les phases temporelles (négociation, formation, exécution), les espaces (précontractuel, contractuel ou post-contractuel) et les distinctions (droit commun et droit spécial) »17.

13Principe directeur, protecteur, modérateur, c’est à la lumière de ces trois fonctions que peut être appréhendée le renforcement de la bonne foi.

I. Le renforcement de la bonne foi comme principe directeur

14Alors que l’exigence de bonne foi était auparavant énoncée parmi les dispositions afférentes aux effets du contrat, de manière indifférenciée, elle est désormais placée en tête des dispositions relatives au contrat et doté d’un « nouveau statut »18. Elle prend place, pour la première fois, dans des dispositions liminaires, aux côtés de la liberté contractuelle et de la force obligatoire du contrat, toutes trois qualifiées de principes généraux par le législateur19. Elle devient un principe général d’ordre public.

A. Un principe général

15Contrairement au projet de 2008, l’ordonnance de 2016 ne qualifie pas la liberté contractuelle, la force obligatoire et la bonne foi de principes directeurs. Leur promotion est plus discrète mais leur essence de principes directeurs reste sous-jacente. Le rapport remis au Président de la République les définit comme « des principes », des « règles générales destinées à donner des lignes directrices au droit des contrats »20, « destinées à servir de cadre de référence » et la loi d’habilitation du 16 février 2015 les qualifie de « principes généraux ».

16La consécration de la bonne foi comme principe général n’est pas neutre ni inutile. Elle contribue d’abord à l’affirmation des valeurs que le droit français souhaite promouvoir. C’est un guide précieux, qui joue un rôle d’incitation et de prévention. « Il fait peser sur les contractants une responsabilité, une direction éthique et morale. »21

17Ensuite, un principe général transcende et fédère des règles particulières, il renforce leur cohérence et éclaire leur interprétation.

18En donnant une vue d’ensemble, il est seul à même de révéler le manque de cohérence d’une règle spéciale et de combler les lacunes22.

19Il évite la prolifération de solutions particulières difficiles à articuler et facilite l’accessibilité et la lisibilité des règles.

20La plasticité d’un principe général permet aussi de répondre à un certain nombre de questions sans avoir à se livrer à des contorsions23.

21Le risque dénoncé d’un détournement du principe de bonne foi entre les mains du juge semble exagéré car la réforme consacre des solutions qui existaient déjà en droit positif. En outre, comme le rappelle le rapport accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016, la bonne foi n’est pas une « règle de niveau supérieur » qui pourrait justifier un contournement des autres et « sur laquelle les juges pourraient se fonder pour justifier un interventionnisme accru ».

22L’affirmation de la bonne foi comme principe général renforce son autonomie et sa dimension positive. Elle n’a pas seulement une vocation d’exception, visant à sanctionner les déloyautés, elle a aussi un aspect positif impliquant une obligation d’information ou de coopération. Principe directeur, elle ne joue pas seulement un rôle de sanction mais aussi d’incitation. La réforme a d’ailleurs mis en place de nombreux mécanismes d’incitation à la loyauté en consacrant des actions interrogatoires et un devoir d’information. « Alors qu’elle apparaissait comme un simple tempérament à la force obligatoire du contrat, la bonne foi se présente désormais comme une directive à part entière du droit des contrats24. »

23Sa nature de principe général conforte aussi le caractère transversal de la bonne foi. Véritable fil conducteur, elle s’applique à toutes les phases du contrat.

24Formellement mise en avant dans des dispositions liminaires, elle est surtout élargie dans sa formulation. Suivant la jurisprudence, le nouvel article 1104 du code civil, étend la bonne foi à la phase de négociation et de formation du contrat, alors que l’ancien texte la cantonnait artificiellement à la phase d’exécution, donnant une vision tronquée et non unitaire. Ainsi son cadre temporel est mieux précisé et une véritable cohérence est instaurée.

25Du point de vue de sa nature, la bonne foi apparaît davantage comme un devoir général que comme une obligation. « La bonne foi n’est pas une obligation au sens d’une prestation que l’une des parties devrait à l’autre et qui s’épuiserait dans son accomplissement ; il s’agit plutôt d’une exigence générale entre les parties qui imprègne toutes leurs relations25 » sans qu’elles puissent y déroger.

26C’est un principe bilatéral qui s’impose aussi bien au débiteur qu’au créancier, à tout contractant, quelle que soit sa qualité de professionnel ou de non professionnel. Le fait qu’« elle pèse sur chacune des parties y compris sur celle que l’on pourrait qualifier de faible vient démentir l’idée selon laquelle la bonne foi aurait une vocation sociale et servirait un objectif de protection à sens unique »26. La bonne foi étend même son emprise au-delà des frontières contractuelles, à la phase précontractuelle, alors que les négociateurs ne sont pas encore cocontractants.

27Grâce à la nouvelle application qu’elle reçoit à l’article 1198 du code civil, la bonne foi s’applique aussi à l’égard d’un tiers au contrat, qui ne doit pas, en connaissance de cause, contracter en violation des droits contractuels d’autrui, sous peine de ne pas pouvoir ensuite se prévaloir de la priorité de publication de son acte au fichier immobilier. Les nouveaux textes sanctionnent aussi la mauvaise foi du tiers qui contracte en violation d’une promesse unilatérale ou d’un pacte de préférence27.

28Le principe de bonne foi a ainsi une portée très générale quant à ses débiteurs mais aussi un champ d’application très étendu dans le temps.

29L’exécution du contrat visée par l’article 1104, englobe ses effets ainsi que sa rupture28. L’article 1104 consacre également le rôle de la bonne foi avant la naissance du contrat, elle n’est donc pas, par nature, limitée par son existence. Elle précède sa naissance et survit parfois à sa disparition comme en témoignent certains arrêts29.

30La bonne foi a une vocation de principe général mais tout principe général porte en lui « une force d’expansion30 ». Il importe donc que cette notion très « conquérante »31 ne soit pas dévoyée et détournée de ses fonctions. Sa reformulation, plus réaliste et plus conforme au droit positif, n’en fait pas un instrument de contournement des règles mais un gage de cohérence.

B. Un principe d’ordre public

31Innovation de la réforme de 2016, l’article 1104 alinéa 2 du code civil affirme, pour la première fois, le caractère d’ordre public de la bonne foi32. Cette précision est utile33 car la question était débattue34, elle contribue à mieux préciser le principe de bonne foi et conforte sa nature de devoir, plutôt que d’obligation. Parmi les trois principes consacrés, « le principe de bonne foi est le seul à bénéficier de ce label d’ordre public35 ».

32Les contractants ne pourront donc pas s’affranchir directement ou indirectement de leur devoir de bonne foi. « La loyauté ne se négocie pas »36 et « le principe de bonne foi est indivisible37 ». Il est ainsi impossible d’exclure les conséquences de sa défaillance contractuelle quant aux fautes dolosives commises de mauvaise foi38.

33Toutefois, il semble au contraire possible d’écarter contractuellement les dispositions du nouvel article 1195 du code civil qui prévoit la renégociation du contrat en cas d’imprévision et sa révision judiciaire, le texte étant supplétif39, ce qui marque une certaine autonomie de cette nouvelle procédure de renégociation du contrat par rapport à l’exigence de bonne foi alors qu’au contraire l’obligation précontractuelle d’information, qui est d’ordre public40, s’y rattacherait naturellement.

34D’aucuns rappellent au contraire qu’en droit anglais, il est parfaitement concevable, de limiter conventionnellement l’étendue de la bonne foi41.

35Si la bonne foi s’apparente désormais à un principe directeur, elle est aussi renforcée dans son rôle protecteur.

II. Le renforcement de la bonne foi comme principe protecteur

Elle doit être appréhendée dans son rôle protecteur du consentement et du contrat.

A. La protection du consentement

36La réforme du droit des contrats consacre un devoir général d’information à l’article 1112‑1 du code civil et donne ainsi une dimension positive à la bonne foi, qui n’est pas simplement sanctionnée en cas de déloyauté mais encouragée en tant qu’obligation positive de renseignement. Longtemps appréhendée par l’intermédiaire du dol, ou par le biais d’obligations spéciales, l’obligation d’information acquiert une autonomie et une portée accrue. Elle n’est plus une obligation particulière pesant sur certains professionnels mais une obligation générale pour tout contractant.

37L’article 1112‑1 prévoit que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

38Même si le devoir d’information est formellement détaché de l’obligation de bonne foi, elle est sous-jacente42 et revivifiée dans sa dimension positive. Au-delà de l’obligation négative de ne pas tromper, elle a désormais la dimension positive d’une obligation de renseignement.

39Contrairement aux projets précédents, le texte de l’article 1112‑1 ne fait pas peser ce devoir d’information, sur « celui qui devrait connaître l’information ». Le contractant ne serait donc pas tenu de se renseigner lui‑même pour informer autrui. Toutefois « il serait vain de penser que le professionnel puisse invoquer son ignorance. La bonne foi s’y opposerait43 ». Les tribunaux continueront de considérer qu’un professionnel est censé connaître les informations essentielles sur la chose qu’il vend et qu’il est tenu, s’il ne les connaît pas, de s’informer lui‑même pour renseigner autrui44.

40Le manquement au devoir d’information entraînera l’annulation du contrat s’il a engendré un dol ou engagera la responsabilité extracontractuelle de son auteur. Néanmoins, certains « se demandent si le manquement suffit à engager la responsabilité de son auteur45 » ou si la preuve d’un préjudice est nécessaire. La jurisprudence considère que « le manquement à l’obligation d’information ne peut être sanctionnée que s’il en résulte un préjudice46 ». La solution contraire est posée en matière médicale47 mais il y a un particularisme du devoir d’information en matière médicale, qui n’est pas fondé seulement sur la bonne foi mais sur le respect de la dignité de la personne, qui explique cette solution.

41En consacrant une obligation générale d’information, le droit français se démarque du droit anglais et « nous avons influencé le droit européen concernant l’obligation d’information, qui a été introduite dans le projet de cadre commun de référence, contrairement à la tradition anglaise la plus établie48 ».

42La bonne foi apparaît aussi comme un principe protecteur du consentement en fondant la sanction du dol, cause de nullité du contrat. Le dol est « la sanction, au moment de la conclusion du contrat, de la mauvaise foi de l’un des contractants49 ». La mauvaise foi est de l’essence même du dol qui suppose une intention de tromper et la réforme de 2016 consacre l’extension de la notion.

43Alors que l’ancien article 1116 du code civil visait seulement le dol résultant de manœuvres frauduleuses, le nouvel article 1137 vise plus largement les manœuvres, le mensonge et la dissimulation intentionnelle d’information. L’exigence de bonne foi protège donc le consentement mais aussi le contrat.

B. La protection du contrat

44La bonne foi est gardienne « de l’esprit du contrat et de sa pérennité50 ».

45Elle est d’abord une directive d’interprétation des contrats. L’article 1188 du code civil prévoit que « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ». Selon Muriel Fabre-Magnan c’est « la définition française de la bonne foi, en opposition assez nette avec la tradition anglaise où être de bonne foi suppose de s’en tenir strictement à la lettre du contrat51 ». En droit français « la tendance est d’empêcher les parties de se réfugier derrière la lettre du contrat pour échapper à son esprit52 ». La jurisprudence a ainsi refusé de faire jouer une clause résolutoire prévue au contrat au seul motif que l’une des parties n’avait pas payé la somme symbolique de 1 franc pourtant expressément stipulée53.

46« En droit anglais au contraire il sera jugé de mauvaise foi d’essayer de s’échapper de la lettre du contrat pour arguer de la volonté réelle des parties54. »

47La conception française semble exercer une certaine influence au niveau européen comme en témoigne l’article 5 : 101 des principes européens du droit des contrats, selon lequel « le contrat s’interprète selon la commune intention des parties, même si cette interprétation s’écarte de sa lettre ».

48La bonne foi a parfois joué aussi un rôle de protection de l’équilibre du contrat. Dans l’arrêt Huard55, les juges se sont fondés sur la bonne foi pour mettre à la charge de l’un des contractants une obligation de renégociation du contrat devenu déséquilibré, en cas de changement de circonstances imprévisible. Néanmoins le détour par la bonne foi n’est plus aujourd’hui nécessaire puisque la réforme du droit des contrats consacre à l’article 1195 une procédure autonome de renégociation et la possibilité pour le juge, de réviser le contrat en cas d’imprévision.

49La bonne foi n’est cependant pas totalement absente car celui qui userait de manœuvres dilatoires et ferait semblant de renégocier pour tirer profit de la poursuite du contrat pendant la négociation, manquerait à la bonne foi et serait sanctionné56. Le principe général prend alors le relais des règles spéciales.

50Toutefois la réforme n’appréhende pas la renégociation du contrat, la révision pour imprévision, les clauses abusives ou l’abus de l’état de dépendance sur le fondement de la bonne foi. Ainsi, comme cela a été relevé, si la bonne foi progresse, « elle perd parallèlement une partie de ses implications57 ». Alors que certains mécanismes de rééquilibrage du contrat trouvent leur origine dans la bonne foi, ils en sont désormais détachés58 et la bonne foi est recentrée sur d’autres fonctions ce qui contribue à la clarification de son rôle.

51D’aucuns se demandent cependant si la bonne foi pourrait continuer à fonder une obligation de renégociation en dehors des conditions posées par la réforme à l’article 1195 du code civil. « La bonne foi oblige‑t‑elle, dans des cas où le changement de circonstances n’était pas imprévisible, à renégocier les contrats ?59 »

52Cela ne devrait pas être le cas sinon il y aurait un contournement des conditions posées par la loi. Comme le rappelle le rapport accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016, la bonne foi n’est pas une « règle de niveau supérieur » qui pourrait justifier un contournement des autres60. De même, si le changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat ne rend pas l’exécution excessivement onéreuse pour une partie mais seulement excessivement bénéfique pour l’autre, la bonne foi n’implique pas de partager le bénéfice inattendu du contrat. « Si une partie manque simplement une occasion de s’enrichir, sans que l’opération soit déficitaire, il ne saurait être fait application du texte61. »

53Directive d’interprétation, la bonne foi est aussi une directive d’exécution62. « Les contrats doivent être exécutés de bonne foi » comme l’énonce l’article 1104, ce qui implique loyauté et coopération63. Le contractant doit être fidèle à son engagement et faire preuve de cohérence, de transparence et de vigilance. Ainsi a été jugé « déloyal » le fait pour un bailleur de réclamer une régularisation des charges sur une période de cinq années d’un coup, alors que le locataire avait durant cette période, réclamé à plusieurs reprises la régularisation de la situation64.

54La coopération quant à elle65 « est destinée à donner au contrat son plein effet »66. Elle s’apprécie dans la réciprocité. Chaque contractant doit informer l’autre partie, de tout élément qu’elle aurait intérêt à connaître en cours d’exécution. Cette obligation d’information en cours d’exécution, prolonge l’obligation précontractuelle de renseignement67.

55Chaque partie doit s’abstenir de rendre plus difficile l’exécution de la prestation de son cocontractant et faciliter à l’autre l’exécution de ses obligations. Ce devoir de coopération implique une « contrainte comportementale »68 qui préserve l’utilité du contrat et donne une dimension positive à la bonne foi.

56Le fait que le principe de coopération n’ait pas été expressément énoncé dans le code civil à l’occasion de la réforme69, ne marque pas un recul de la bonne foi. Elle est formulée de manière suffisamment générale à l’article 1104 pour englober ces diverses applications. L’émiettement des principes en sous principes aurait au contraire affecté la lisibilité des règles. Le législateur a privilégié un principe général plutôt qu’un éclatement de la bonne foi en sous principes qui n’ont pas la même intensité et qui ont une portée variable selon le type de contrat70. Il a préféré une notion synthétique et souple, « plutôt que de consacrer une multitude de principes qui se recouperaient partiellement71 ».

57La réforme de 2016 a renforcé la bonne foi dans sa fonction de protection du contrat. « La première des obligations découlant de la loyauté est celle d’exécuter le contrat conclu72. » Cette dimension de la bonne foi, qui complète la force obligatoire en s’attachant au comportement des parties, est confortée par la réforme. Elle renforce la sanction de la révocation abusive d’une promesse unilatérale73 ce qui jouera un rôle préventif des déloyautés. Le promettant est dissuadé de renier son engagement pour contracter avec un tiers de mauvaise foi en violation de la promesse. L’article 1124 alinéa 3 prévoit en outre que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». La réforme du droit des contrats instaure aussi pour la première fois une condition de bonne foi dans les conflits d’acquéreurs successifs en matière immobilière. Il aurait été illogique en effet de sanctionner la violation de mauvaise foi d’une promesse de vente et non la violation de mauvaise foi d’une vente antérieure du même bien. Si un propriétaire malhonnête consent des droits immobiliers incompatibles à deux acquéreurs successivement, le premier ayant publié son droit au fichier immobilier l’emporte, même s’il est postérieur en date, à condition toutefois qu’il soit de bonne foi, c’est‑à‑dire qu’il ait ignoré l’acte antérieur non publié, en violation duquel il a contracté. Le principe de bonne foi reçoit une nouvelle application et une nouvelle dimension. Le devoir de bonne foi de l’article 1198 ne s’exerce pas à l’égard du cocontractant mais à l’égard d’un tiers au contrat. La mauvaise foi du tiers est désormais sanctionnée aussi bien lorsqu’il contracte en violation d’une promesse unilatérale, d’un pacte de préférence, d’un contrat de vente mobilière ou immobilière. Principe fédérateur et non pas destructeur, la bonne foi insuffle ainsi une cohérence d’ensemble, un civisme contractuel et une moralité des transactions. En tempérant les avantages attachés à la priorité de publication elle joue aussi un rôle modérateur.

III. Le renforcement de la bonne foi comme principe modérateur

La bonne foi tempère la liberté contractuelle lors de la négociation du contrat et les prérogatives contractuelles lors de l’exécution.

A. La modération de la liberté contractuelle

58Selon l’article 1112 du code civil, « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres ». Mais le texte ajoute aussitôt qu’« ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi » et selon l’article 1104 « les contrats doivent être négociés de bonne foi ». « La période des négociations est ainsi dominée par un principe de liberté que vient immédiatement tempérer l’exigence de bonne foi. »74 Consacrant la jurisprudence, la réforme grave la bonne foi dans la phase de négociation du contrat. La liberté des négociateurs demeure le principe mais la bonne foi en constitue une limite.

59Le principe de la liberté contractuelle inclut la liberté de contracter ou de ne pas contracter, il n’y a donc pas faute en soi, à rompre les négociations. Toutefois la faute serait constituée en cas de déloyauté commise lors de l’initiative, du déroulement ou lors de la rupture des négociations. Est ainsi de mauvaise foi, celui qui entame ou poursuit des négociations alors qu’il n’a pas l’intention de parvenir à un accord ou celui qui n’est pas sincère75 et continue des négociations dans le seul dessein de dissuader son partenaire de négocier avec un tiers76 ou dans le but d’obtenir des informations confidentielles77. La faute peut aussi tenir à la brutalité de la rupture ou à sa trop grande tardiveté.

60Sandrine Tisseyre a relevé l’opposition très nette existant entre les droits français et anglais s’agissant des pourparlers. Si en droit français « la bonne foi constitue une limite à la liberté contractuelle »78, au contraire en droit anglais la liberté contractuelle n’est pas limitée par la bonne foi79. « Les intérêts antagonistes des parties aux négociations seraient un obstacle à l’intégration d’un devoir de bonne foi »80 et la bonne foi est aussi rejetée car elle est « une notion trop subjective81 ». Le droit anglais connaît toutefois d’autres mécanismes qui permettent de pallier l’absence d’un principe de bonne foi82. Comme le soulignent Cécile Le Gallou et Simon Wesley « il n’y a pas de devoir de mener des négociations de bonne foi » mais « il est interdit d’entamer des pourparlers alors que l’on sait que l’on ne veut absolument pas aboutir à un accord83 ».

La bonne foi tempère la liberté contractuelle, mais aussi l’exercice des prérogatives contractuelles.

B. La modération des prérogatives contractuelles ou légales

61Selon la jurisprudence « la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle »84, par exemple une clause résolutoire. L’exercice des prérogatives contractuelles n’est pas discrétionnaire et le contractant de mauvaise foi peut être privé de certaines prérogatives contractuelles ou légales.

62L’article 1225 du code civil qui fixe les conditions de la clause résolutoire, ne reprend pas l’exigence de bonne foi mais l’article 1104 y pourvoit suffisamment85 en posant un principe général de bonne foi lors de l’exécution du contrat.

63Il a été jugé à plusieurs reprises qu’« une clause résolutoire n’est pas acquise, si elle a été mise en œuvre de mauvaise foi par le créancier86 », par exemple, à un moment où le créancier savait que le débiteur ne pourrait pas y répondre, dans l’unique but de l’empêcher d’exécuter dans les délais87 ou lorsque le bailleur a provoqué lui-même les retards de paiement en ne délivrant pas les quittances88.

64De même, l’usage déloyal de la résiliation unilatérale sera sanctionné, si le créancier cherche à profiter d’une défaillance mineure pour mettre fin au contrat. Peuvent être aussi écartées des clauses de dédit, de non concurrence, de non-rétablissement, de non-garantie, de mobilité… mises en œuvre de mauvaise foi.

65Dans ces différentes hypothèses, c’est bien la déloyauté du titulaire de la prérogative qui le prive de son bénéfice et non la bonne foi du cocontractant qui pourrait en neutraliser l’exercice89, sinon la bonne foi serait détournée de son rôle modérateur. Elle ne doit pas être instrumentalisée pour contourner les prérogatives mise en œuvre de bonne foi.

66« Il y a mauvaise foi du créancier lorsqu’il se sert des prérogatives contractuelles d’une manière qui traduit un excès ou un détournement90. » Le rôle de la bonne foi est ici « irremplaçable91 » car il permet de « sanctionner ceux qui entendraient jouer avec les dispositions contractuelles ou légales pour en retirer un bénéfice déloyal92 ».

67Yves-Marie Laithier, qui s’est interrogé sur les principes directeurs du droit des contrats en droit comparé, relève sur ces questions une divergence entre les droits français et anglais. Il rapporte qu’« un arrêt anglais a décidé qu’était valable la résiliation d’un contrat invoqué par le vendeur alors que l’acheteur avait offert le paiement avec dix minutes de retard seulement93 ». Cette solution est ainsi assez éloignée de celles du droit français.

68Toutefois même en droit français la bonne foi est encadrée par certaines limites94. Comme l’énonce un arrêt du 10 juillet 2007, « la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle » mais « elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ni à s’affranchir des dispositions impératives95 ».

69Ce rôle modérateur de la bonne foi ne concerne pas seulement les prérogatives du créancier, il concerne les deux contractants et peut s’appliquer aussi à un avantage dont un contractant bénéficie en vertu de la loi.

70Ainsi le débiteur de mauvaise foi ne peut pas bénéficier de délai de grâce ou d’une procédure de surendettement.

71L’article 1231‑3 prévoit que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive » commise de mauvaise foi96, qui peut également priver d’effet les clauses limitatives de responsabilité97.

72L’article 1304‑3 du code civil prévoit encore que « la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement » et « la condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt ». Cette règle « se justifie par l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat98 ». En droit anglais, le devoir des parties de ne pas s’immiscer dans le jeu de la condition résulte d’obligations implicites (implied terms)99.

73La bonne foi, résultant de l’ignorance de la cause de nullité du contrat, a aussi une incidence lors des restitutions comme le prévoient les articles 1352‑1 et suivants du code civil.

74Depuis la loi de ratification du 20 avril 2018, le débiteur de mauvaise foi ne pourra pas non plus échapper à l’exécution forcée en nature, même si elle est coûteuse. La réforme de 2016 a prévu à l’article 1221 du code civil que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».

75« Cette exception a fait naître la crainte que le débiteur choisisse délibérément de ne pas exécuter le contrat, toutes les fois qu’il risquerait moins de dommages et intérêts qu’il n’aurait à gagner dans l’inexécution100. » Le risque est d’encourager la faute lucrative du débiteur, qui pouvant échapper à l’exécution forcée, se déferait d’un contrat encombrant moyennant finance.

76Aux États-Unis la jurisprudence consacre la théorie de l’inexécution efficace du contrat (the efficient breach of contract) qui consiste à admettre l’inexécution d’un contrat lorsqu’au jour prévu pour l’exécution, l’une des deux parties dispose d’une opportunité plus lucrative101. Selon Muriel Fabre-Magnan, « il ne faut pas s’étonner, lorsqu’on s’attaque ainsi à la valeur de la parole donnée, de la disparition de la confiance dans le monde des affaires102 ». « La parole donnée a une valeur telle qu’elle n’a pas de prix ; elle ne peut pas être rachetée moyennant des dommages et intérêts103 ».

77Pour éviter ces dérives en droit français, la loi de ratification du 20 avril 2018 introduit une condition de bonne foi à l’article 1221. Désormais, seul le débiteur « de bonne foi » pourra échapper à l’exécution forcée en cas de disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. La mauvaise foi, caractérisée par l’inexécution volontaire ou consciente du contrat104 empêchera le débiteur de paralyser le droit du créancier à l’exécution forcée105.

78Cette nouvelle condition de bonne foi renforce le rôle modérateur de la bonne foi et son rôle protecteur du contrat.

79La bonne foi n’affaiblit pas le droit des contrats mais le renforce. Elle joue un rôle directeur, protecteur, modérateur et défend une certaine morale des transactions sans affecter leur efficacité économique. Comme le relève un auteur, « mettre la bonne foi au premier plan ne signifie pas aller à l’encontre des évolutions de l’économie de marché… Précisément la bonne foi se répand en droit anglais par le biais du droit économique106 ».

80Loin d’être destructrice, la bonne foi est structurante. Elle guide la vie du contrat à tous les stades de son existence et maintient un équilibre entre l’efficacité économique et la morale. Elle tempère la liberté contractuelle au stade des négociations et les clauses résolutoires au stade de la résolution. Elle sanctionne l’interprétation ou la mise en œuvre des clauses du contrat de manière déloyale. Elle induit un devoir d’information lors de la formation du contrat et lors de son exécution. Elle punit la mauvaise foi lors de la formation du contrat et lors de son exécution. Elle conduit à sanctionner la mauvaise foi du tiers qui contracte en violation d’une promesse unilatérale, d’un pacte de préférence ou d’une vente antérieure non publiée et prône un certain civisme contractuel.

81En généralisant la bonne foi la réforme du droit des contrats renforce la cohérence des règles et redonne au contrat son unité. Un principe directeur permet de prendre de la hauteur et fédère des règles éparses en guidant leur interprétation. Le principe de bonne foi dépasse certainement les applications particulières qu’il sous-tend mais dans une perspective de précision et d’approfondissement de ces règles et non dans une perspective de contournement des dispositions légales.

Principe directeur, protecteur et modérateur, la bonne foi est à la fois un guide et un rempart.