1 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 31ème éd., 2018, spéc. p. 761, n° 1865 ; à noter que les auteurs font ici référence à « la vie financière », mais que ce constat peut, selon nous, être élargi à « la vie des affaires ».
2 H. Ouaissi, Les incidences des restructurations d’entreprise sur la situation collective des salariés, (préf. B. Teyssié), L.G.D.J, 2006, Bibliothèque de Droit privé, T. 462, spéc. p. 2, n° 2.
3 C. Masquefa, La restructuration, (préf. B. Teyssié), L.G.D.J, 2000, Bibliothèque de Droit privé, T. 342, spéc. p. 60, n° 77.
4 A. Rey (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Dictionnaires Le Robert, Paris, 1998, T. 3, v° « structure – restructurer ».
5 Dictionnaire de l’Académie française, 9ème éd., 1992.
6 A. Rey (dir.), Le petit Robert, Dictionnaires Le Robert, 2012, v° « restructuration ».
7 Le dictionnaire Larousse retient, en ce sens, la définition suivante : « Opération consistant à réorganiser ou réaménager un ensemble devenu inadapté ».
8 Le terme est notamment absent du Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant. V. G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 11ème éd., 2016, Quadrige.
9 Selon l’expression de C. Masquefa, in th. préc., spéc. p. 2, n° 2.
10 Sur ce point, v. J. Paillusseau, « La logique organisationnelle dans le droit. L’exemple du droit des sociétés » in Droit et actualité – Études offertes à Jacques Béguin, Litec, 2004, p. 567.
11 J. Paillusseau, « La logique organisationnelle dans le droit. L’exemple du droit des sociétés », op. cit., spéc. p. 568, n° 2.
12 En ce sens, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., spéc. p. 11 et s., n° 24 et s. et J. Paillusseau, « La logique organisationnelle dans le droit. L’exemple du droit des sociétés », op. cit.
13 F. Deboissy, « Rapport français – Le contrat de société », in Travaux de l’Association Henri Capitant, Le contrat, Journées brésiliennes, T. LV, Société de législation comparée, 2008, p. 119 et s., spéc. p. 125.
14 C. civ., art. 1844-8 al. 3.
15 C. civ., art. 1844-7.
16 C. civ., art. 1842 aux termes duquel, « les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ».
17 C. civ. art. 1871.
18 C. civ. art. 1873.
19 Sur l’absence de personnalité morale de la société créée de fait et de la société en participation, v. infra n° 42 et s.
20 G. Wicker, J.-C. Pagnucco, Répertoire de droit civil, Dalloz, 2018, v°« Personne morale », spéc. n° 20 et s.
21 F. Deboissy, op. cit., spéc. p. 126, n° 12.
22 En ce sens, v. not. J.-P. Bertrel, « Liberté contractuelle et sociétés », RTD Com. 1996, p. 595 ; v. égal. Th. Massart, Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, 2018, v°« société (contrat de) », spéc. n° 112 et s.
23 J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Droit commercial, Tome 1, Volume 2, Sociétés, groupements d’intérêt économique, entreprises publiques, Dalloz, 2ème éd., 1982, spéc. p. 17 et s., n° 383-384.
24 J. Domat (par J. Rémy), Œuvres complètes de Jean Domat, Paris, 1828, T.1, spéc. p. 262 et s.
25 R.-J. Pothier (par A. de Berville), Œuvres complètes de Pothier, Tome septième, Thomine et Fortic (Paris), 1821, spéc. p. 149 et s.
26 C. civ., art. 1832 anc., « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Les partisans de cette vision appuyaient également leur propos par la place du dispositif légal dans le Code civil, alors intitulé « Du contrat de société », entre le contrat de louage et le contrat de prêt.
27 Il faut relever que certains partisans de la thèse institutionnelle ont perçu la consécration de celle-ci, par la loi du 11 juillet 1985 qui a entraîné une modification de l’article 1832 du Code civil avec le remplacement des termes « est un contrat » par « est instituée ». Toutefois, comme le rappelle J.-P. Bertrel, il semble qu’« en réalité, il ne faut pas prêter à la terminologie légale plus de portée qu’elle n’en a » in « Le débat sur la nature de la société », Droit et vie des affaires – Études à la mémoire d’Alain Sayag, Litec 1997, CREDA, p. 131 et s., spéc. p. 134.
28 M. Jeantin, Droit des sociétés, Montchrestien, 2ème éd., 1992, spéc. p. 11, n° 20.
29 Ibid.
30 Pour une analyse en faveur de la thèse contractuelle de la société v. not. Th. Favario, « Regards civilistes sur le contrat de société », Rev. sociétés 2008, p. 53 ; v. aussi, R. Libchaber, « La société, contrat spécial », Prospectives du droit économique – Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 281 et s. ; v. aussi J. Mestre, « La société est bien encore un contrat… », Mélanges Christian Mouly, Litec, 1998, Tome II, p. 131 et s.
31 M. Jeantin, op. cit., loc. cit.
32 Sur ce point, v. not. P. Didier, « La théorie contractualiste de la société », Rev. sociétés 2000, p. 95 ; v. égal. C. Ducouloux-Favard, « Notes de leçon sur le contrat social », D. 1997, p. 319.
33 V. not. A. Couret, « Le gouvernement d’entreprise : la corporate governance », D. 1995, p. 163.
34 En ce sens, not. M. Jeantin, op. cit., spéc. p. 11, note 54 ; Ph. Merle, A. Fauchon, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 22ème éd., 2018, Précis, spéc. p. 44, n° 33 ; v. aussi l’analyse de G. Ripert, R. Roblot (par M. Germain et V. Magnier), Traité de droit des affaires – Tome II, Les sociétés commerciales, L.G.D.J, Lextenso éditions, 22ème éd., 2017, qui écartent l’une et l’autre de ces théories pour retenir que « chaque forme de société constitue un mécanisme juridique particulier », p. 20, n° 1520.
35 Selon l’expression de J.-P. Bertrel in « Liberté contractuelle et sociétés », op. cit.
36 J.-P. Bertrel, op. cit. ; C. Ducouloux-Favard, op. cit.
37 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., spéc. p. 4, n° 10.
38 En ce sens not. J.-C. May, « La société : contrat ou institution ? » in Contrat ou Institution : un enjeu de société, L.G.D.J, 2004, p. 122 et s., spéc. p. 138.
39 Loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée.
40 F. Deboissy, « Rapport français – Le contrat de société », in Travaux de l’Association Henri Capitant, Le contrat, Journées brésiliennes, t. LV, Société de législation comparée, 2008, p. 119 et s., spéc. p. 122.
41 En ce sens égal. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., loc. cit.
42 Ibid.
43 H. Ouaissi relève, en ce sens, qu’« une entreprise qui adopterait une position statique dans un contexte en constante évolution serait nécessairement vouée à l’échec », in th. préc., spéc. p. 2, n° 2.
44 Y. Chaput remarque ainsi, lorsqu’il évoque les restructurations de sociétés, que « le droit des sociétés n’est pas statique. Au contraire, il permet de répondre à l’évolution d’une entreprise et offre même les possibilités d’une véritable dynamique juridique », in Droit des sociétés, PUF, 1993, Droit fondamental, spéc. p. 285, n° 633.
45 C. Masquefa souligne ainsi que « Action, la restructuration induit au sein du système juridique une dynamique. Elle est facteur d’évolution », in th. préc., spéc. p. 11, n° 13.
46 Sur ce point, v. supra n° 4 et s.
47 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy évoquent « le caractère instrumental du droit des sociétés, outil au service des décisions stratégiques ou tactiques des chefs d’entreprise », op. cit., spéc. p. 761, n° 1865.
48 Indistinctement appelée « doctrine de l’entreprise ».
49 V. not. J. Paillusseau, « Le droit est aussi une science d’organisation (et les juristes sont parfois des organisateurs juridiques) », RTD Com. 1989, p. 1.
50 C. Champaud, Le droit des affaires, PUF, 4ème éd., 1991, Que sais-je ?, spéc. p. 51-52, n° 2.
51 C. com., art. L.430-1 et s. et Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004.
52 C. Champaud, « Rapport de synthèse », Restructurations d’entreprises et droit de la concurrence – Colloque du laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit privé (LERADP, U. Lille II), avec la collaboration de l’École de hautes études commerciales (EDHEC, Lille), L.G.D.J, 1993, p. 129, spéc. p. 130.
53 J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, 2ème éd., 2008, Quadrige, p. 292.
54 C. Champaud, « Rapport de synthèse », op. cit., spéc. p. 131.
55 Sur ce point, v. supra n° 4 et s.
56 En ce sens, ibid.
57 M.-A. Frison-Roche, « Droit économique, concentration capitalistique et marché », in Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ? – Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat, éd. Frison-Roche, 1999, p. 397 et s., spéc. p. 399.
58 V. H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, Thèse (dactyl.), Toulouse, 2014, spéc. p. 16, n° 9. Si l’auteur se range du côté de la définition rendue par la Commission européenne, elle précise toutefois que « son domaine doit être défini bien au-delà de l’approche patrimoniale que livre la recommandation européenne », spéc. p. 17, n° 9.
59 Recommandation n° C(2014)1500 de la Commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillances et de d’insolvabilité des entreprises, annexe 5 b).
60 L’auteur aborde ainsi « les différentes disciplines que sont essentiellement le droit du travail, le droit des sociétés, le droit de la concurrence, le droit des marchés financiers et le droit fiscal » in th. préc., spéc. p. 10-11, n° 12.
61 C. Masquefa, th. préc., spéc. p. 146, n° 197.
62 Sur ce point, v. infra n° 148 et s.
63 Il s’agit notamment d’une des distinctions opérées par C. Masquefa in th. préc., spéc. p. 8, n° 10.
64 H. Poujade, th. préc., spéc. p. 16, n° 9.
65 C. Masquefa rappelle ainsi, en ce sens, que « touchant au développement des activités économiques, la restructuration s’insère dans le cadre du droit privé. Dans un souci de cohérence, sont donc exclus les secteurs de l’économie nationalisée et de l’économie mixte », in th. préc., spéc. p. 7, n° 10.
66 V. supra n° 8.
67 La formule est tantôt attribuée à Gaston Jèze, v. not. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., spéc. p. 101, n° 265 ; N. Rontchevsky, « La notion d’entité personnifiée », LPA 11 déc. 1996, n° 149, p. 7, tantôt à Léon Duguit, v. not. C. Sourzat, Droit pénal et procédure pénale, Larcier, 2ème éd., 2016, Paradigme, spéc. p. 166, n° 242.
68 V. Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal, Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et des délits contre les personnes, Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et des délits contre les biens, Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et des délits contre la nation, l’État et la paix publique entrées en vigueur le 1er mars 1994.
69 C. pén., art. 121-2.
70 G. Cornu (dir.), op. cit., v°« responsabilité – pén. ».
71 J. Henriot trouve les premières traces du substantif responsabilité au XVIIIe siècle et estime que le concept apparaît rapidement, au cours des années suivantes in « Note sur la date et le sens de l’apparition du mot « responsabilité » », Archives de philosophie du droit – La responsabilité, Sirey, 1977, Tome XXII, p. 59, spéc. p. 60-61.
72 L’apparition du terme est datée aux alentours de 1783 et « dérivé de responsable d’abord dans des traductions de discours de Fox (Courrier de l’Europe), a subi l’influence sémantique de l’anglais responsability (1733), spécialisé en droit constitutionnel, mot dérivé de responsible ; le moyen français responsabiliteit (XVe s.), dérivé de l’ancien français responsabile, était depuis longtemps sorti d’usage » in A. Rey (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., T.3, v° « Responsable – Responsabilité ».
73 Comme le souligne M. Villey, « Respondere à son tour renvoie à sponsio, institution qui tenait une place cardinale dans le droit romain archaïque – et à spondere (d’où sponsus, époux, fiancé) … Le sponsor est un débiteur ; l’homme qui dans le dialogue de la « stipulation » par une réponse affirmative à la question du « stipulant », futur créancier, s’engage à quelque prestation ; par exemple, avec telle femme, à convoler en justes noces. Le responsor était spécialement la caution ; en un second échange de paroles, il s’est obligé à répondre de la dette principale d’autrui. Le mot répondre implique dès lors l’idée de se tenir garant du cours d’évènements à venir » in « Esquisse historique sur le mot responsable », Archives de philosophie du droit – La responsabilité, op. cit., p. 45, spéc. p. 46.
74 M. Villey, « Esquisse historique sur le mot responsable », op. cit., spéc. p. 48.
75 J.-M. Aussel, « Le concept de responsabilité pénale », Annales de la faculté de Droit et de sciences économiques de Toulouse – Tome XVII, fascicule 1, 1969, p. 99, spéc. p. 99 et s.
76 J.-M. Aussel, op. cit., spéc. p. 102.
77 B. Pereira, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, 2018, v° « Responsabilité pénale », spéc. n° 2.
78 J.-M. Aussel, op. cit., spéc. p. 105.
79 P. Fauconnet, La responsabilité – Étude de sociologie, Félix Alcan, 1920, p. 308.
80 En ce sens, P. Fauconnet, op. cit., spéc. p. 346. À noter que l’exigence de volonté coupable a été développée dès le Moyen-Âge, faisant de l’intention, un élément primordial dans la détermination de la personne responsable. Sur ce point, v. not. J. - M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, PUF, 3ème éd., 2014, spéc. p. 257 et s., n° 125 et s.
81 En ce sens, P. Fauconnet, op. cit., spéc. p. 305.
82 B. Pereira, op. cit., spéc. n° 11.
83 Selon l’expression de Ch. Souville, « La responsabilité pénale des personnes morales : un retour à l’Ancien Droit ? », Le nouveau code pénal dix ans après, Pedone, 2005, p. 19 et s. ; v. égal. C. Marie, « La responsabilité pénale des personnes morales » in Travaux de l’Association Henri Capitant, La personnalité morale, Journées nationales, t. XII, Dalloz, 2010, p. 73 et s., spéc. p. 74.
84 J.-M. Carbasse, op. cit., spéc. p. 297, n° 145.
85 Ch. Souville, op. cit., spéc. p. 19-20.
86 Ibid.
87 Ch. Souville, op. cit., spéc. p. 21-22.
88 J.-M. Carbasse, op. cit., spéc. p. 297, n° 145.
89 Ch. Souville, op. cit., spéc. p. 23.
90 F. Serpillon, Code criminel ou commentaire sur l’ordonnance de 1670, Les frères Périsse (Lyon), 1767, spéc. Partie 3, p. 956.
91 F. Serpillon, op. cit., spéc. Partie 3, p. 957.
92 Ibid.
93 V. Décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 et Loi Le Chapelier du 14 juin 1791.
94 R. Saleilles, De la personnalité juridique – Vingt-cinq leçons d’introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, La mémoire du Droit, 2003, coll. références, spéc. p. 638.
95 V. supra n° 13.
96 Sur l’évolution de la perception de la personne morale, v. infra n° 29.
97 Nous écartons ici les hypothèses de responsabilité sans faute.
98 En ce sens, F. Rousseau remarque que, « loin d’être décisifs, les arguments classiques en défaveur de la responsabilité pénale des personnes morales sont également contredits par l’admission de leur responsabilité civile du fait personnel » in L’imputation dans la responsabilité pénale, (préf. J.-C. Saint-Pau), Dalloz, 2009, Nouvelle Bibliothèque des thèses, vol. 89, spéc. p. 392, n° 357. V. égal. Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 4ème éd., 2016, spéc. p. 204, n° 304.
99 M. Villey, « Esquisse historique sur le mot responsable », op. cit., spéc. p. 58.
100 M. Villey, « Esquisse historique sur le mot responsable », op. cit., spéc. p. 55.
101 Sur ce point, v. not. infra n° 114.
102 M. Van de Kerchove, « Les fonctions de la sanction pénale. Entre droit et philosophie », Informations sociales 2005, vol. 127, n° 7, p. 22.
103 Sur le rapprochement entre les deux en matière de responsabilité des personnes morales, v. not. infra n° 107.
104 J.-C. Saint-Pau, « Faut-il repenser la responsabilité pénale des personnes morales ? » in Faut-il rethéoriser le droit pénal ?, J. Leroy (dir.), LexisNexis, 2017, p. 101, spéc. p. 102.
105 Sur l’aspect dynamique de la restructuration, v. supra n° 7.