1Bien que le droit français ne reconnaisse pas de personnalité morale à la communauté de biens entre époux1, le droit patrimonial de la famille a depuis longtemps su s’adapter en créant une figure du patrimoine conjugal alliant deux personnes et trois masses de biens en régime de communauté sans pour autant trahir le principe d’unité du patrimoine ; celui-ci étant préservé par les règles de passif provisoire et définitif qui l’accompagnent2. A défaut de s’interroger sur la qualification de la communauté en patrimoine d’affectation3, il s’avère que l’articulation du droit patrimonial de la famille avec les nouvelles formes de patrimoines affectés (EIRL et fiducie) suscitent certaines questions voire des inquiétudes, au regard des pouvoirs des époux mais aussi de ceux des indivisaires. Nous entendons ici le couple au sens large comme issu du mariage, du PACS et du concubinage. Dès lors est concerné le patrimoine affecté constitué par un couple marié sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts mais aussi les cas d’indivision, ce qui regroupe les biens acquis par deux partenaires pacsés si une clause d’indivision a été stipulée ou une acquisition en indivision réalisée4. Est également concernée l’affectation de biens indivis de concubins ou d’époux séparés de biens.

2Ces dernières années ont été marquées en droit français par l’introduction de la fiducie en 20075 tout d’abord puis du statut de l’EIRL permettant la constitution d’un patrimoine professionnel en 20106. Ces deux nouvelles figures du droit peuvent être qualifiées de patrimoines affectés au regard de leurs modes de constitution.

3La fiducie est définie en droit français comme “l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires” (art. 2011 C. civ.). Initialement ouverte aux seules personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, la fiducie a été élargie aux personnes physiques en 20087. Persiste néanmoins une restriction en droit français à savoir que seules la fiducie sûreté et la fiducie gestion sont possibles ; la loi interdit toute intention libérale du constituant au profit du bénéficiaire, à peine de nullité du contrat de fiducie, ce qui exclut la fiducie libéralité (art. 2013 C. civ.). Dès lors, le contrat de fiducie consiste pour les personnes intéressées à affecter des biens en garanties au profit d’un de leurs créanciers ou à faire gérer leurs biens par un tiers fiduciaire avec un objectif déterminé et au profit d’un bénéficiaire qui peut être le constituant lui-même.

4Les multiples évolutions législatives dont la fiducie fait l’objet témoignent d’une certaine méfiance à son égard qui a des incidences sur les règles régissant le patrimoine affecté du couple au moyen d’un contrat de fiducie. La loi du 19 février 2007 introduisant la fiducie dans le code civil n’a apporté aucune précision en la matière mais par suite, le législateur s’est emparé de la question et a tenté d’articuler les dispositions de la fiducie avec celles du droit patrimonial des couples8 ; articulation qu’il n’a en revanche pas complètement réalisée en matière d’EIRL.

5La mise en place du statut de l’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée9 a donné à l’entrepreneur la possibilité d’affecter des biens à une finalité professionnelle. Ce nouveau dispositif vise à promouvoir l’initiative économique en limitant les risques notamment en distinguant les biens relevant de la sphère professionnelle de ceux relevant de la sphère privée. Il permet - par un regroupement de biens en vue de l’exercice de son activité professionnelle par l’un des époux - de garantir des dettes liées à cette activité dans l’objectif de protéger l’entrepreneur et sa famille et ce sans avoir à constituer une personne morale.

6Parmi les biens qui peuvent être affectés figurent des biens propres ou personnels de l’entrepreneur dont il reste le seul à pouvoir gérer dans le cadre du patrimoine affecté10. Mais en pratique, l’entrepreneur sera parfois amené, lorsqu’il vit en couple, à affecter des biens communs ou des biens indivis. Or, le législateur n’est pas intervenu sur le droit patrimonial de la famille. L’assemblée nationale avait prévu d’autoriser le gouvernement par voie d’ordonnance à organiser l’articulation des dispositions de l’EIRL avec le droit des régimes matrimoniaux, du PACS et concubinage mais l’ordonnance ne contient aucune disposition en ce sens11.

7S’interroger sur le couple et la gestion des patrimoines affectés conduit à s’intéresser aux pouvoirs des époux, partenaires et concubins sur leurs biens communs ou indivis lorsqu’un projet d’affectation est envisagé et par suite lorsqu’il est réalisé afin de déterminer si leurs pouvoirs dans la gestion des biens sont modifiés du fait de l’existence d’un patrimoine affecté. Cette analyse révèle que la complète association conjugale existant lors de la création du patrimoine affecté (I) laisse place à une association conjugale incertaine dans la gestion ultérieure des biens eux-mêmes et de l’universalité constituée par le patrimoine affecté (II).

I – UNE COMPLÈTE ASSOCIATION CONJUGALE DANS LA CONSTITUTION D’UN PATRIMOINE AFFECTÉ

8Le législateur a expressément prévu le principe de cogestion pour la constitution d’un patrimoine fiduciaire auquel il adjoint, à des fins de protection accrue, un formalisme important (B). La loi sur l’EIRL bien que moins explicite et moins formaliste, exige néanmoins l’accord du conjoint et des co-indivisaires, ce qui révèle une exigence de volonté commune lors de la constitution (A).

A – L’exigence d’une volonté commune de constitution d’un patrimoine affecté

9Aucune des différentes lois relatives à la fiducie ou l’EIRL n’a qualifié juridiquement l’acte d’affectation en acte de disposition. Elles ont pourtant toutes deux exigé l’accord ou le consentement des époux et des co-indivisaires (en matière d’EIRL). Ces dispositions relatives à la constitution d’un patrimoine affecté montrent une extension du domaine de la cogestion en régime de communauté légale à rapprocher de la règle de l’unanimité pour l’indivision dont il apparaît intéressant de rechercher les justifications.

1) La raison d’être de la coopération des deux membres du couple

10La Loi du 4 août 200812 qui a ouvert aux personnes physiques la fiducie a inséré une règle de pouvoir à l’alinéa 2 de l’article 1424 du Code civil qui dispose que “les époux ne peuvent l’un sans l’autre transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire”. La participation des époux à l’acte fiduciaire est donc exigée en la matière que l’un souhaite constituer seul un patrimoine fiduciaire ou que les deux soient co-constituants d’un même patrimoine fiduciaire. Mais cette mention du principe de cogestion est réalisée sans qualification expresse du transfert des biens en un acte de disposition.

11Le législateur a inscrit la fiducie au sein des règles d’administration de la communauté à l’article 1424 du code civil qui prévoit des hypothèses de cogestion pour les actes à titre onéreux portant sur des biens de valeur importante. Ces actes à titre onéreux peuvent être des actes d’administration comme des actes de disposition. Dans ce dernier cas, les actes visés sont des actes d’aliénation (vente, promesse de vente, échange, apport en société) ou des actes grevant les droits réels (hypothèque, servitude, usufruit).

12Le patrimoine fiduciaire peut être composé de biens de valeur mais également de biens moins importants au plan économique, la loi n’opérant pas de distinction. La cogestion est en effet prévue quel que soit le bien commun. Ce n’est donc pas la nature du bien et son importance économique qui justifie le principe de cogestion13. Néanmoins au regard des objectifs de la fiducie-gestion (valoriser, faire fructifier un patrimoine) et de la fiducie-sûreté (garantir une dette), il est plus que probable qu’en pratique les biens affectés à ces patrimoines seront des biens d’une valeur économique importante.

13La cogestion s’expliquerait-elle en matière de fiducie comme en matière d’affectation professionnelle par la gravité de l’opération ? La loi portant création du statut d’entrepreneur IRL prévoit quant au pouvoir d’affecter un bien commun ou indivis, un accord exprès du conjoint ou de ses co-indivisaires “lorsque tout ou partie des biens affectés sont des biens communs ou indivis” (art. L. 526-11 du C. com.)14. Cet accord implique que l’unanimité est de mise en matière d’indivision ainsi que la cogestion dans le régime légal, même si cette exigence n’a pas été intégrée expressément dans le code civil et même si certains la considèrent injustifiée car contraire à l’autonomie professionnelle de l’époux EIRL15.

14On pourrait considérer que le cantonnement des passifs opéré en matière d’EIRL est une protection du patrimoine du conjoint de l’entrepreneur, notamment si l’on compare avec l’article 1415 du Code civil qui permet en l’absence du consentement du conjoint de limiter le gage des créanciers aux seuls propres et revenus du débiteur à l’exclusion des autres biens communs. En effet, le gage des créanciers professionnels sera ici un gage exclusif sur les biens affectés à l’exception des autres biens communs non affectés (art. L. 526-12 C. com.) d’où une neutralisation de l’article 1413 du Code civil qui prévoit l’engagement de toute la communauté par un époux commun en biens16. Cette technique éviterait ainsi aux époux dont l’un exerce une profession à risques financiers d’avoir à changer de régime matrimonial pour protéger les biens de la famille. Si les deux époux ont constitué chacun un patrimoine affecté, les biens communs non affectés seront à l’abri des créanciers professionnels de chacun d’eux17. L’EIRL constituerait alors une mesure de sauvegarde du patrimoine privé18.

15En réalité, pour de nombreux des auteurs, la gravité de l’opération justifie la cogestion tant en matière de fiducie que d’EIRL. S’agissant de ce dernier, les biens communs affectés sont soustraits du gage des créanciers personnels y compris pour les dettes ménagères solidaires des art. 220 et 515-4 C. civ.19. Dès lors, on peut considérer que le patrimoine affecté à des fins professionnelles constitue une atteinte portée au crédit du couple20.

16Pour la fiducie-sûreté, on peut justifier la cogestion en faisant le parallèle avec l’affectation d’un bien à la garantie de la dette d’un tiers qui, en régime légal, requiert le consentement des deux époux (art. 1422 C. civ.). Pour autant la fiducie-sûreté emporte-t-elle des conséquences graves sur le patrimoine du constituant ? pour certains c’est davantage “l’endettement de l’emprunteur qui confère au créancier un droit de saisie générale aux conséquences graves (art. 2284 C. civ.) et non l’octroi d’une sûreté réelle sans dépossession qui n’est pas un acte intrinsèquement grave”21. Quant à la fiducie gestion, elle comporte des risques inhérents à toute gestion patrimoniale qui peut notamment entraîner des pertes en cas de gestion par exemple d’un portefeuille de valeurs mobilières.

17En définitive, dans les deux situations, le législateur a considéré que l’acte est suffisamment grave pour que s’impose une cogestion quelle que soit la nature des biens communs y participant22 et quelle que soit la nature de l’acte d’affectation : acte d’administration grave ou acte de disposition23. Les règles relatives à la constitution d’un patrimoine affecté montre ainsi une extension du domaine de la cogestion en régime de communauté qui se rapproche de l’indivision (art. 815-3 C. civ.), ce qui pourrait aussi démontrer la volonté du législateur d’instaurer une coopération entre les membres du couple dans une logique égalitaire quelle que soit leur statut conjugal “mais cette coopération comporte quelques limites”.

2) Les limites à la coopération des deux membres du couple

18A défaut d’accord du conjoint ou des co-indivisaires ou s’ils sont hors d’état de manifester leur volonté (trouble mental, éloignement physique, absence), quelle solution s’offre au conjoint désireux d’affecter des biens communs ? Au sein des dispositions du régime primaire, l’article 217 du Code civil permet de saisir le juge pour demander l’autorisation de procéder seul à l’affectation si son époux est hors d’état de manifester sa volonté ou si son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille24. Mesure ponctuelle distincte d’une représentation du conjoint, l’autorisation sera limitée à un acte déterminé en l’espèce l’affectation de biens à un patrimoine professionnel ou à un patrimoine fiduciaire. L’article 217 ne pose aucune condition quant à la nature de l’acte en cause (administration ou disposition) mais il requiert que l’époux dispose d’un pouvoir, au moins partiel, sur le bien à engager par l’acte, ce qui est le cas lors de la constitution d’un patrimoine avec affectation de biens communs ou de biens indivis.

19La seule réserve est que l’opposition du conjoint ne soit pas justifiée par l’intérêt de la famille. Les juges du fond bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation puisque, d’une part, ils doivent apprécier ce qui est ou ce qui n’est pas de l’intérêt de la famille et, d’autre part, ils doivent estimer si le refus est justifié ou injustifié.

20L’appréciation risque de dépendre de la nature des biens affectés au patrimoine professionnel : pour les biens nécessaires à l’activité professionnelle de l’entrepreneur c’est-à-dire ceux qui ne peuvent être utilisés pour un autre usage que l’exercice de celle-ci25 et qui sont obligatoirement affectés à l’activité professionnelle, il sera difficile pour le juge de refuser l’autorisation sauf à porter atteinte à la liberté professionnelle du conjoint. Néanmoins, il pourrait être amené à considérer que cette affectation en réduisant le crédit du couple met en péril sa situation patrimoniale du fait d’engagements précédents et de dettes à honorer. L’autorisation demandée au péril des intérêts de la famille, lorsqu’elle portera sur l’affectation de biens simplement utiles pour l’exercice de la profession, pourra plus légitimement être refusée par le juge26 puisque leur affectation est facultative.

21En cas d’affectation de biens indivis et de refus d’un indivisaire de donner son consentement, le recours à l’article 815-5 du code civil pourrait permettre à un indivisaire d’être autorisé judiciairement à passer seul un acte si le refus de du co-indivisaire met en péril l’intérêt commun. Cette condition est appréciée souverainement par les juges du fond27 et doit être strictement entendue28. S’agissant de la destination professionnelle des biens affectés, le refus du co-indivisaire pourrait porter atteinte à la liberté professionnelle de l’entrepreneur ou mettre en péril le patrimoine indivis lorsqu’il s’agit de garantir une dette par l’affectation d’un bien. En revanche, les modalités de fonctionnement de la fiducie gestion, si elles ne garantissent pas les intérêts de tous les co-indivisaires, pourraient constituer une mise en péril de l’intérêt commun.

B – Un formalisme différent selon l’objectif visé par la constitution d’un patrimoine affecté

22L’accord ou le consentement du conjoint ou de l’indivisaire (2) doit s’opérer en toute connaissance de cause, ce qui implique une nécessaire information de celui-ci en amont de l’émission de sa volonté (1).

1) Information du conjoint ou du co-indivisaire

23Les dispositions sur le statut d’EIRL prévoient une information du conjoint de l’entrepreneur dont le contenu porte sur les droits des créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté (art. L. 526-12 C. com.). Il s’agit donc de préciser et d’expliquer à l’époux que les biens affectés seront le gage des créanciers professionnels de l’entrepreneur et que seuls ces biens pourront être saisis par les créanciers professionnels. Mais s’agissant de biens communs et en application de l’article 1413 du code civil, ces biens faisaient déjà parties, avant l’affectation, du gage général des créanciers professionnel de l’époux. De même pour les biens indivis soumis à l’article 815-17, ils pouvaient d’ores et déjà être saisis par les créanciers professionnels de l’entrepreneur.

24Le contenu de cette information est sujet à critiques quant à son utilité. “Il aurait été plus judicieux d’informer l’époux des incidences de l’affectation du bien pour lui ou pour ses propres créanciers”29 et notamment que les biens affectés seront hors du gage général de ses créanciers personnels ou professionnels (art. L. 526-12 al. 7 et 8 C. com.), contrairement à ce qui se passe en l’absence d’EIRL lorsqu’un conjoint a une activité professionnelle en application de l’art. 1421 du Code civil. La diminution du crédit du couple est une conséquence non négligeable dont l’époux doit prendre conscience avant de donner son accord, au regard de la nature et de l’importance des biens communs affectés.

25En matière de fiducie, l’information de l’époux incombera au notaire du fait de l’exigence d’un acte notarié en toutes hypothèses dès lors que des biens communs sont concernés. Le notaire, au titre de son devoir de conseil, devra donner au conjoint les informations nécessaires quant aux conséquences d’un contrat de fiducie et ce quelle que soit sa nature (fiducie sûreté/gestion).

2) Modalités de recueil de la volonté du conjoint ou de l’indivisaire

26En matière de fiducie, une double protection est instaurée : à la cogestion s’ajoute la rédaction d’un acte notarié lorsque des biens communs ou indivis sont en cause (art. 2012 al. 1 C. civ.). Le consentement à l’acte fiduciaire sera donc recueilli en toutes circonstances par le notaire : pour des époux mariés sous le régime de communauté qui constituent une fiducie sur des biens communs, meubles ou immeubles ; pour la fiducie de biens indivis sans distinction, c’est-à-dire les biens acquis ensemble par des époux séparés de biens, les biens acquis par des partenaires liés par un PACS stipulant une clause d’indivision (art. 515-5-1 C. civ.), ou les biens dépendant d’une communauté dissoute ou d’une indivision successorale. L’acte notarié est exigé en toutes hypothèses, ce qui conduit à qualifier ce contrat de contrat solennel30.

27Cette exigence ad validitatem s’explique du fait que l’opération de fiducie, jugée par certains suffisamment grave, doit être entourée d’un formalisme important afin de protéger les parties face à un acte jugé dangereux31.

28Néanmoins, ce formalisme présente l’inconvénient d’offrir moins de souplesse dans la constitution du patrimoine affecté, ce que la loi sur l’EIRL n’a pas voulu risquer. En l’espèce, l’accord du conjoint doit être expressément donné. Dès lors, l’accord simplement tacite du conjoint caractérisé par exemple par sa simple présence lors de la rédaction de la déclaration est insuffisant. Il en est de même de l’existence d’un mandat apparent dont “la preuve ne peut résulter de l’attitude passive de celle-ci (l’épouse) lors des négociations ayant précédé et suivi la signature de l’acte”32.

29En matière d’EIRL, un arrêté du 29 décembre 2010 a mis en place un modèle type facultatif d’accord du conjoint à l’affectation ou d’accord donné par un co-indivisaire (art. R. 526-7 C. com.). Cet écrit instrumentum est surtout nécessaire pour prouver que l’information a bien été donnée puisqu’il n’est pas obligatoire et que l’absence d’accord rend inopposable et non pas nul l’acte d’affectation.

30La législation civile est ainsi plus rigoureuse quant aux exigences de forme que la législation commerciale quant à l’acte constitutif d’un patrimoine affecté. Plus surprenant, ces législations diffèrent également quant à la sanction de l’absence de consentement.

31En principe l’absence de consentement d’un des époux en cas de cogestion est sanctionnée par la nullité de l’acte (art. 1427 c. civ.). Il s’agit d’une nullité relative qui permet au seul époux victime du dépassement de pouvoir d’agir. Elle sera applicable en matière de fiducie. Mais pour l’EIRL, la sanction envisagée dans le code de commerce est l’inopposabilité de l’affectation (art. L. 526-11 al. 3 C. com.). Pour le conjoint ou l’indivisaire qui n’a pas donné son consentement, le bien n’a jamais été inclus dans le patrimoine affecté, ce qui ne rend toutefois pas impossible l’affectation des biens.

32Cette différence de sanctions applicables peut s’expliquer par la volonté de ne pas entraver la liberté professionnelle du conjoint désireux d’affecter des biens communs à son entreprise. Mais cette sanction pourrait permettre aux époux de créer des insaisissabilités tant à l’égard des créanciers professionnels que des créanciers personnels33, ce qui est regrettable voire dangereux puisque cela risque de détourner l’institution de son but.

33Une fois l’affectation de biens communs ou indivis réalisée, on est conduit à se demander quelles sont les incidences en terme de répartition des pouvoirs dans la gestion de ses biens ou du patrimoine affecté dans son ensemble.

II – UNE ASSOCIATION CONJUGALE INCERTAINE DANS LA GESTION DU PATRIMOINE AFFECTÉ

34La répartition des pouvoirs telle qu’elle est prévue en droit des régimes matrimoniaux et en droit de l’indivision est-elle modifiée par la constitution d’un patrimoine affecté ? A ce stade, deux modalités de gestion des patrimoines affectés doivent être distinguées compte tenu de leurs objectifs distincts : la gestion directe du patrimoine professionnel par l’entrepreneur lui-même (A) et la gestion indirecte par un tiers du patrimoine fiduciaire (B).

A – Gestion directe du patrimoine affecté

35La gestion du patrimoine professionnel implique à la fois une gestion des biens composant ce patrimoine (1) et une gestion universelle du patrimoine affecté (2) qui révèlent toutes deux une incertitude quant aux pouvoirs des membres du couple.

1) Gestion des biens composant le patrimoine affecté

36L’affectation à finalité professionnelle n’a pas d’effet translatif : les biens communs ou indivis affectés ne deviennent pas des biens propres ou personnels de l’entrepreneur. Et aucune disposition spéciale de la loi sur l’EIRL ne confère à l’entrepreneur de pouvoir exclusif sur les biens composant le patrimoine professionnel issus du régime légal (a) ou d’une indivision (b), ce qui n’élude pas certaines interrogations quant aux pouvoirs respectifs des époux et indivisaires.

a) Protection du conjoint ou indépendance de l’entrepreneur individuel en régime de communauté ?

37S’agissant des biens communs en régime de communauté, la règle est la gestion concurrente entre époux qui institue un partage des pouvoirs (art. 1421 al. 1 C. civ.) permettant au mari ou à la femme de passer seuls tout type d’actes sur les biens communs. Il existe néanmoins une hypothèse de gestion exclusive dans l’activité professionnelle prévue à l’article 1421 al. 2 : “L’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci”. L’objectif de cette disposition est de poursuivre, dans le régime légal, la préoccupation d’autonomie dans la vie professionnelle prévue dans le régime primaire (art. 223 C. civ.). Elle permet de reconnaître à l’entrepreneur une exclusivité de pouvoirs pour les actes d’administration et de disposition relatifs aux biens affectés à l’exercice de sa profession34. L’application de cette règle aux biens affectés grâce à l’EIRL interdit ainsi une immixtion du conjoint dans la gestion du patrimoine professionnel affecté. Elle concerne par évidence les biens nécessaires à l’activité professionnelle et pourrait s’appliquer aux biens simplement utiles à l’exercice de la profession dès lors qu’ils ont été spécialement affectés au patrimoine professionnel.

38Cette gestion exclusive est toutefois mise en échec par toutes les hypothèses de cogestion au sens de coparticipation des époux à un acte. Il est légitime de se demander si l’affectation d’un bien dans un patrimoine à destination professionnelle emporte des dérogations aux règles de cogestion ? Le législateur n’a rien prévu s’agissant de la gestion des biens contenus dans le patrimoine affecté et aucune disposition de la loi du 15 juin 2010 ne permet de considérer qu’elle déroge à ce dispositif. Selon le Professeur Philippe Simler, “la superposition du droit des régimes matrimoniaux et du statut de l’EIRL impose le respect des règles restrictives concernant les actes de disposition”35.

39Si l’on considère que la technique de l’EIRL ne doit pas interférer avec le système de cogestion du droit des régimes matrimoniaux afin de protéger le conjoint de l’entrepreneur, ce dernier ne pourra accomplir seul, sous peine de nullité, un des actes visés aux articles 1422 et 1425 du Code civil lorsqu’ils portent sur un bien isolé du patrimoine affecté. L’application de la cogestion pour les actes graves ou les biens importants36 augmente la complexité de gestion du patrimoine professionnel et comporte les risques de freiner l’activité elle-même et de susciter des conflits au sein du couple lorsqu’un tel acte est envisagé par l’entrepreneur37. Pour pallier ces inconvénients, on pourrait admettre que les biens nécessaires à l’activité – et seulement ceux-ci - sont devenus, par l’effet de la déclaration d’affectation, des acquêts en valeur : l’entrepreneur pourrait alors les gérer seul, sauf à dédommager son époux en cas de transfert de propriété38.

b) Des aménagements possibles en matière d’indivision ?

40Dans le cadre du régime conventionnel d’indivision adopté par les partenaires, les pouvoirs de ceux-ci sont proches de ceux dont un époux commun en bien est investi sur la communauté39 puisque les articles 1873-6 à 1873-840 auquel renvoie l’article 515-5-3 font échos aux articles 1421 et s. C. civ.41 Dès lors chaque partenaire administre l’indivision et exerce un pouvoir de gestion concurrente des biens indivis. Il ne peut toutefois disposer des meubles corporels que pour les besoins d’une exploitation normale des biens indivis (art. 1873-6 al. 2 C. civ.). Pour l’administration des biens indivis, les partenaires peuvent dans l’organisation de la gestion de leur indivision passer une convention d’indivision qui sera soumise aux articles 1873-1 à 1873-15 du code civil (cf. art. 515-5-3 al. 2 C. civ.) et prévoir ainsi que l’entrepreneur administrera seul les biens affectés à son activité professionnelle. Au-delà, si l’on considère que l’article 515-5-3 est une règle supplétive, les partenaires pourraient modifier les règles de pouvoirs et prévoir une gestion exclusive des biens professionnels affectés permettant leur aliénation sur la seule décision de l’entrepreneur.

41Dans le cadre d’une indivision ordinaire42, chaque partenaire peut prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis. Le consentement des deux indivisaires est requis pour les actes d’administration car on ne peut leur appliquer la règle des 2/3, prévue à l’article 815-3 C. civ., puisque les biens sont présumés indivis par moitié. A fortiori la règle est la même pour les actes de disposition. Le consentement de tous les indivisaires est donc requis pour effectuer tout acte qui ne ressort pas de l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition autre que la vente de meubles indivis pour payer les charges et dettes de l’indivision (al. 3 art. 815-3 C. civ.). La gestion des biens indivis affectés à l’activité professionnelle est ici plus rigoureuse que pour l’entrepreneur marié bénéficiant de l’article 1421.

2) Incertitude quant à la gestion universelle du patrimoine affecté

42L’article L. 526-17 C. com autorise expressément les cessions à titre onéreux, les transmissions à titre gratuit et les apports en société de l’intégralité du patrimoine affecté. Mais il ne dit mot sur la nécessité ou non de requérir le consentement du conjoint ou de l’indivisaire alors qu’il s’agit pourtant d’actes translatifs de propriété. Là encore la question se pose de savoir si les règles matrimoniales de droit commun ou les règles de l’indivision doivent ou non s’appliquer.

43Si certains auteurs prônent la cogestion malgré le silence du texte43, d’autres sont plutôt favorables à une gestion exclusive de l’entrepreneur arguant que “le patrimoine affecté peut être considéré comme un bien unique qui se substitue aux droits et obligations affectés et qui échappent aux règles issues des régimes matrimoniaux”44. D’autres auteurs invoquent la règle specialia generalibus derogant considérant que le consentement est inutile faute d’être exigé par le texte spécial45. Dans ce cas de figure, la transmission de l’activité professionnelle serait facilitée ; le patrimoine affecté permettant en définitive à l’entrepreneur de décider librement du sort de son activité professionnelle sans être entravé par l’opposition de son conjoint ou co-indivisaire. Seul un dédommagement financier de ces derniers serait envisageable par le jeu du mécanisme des récompenses ou des créances46.

B – Gestion des biens du couple affectés à un patrimoine confié à un tiers

44Le contrat de fiducie a pour particularité de confier au fiduciaire des biens en vue de l’accomplissement de sa mission. Le fiduciaire à qui les biens sont affectés les conserve pendant toute la période prévue pour réaliser l’objectif fixé par le contrat fiduciaire. Dès lors, “la gestion est inhérente à cette conservation inscrite dans le temps”47. L’affectation de ces biens crée une masse autonome indépendante du patrimoine propre du fiduciaire48. Dans le cadre d’une opération fiduciaire, ce n’est donc pas le couple lui-même ou l’un de ses membres – constituant - qui gère le patrimoine affecté mais le fiduciaire qui est un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou d’assurance ou désormais un avocat (art. 2015 C. civ.)49.

45Le patrimoine fiduciaire se singularise également par le caractère exclusif des prérogatives de gestion assumées par le fiduciaire : ce dernier gère seul au profit du bénéficiaire auquel les fruits sont destinés. Le couple ou l’un de ses membres, même s’il est désigné bénéficiaire, demeure étranger aux décisions de gestion et n’exerce plus tous les attributs de la propriété50. Néanmoins, les pouvoirs du fiduciaire sont encadrés par le ou les constituants : le contrat de fiducie détermine en effet la mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition (art. 2018, 6 ° C. civ.)51. Le fiduciaire ne peut donc accomplir que les actes prévus par l’acte constitutif de la fiducie qui peut ainsi limiter l’étendue de ses pouvoirs à certains actes. En outre, afin de davantage contrôler l’activité du fiduciaire, le couple pourrait insérer des clauses d’agrément pour la réalisation de certains actes, ce qui leur permettrait d’opérer un contrôle sur la gestion opérée par le tiers, même si cela fait preuve d’une certaine suspicion à son égard. On relèvera donc l’importance attachée à la rédaction du contrat de fiducie par le notaire qui devra conseiller de manière précise les époux quant à la mission et l’étendue des pouvoirs qu’ils souhaitent attribuer au fiduciaire.

46Le couple et la gestion des patrimoines affectés montre que la règle de la cogestion peut s’avérer une contrainte en matière d’activité professionnelle ; la préservation de la liberté de l’entrepreneur est un enjeu crucial notamment en cas de cession de son patrimoine professionnel. Sauf à considérer que l’entrepreneur a seul le pouvoir de décider du sort des biens affectés une fois le patrimoine d’affectation constitué, il convient de rappeler que les articles 217 et 219 du Code civil sont également, à ce stade, des outils à disposition de l’entrepreneur pour passer outre le refus de son conjoint, lorsque les intérêts de la famille sont en jeux. A l’inverse, le dépassement de pouvoirs sur les biens communs pourra être sanctionné par la nullité de l’acte à la demande de son conjoint (art. 1427 C. civ.). En définitive la gestion des patrimoines affectés révèle le difficile équilibre à trouver entre liberté et protection des époux.