1Etablir les relations entre les exigences liées au “label”1 du droit à un procès équitable et le rapporteur public des juridictions administratives de droit commun, anciennement dénommé commissaire du gouvernement, paraît de prime abord ne présenter aucun intérêt spécifique.

2En effet, “membre de la juridiction”2 administrative, le rapporteur public semble devoir être l’objet des mêmes protections et sujétions qu’imposent droits national et européen, à l’égard de n’importe quel autre magistrat administratif, afin d’établir l’équité de la procédure contentieuse. L’étude particulière du rapporteur public au travers de cette exigence d’équité paraît alors inutile et devrait donc se confondre avec celle touchant plus globalement l’ensemble des magistrats administratifs.

3Un tel a priori se vérifie d’ailleurs, à un double titre en droit interne.

4D’une part, les rapporteurs publics bénéficient des garanties découlant du principe constitutionnel d’indépendance de la juridiction administrative. Consacré sur le fondement de la loi du 24 mai 18723, par la décision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 19804, ce principe fondamental reconnu par les lois de la République implique qu’“il n’appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence.”5 A cet égard, il n’est d’ailleurs pas anodin que les modalités de désignation des rapporteurs publics aient évolué de telle sorte que ces magistrats soient nommés, en l’état actuel du droit, en dehors de tout agrément du pouvoir exécutif ou législatif6. Il faut noter, d’autant plus, que même lorsque cette désignation s’effectuait par le biais d’un décret du Président de la République, “en pratique une règle coutumière et qui n’a jamais été transgressée voulait que […] le choix d’un commissaire du gouvernement relevait […] au Conseil d’État, du président de la section du contentieux”, et aux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, du président de la juridiction dans laquelle ce magistrat allait exercer ses fonctions7.

5D’autre part, l’indépendance vis-à-vis des fonctions étatiques législative et exécutive est complétée par la soumission des rapporteurs publics à une constante obligation d’indépendance envers les parties. Toute hypothèse de parti pris personnel d’un de ces magistrats est donc également proscrite.

6Structurellement et individuellement assurée au regard du droit interne, comme elle le serait à l’égard de tout magistrat administratif, l’indépendance du rapporteur public assure la constance de la position française vis-à-vis de l’influence de la fonction de cette institution sur l’équité du procès administratif : cette fonction “respecte l’équité du procès administratif. Elle contribue efficacement à l’établir”8.

7En somme, le droit interne non seulement traite indifféremment rapporteur public et autres membres des juridictions administratives à l’égard de l’exigence d’équité du procès, mais également assimile ce premier magistrat à un “acteur éminent”9 de la procédure contentieuse administrative dont il promeut l’équité.

8En revanche, le point de vue de la Cour européenne sur ces derniers points est totalement différent. Ainsi, à l’occasion du fameux arrêt Kress10, le juge européen va établir l’iniquité du procès administratif en se basant spécifiquement sur les modalités d’exercice de la fonction de rapporteur public. L’explication d’une telle condamnation trouve alors sa source dans la lecture faite de l’exigence dite d’“impartialité objective”.

9Parallèlement à l’“impartialité subjective” dont il est difficile d’établir la véracité, puisqu’elle tient à des convictions ou connivences personnelles que le magistrat peut ne pas exprimer publiquement, droits européen et interne condamnent également les situations relevant d’un “manquement à l’impartialité objective [qui] est appréciée en dehors de la conduite personnelle du [magistrat] et repose donc sur des faits vérifiables”11. Plus facilement identifiable, la méconnaissance d’une telle impartialité est retenue dès lors qu’existe un doute sur une possible interférence des activités annexes ou précédentes d’un magistrat sur sa mission juridictionnelle12.

10De prime abord, juridictions administratives et européennes semblent répondre sur ce point à une même finalité de prévention des manquements à cette “impartialité dubitable”13 des magistrats administratifs.

11En effet, le Conseil d’Etat réaffirme de façon constante, qu’“afin d’éviter tout risque de manquement et tout risque de suspicion à son égard, une affaire dont un magistrat a eu à connaître ne peut pas lui être confiée dans ses fonctions de commissaire du gouvernement”14. Ainsi, comme a pu le souligner la conseiller d’Etat Christine Maugüé15, dans l’hypothèse où un “conseiller de tribunal administratif ayant présidé la commission départementale des impôts directs lors de l’examen d’une affaire […] conclu[t] sur la réclamation formée ensuite par le contribuable devant le tribunal contre la même imposition16”, la procédure contentieuse est frappée d’irrégularité en raison des doutes sur la partialité du rapporteur public. Il en est de même dans le cas où “à la date du jugement attaqué [le magistrat], qui avait présenté, en sa qualité de commissaire du gouvernement, ses conclusions devant le tribunal administratif de Strasbourg sur le pourvoi formé notamment par le centre hospitalier régional dont le maire de Strasbourg préside le conseil d’administration, faisait partie du cabinet du maire de cette ville”17. La jurisprudence administrative entend donc garantir l’impartialité objective des magistrats18 dont les manquements, conformément à la position européenne, remettent en cause le caractère “indépendant et impartial”19 de la juridiction administrative.

12Cependant, l’interprétation effectuée par le juge européen de la partialité objective du rapporteur public, alors encore commissaire du gouvernement, ne trouvera pas cette fois-ci acquiescement de la part des autorités publiques nationales. Réside donc en cette opposition tout l’intérêt de cette mise en relation entre le rapporteur public et le droit à un procès équitable.

13Alors même qu’elle confirme le rôle réel du commissaire du gouvernement dans l’établissement et la permanence de l’équité de la procédure contentieuse administrative, la Cour européenne, sur la base de la théorie des apparences, considère ces magistrats comme étant structurellement inadaptés à l’équité du procès (I). Devant faire face à ce paradoxe qui tient à une apparence d’iniquité et plus spécifiquement à une apparence de partialité, les autorités nationales sont contraintes de modifier, malgré leur résistance, certaines des modalités de l’intervention du commissaire du gouvernement dans la procédure contentieuse administrative.

14Cette soumission à l’apparence d’équité du procès s’avère logiquement préjudiciable pour la pérennité de ce magistrat, du fait de la suppression de certaines de ses fonctions. Or, cette adaptation pourrait être davantage pernicieuse pour l’institution du rapporteur public, notamment en raison de choix mal évalués et opérés par les autorités nationales afin de la mettre en œuvre (II).

I – LA PARADOXALE INADAPTATION DU COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT AU DROIT À UN PROCÈS ÉQUITABLE

15Le commissaire du gouvernement, en dépit d’une certaine partialité originelle, participe indéniablement à l’établissement et à la permanence de l’équité de la procédure contentieuse administrative (A). Pourtant, la Cour européenne va affirmer, sur la base d’une contestable théorie des apparences, que ce magistrat est une source d’iniquité de la procédure mise en œuvre devant les juridictions administratives françaises (B). Dès lors, le commissaire du gouvernement apparaît comme étant inadapté à l’effectivité du droit à un procès équitable, et cela paradoxalement à son apport réel à l’équité du procès.

A – L’action indéniable du commissaire du gouvernement sur l’équité du procès administratif

16“A l’origine destinés, comme leur titre semble l’indiquer, à soutenir au sein du Conseil [d’Etat] les thèses gouvernementales et, peut-être même, à surveiller le loyalisme de leurs collègues”20, les commissaires du gouvernement devaient alors contrebalancer les avantages octroyés aux justiciables et aux juges administratifs. Du fait d’une telle partialité, le commissaire du gouvernement ne pouvait alors participer qu’indirectement à l’établissement de l’équité du procès administratif (1).

17Cependant, cette exigence de parti pris demeura lettre morte et le commissaire du gouvernement se libéra rapidement de son rôle de représentant du Gouvernement afin de développer sa propre impartialité. Attestant une telle émancipation, Chasseloup-Laubat, l’un des trois premiers commissaires du gouvernement, décrit ainsi, moins de trois ans après l’institution du commissariat au contentieux, sa conception du rôle de ces magistrats : “Nous n’avons pas à défendre le système que soutient l’administration. Notre opinion indépendante n’est jamais que l’expression d’une conviction profonde ; nous ne nous adressons jamais qu’au droit strict”21.

18Dès lors, cette impartialité n’a de cesse de rejaillir sur le contenu de leurs observations. Ces dernières permettent alors aux commissaires du gouvernement de promouvoir notamment le développement de l’équité du procès administratif, faisant de ces magistrats l’un des principaux facteurs de l’établissement d’une procédure équitable devant les juridictions administratives (2).

1) La partialité théorique du commissaire du gouvernement, facteur indirect d’équité du procès administratif

19Institué par l’ordonnance royale du 2 mars 183122, le commissaire du Gouvernement apparaît au lendemain du renversement de la monarchie de la Restauration23. Cette période ayant été largement marquée par les critiques politiques et juridiques à l’encontre du Conseil d’Etat24, le changement de régime constitue une occasion de réformer la justice administrative en attribuant notamment davantage de garanties aux citoyens impliqués dans une procédure contentieuse administrative.

20Conjointement à la préparation d’une profonde réforme des juridictions administratives25, sont alors adoptées dans l’urgence, “au moyen d’ordonnances dites provisoires, des réformes qui pouvaient désarmer les critiques les plus pressantes de l’opinion libérale”26. Ainsi, par le biais des ordonnances du 2 février27 et du 12 mars 1831, “les séances du Conseil d’Etat délibérant au contentieux devinrent des audiences publiques où les avocats des parties furent admis à présenter des observations orales”28 parallèlement à celles qui seront désormais effectuées, sur toutes les affaires, par un ministère public composé de trois maîtres des requêtes.

21Ces derniers qualifiés de “commissaires du Roi”29 puis “du gouvernement”30 sont alors conçus comme un “contrepoids” à l’établissement de règles d’équité du procès administratif. Le préambule de l’ordonnance du 2 mars 1831 souligne d’ailleurs “qu’au moment où les parties obtiennent les avantages de la publicité et de la discussion orale, il est convenable que l’administration et l’ordre public trouvent des moyens de défense analogues à ceux qui leur sont assurés devant les tribunaux ordinaires”31. Ainsi, le commissaire du gouvernement permet l’acceptation d’une extension des droits processuels des justiciables qu’il est censé “compenser” par son parti pris en faveur de l’administration.

22De plus, “lors de l’établissement d’un contrôle juridictionnel de l’administration, les instigateurs de ce contrôle avaient au départ conçu le rôle de ce ministère public comme une “garantie de sécurité” destiné à surveiller le juge administratif fraîchement institué”32. Cette conception est notamment développée par des auteurs tels que Mongalvy33 ou Cormenin34. Ce dernier prône en effet, l’instauration d’“un procureur général ou commissaire du roi, chargé spécialement de défendre les intérêts de l’Etat [… et qui] serait l’œil du Gouvernement, œil sans cesse ouvert sur les entreprises du Tribunal administratif”35. Le commissaire du gouvernement envisagé en tant que tel, peut alors être considéré “comme le symbole et l’organe apparent de [la] justice […] retenue”36.

23Cependant, plus qu’un élément de persistance de cette justice37, ce magistrat peut être perçu comme un facteur d’accroissement de l’indépendance des juges, voire de transition vers un système de justice déléguée. En effet, par son “infiltration” au sein de la juridiction administrative au bénéfice de l’administration active, le commissaire du gouvernement apparaît comme pouvant également contrebalancer l’octroi de règles émancipatrices au profit de la formation de jugement, et plus particulièrement la suppression de l’approbation des décisions juridictionnelles par le pouvoir Exécutif. Il n’est d’ailleurs pas anodin à cet égard que, seulement dix-huit ans après sa création, fut instauré pour la première fois un système de justice déléguée par la loi du 3 mars 184938.

24Ainsi, même si la mise en place de ce “ministère public” ne peut être considérée comme le seul facteur d’évolution vers une plus grande indépendance des juges administratifs, elle fait apparaître un deuxième apport du commissaire du gouvernement à l’égard de l’équité du procès administratif : ce magistrat fait office de “diversion” face à l’émancipation de la juridiction administrative.

25La double participation indirecte du commissaire du gouvernement au développement de l’équité du procès administratif, en permettant par la compensation de ses fonctions, l’extension des droits processuels des justiciables et l’accroissement des possibilités d’émancipation de la juridiction administrative, ne doit pas néanmoins faire oublier la nature théoriquement partiale du commissaire du gouvernement. Présenter un tel magistrat, alors même qu’il fait partie de la juridiction administrative, comme étant l’un des facteurs d’équité de la procédure engagée devant cette juridiction peut dès lors paraître particulièrement inadapté. Cependant, en adoptant dès l’origine une “parole désintéressée et impartiale”39, et en prenant ainsi le contrepied des objectifs initiaux pour lesquels il est institué, ce magistrat développe précocement sa propre impartialité. Or, cette dernière va lui permettre d’exercer ses fonctions en promouvant l’équité de la procédure contentieuse administrative.

2) L’impartialité factuelle du commissaire du gouvernement, facteur direct d’équité du procès administratif

26Le contexte troublé dans lequel a été mis en place le commissaire du gouvernement va permettre à ce dernier de rapidement s’émanciper de l’emploi pour lequel il a été instauré.

27En effet, l’avènement de la Monarchie de Juillet ne s’est pas fait sans une certaine précipitation. Celle-ci s’est répercutée sur l’établissement des réformes succédant à ce changement de régime, et particulièrement sur la construction du statut du commissaire du gouvernement. Ainsi, “né d’un texte laconique et sans débats préparatoires”40 dont aucune règlementation ultérieure ne vient combler la plupart des lacunes41, ce magistrat ne peut se confondre totalement au modèle du ministère public des juridictions judiciaires sur lequel il est conçu.

28Tout d’abord, n’étant pourvu textuellement ni de la possibilité d’exercer des voies de recours42, ni de celle de mettre en mouvement l’action publique qui caractérisent pourtant le ministère public agissant en tant que partie principale, le commissaire du gouvernement se détache dès l’origine de cette fonction.

29Il se rapproche alors naturellement du rôle de partie jointe. Conformément à une telle mission, le commissaire du gouvernement a “dès le premier jour pris la parole non pas au début de l’audience, avant les avocats, comme un procureur quant il est partie principale, mais en fin d’audience, après les avocats, même ceux de la défense, comme un procureur quand il est partie jointe.”43 Le terme de “conclusions” consacré par la loi du 19 juillet 184544 pour désigner ses observations sur l’affaire, figure d’ailleurs un tel comportement.

30Néanmoins, l’assimilation au ministère public partie jointe ne peut être que partielle. “En droit judiciaire le ministère public est organisé en un corps autonome de magistrats, corps hiérarchisé et placé sous la dépendance directe du gouvernement”45, et plus particulièrement du Garde des Sceaux. Or, le laconisme des textes relatifs aux commissaires du gouvernement s’étend également à une telle organisation.

31Ainsi, l’inexistence d’un “corps” de commissaires du gouvernement et l’absence de hiérarchisation de ces derniers rendent, en toute logique, non à propos le devoir d’obéissance à l’égard du supérieur hiérarchique. Or, un tel devoir qui s’applique à tout membre d’un ministère public judiciaire implique nécessairement un caractère écrit des conclusions. En effet, l’obligation de dépôt de conclusions écrites permet un contrôle du contenu de ces dernières par un supérieur hiérarchique et le cas échéant, leur censure. “Historiquement, cette absence d’obligation a contribué à faire échapper le commissaire du gouvernement aux sujétions qui pèsent sur d’autres ministères publics dont la parole est libre46 mais dont la plume est serve”47. Le caractère exclusivement oral de ses conclusions permet alors au commissaire du gouvernement de se détacher de toute “pensée officielle”48.

32Cette émancipation est d’autant plus importante que l’absence de hiérarchisation et d’unité du commissariat au contentieux entraîne également l’inapplication en cours d’instance, du principe d’interchangeabilité des membres d’un même parquet par décision du chef de ce dernier. Dès lors, un commissaire du gouvernement ne peut être remplacé et donc démis de ses fonctions en raison de son opinion sur un litige49.

33Cet autre biais du développement de l’impartialité du commissaire du gouvernement trouve au surplus consolidation dans l’absence totale de relation hiérarchique entre ce magistrat et le Gouvernement. Contrairement aux membres d’un ministère public judiciaire, le commissaire du gouvernement ne peut recevoir aucune instruction générale ou individuelle du Garde des Sceaux.

34Dès 1831, des conclusions contraires à l’administration sont donc prononcées par les commissaires du gouvernement50. Totalement libéré de la fonction de “plaideur institutionnel”51 de l’administration, le commissaire du gouvernement peut alors être qualifié de magistrat ayant “pour mission d’exposer […] les questions que présentent à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction”52.

35Cette “émergence coutumière”53 de l’impartialité du commissaire du gouvernement va permettre à ce dernier de développer, notamment dans l’intérêt des justiciables, des conclusions visant à “atténuer la portée ou […] déjouer [les contraintes du bloc de légalité] en incitant la formation de jugement à faire évoluer le contenu de la règle de droit”54.

36Ainsi, et y compris antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, tout un “courant jurisprudentiel exprimé par les conclusions”55 de ces légistes impartiaux engage la procédure contentieuse administrative vers davantage d’équité.

37Dès 1913, à l’occasion de l’affaire Téry, alors même qu’un texte existant suffisait en l’espèce à emporter de telles garanties, le commissaire du gouvernement Corneille expose “les principes de droit commun”56 touchant à la procédure à observer devant une juridiction administrative disciplinaire afin d’assurer notamment les droits de la défense des justiciables.

38Par suite, des “conclusions en écho”57 aux observations de ce magistrat poursuivent ce mouvement de développement d’une pensée constructive de l’équité du procès administratif. En effet, alors que le texte de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme “ne peut être directement invoqué pour trancher le […] litige”58, Michel Gentot propose la reconnaissance d’un principe général du droit de publicité des débats systématiquement “applicable à toutes les juridictions”59. Suivi par la formation de jugement uniquement en matière de débats judiciaires, le raisonnement du magistrat trouve finalement consécration60 quelques années plus tard, sous l’impulsion du commissaire du gouvernement Labetoulle. Ce dernier reprend alors la logique de son prédécesseur contenant “en germe l’abandon de la jurisprudence traditionnelle relative à la publicité des débats devant les juridictions administratives”61.

39Dans le prolongement de cette dynamique, le principe du contradictoire, élément cardinal du “label”62 d’équité d’un procès, est également qualifié de “principe général du droit applicable à toutes les juridictions administratives”63, en écho aux observations de Michel Franc.

40Parallèlement, les commissaires du gouvernement, par le biais de leurs conclusions, ont pu conduire les formations contentieuses à reconnaître que “le délai raisonnable est […] une obligation, et même un principe qui gouverne le fonctionnement des juridictions administratives”64, ou encore, que “le principe d’impartialité est un principe général du droit”65 applicable à toutes les juridictions administratives.

41Ainsi, même si l’influence déterminante des commissaires du gouvernement sur la décision des juges peut être nuancée66, ces exemples imposent un constat : le commissaire du gouvernement conforte, si ce n’est impulse, directement un certain nombre d’avancées jurisprudentielles afin que “toute personne […] soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial”67.

42Néanmoins, malgré cette “contribution précieuse à la transparence de la justice à l’équité du procès”68, le commissaire du gouvernement est assimilé de façon paradoxale et discutable par le juge européen, à un acteur partial de la procédure contentieuse administrative.

B – L’implication contestable du commissaire du gouvernement dans l’iniquité du procès administratif

43Il peut être étonnant, au regard de la précédente démonstration, que le commissaire du gouvernement puisse être considéré comme une cause d’iniquité de la procédure contentieuse administrative. Pourtant, en jugeant de manière discutable, que la contradiction du commissaire du gouvernement est nécessaire afin d’assurer l’équité de la procédure contentieuse administrative (1), la Cour européenne conclut, dans le prolongement de cette logique, à une violation du droit à un procès équitable du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré (2). Cette condamnation, contestable en raison du fondement fragile de la possibilité de répliquer aux observations du commissaire du gouvernement, l’est alors d’autant plus que la violation de la règle d’équité n’est qu’apparente.

1) La contradiction du commissaire du gouvernement, nécessité discutable de l’équité du procès administratif

44Alors que “conformément au bon sens, […] le principe du contradictoire ne s’applique pas entre les juges et les parties”69, la Cour européenne considère que l’équité d’un procès nécessite une introduction dans le champ de la contradiction de “toute pièce ou observation présentée au juge […] par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision, et de la discuter”70. Cette position conduit donc à soumettre à la réplique des justiciables, les observations des magistrats assistant la formation de jugement dans sa prise de décision.

45Dès l’origine, cette jurisprudence initiée par un arrêt Borgers71 de 1991 ne manque pas d’être critiquée, en raison de ses fondements tenant à une “conception extrême de la théorie de l’apparence”72. En effet, alors que cette dernière “sert à sanctionner celui qui attribue des qualités à certaines choses, dont il sait ou devrait savoir qu’elles ne les ont pas […], la Cour européenne veut appliquer la théorie de l’apparence en sens inverse [… et] attribue[r] des défauts apparents à un système judiciaire, dont elle sait pertinemment bien et dont elle dit explicitement que ces défauts n’existent pas en réalité”73.

46Ainsi, peu importe que les magistrats présentant des observations aux juges en vue d’influencer leur décision soient réellement impartiaux. Le fait qu’ils puissent recommander le rejet de la requête d’un justiciable suffit à la Cour européenne pour considérer qu’ils revêtent une apparente partialité “du point de vue des parties à l’instance”74. Or, cette partialité, même si elle n’est que de façade, doit impliquer, selon le juge européen, la possibilité pour le justiciable d’y répliquer au moment où elle se manifeste. Il en va “du respect des droits de la défense et du principe de l’égalité des armes”75, “éléments de la notion plus large de procès équitable”76. La Cour européenne ne condamne donc pas uniquement les atteintes réelles à l’équité du procès, mais également les violations apparentes de ce droit.

47Justifiée par le principe selon lequel la justice ne doit pas seulement être rendue, mais qu’il doit être visible qu’elle a été rendue77, l’importance attribuée par cette jurisprudence “aux apparences et à la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice”78 permettrait d’assurer une confiance croissante des justiciables en la justice.

48Cependant, cette idée semble perdre de son sens dans l’hypothèse où la recherche de l’apparence d’équité engendre une restriction majeure de la qualité de la justice rendue. L’arrêt Borgers est d’ailleurs une parfaite illustration de ce cas. Alors qu’en réalité, une des missions du parquet de la Cour de cassation belge consiste, par sa participation experte au délibéré, à assurer la cohérence de la jurisprudence, le juge européen opte, en se basant sur la seule apparence de partialité, pour une condamnation de cette intervention du fait de sa non-soumission à la contradiction. Cette dernière ne pouvant être mise en place au cours du délibéré, régi à l’égard des parties par le secret79, la présence du ministère public au cours de cette séance devient donc prohibée. En conséquence, l’effectivité d’une jurisprudence cohérente semble sacrifiée au profit d’une simple apparence d’équité.

49Basée sur une lecture inversée de la théorie des apparences, cette solution est donc d’autant plus contestable qu’elle ne prend pas en compte les effets négatifs en matière de qualité de la justice rendue. Appliquée uniformément80 à une catégorie d’institutions hétérogènes regroupant ministère public des juridictions pénales81 et civiles82 et juridictions indépendantes83, cette position de la Cour européenne laisse craindre une disparition au profit de simples apparences, de certaines spécificités de ces magistrats-“jurisconsultes”84 participant réellement à la qualité et l’équité du procès.

50L’application de cette jurisprudence au commissaire du gouvernement est donc logiquement combattue par le Conseil d’Etat. Ce dernier, appuyé par la doctrine85, s’attache alors à établir un “dialogue des juges” afin de convaincre la Cour européenne d’une non-transposition de sa jurisprudence Borgers aux observations du commissaire du gouvernement. Ainsi, à l’occasion d’un arrêt Esclatine86, la Haute juridiction française réaffirme le principe traditionnel selon lequel il ne peut être répliqué à ce magistrat87 qui “n’est pas soumis au principe du contradictoire”88.

51Cette solution est alors essentiellement fondée sur la place du commissaire au sein de la juridiction administrative. En effet, à la différence des membres d’un parquet89 ou a fortiori d’une juridiction indépendante, les commissaires du gouvernement ne constituent pas un “corps” organiquement séparé des juges délibérant. “Dans” la juridiction administrative et non “près” de cette dernière90, ce magistrat “est membre non seulement de la juridiction, mais également de la formation qui, au sein de celle-ci, a instruit les affaires sur lesquelles il doit conclure”91.

52Une telle “intériorité” à la juridiction alimente ainsi la confusion entre les attributions de commissaire du gouvernement et celles de juge, tout en proscrivant la qualification de ministère public.

53Arguant de ce rapprochement avec les fonctions de juge pour conclure à la non-contradiction du commissaire du gouvernement, le juge administratif semble d’autant plus trouver confirmation de sa position dans la jurisprudence européenne. Par le biais d’une décision Bazerque92, la Commission européenne des Droits de l’Homme y conclut, à l’unanimité de ses membres, à une non-soumission des conclusions à la contradiction, alors même que “l’audience dans l’affaire Borgers, au cours de laquelle elle avait invité la Cour à retenir la violation de l’article 6 § 1 de la Convention, avait déjà eu lieu”93. En effet, présentant selon cette même commission “seulement le caractère d’un document de travail interne [à la] juridiction […] et mis à la disposition des juges appelés à se prononcer sur une affaire”94, les conclusions n’ont pas à être communiquées aux parties aux fins de contradiction.

54Néanmoins, il est également acceptable de considérer qu’une totale assimilation à un juge doit être écartée en raison de l’oralité et de la publicité des conclusions du commissaire du gouvernement. En effet, en exprimant publiquement ses observations, ce dernier ne peut disposer, sans contrevenir au secret du délibéré95, d’une voix délibérative à l’occasion de celui-ci. Or, le propre de la formation de jugement étant de “rendre la décision au terme d’une discussion à huis clos qui se termine, si la solution n’est pas consensuelle, par un vote”96, le commissaire du gouvernement ne peut être un juge à proprement parler.

55Cette identité “hybride”, à mi-chemin entre le ministère public et le juge, va alors engager juridictions européennes et françaises dans une opposition nette à l’égard de la contradiction du commissaire du gouvernement.

56Contrairement aux autorités nationales, la Cour européenne en reconnaissant le “caractère sui generis”97 du commissaire du gouvernement, exclut tout amalgame à un juge et l’assimile alors à un magistrat-jurisconsulte. Malgré ses fondements théoriques discutables et les “conséquences particulièrement redoutables”98 qu’elle est susceptible d’occasionner à la qualité des fonctions de commissaire du gouvernement, la nécessité d’une contradiction de ce magistrat fait donc son apparition à l’occasion du fameux arrêt Kress99. Cette nécessité conduira alors de façon contestable, à une condamnation de la France pour iniquité de la procédure contentieuse administrative en raison de la participation au délibéré du commissaire du gouvernement.

2) La nécessité d’une contradiction du commissaire du gouvernement, cause d’iniquité apparente de la participation au délibéré

57L’introduction du commissaire du gouvernement dans le champ de la contradiction entraîne, à l’occasion de l’arrêt Kress, une remise en cause de l’intervention de ce magistrat aussi bien au moment de l’audience qu’à celui du délibéré.

58Ainsi, en prononçant des conclusions sur une affaire appelée à être jugée, le commissaire du gouvernement figure en application de la jurisprudence relative aux magistrats-jurisconsultes, parmi les institutions dont “toute pièce ou observation soumise au juge […] en vue d’influencer sa décision, et de la discuter”100 doit être communiquée et contredite le cas échant par les parties à l’instance. Etant rendues en cours d’audience, il revient donc au juge européen de contrôler que les conclusions peuvent non seulement être communiquées aux parties avant cette phase du procès, mais également faire l’objet d’une réplique à la suite de leur lecture.

59La jurisprudence administrative101 insérant alors l’intervention du commissaire du gouvernement “hors de la phase contradictoire du procès”102, il aurait été logique qu’aucun dispositif contemporain à l’arrêt Kress n’existe en droit positif français afin de satisfaire à de telles exigences de la contradiction. Pourtant, une lecture étonnante des pratiques de la note en délibéré et de la communication à la demande du sens des conclusions103 vont permettre à la Cour européenne d’estimer qu’en ce qui concerne le prononcé de conclusions en cours d’audience, “la procédure suivie devant le Conseil d’Etat offre suffisamment de garanties au justiciable et qu’aucun problème ne se pose sous l’angle du droit à un procès équitable pour ce qui est du respect du contradictoire”104.

60Il n’en demeure pas moins que note en délibéré et communication du sens des conclusions ne sont alors que des usages procéduraux offerts aux justiciables dans des finalités prosaïques et très éloignées de la recherche de la contradiction.

61En effet, la possibilité de répondre aux conclusions par une note en délibéré, “n’a pas vocation, en tant que telle, à garantir le respect du contradictoire”105. Cette tolérance, apparue au cours de la première moitié du XX^ème siècle106, est en réalité un moyen pour les parties à l’instance de signaler au commissaire du gouvernement les erreurs grossières qu’il aurait pu effectuer dans son examen de l’affaire. La note en délibéré est donc un “usage pragmatique [permettant aux parties] de souligner un oubli ou une inexactitude”107 du magistrat. Dès lors, elle s’inscrit dans un souci de bonne administration de la justice administrative, et non de contradiction.

62Il en est de même de la possibilité d’obtenir communication avant l’audience et sur demande d’une partie ou de son représentant, du sens général des conclusions. Assimilable à une “pratique de bon voisinage”108 entre juges et justiciables, cette communication permet uniquement à la partie qui en fait la demande de savoir si le commissaire du gouvernement se prononce ou non en faveur du rejet de sa requête. Sans connaissance détaillée du traitement par ce magistrat des moyens soumis au juge, cette information succincte correspond donc au “privilège de connaître l’avenir”109, et non à celui de pouvoir influer sur ce dernier par la contradiction.

63Quoi qu’il en soit, l’apparente possibilité de réplique qu’offrent, aux yeux de la Cour européenne, note en délibéré et communication du sens des conclusions, suffit à contenter cette juridiction quant à l’équité du procès administratif.

64“Le satisfecit délivré par l’arrêt Kress à la procédure contentieuse administrative n’est cependant pas total. La Cour de Strasbourg […] a estimé qu’il y a eu violation de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention, du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré”110. Une telle présence pourtant probablement consacrée dès 1839111, est également remise en cause, à l’aune du droit à un procès équitable, sur la base de la théorie des apparences, et plus spécifiquement de la partialité objective du commissaire du gouvernement.

65En effet, pour “un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative”112, en assistant à ce délibéré, le commissaire du gouvernement, y compris s’il demeure muet, peut sembler obtenir “une occasion supplémentaire d’appuyer ses conclusions […], à l’abri de la contradiction”113.

66Or, à l’image de ce qui a pu être relevé à l’occasion de la critique de l’arrêt Borgers114, le secret du délibéré ne peut se concilier avec la présence d’une partie. Le justiciable ne peut donc exercer au cours de cette séance délibérative son droit de discuter tout élément présenté par le commissaire du gouvernement au juge en vue de l’influencer. L’impossibilité pour une partie d’accéder au délibéré apparaît alors clairement inconciliable avec son droit de répliquer aux observations du commissaire du gouvernement au cours de cette partie du procès. Face à cette situation d’incompatibilité, seule la solution de l’exclusion d’une participation du magistrat-jurisconsulte au délibéré semble pouvoir satisfaire les exigences de l’équité.

67Ainsi, alors que classiquement le droit interne considère que “le commissaire du gouvernement assiste au délibéré ; il peut y intervenir ; il est d’usage qu’il le fasse avec une grande modération”115, la position de la Cour européenne implique une remise en cause de la présence séculaire du commissaire du gouvernement au délibéré des formations contentieuses des juridictions administratives.

68Plus généralement, bien que le commissaire du gouvernement soit un vecteur majeur du développement d’une équité effective de la procédure contentieuse administrative, cette condamnation de l’assistance du magistrat au délibéré est l’occasion d’une adaptation du régime de l’intervention du commissaire du gouvernement aux exigences de l’établissement d’une apparence d’équité.

69Cependant, une fois cette occasion saisie, les modalités de l’établissement d’une procédure contentieuse administrative d’apparence équitable s’avèrent en fait partiellement pernicieuses pour le commissaire du gouvernement, devenu en 2009 rapporteur public.

II – L’ADAPTATION PRÉJUDICIABLE DU RAPPORTEUR PUBLIC À L’APPARENCE D’UN PROCÈS ÉQUITABLE

70Qualifier de préjudiciable l’adaptation du régime de l’intervention du désormais rapporteur public aux exigences européennes en matière d’apparence d’équité du procès n’est pas chose exagérée.

71En effet, d’une part, afin de satisfaire le juge européen en ce qui concerne le recul de l’iniquité apparente du procès que véhicule le rapporteur public, cette adaptation va conduire à la proscription de certaines fonctions majeures du magistrat (A).

72D’autre part, le renforcement de la contradiction du rapporteur public opéré par les autorités internes, afin notamment d’afficher en cours d’audience davantage d’équité, pourrait bien insidieusement nuire à l’institution du rapporteur public, en l’affublant paradoxalement d’une plus grande apparence de partialité qui est pourtant le facteur de la disparition de certaines de ses fonctions (B).

A – L’affaiblissement fonctionnel du rapporteur public, résultat du recul imposé de l’iniquité apparente du procès

73Devant faire face à la jurisprudence européenne condamnant l’apparente partialité du commissaire du gouvernement, les autorités françaises ont été amenées, en dépit d’une certaine résistance, à exclure le commissaire du gouvernement du délibéré des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (1). Devenu rapporteur public entre-temps, sa présence muette au Conseil d’Etat sera finalement acceptée, sauf “récusation” sur demande d’une partie à l’instance. Si cet affaiblissement du rapporteur public dans ses fonctions de compréhension de la jurisprudence administrative et donc de facteur de cohérence des décisions juridictionnelles a pu être contenu, il pourrait bien au contraire s’accentuer à l’égard de ses fonctions de “second rapporteur” du dossier. Une fois de plus, l’iniquité apparente du magistrat est à l’origine de cette dénaturation de sa mission. Elle pourrait en effet conduire à une condamnation de la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur au rapporteur public, communication nécessaire à ce dernier magistrat pour remplir pleinement ses fonctions (2).

1) L’exclusion du rapporteur public du délibéré des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

74Alors que l’arrêt Kress qualifie la présence du commissaire du gouvernement au délibéré de violation du droit à un procès équitable, deux éléments principaux justifient au contraire cette participation au regard des autorités nationales.

75Tout d’abord, fin connaisseur du dossier pour lequel il effectue le rôle de “rapporteur public de la séance publique”116, les éclaircissements sur l’affaire qu’il est susceptible d’apporter peuvent permettre à la formation de jugement de délibérer avec la meilleure compréhension possible du dossier. De plus et surtout, cette présence est nécessaire à “sa propre information. S’il était coupé du délibéré, qui constitue la source vive de la jurisprudence, il ne pourrait plus accomplir pleinement”117 “sa principale mission, qui consiste à avoir de la jurisprudence une connaissance intime afin d’être en mesure de l’exposer et d’œuvrer à ce qu’elle soit appliquée conformément à son esprit ou bien, au besoin, à ce qu’elle soit amendée ou revue”118.

76Eu égard à de tels intérêts, les autorités françaises ont donc légitimement pensé devoir atténuer les conséquences d’une application de la jurisprudence Kress.

77Ainsi, dans un premier temps, leur “résistance s’est faite par une interprétation volontairement restrictive de la prohibition faite par la Cour […], de la “participation” du commissaire du gouvernement au délibéré des séances de jugement”119.

78En effet, alors que l’arrêt Kress comporte dans la formulation de ses motifs tout aussi bien le terme d’“assister” que celui de “participer”120, seul ce dernier est employé dans le dispositif de la décision121. Or, conformément aux principes d’interprétation de la jurisprudence européenne, si une ambigüité existe au sein des motifs, le dispositif doit être privilégié pour l’écarter. Soulignant donc que le dispositif de l’arrêt en question condamne uniquement la “participation” au délibéré et que ce terme renvoie à une présence active du commissaire du gouvernement, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat dans une instruction du 23 novembre 2001122, complétée par une note interne du 13 novembre 2002, conclut donc qu’une assistance muette est au contraire toujours possible.

79Ainsi, en dépit de la réaffirmation par la Cour européenne123 et par le Secrétariat général du Conseil de l’Europe de la position européenne selon laquelle “le commissaire du gouvernement ne [peut] plus dorénavant être présent au délibéré de la formation de jugement”124, le pouvoir règlementaire français, par le biais du décret du 19 décembre 2005125, assied la thèse de la possibilité d’une participation passive du commissaire du gouvernement au délibéré126.

80Cependant, face à la permanence de la condamnation européenne d’une quelconque présence de ce magistrat au délibéré127, le pouvoir réglementaire ne peut qu’abandonner “la résistance interprétative”128 initiée par le Conseil d’Etat.

81Il opte alors pour une stratégie plus consensuelle, dans l’optique de sauvegarder le principe d’une présence muette du commissaire du gouvernement aux délibérés des formations contentieuses du Conseil d’Etat. Une telle participation passive, contrairement à ce qu’il en est au sein des juridictions administratives du fond, présente l’intérêt supplémentaire d’assurer “l’unité et la cohérence de l’état du droit” dont est en charge le Conseil d’Etat, en tant que juridiction suprême de l’ordre juridictionnel administratif. En effet, “la connaissance des motivations des juges [que le commissaire du gouvernement acquiert lors du délibéré] lui permettra dans des conclusions ultérieures de rendre fidèlement compte de la jurisprudence, ou s’il n’a pas été convaincu, de proposer à l’avenir son infléchissement”129. Ainsi, ce magistrat participe pleinement par ce biais à l’évolution et à la cohérence de l’édifice jurisprudentiel administratif. Dès lors, un décret du 1^er août 2006130 proscrit toute présence des commissaires du gouvernement aux délibérés des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel131, en la maintenant, en revanche, sauf demande contraire d’une des parties, au sein du Conseil d’Etat132.

82Une telle présence muette du commissaire du gouvernement au délibéré de la Haute juridiction, sauf “récusation” à l’initiative des parties, ne se justifie pas uniquement en raison “des pouvoirs généraux de régulation de l’ordre juridictionnel administratif dont le Conseil d’Etat est investi”133. Elle trouve également et surtout son fondement dans la jurisprudence même de la Cour européenne.

83En effet, le juge européen considère qu’un “requérant ne saurait prétendre avoir eu des motifs légitimes de douter de l’impartialité du tribunal qui l’a jugé alors qu’il pouvait en récuser la composition mais s’en est abstenu”134. Ainsi, un justiciable ne peut dénoncer une violation du droit à un procès équitable telle que celle générée par la présence du commissaire du gouvernement au délibéré, si, alors qu’il pouvait s’y opposer, il y a renoncé.

84Toutefois, dans les cas où la renonciation n’est pas exprimée expressément, la Cour européenne ne valide ce type d’abandon implicite d’un droit fondamental que sous réserve de l’existence d’un caractère non équivoque135 de cette renonciation.

85Ainsi, “la Cour effectue un contrôle portant sur l’information du requérant : dès lors que le requérant était correctement informé de la pratique et des textes en vigueur, ainsi que de la faculté d’exercer un droit et qu’il ne l’a pas utilisée, il est possible de considérer qu’il y a renoncé de façon tacite, et non équivoque”136.

86Le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un arrêt Courty137, adopte alors ce raisonnement pour valider le mécanisme de renonciation tacite au droit à un procès équitable mis en place par le décret de 2006. En effet, même si la présence du commissaire du gouvernement au délibéré constitue une atteinte à l’équité de la procédure contentieuse, “dès lors qu’il a prévu la possibilité pour le justiciable, informé par l’avis d’audience138, d’être mis à même d’exercer effectivement son droit en s’opposant à la présence du commissaire du gouvernement au délibéré, le décret [du 1^er août 2006], loin de porter atteinte aux garanties prévues par l’article 6 § 1^er de la convention tel qu’interprété par la Cour européenne des Droits de l’Homme, a contribué à les renforcer”139.

87Cette logique est d’ailleurs dans un premier temps confortée implicitement par deux résolutions du Comité des ministres du Conseil de l’Europe140. En effet, Ces dernières retiennent le dispositif mis en place par le décret de 2006 parmi les mesures générales mises en œuvre par la France, afin de pallier aux condamnations relatives à la présence du commissaire du gouvernement au délibéré et prononcées par une quinzaine d’arrêts de la Cour européenne.

88Finalement, par le biais d’une décision du 15 septembre 2009, Etienne contre France141, la Cour européenne consacrera définitivement l’euro-compatibilité de la présence muette du désormais rapporteur public au délibéré du Conseil d’Etat, sauf demande contraire de l’une des parties142.

89Ainsi, si une réduction du champ des fonctions du commissaire du gouvernement résultant de son exclusion du délibéré a bien été effectuée dans le but contestable de satisfaire les exigences de la seule apparence d’équité du procès, une telle restriction a pu être valablement contenue au sein du Conseil d’Etat143.

90Cependant, cette raison de satisfaction pourrait être rapidement oubliée. En effet, le droit européen semble pouvoir potentiellement entraîner la disparition du rôle de second rapporteur de l’affaire qu’exerce également le rapporteur public. Cette suppression qui serait alors légitimée par l’iniquité apparente que revêt la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur au rapporteur public, est alors d’autant plus à redouter que ses conséquences se répercuteraient également sur la qualité de la justice rendue.

2) La condamnation latente de la communication exclusive du rapport au rapporteur public

91Dans la continuité de sa jurisprudence basée sur la théorie des apparences, la Cour européenne, dans un arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd144, considère qu’un justiciable, non seulement doit être mis en état de pouvoir répliquer aux observations de toute personne qui paraît à ses yeux exercer une influence déterminante sur l’opinion de la formation de jugement, mais également est en droit de se voir communiquer les mêmes informations que cette personne.

92Ainsi, lorsqu’un magistrat indépendant tel que l’avocat général de la Cour de cassation française rend des observations qui ont pour but d’assister les juges dans leur prise de décision, les parties à l’instance sont en droit de se voir communiquer les mêmes documents que ce magistrat. Le juge européen, selon cette logique, ne peut alors que censurer le fait que la note du juge rapporteur d’une formation de jugement de la Cour de cassation n’a été communiquée dans son intégralité qu’au seul avocat général, alors que les parties n’ont pu être informées que du sens global de ce rapport. En effet, “étant donné l’importance du rapport du conseiller rapporteur, […] le déséquilibre ainsi créé, faute de communication identique du rapport aux conseils des requérants, ne s’accorde pas avec les exigences du procès équitable”145.

93Or, au sens de la jurisprudence européenne, avocat général et commissaire du gouvernement appartiennent à la même catégorie des magistrats qui, au moyen de leurs observations, paraissent pouvoir influencer la décision des juges dans un sens défavorable au justiciable. Le couperet d’une condamnation analogue de la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur au désormais rapporteur public menace donc également de s’abaisser.

94Il existe cependant des raisons de penser qu’une telle transposition ne soit pas opérée. En effet, il est de conception européenne constante que le rapport ne constitue qu’un “simple résumé des pièces”146. Dès lors, ne fournissant pas plus d’informations que les pièces elles-mêmes, les parties en possession de celles-ci ne sauraient se prévaloir d’un quelconque désavantage, et donc d’une transmission de ce document.

95Néanmoins, une telle conception est erronée. En effet, le rapport du conseiller rapporteur se décompose en trois parties147 : les visas mentionnant les textes applicables en l’espèce et les demandes des parties ; la note “dans laquelle le rapporteur étudie de façon complète et approfondie les questions posées par le litige et recherche les solutions que, selon lui, elles appellent”148 ; et un projet de décision. Ce document comprend donc en plus d’un simple rappel des pièces, l’opinion du conseiller rapporteur. Ainsi, par une communication complète exclusivement opérée au profit du rapporteur public, ce dernier bénéficie d’informations supplémentaires et importantes dont ne disposent pas les parties.

96L’appréhension d’une condamnation analogue à celle de l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd de la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur ne peut donc pas être totalement écartée. La Cour européenne pourrait en effet profiter d’une requête à venir pour mettre fin à une telle inexactitude de sa jurisprudence.

97Dernièrement, une requête introduite par l’Union fédérale des consommateurs (UFC) “Que Choisir ?” de la Côte d’Or invoquant une violation du droit à un procès équitable en raison de cette communication exclusive, a d’ailleurs ravivé cette crainte d’une condamnation. Cependant, prenant acte d’un surprenant désistement de ce moyen qui était pourtant le plus pertinent de cette requête, la Cour européenne l’exclut de son examen. De plus, elle conclut à l’irrecevabilité des prétentions de l’association sur la base de ses autres griefs149.

98Si la condamnation de cette communication du rapport au rapporteur public a donc pu être momentanément éloignée, elle n’en demeure pas moins latente. Dans l’hypothèse où elle interviendrait, et cela quelque soit la solution à laquelle il serait opté afin de s’y conformer, une dégradation importante de la qualité de la procédure contentieuse administrative en résulterait.

99Ainsi, une première réponse à la potentielle condamnation européenne de cette communication exclusive du rapport au rapporteur public pourrait résider dans la fin du prononcé des conclusions en séances publiques150. N’exerçant plus en apparence le rôle du magistrat dont les observations sont rendues dans l’optique d’influencer la décision de la formation de jugement, le rapporteur public non seulement ne serait alors plus soumis à la contradiction, mais également n’aurait plus de fonctions incompatibles avec le secret du délibéré au cours duquel il pourrait alors s’exprimer, voire voter. La juridiction pourrait y gagner un juge, et qui plus est un second conseiller rapporteur.

100Cependant deux apports essentiels de l’intervention du rapporteur public seraient alors définitivement perdus. Tout d’abord, disparaitrait l’avantage qu’apportent les conclusions “pour les parties de constater que l’affaire a été sérieusement étudiée, que tous les arguments ont été entendus, et de connaître les raisonnements du juge sous une forme plus complète que ce que révélera la lecture de l’arrêt”151 qui est dominé par l’exigence de l’imperatoria brevitas152. Ainsi, paradoxalement, au nom du recul de l’iniquité de la procédure contentieuse administrative, serait mis fin à la prise de parole de ce magistrat qui offre aux justiciables le sentiment d’être au mieux entendus, et donc qui renforce l’apparence d’équité.

101De plus, au-delà des justiciables directement concernés par l’espèce jugée, serait réduite la participation de ces observations à la compréhension générale du système juridique administratif. En effet, bien qu’aucun texte n’en impose le caractère écrit, ces conclusions sont régulièrement publiées ou transmises sur demande. Ainsi, “maintes conclusions, dépassant de très loin les cas d’espèce, sont des pages de doctrine” auxquels les plaideurs et commentateurs vont régulièrement se reporter153. En devenant un rapport analogue à celui du conseiller rapporteur, les conclusions verraient ce type de diffusion en principe inhibé par le secret du délibéré.

102En somme, une telle solution serait synonyme d’une suppression de ce qui a fait la spécificité du rapporteur public vis-à-vis du conseiller rapporteur. Le rapporteur public apparaitrait donc toujours “comme un dédoublement fonctionnel du rapporteur”154, mais ses fonctions se réduiraient à cela. Pour ainsi dire, la juridiction administrative comporterait donc davantage de juges rapporteurs, mais l’institution du commissaire du gouvernement disparaitrait.

103Pourrait donc être envisagée une deuxième solution consistant à ce que le rapport du conseiller rapporteur soit désormais communiquée, complètement et systématiquement aux parties et au rapporteur public. Force est de constater qu’une telle réaction serait tout aussi préjudiciable pour la qualité de la justice rendue, et plus particulièrement pour celle des fonctions de conseiller rapporteur.

104En effet, le rapport de ce magistrat comporte des éléments marquant son opinion sur l’affaire à juger. La communication complète de ce document aux parties entrainerait donc a fortiori la transmission de la motivation du rapporteur sur l’issue juridique au litige qu’il propose. Ce magistrat ne pourrait plus alors, sans contrevenir au secret du délibéré, voter au cours de cette phase du procès. Ainsi, il perdrait sa qualité de juge. Qui plus est, au regard de ce qui a pu être décidé par la Cour européenne à l’égard du rapporteur public, il ne pourrait même plus assister à cette séance délibérative155, réserve faite d’une assistance muette “récusable” par les parties. En somme, le conseiller rapporteur serait amené à remplir les mêmes fonctions qu’un rapporteur public, diminuées de la participation orale de celui-ci. Le rapporteur ne présentant alors aucun des avantages du rapporteur public compensant le fait qu’il ne peut faire partie à proprement parler de la formation de jugement, une telle solution entraînerait donc également une réduction sensible de la qualité de la procédure contentieuse administrative.

105Enfin, pourrait être retenue une solution comparable à celle choisie par la Cour de cassation, suite à l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd156. Aucune partie du rapport contenant l’avis personnel du conseiller rapporteur n’est transmise ni aux parties, ni à l’avocat général. Par transposition, le rapporteur public n’aurait alors plus accès à la note et au projet de décision. Une telle lacune l’obligerait à réaliser un examen du dossier de façon totalement autonome par rapport à celui effectué par le juge rapporteur.

106Or, les interventions successives de ces deux magistrats “aident chacun à se déterminer à la fois positivement et négativement. Elles mettent en lumière des aspects de la question demeurés inaperçus et avancent des éléments de solution auxquels on n’avait pas songé.”157 Supprimer, ou tout au moins contenir jusqu’au prononcé des conclusions, cette sorte de contradiction entre rapporteur et rapporteur public affecterait donc la qualité du traitement de l’affaire. Seraient alors particulièrement touchées les conclusions du rapporteur public qui, dans la méconnaissance d’une éventuelle divergence du point de vue du rapporteur, ne pourraient exposer les raisons d’un non-ralliement à une telle opinion et donc “parfaire l’examen du dossier”158. Le justiciable s’en trouverait lésé, d’autant plus lorsque l’on sait qu’au sein des juridictions administratives du fond, l’examen individuel réalisé par le rapporteur public est dans la plupart des cas la seule autre analyse complète du dossier en parallèle de celle du conseiller rapporteur159.

107Une telle non-communication de certaines parties du rapport conduirait donc elle aussi à un appauvrissement de la qualité de la justice rendue.

108Ainsi, si la pression exercée par la Cour européenne afin de voir reculer l’apparence d’iniquité dont est porteuse la procédure contentieuse administrative a conduit d’ores et déjà à un affaiblissement fonctionnel du rapporteur public au moment du délibéré ; elle pourrait bien accentuer une telle “dégénérescence”, cette fois-ci en matière d’instruction des affaires. En effet, sans réelles marges de manœuvres satisfaisantes afin d’éviter – ou même s’adapter à – une condamnation de la communication exclusive du rapport au rapporteur public, ce mouvement serait alors inévitablement facteur d’un bouleversement profond de la procédure contentieuse administrative.

109A cet égard le renforcement de la contradiction du rapporteur public opéré par les autorités nationales, pourtant non exigé dans de telles proportions, peut sembler faire office de concession afin de satisfaire la Cour européenne en matière d’apparence d’équité, et ainsi l’amener à ne pas revenir sur sa conception erronée du rapport du conseiller rapporteur160.

B – Le renforcement de la contradiction du rapporteur public, facteur d’un développement nuisible de l’apparence d’équité ?

110Clairement considérées comme répondant aux exigences du droit à un procès équitable, et cela malgré la lecture erronée que le juge européen en a effectuées, note en délibéré et communication du sens des conclusions à la demande d’une des parties, constituent pour la Cour européenne des instruments satisfaisants à la nécessaire contradiction des conclusions du commissaire du gouvernement. En dépit de ce satisfecit, les autorités nationales ont pourtant renforcé de tels dispositifs au delà de ce qui a pu être imposé par le droit européen. Le renforcement effectué parait alors partiellement superflu (1).

111Par le développement de l’apparence d’équité qu’il véhicule, ce renforcement “zélé” peut cependant s’expliquer dans le cadre d’une politique de concession visant, par une sorte de compensation, à favoriser l’acceptation par le juge européen de l’apparente iniquité de la présence au délibéré et de la communication exclusive du rapport dont bénéficie le rapporteur public. Mais paradoxalement, il pourrait bien constituer un élément nourrissant davantage l’apparente partialité du commissaire du gouvernement pourtant à l’origine de son affaiblissement fonctionnel (2). Ainsi, plus que superflu, ce renforcement de la contradiction du rapporteur public en deviendrait nuisible pour le magistrat.

1) Un renforcement partiellement superflu au regard des exigences européennes du droit à un procès équitable

112Une lecture attentive des motifs de l’arrêt Kress ne laisse apparaître aucune réserve quant au “brevet de compatibilité”161 attribué par la Cour européenne à la note en délibéré et à la communication du sens des conclusions, en tant que “garanties procédurales en vue d’assurer le respect du principe du contradictoire”162 à l’égard des observations prononcées en cours d’audience par le commissaire du gouvernement.

113Le droit à un procès équitable tel qu’interprété par la Cour européenne ne semble donc imposer aucun renforcement de la contradiction du commissaire du gouvernement en cours d’audience. Tout au plus, en travestissant les pratiques de la note en délibéré et de la communication du sens des conclusions en procédés de réplique aux observations du commissaire du gouvernement, le juge européen n’invite qu’implicitement les autorités françaises à faire évoluer ces tolérances pragmatiques en outils de contradiction.

114Ainsi, à la suite de l’arrêt Kress, les autorités nationales s’attachent à généraliser note en délibéré et communication du sens des conclusions.

115Tout d’abord, alors que traditionnellement “aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucun principe général n’impose que le texte des conclusions prononcées par le commissaire du Gouvernement […] soit communiqués aux parties”163, l’usage de communiquer le sens général des conclusions avant l’audience devient donc, lorsqu’il est demandé par une partie à l’instance, une obligation “dont la méconnaissance entache le jugement d’irrégularité et entraîne son annulation”164. De plus, afin de donner effectivité à cette obligation, si une fois communiqué le sens général des conclusions est modifié, le commissaire du gouvernement se doit également d’en tenir informer avant l’audience la partie ou son représentant l’ayant demandé165.

116Selon la même logique, par le biais d’un arrêt Leniau166, le Conseil d’Etat “généralise l’usage de la note en délibéré et ouvre donc, pour les parties, la possibilité d’intervenir auprès du juge jusqu’au prononcé de la décision”167, et cela tout aussi bien pour demander la rectification d’une erreur de fait que pour apporter des moyens nouveaux ou complémentaires utiles à la résolution du litige. Les juges administratifs ont donc l’obligation de prendre connaissance d’une telle note. En revanche, ils ne doivent obligatoirement en tenir compte, et donc ne sont contraints de rouvrir l’instruction, que “si cette note contient soit l’exposé d’une circonstance de fait dont la partie qui l’invoque n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d’une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d’office”168. Dans tout autre cas, cette réouverture pour soumettre à la contradiction les éléments figurant dans la note en délibéré, demeure une faculté des juges en tant que “maîtres” de l’instruction du fait du caractère inquisitorial de la procédure contentieuse administrative.

117Quoi qu’il en soit, parallèlement à ce mouvement de mutation vers une finalité de contradiction de la communication du sens des conclusions et de la note en délibéré, cette dernière va tout de même, en dépit de la déférence qui lui est portée par la Cour européenne dans l’arrêt Kress, faire l’objet de quelques réserves formulées par les décisions APBP et SA Immeubles du groupe Kosser169. Il ne faut cependant pas en exagérer la portée. Les conditions posées par ces deux arrêts s’avèrent peu contraignantes. En effet, il s’agit pour les justiciables d’avoir la possibilité de déposer leur note en délibéré “indépendamment de la décision éventuelle du président d’ajourner l’affaire, tout en disposant d’un délai suffisant pour la rédiger […]. Par ailleurs, afin d’éviter tout litige quant à sa prise en compte par la haute juridiction administrative, la Cour estime que l’arrêt devrait expressément viser l’existence d’une note en délibéré”170.

118Une fois ces éléments pris compte, notamment par la codification de la possibilité de déposer une note en délibéré indépendamment d’une décision du président d’ajourner l’affaire171 et de l’obligation de mentionner aux visas une telle note172, “la conventionnalité de l’exercice par le commissaire du gouvernement de sa fonction, durant [la phase de la procédure précédant le délibéré], n’est donc plus sujette à discussion”173.

119Il aurait donc pu en rester ainsi. En effet, au vu de la reconnaissance implicite de l’euro-compatibilité suffisante de leurs modalités d’exercice, seule semble s’imposer l’obligation d’activer ces mécani smes si une partie en manifeste la volonté. Ceci effectué, un renforcement ultérieur de la contradiction des interventions du commissaire du gouvernement apparaît superflu au regard des exigences européennes du droit à un procès équitable.

120En dépit d’une telle inutilité apparente au regard du droit européen, le décret du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions174 établit tout de même une série de mesures étendant les droits processuels des parties en matière de contradiction du rapporteur public. Ce renforcement du contradictoire peut cependant s’expliquer, notamment par la volonté des autorités internes d’atténuer une partie des multiples zones d’ombre pesant sur les modalités de la mise en œuvre de la communication des conclusions du rapporteur public. Il est également l’occasion pour ces mêmes autorités de s’inspirer “de la Convention pour créer, au-delà des exigences qui découlent de son application même, dans un cadre national, un système de protection renforcée des droits et libertés fondamentaux”175.

121Ainsi, le décret du 7 janvier 2009 codifie et systématise176 cette transmission des conclusions afin d’éviter la situation antérieure dans laquelle la communication sur demande d’une des parties pouvait être considérée comme contrevenant au principe de l’égalité des armes à l’égard de la partie adverse177. De même, afin de donner pleine effectivité à la finalité de contradiction de cette communication, ce texte prévoit que les modalités d’accès aux conclusions figureront dans l’avis d’audience178. De plus, complétant ces dispositions règlementaires, le Vice-président du Conseil d’Etat précise le contenu de la notion de “sens des conclusions” jusqu’alors quelque peu obscur : seront donc transmis non seulement le dispositif de la solution retenue par le rapporteur public, “mais encore l’indication du ou des moyens qui lui paraissent, à titre principal, devoir fonder cette solution”179.

122Parallèlement à ces éclaircissements sur le statut de la communication du sens des conclusions, le décret du 7 janvier 2009 substitut la dénomination de “commissaire du gouvernement” par celle moins équivoque de “rapporteur public”180. En optant pour ce choix, ce décret écarte toute idée de subordination au pouvoir réglementaire à laquelle renvoyait la dénomination de “commissaire du gouvernement”. Il permet ainsi d’atténuer l’apparente partialité que la Cour européenne rattache à l’institution, et qui avait conduit à la condamnation de sa présence au délibéré.

123Ce texte offre également la possibilité pour les parties de “présenter de brèves observations orales après le prononcé des conclusions du rapporteur public”181. Toutefois, bien que novatrice, cette réplique orale “ne renforce pas sensiblement les possibilités de dialogue qui sont offertes [entre le rapporteur public et les parties], tant la discussion ainsi permise s’avère d’une portée limitée pour être véritablement jugée contradictoire”182. A cet égard, seule la généralisation de l’expérimentation permise par ce décret et opérée du 1^er février 2009 jusqu’au 31 décembre 2011 visant à l’inversion du déroulement de l’audience semble pouvoir exercer un effet réellement bénéfique en termes de qualité de la justice rendue. Au cours de cette période183, le rapporteur public prononce ses conclusions dès la fin de l’intervention du conseiller rapporteur, permettant ainsi d’éviter la double prise de parole du justiciable ayant certainement tendance dès la fin de l’intervention du rapporteur à anticiper les critiques qu’il souhaite émettre à l’encontre des conclusions dont il connaît désormais le sens. Mais surtout, et il n’est pas anodin que dans le cadre de cette expérimentation les “observations orales”184 qui sont formulées ne soient plus qualifiées de “brèves”, sa généralisation pourrait permettre “la tenue d’un véritable débat contradictoire oral durant l’audience”185.

124Quoi qu’il en soit, que la portée effective des procédés non expérimentaux en matière de contradiction soit plus ou moins limitée, “il est permis de penser qu’il s’agit là d’éléments d’ordre essentiellement symbolique, réalisant une concession aux apparences, en changeant la dénomination du commissaire du gouvernement et prenant l’apparence d’une concession, pour ce qui est de la consolidation d’un dialogue entre les parties et le rapporteur public déjà pratiquée et qui demeure d’une porté limitée.”186

125En somme, la réforme portée par le décret de 2009 vise, par le renforcement de la contradiction, à développer davantage l’apparence d’équité du procès administratif que l’effectivité de cette dernière. Cette attitude peut alors être rattachée à la volonté de contrebalancer l’apparence d’iniquité retenue par la Cour européenne pour exclure le commissaire du gouvernement au délibéré et pour potentiellement proscrire la communication exclusive du rapport au rapporteur public. Ce comportement, à cet égard louable, va pourtant de façon regrettable et paradoxale, participer également à accroître la partialité apparente du rapporteur public, nuisant ainsi à la pérennité de cette institution.

2) Un renforcement partiellement regrettable au regard de l’apparence de partialité du rapporteur public

126Le renforcement de la contradiction amorcé par la consolidation du statut de la note en délibéré et de la communication du sens des conclusions préalablement à l’audience, n’est pas uniquement la manifestation d’un processus initié par le juge européen dès lors qu’il eut assimilé ces deux procédés à des outils de contradiction du rapporteur public. Il paraît également s’insérer dans une logique de concession envers la Cour européenne.

127En effet, en renforçant l’apparence d’équité de la procédure contentieuse administrative par l’accroissement de la contradiction du rapporteur public, les autorités nationales semblent penser que mécaniquement le juge européen pourrait considérer comme compensée l’apparence cette fois-ci d’iniquité résultant notamment de la communication exclusive du rapport au rapporteur public. Ainsi, pourrait être évitée la condamnation européenne de cette transmission du rapport.

128Dans cette optique, il n’est d’ailleurs pas anodin que la réforme devant être opérée par le biais du décret du 7 janvier 2009 ait été présentée dès novembre 2008 à une délégation de la Cour européenne187. De même, si “la question de l’intitulé des fonctions n’est pas essentielle”188 en matière d’équité du procès, le changement de l’appellation de “commissaire du gouvernement” pour celle de “rapporteur public” permet de mettre un terme à l’apparence de partialité au bénéfice du pouvoir Exécutif à laquelle renvoyait faussement cette dénomination séculaire.

129Les changements et nouveautés apportés par le décret de 2009, présentés précédemment comme superflus189, apparaissent alors louables à un double titre. Tout d’abord, il ne peut être regretté que les parties aient le sentiment d’être mieux jugées quand ce sentiment n’a pas été acquis par une réduction de la qualité de la justice rendue. Mais surtout, si les objectifs qui lui sont alloués sont atteints, à savoir notamment éviter une condamnation de la communication exclusive du rapport au rapporteur public, loin d’être superflue, cette réforme devient salutaire.

130Cependant, en analysant davantage cette stratégie, peut y être décelé un aspect à long terme totalement “contre-productif” au regard de l’apparence d’équité telle qu’exigée par la jurisprudence européenne. Il est vrai que si le renforcement de la contradiction effectué à l’égard du rapporteur public peut éventuellement permettre de contrebalancer l’iniquité apparente de ses fonctions, il va surtout alimenter la partialité objective de ce magistrat.

131En effet, l’accroissement de la contradiction du rapporteur public implique, insidieusement mais nécessairement pour “un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative”190, que ce magistrat soit un acteur partial du procès administratif. Il paraît logique que s’il est permis à ce justiciable de contredire le rapporteur public, c’est bien que ce dernier s’oppose à sa requête. Les autorités françaises en optant pour un renforcement du contradictoire, ont donc conforté l’apparence de partialité du rapporteur public qui est pourtant à l’origine de l’affaiblissement fonctionnel de ce magistrat.

132L’erreur stratégique est d’autant plus regrettable qu’elle s’insère dans un contexte normatif pris dans une “spirale inflationniste d’une contradiction sans fond ni fin”191. Dès lors, contredisant sans cesse davantage cette institution, le justiciable l’assimilera de plus en plus à un magistrat partial. Plus cet amalgame sera important, plus les parties tendront vers davantage de contradiction, accroissant d’autant plus l’apparence de partialité.

133Certes, il peut être espéré que la jurisprudence européenne, même en admettant qu’un justiciable puisse être abusé par cette apparence de partialité renforcée, considère ce cercle vicieux des apparences d’iniquité compensé par le développement corrélatif de la contradiction.

134Toutefois, un tel “engrenage”192 offrirait des arguments supplémentaires à la thèse de la suppression de l’intervention du rapporteur public. En effet, non seulement ce magistrat perdrait aux yeux des justiciables tout crédit d’équité, mais surtout ses fonctions seraient d’autant plus associées à une perte de temps du fait de la lourdeur de sa contradiction. Sur la base de ce dernier point, la crainte d’une marginalisation de l’intervention du rapporteur public prend tout son sens au regard du mouvement de rationalisation des juridictions administratives engagé depuis quelques années et visant à “accroître [leur] capacité productive”193.

135En effet, dans la cadre de ce processus, se multiplient les cas de matières contentieuses dispensées de conclusions du rapporteur public. Ainsi, “sauf renvoi à une formation collégiale, l’audience [des procédures de référés en urgence] se déroule sans conclusions du rapporteur public”194. De même, sont exemptés notamment de telles conclusions, les contentieux des décisions de refus d’entrée sur le territoire français opposées aux demandeurs d’asile195, ceux des arrêtés de reconduite à la frontière196, ou encore ceux relatifs au droit au logement opposable197.

136A ces hypothèses, et cela malgré l’abandon d’une solution analogue mise en place entre 1980198 et 1986199, s’ajoute dorénavant la dispense de conclusions introduite par l’article 188 de la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011200. Cette disposition “relayée” par un nouvel article L. 732-1 du code de justice administrative, permettra devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, “dans les matières énumérées par décret en Conseil d’Etat, [au] président de la formation de jugement [de] dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, d’exposer à l’audience ses conclusions sur une requête, eu égard à la nature des questions à juger.”

137Envisagé notamment en matière de “contentieux des refus de séjour accompagnés d’une obligation de quitter le territoire français et celui du permis à points”201, un tel mécanisme est présenté comme un moyen permettant d’accélérer le traitement de contentieux abondants et redondants202, tout en recentrant le rapporteur public “sur son cœur de métier”203. Visant à ce que ce magistrat “ne soit plus contraint de se disperser, voire de s’épuiser, sur des dossiers qui posent des questions récurrentes dans un cadre juridique parfaitement déterminé”204, cette dispense peut en effet constituer, à cet égard, le biais d’une “promotion du rôle du rapporteur public et [d’un] renforcement de l’attractivité de cette fonction”205.

138Ainsi, une fois la “contre-analyse” du dossier effectuée, le rapporteur public se trouvera face à une option : soit il considèrera qu’il y a en l’espèce206 inutilité de perdre un temps précieux à préparer puis prononcer des conclusions n’établissant qu’une application non équivoque de règles juridiques existantes et constantes207, soit il estimera que doit être établie une évolution juridique ou résolue une difficulté particulière qui mérite alors d’être exposée publiquement.

139Les modalités d’une telle approche de la réforme initiée par le vice-président du Conseil d’Etat en personne208, dès lors convaincantes, n’en demeurent pas moins sujettes à certaines inquiétudes209.

140La juridiction administrative étant de manière croissante soumise à des exigences de performance210, il est craint en effet que les matières contentieuses dispensées de conclusions ne le soient qu’afin essentiellement de faire face à un nombre de litiges trop important. Le rapporteur public serait donc “réduit au rang de simple variable d’ajustement face aux contentieux de masse”211.

141“Présentée comme un “recentrage” et une “revalorisation” du rapporteur public, cette réforme [pourrait alors ouvrir] en réalité la voie à une “justice à deux vitesses”, où les contentieux dits “de masse” seront traités avec des garanties juridictionnelles toujours plus réduites, au détriment de la qualité des décisions rendues et de l’égalité devant la justice”212.

142Le Conseil constitutionnel a cependant entendu prévenir une telle dérive. D’une part, les matières dispensées devront l’être sur la base de décrets en Conseil d’Etat fondés sur des “critères objectifs”213. Une telle objectivité pourra alors être garantie par le biais de recours remettant en cause la légalité de ce type de décrets214.

143D’autre part, la dispense de conclusions ne pourra intervenir que si “la solution de l’affaire paraît s’imposer ou ne soulève aucune question de droit nouvelle”215. Cette condition permet alors d’écarter la “part de pouvoir discrétionnaire [liée à] l’idée que le rapporteur public et le président de la formation de jugement se feront de la “nature des questions à juger””216, et impliquant ou non le prononcé des conclusions. De plus, le gouvernement ayant affirmé que “les dispositions règlementaires qui seront prises pour l’application de l’article L. 732-1 du code de justice administrative prévoiront naturellement que les parties seront informées de la décision de dispense, et ce avant l’audience”217, les parties ou leurs représentants, par le biais de leurs observations orales en cours d’audience, seront alors en mesure d’établir le cas échant, leur désaccord en ce qui concerne l’absence de nouveauté ou difficulté juridiques inhérentes à la solution de l’espèce218.

144Quoi qu’il soit, la synergie créée entre le cercle vicieux de l’apparente partialité du rapporteur public et la volonté d’accélérer le traitement de certains contentieux, nourrit indéniablement un mouvement de marginalisation, si ce n’est de suppression, de l’intervention du rapporteur public. Qui plus est, en dépit notamment des garanties fixées par le juge constitutionnel, ce “repli” laisse craindre légitimement une réduction de la qualité de la justice rendue.

145Dès lors, alors même que le commissaire du gouvernement a pris part à l’établissement d’une équité réelle et satisfaisante de la procédure contentieuse administrative, cette équité, de par la lecture qui en fut faite par la Cour européenne et l’extension qui en est opérée par les autorités françaises, pourrait donc bien causer la propre disparition du rapporteur public. Plus qu’intéressantes, les interactions entre le droit à un procès équitable et ce magistrat sont alors déterminantes pour la pérennité de ses fonctions, et plus généralement pour la qualité de la justice administrative.