1Le style oral de l’intervention a été volontairement conservé.

2Le droit est une science, n’en doutons pas. Il aime l’exactitude, la précision et la rigueur. Pourtant le juriste, parce qu’il est Homme, ne peut se défaire totalement du charme du mysticisme ou, à tout le moins, du symbolisme.

3Le “Conseil des Sages” et la blanche hermine des professeurs sont exposés aux étudiants dès la première année, novices entamant leur parcours initiatique. Les pyramides et panthéons, images récurrentes dans la doctrine aussi bien publiciste que privatiste, appellent sans doute à la sacralisation et à la vénération de notions ou concepts indiscutables. Leur essence jusnaturaliste en fait les trésors de nos temples, nos divinités laïques.

4Un tel préambule ne serait pas complet sans la lecture d’une parabole.

5“Une sentinelle se tient postée devant la Loi ; un homme de la campagne vient un jour la trouver et lui demande la permission de pénétrer dans la Loi. Mais la sentinelle lui dit qu’elle ne peut pas le laisser entrer en ce moment. […] L’homme de la campagne ne s’était pas attendu à de telles difficultés, il avait pensé que la Loi devait être accessible à tout le monde et en tout temps, mais maintenant, en observant mieux la sentinelle, son manteau de fourrure, son grand nez pointu et sa longue barbe rare et noire à la tartare, il se décide à attendre quand même jusqu’à ce qu’on lui permette d’entrer.1”

6Cette citation tronquée, si elle ne rend pas justice à la très célèbre parabole Kafkaïenne apparaissant notamment dans Le Procès, trouve pour nous, au risque de la dévier quelque peu du sens que son auteur lui accordait, une résonnance particulière. Outre le fait, peut-être, que la sentinelle pourrait nous rappeler les caricatures de magistrats du XIXème siècle, ce qui nous intéresse c’est la vision que le vulgum pecus, l’homme de la campagne a de la loi et de la justice. L’homme de la campagne pensait que la Loi devait être accessible à tout le monde et en tout temps ; la Convention Européenne des Droits de l’Homme, prise en son article 6, semble vouloir finalement le lui assurer en affirmant que “Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement”.

7Le thème de ce colloque nous invite ainsi tous à l’adoration du procès équitable et il m’a semblé “naturel” d’associer ce dernier au Graal. Parangon de vertus, le Saint Calice pourrait bien représenter cette procédure parfaite, ce procès idéal. Notre société n’a-t-elle pas désigné l’équité comme idéal ? J’ai choisi de titrer cette intervention : la CEDH, Galaad moderne ? Galaad fut, selon la légende, celui qui acheva la quête et il m’a semblé intéressant de se demander si cette convention qui, la première, exposa la formule de “procès équitable” avait trouvé le Graal ou avait seulement posé un jalon supplémentaire.

8Pour ouvrir cette journée, nulle volonté iconoclaste mais, je l’ai dit, le juriste pour autant qu’il soit croyant et pratiquant, est avant tout un scientifique. Quelle meilleure méthode que le doute cartésien pour nous assurer de la tangibilité de notre foi.

9Interrogeons nous donc sur le sens même de l’expression “procès équitable” et sur la quête qui nous y a conduit. Autrement dit, essayons dans ces propos introductifs d’entamer modestement un travail sémantique (I) et historique (II).

I – ANALYSE SEMANTIQUE : L’OBJET

10Dans la dissection sémantique du thème d’aujourd’hui, il convient de s’arrêter en premier lieu sur le procès. Une meilleure appréhension de celui-ci est fondamentale avant de prétendre à l’étude des rapports qu’il entretient avec l’équité.

11La consultation du fameux “Petit Robert2” rappelle aux juristes que nous sommes que le terme de procès peut recevoir deux définitions. Nous oublions parfois la première : “marche, développement” ; trop attachés à la seconde : “litige soumis, par les parties, à une juridiction”. On ne retrouve d’ailleurs que cette dernière acception dans le dictionnaire juridique de Gérard Cornu3. Pris en ce sens rigoureux, dans une exégèse caricaturale, il semble bien que l’expression de “procès équitable” n’ait aucun sens. Une lecture plus téléologique amène nécessairement à une redéfinition du concept de procès qui, étonnamment, nous renvoie à la première signification donnée par le dictionnaire non juridique. La marche, le développement (étymologie directe) conduisent finalement à la notion de procédure définie par Cornu comme “l’ensemble des règles gouvernant un type de procès”. En somme, la procédure serait un ensemble de règles, et le procès le cadre de leur mise en application. Toutefois le procès est un de ces concepts dont la finalité participe directement de leur essence. Un cadre, un système conduisant à une décision certes, mais quelle décision, et pourquoi ?

12Pour certains auteurs “le procès suppose une contestation initiale entre au moins deux personnes… Il s’ensuit le besoin d’une solution admise par les deux camps en opposition, donc l’intervention d’un tiers… auquel on reconnaît légitimité (élément d’autorité).4”

13La contestation induit le besoin de paix. C’est une perte d’équilibre dans les rapports sociaux qui doit être corrigée. Voilà donc la finalité du procès : rétablir la paix en résolvant les conflits. En ce sens, il est “catalyseur de justice5” ; une justice prise en tant que vertu, volonté constante d’accorder ou de rendre à chacun ce qui lui est dû. Jean Foyer note en effet que la paix est la finalité de la justice (Opus justiae pax) et que cette justice, cet équilibre dont nous parlions, “n’est pas obtenu toujours spontanément6”.

14Si le conflit ne se résorbe pas seul, il faut y apporter un élément extérieur : le tiers. Ce tiers est la clef de voûte du procès, son élément constitutif majeur. Il est celui sans lequel le règlement du conflit ne passe plus par la voie civilisée de la justice mais par celle plus instinctive, animale, de la vengeance.

15Toutefois, pour que l’édifice soit solide, il faut que la clef soit adaptée aux arcs. Il est nécessaire qu’ils la reçoivent, l’acceptent, pour qu’elle trouve sa place. D’où la nécessité que la solution soit admise. Or, cette admission est conditionnée par la légitimité du tiers ; pour Guinchard, l’élément d’autorité. La légitimité de l’autorité judiciaire est donc le ciment du procès.

16Interrogeons nous à présent sur l’équité. Je ne peux m’empêcher de citer Louis le Fur qui, une quinzaine d’années avant l’adoption de la CEDH, écrivait cette phrase à propos des grands problèmes du droit : “La langue du droit est encore mal faite… un grand nombre de termes les plus importants… sont susceptibles d’être pris dans des sens très différents et cela contribue à écarter de la science du droit, les esprits soucieux de précision7”. On trouve souvent un élément commun à ces termes que Le Fur semblait ne pas apprécier : leur définition est tautologique. Cornu propose comme sens premier de l’équité “une justice fondée sur l’égalité, devoir de rendre à chacun le siens”. Il emploie, à peu de choses près, la même formule pour définir la justice. Comme toutes ces notions “floues” du droit, l’équité a fait couler beaucoup d’encre, et ce depuis l’Antiquité.

17Essayons-nous ensemble au grand écart chronologique en passant de l’Antiquité au droit positif. Le choix des auteurs est vaste mais il me semble judicieux de s’attarder un instant sur le philosophe grec qui a systématisé le syllogisme qui nous est si cher et sur l’avocat le plus célèbre de l’histoire. Aristote et Cicéron. Pour le premier, “il apparaît que la justice et l’équité ne sont ni absolument identiques, ni génériquement différentes8”. Ainsi, l’équité serait tout à la fois une forme de justice tout en étant supérieure à cette dernière : “l’équitable, tout en étant juste, n’est pas le juste selon la loi, mais un correctif de la justice légale”. Cicéron, influencé par le stoïcisme, procède lui à une assimilation sans réserve du droit, à la justice et à l’équité9 ; l’existence même du droit serait conditionnée par l’équité. Cette confusion, au sens premier du terme, le conduit jusqu’à un procès équitable établi par la loi, “une loi tenant à tous un seul et même langage” pour palier l’éventuelle iniquité du juge.

18En droit positif, la distinction est faite entre équité subjective et équité objective. La première est en principe bannie par l’ordre judiciaire. Le fameux arrêt rendu le 6 Mars 1876, Canal de Craponne, censure la décision des juges du fond admettant la révision pour imprévision d’un contrat “quelque équitable que puisse leur paraître leur décision”. L’on admet, en revanche, une équité objective fondement autonome d’une solution (notamment la découverte d’un principe général du droit).

19Qu’en est-il alors de l’équité selon la CEDH ? Ainsi que le rappelle la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans l’arrêt Delcourt c. Belgique10 “dans une société démocratique (…) une interprétation restrictive de l’article 6 ne correspondrait pas au but et à l’objet de cette disposition”. On semble donc se situer dans une vision assouplie de l’équité objective qui, plus qu’admise, est exigée. Il s’agit d’aller au-delà du texte tout en respectant la finalité. C’est donc une interprétation téléologique lato sensu qui est recommandée, renouant avec la théorie aristotélicienne.

20Cette référence à la société démocratique appelle une nouvelle question. Puisqu’elle apparaît comme une valeur commune à tous et, nous l’avons vu, comme sœur de la justice, n’est-ce pas, dans toute société civilisée, l’équité qui fonde la légitimité, ciment du procès dont nous faisions état tout à l’heure ? J’emprunte les mots du professeur Guinchard11 : “L’organisation judiciaire procède de la volonté toujours plus marquée d’établir un système apte à produire une pacification d’intérêts opposés par le recours à un tiers impartial et désintéressé auquel on accorde foi”. Cette foi correspond bien à la légitimité, quant à l’impartialité, elle est le premier fondement de l’équité, celui auquel Cicéron faisait allusion. Equité et légitimité semblent irrémédiablement liées.

21Ainsi, l’intrication du concept de procès et de la notion d’équité donne une allure tautologique à l’expression “procès équitable”. L’existence même du procès induisant par nature son caractère équitable. Contre toute attente, ceci est valable dans les régimes les moins démocratiques. Si sur le fond règne l’iniquité, sur la forme, on a vu de tels régimes tenter de se parer des plus belles vertus12.

22Le Graal que nous présente la CEDH serait donc une explicitation ouverte de la notion même de procès, telle que l’entendent les sociétés démocratiques signataires, l’ordre “civilisé” mondial.

II – ANALYSE HISTORIQUE : UNE QUÊTE

23C’est un poncif de dire que le passé construit le présent et que l’on comprend mieux notre époque en étudiant l’histoire. Un poncif, oui, mais ce n’en est pas moins vrai pour autant. Pour reprendre la première métaphore, le cœur du mythe du Graal n’est-il pas finalement dans sa quête, plus encore que dans sa découverte ?

24Avant de se pencher sur les quelques derniers millénaires de l’histoire de l’humanité pour y jeter un bref regard, il faut bien entendu déterminer ce que l’on cherche. Si l’expression consacrée de procès équitable est récente, peut être que les concepts auxquels elle renvoie sont plus anciens. A la lecture de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, divers éléments peuvent être mis en exergue : une audience publique, un délai raisonnable, un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, la présomption d’innocence, la connaissance de l’accusation, la possibilité de se défendre, notamment à l’aide de témoins à décharge. Toutefois, nous l’avons dit, cette liste n’est pas close et toute notion s’y apparentant ou protégeant les mêmes intérêts est susceptible d’y être rattachée. Ainsi, dans la conception large du procès allant des prémices de la procédure (enquête, arrestation…) au prononcé et à l’exécution de la peine, pourraient être directement concernés les articles 5 et 7 de la CEDH encadrant directement celui relatif au procès équitable et traitant de la détention et de la légalité des peines. Le procès doit être équitable pour les parties, en droit pénal pour l’accusé, même coupable, et cette équité ne s’aurait se limiter au mode de jugement sans entacher la légitimé étudiée plus avant.

25L’un des plus anciens textes de loi que l’on a pu retrouver est très certainement le code d’Urukagina. Datant de 2350 av JC, ce code, en plus d’être le premier à faire figurer le concept de liberté, comprend des dispositions protégeant les citoyens13 en leur assurant des procédés légaux. Trois siècles plus tard, le code d’Ur Nammu, lui aussi figurant sur des tablettes cunéiformes, met en place des juges spécialisés, un témoignage sous serment et instaure le concept de proportionnalité quant aux dommages et intérêts. L’effectivité d’une telle “philosophie” du règlement des conflits en Mésopotamie se trouve confirmée par une tablette datant de 1850 av JC. Véritable compte rendu de procès, cette dernière relate une affaire criminelle impliquant un mari et sa femme accusés de meurtre. Elle expose l’appel à des témoins à décharge en faveur de l’épouse qui se trouve relaxée à l’inverse de son époux. Aucune démonstration à faire, les faits parlent d’eux même : la quête du procès équitable a commencé il y a bien longtemps.

26Il est un autre temps de l’histoire, sans doute plus célèbre, qui démontre l’ancrage lointain de la préoccupation d’équité dans la justice : le jugement de Salomon14. Chacun connaît l’espèce : deux femmes se prétendent mère d’un enfant. Il est dit que le Roi-juge (970 – 931 av JC), rompant avec une ancienne tradition en Israël qui voulait que seul le plaignant, le demandeur, soit entendu soutenu par la foule, écouta chacune des deux femmes très longuement. On peut y voir très certainement la naissance du principe du contradictoire qui figure d’ailleurs parmi les proverbes bibliques15 que l’on attribue à Salomon : “Le premier qui parle dans sa cause paraît juste ; vient sa partie adverse, et on l’examine”.

27Poursuivons notre voyage éclair dans l’histoire par l’Antiquité. Nous avons déjà parlé d’Aristote et de Cicéron mais il est intéressant de noter que la préoccupation d’équité n’était pas réservée aux philosophes et aux juristes. Elle habitait également la croyance populaire à travers la mythologie et la littérature. Ainsi, qui a lu les Euménides d’Eschyle aura pu noter la référence à la collégialité des juges de l’aréopage athénien. Dans ce récit du procès pour matricide d’Oreste, l’élément clef est sans doute Athéna. Si elle obtient des Erinyes (déesses de la vengeance) qu’elles la reconnaissent comme compétente pour juger de l’affaire, la déesse de la sagesse se récuse elle-même en partie, considérant que cette affaire mêlant les dieux, elle serait juge et partie. D’où l’intervention d’un jury des huit hommes sages, Athéna ne se gardant que la prérogative de trancher en faveur d’Oreste si les voix humaines s’équilibrent. C’est une véritable représentation de l’exigence d’impartialité du juge dans le procès équitable. De plus et pour terminer quant à cette anecdote, il est à noter qu’à la demande de la déesse, les Erinyes deviennent finalement les Euménides : de la vengeance elles passent à la bienveillance. Tout un symbole !

28Faisons un bon de plusieurs siècles pour rappeler les propos du pape Nicolas 1^er en 886 considérant que la torture “n’était admis(e) ni par les lois humaines ni par les lois divines, car l’aveu doit être spontané”. Cette remarque sur la qualité de l’aveu est d’autant plus intéressante qu’elle sera reprise dans une compilation de droit canonique au XIIème siècle. Nous nous rapprochons de la date de naissance d’une procédure dont la simple évocation fait aujourd’hui encore trembler : l’Inquisition. Pour aborder un tel sujet, il est nécessaire de préciser que l’on se cantonnera ici à l’Inquisition médiévale, laissant de côté l’inquisition espagnole et l’inquisition romaine.

29Si l’inquisition médiévale a connu le retour de la torture, il est à noter qu’elle était très encadrée ; les aveux devant notamment être renouvelés librement. Quant à la procédure elle-même, elle est perçue par certains historiens comme pacificatrice. L’hérésie provoquait des réactions populaires parfois incontrôlables et la mise en place d’une justice souvent expéditive. Au contraire, l’Inquisition se révèle extrêmement formaliste, “paperassière” dira-t-on même. Respectant une forme de principe légaliste, l’inquisiteur qui arrivait dans un village devait, après avoir exposé les doctrines considérées comme hérétiques, publier un édit de grâce laissant aux éventuels coupables un délai pour se rétracter et être pardonnés. Quid du procès en lui-même ? Les droits de l’accusé sont considérables : possibilité de produire des témoins à décharge, de récuser ses juges, de bénéficier d’un défenseur et même dans certains cas de connaître l’identité du ou des délateurs pour procéder à une confrontation contradictoire.

30Un dernier point mérite d’être souligné : les sanctions applicables aux inquisiteurs trop cruels. Le cas le plus fameux est sans doute celui de Robert Le Bougre qui en 1233 se voit suspendu pendant six ans pour sentences trop sévères, deux ans après son retour, il sera condamné à la prison perpétuelle pour avoir repris ses anciennes pratiques.

31Ainsi, et bien que le système ne soit pas parfait, l’on peut déjà apprécier le fait que non seulement l’accusé bénéficie de droits mais en plus que l’on reconnaisse à son juge des devoirs lourdement sanctionnés.

32Mise à part l’inquisition, la justice ecclésiastique de droit commun d’inspiration romaniste sera longtemps une source de rationalisation de la justice laïque.

33Notons qu’à la même époque, les Etablissements de Saint Louis (1278) disposaient qu’un avocat pouvait être commis d’office pour les indigents, veuves et orphelins.

34Il serait difficile dans le temps qui m’est imparti de vous détailler les protections procédurales mises en place durant l’Ancien Régime aussi je me contenterai d’emprunter les mots d’un historien qui, notant combien étaient rares les affaires allant jusqu’au bout de la procédure inquisitoire, rappelle que la méconnaissance de fait historique a contribué à créer une “erreur (qui) a faussé la vision de l’ancienne procédure criminelle, contribuant à en donner à tort une image impitoyable et inhumaine”.

35Ainsi les exemples peuvent être multipliés et pas seulement en France. L’Angleterre dont le système juridique a justement influencé la CEDH dans la rédaction de l’article 6 avec une coloration de droits individuels nous en fournirait un bon nombre parmi lesquels : la Magna Carta le 15 Juin 1215, l’Habeas Corpus en 1679 et le Bill of rights en 1689.

36Ce panorama à la rapidité vertigineuse, et bien entendu lacunaire, n’a pas la vocation de théoriser quoique ce soit, mais seulement de faire apparaître l’équité dans le procès depuis des temps très anciens. De manière triviale, l’on pourrait dire que la CEDH n’a rien inventé. Au sortir de l’horreur de la Seconde Guerre mondiale, elle résonne comme l’expression du besoin de rappeler ce qu’il y a bon en l’homme, et cela passe par un rappel de ses valeurs et des protections qui en découlent. Elle appelle ainsi à la sacralisation de ces principes fondamentaux du procès qui, soit qu’ils furent reçus par héritage soit peut-être qu’ils soient ancrés dans la nature humaine, sont amenés à évoluer dans une direction qu’elle nous donne. La quête ne semble donc pas achevée, mais la cristallisation de ces acquis est une étape sans doute importante de notre histoire.

37Je terminerai simplement en citant Alland et Rials16, qui dans leur dictionnaire de la culture juridique, étendent la vision que l’on doit avoir du procès en l’assimilant, quelque soit “la diversité de ses contextes culturels, (à) une cérémonie de reconstitution du lien social.”

38Cette cérémonie est dirigée par un tiers, qu’il soit juge ou arbitre, mais c’est à une autre intervention qu’il revient de vous parler de ce dernier.