2178 Elles pourraient voir leur accès aux capitaux réduit parce que leur poids financier est bien moins important que celui de l’Etat ou de la Sécurité sociale. De plus, les collectivités territoriales empruntant par le biais de l’AFL constituent une garantie égale à l’encours de leur dette donc elles redoutent le défaut en raison de la santion financière qui leur serait automatiquement infligée.

2179 En cas de difficulté de la CADES et de l’ACOSS, l’Etat exécuterait leurs obligations pécuniaires.

2180 Ce chapitre traite du contentieux susceptible de suivre un éventuel « événement de paiement », l’expression pudiquement utilisée pour faire référence à un défaut qu’il soit temporaire ou définitif, partiel ou total. Il n’étudie donc que peu l’enclenchement des Credit Default Swaps (CDS) qui sont des assurances contractées sans que les personnes publiques ne soient parties à cette convention.

2181 L’étude des difficultés en Amérique Latine mène à des réflexions intéressantes mais leurs problèmes et solutions ne sont pas immédiatement transposables à la dette ici traitée. En effet, le positionnement politique d’un Etat par un juge extérieur mène à se poser des questions qui seront évacuées ici parce que le juge de la dette publique française est le plus souvent un juge national.
Pareillement, la France ne saurait bénéficier des tolérances parfois accordées aux Etats en voie de développement. Par exemple les Etats qui ont emprunté en droit anglais et qui sont considérés comme lourdement endettés – ceux qui rentrent dans la catégorie des Heavily Indebted Poor Countries (HIPC) – bénéficient d’un traitement particulier par le juge britannique depuis le vote du Debt Relief (ou Developing Countries) Act en 2010.

2182 CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », Répertoire de droit international, septembre 2014, § 51 s.

2183 La distinction ne porte que sur la summa divisio entre les ordres judiciaire et administratif mais aussi sur la différence entre la justice rendue au nom d’un Etat et la justice privée des tribunaux arbitraux, LOQUIN (E.), « Arbitrage commercial international - notion », J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1050, août 2015, § 30.

2184 VALETTE (M.-F.), « Immunité des Etats », in Dictionnaire encyclopédique de l’Etat, MBONGO (P.), HERVOUET (F.) et SANTULLI (C.) (dir.), Berger-Levrault, Paris, 2014, 998 pages, pp. 537 s.

2185 , MBONGO (P.), « Etat de droit (institutions) », in Dictionnaire encyclopédique de l’Etat, MBONGO (P.), HERVOUET (F.) et SANTULLI (C.) (dir.), Berger-Levrault, Paris, 2014, 998 pages, pp. 348 s.

2186 http://www.icj-cij.org/presscom/files/5/18355.pdf

2187 http://factcheckargentina.org/argentinas-leaders-have-completely-alienated-the-us-government/

2188 « Lorsque le demandeur entend fonder la compétence de la Cour sur un consentement non encore donné ou manifesté par l’Etat contre lequel la requête est formée, la requête est transmise à cet Etat.  Toutefois, elle n’est pas inscrite au rôle général de la Cour et aucun acte de procédure n’est effectué tant que l’Etat contre lequel la requête est formée n’a pas accepté la compétence de la Cour aux fins de l’affaire », article 38.5, Règlement de la CIJ, adopté le 14 avril 1978 et entré en vigueur le 1^er juillet 1978.

2189 L’érosion de l’immunité de juridiction dans son versant jurisprudentiel a commencé dans les années 1980 quand les créanciers réfractaires aux accords de renégociation de dettes publiques des Etats en développement – essentiellement des institutions financières – ont introduit des recours contentieux pour obtenir de meilleurs paiements que ceux proposés par la Club de Londres. Il en est allé ainsi dans l’emblématique exemple de l’arrêt Allied Bank International v. Banco Credito Agricola, United States Court of Appeals, Second Circuit, March 18th, 1985 qui a tranché en faveur de la banque. Sept années plus tard, le juge américain a expliqué qu’un Etat ne saurait se prévaloir de son immunité de juridiction quand il agit dans le champ commercial, par exemple quand il émet des titres de dette négociable sur les marchés de capitaux, Weltover v. Republic of Argentina, US Supreme Court, June 12th, 1992. Une fois cette position jurisprudentielle acquise, une activité professionnelle nouvelle s’est développée, celle des fonds vautours. Pour un historique plus détaillé des jurisprudences ne reconnaissant pas l’immunité de juridiction des Etats en matière de dette, voir SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), « Sovereign Defaults in Court, The Rise of Creditor Litigation 1976 – 2010 », Working paper, February 2013, pp. 1 s.

2190 L’immunité de juridiction pouvait être secondée par le droit national comme par exemple aux Etats-Unis et en Grande Bretagne. Leurs lois ont été abrogées respectivement par le US Sovereignty Act de 1976 et le UK Sovereignty act de 1978, BUCHHEIT (L. C.) and GULATI (M. G.), « Sovereign Bonds and the Collective Will », LSE Financial Markets Group, May 2002, Special Paper Series n° 138, pp. 1 s. Ces dates correspondent effectivement au moment de la banalisation de l’Etat.

2191 ALLAND (D.), Manuel de droit international public, PUF, Paris, 2015, 281 pages, p. 47 et p. 51.

2192 CARREAU (D.), op. cit., § 76.

2193 « Many jurisdictions have deimmunised the commercial acts and commercial assets of states, either by statute, or by case law. Moreover, most of the relevant credit contracts, notably bond issues and syndicated bank credits, contain comprehensive waivers of immunity from judgement and enforcement », The Hague Conference, Sovereign Insolvency Study Group Report, State Insolvency, Options For The Ways Forward, August 2010, 50 pages, p. 22.

2194 Voir par exemple, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012 et la documentation financière de l’ACOSS pour 2014.

2195 Ainsi, la CADES indique que « Issuer irrevocably and unconditionally agrees not to claim any immunity from proceedings brought by any Noteholder against it in relation to the Notes and to ensure that no such claim is made on its behalf, consents generally to the issue of any process in connection with those proceedings » dans le prospectus de base du 10 juin 2013, Global Medium Term Note Programme de 65Md€.

2196 Le CIRDI créé par la convention de Washington du 18 mars 1965 est une organisation internationale qui participe à l’organisation des tribunaux arbitraux en matière d’investissement. L’établissement de ce forum et la ratification de nombreux TBI contribuent ensemble à développer la matière du droit international de l’investissement. Pour davantage d’information sur ce phénomène, voir DANIC (O.), L’émergence d’un droit international des investissements, Contribution des traités bilatéraux d’investissement et de la jurisprudence du CIRDI, thèse dactyl., Paris X, novembre 2012, 931 pages.

2197 Il faut distinguer l’arbitrage des modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) que sont les médiations et conciliations, dans la mesure où ces dernières sont méthodes visant à trouver une entente à l’amiable entre les parties concernées.

2198 L’arbitrage est né aux Etats-Unis et a été pensé par le secteur privé, SERAGLINI (C.) et ORTSCHEIDT (J.), Droit de l’arbitrage interne et international, Lextenso, Paris, 2013, 948 pages, p. 9. Ces deux éléments permettent de faire le lien entre ce mécanisme de règlement des différends et l’avènement du néo-libéralisme.

2199 Cass. 1^ère civ., 2 mai 1966, Galakis ; JCP, 1966, II, 14798, note Ligneau ; D., 1966, p. 575, note Robert.

2200 « Lors de l’adoption du décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit français de l’arbitrage, le Rapport au Premier ministre a clairement indiqué que le décret n’avait aucunement l’intention de revenir sur cette jurisprudence, même si elle n’y était pas expressément reprise », SERAGLINI (C.) et ORTSCHEIDT (J.), op. cit., p. 521.

2201 CE, Sect., 3 mars 1989, Société AREA, 79532, Recueil Lebon p. 69 ; RFDA, 1989, p. 619, note Pacteau.

2202 D’ailleurs, cette évolution visant à augmenter l’arbitrabilité des personnes publiques a donné lieu à la rédaction d’un rapport d’un groupe de travail portant sur l’arbitrage en matière administrative. Il a été remis au ministre de la justice le 13 mars 2007 mais il ne s’est pas transformé en droit positif, AUDIT (M.), « Arbitrage international et contrats publics en France », in Contrats publics et arbitrage international, AUDIT (M.) (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2011, 234 pages, pp. 115 s.

2203 CE, 31 juillet 2009, INSERM contre Fondation Letten F. Saugstad, 309277, Inédit au recueil Lebon ; DA, 2009, chron. 3, note Audit ; DA, 2010, n° 8-9, p. 37, note Brunet et Melleray. Dans la mesure où le requérant l’INSERM, avait parallèlement demandé à la Cour d’Appel de Paris d’annuler la sentence qui lui était défavorable et qu’elle s’était déjà déclarée compétente sur la base de l’article 1505 du C. civ. (CA Paris, 13 novembre 2008, INSERM c. Fondation Letten F. Saugstad), l’affaire a été envoyée devant le Tribunal des conflits. « L'arrêt du 17 mai 2010 n'a souhaité ni maintenir la logique traditionnelle ni céder aux sirènes d'un arbitrage international exclusivement privé », BRENET (F.) et MELLERAY (F.), « La répartition des compétences à propos des recours formés contre une sentence arbitrale mettant en jeu les intérêts du commerce international », DA, n° 8, août 2010, comm. 122, pp. 37 s. Les contrats administratifs relatifs au commerce international peuvent être arbitrés et l’appel doit être tranché par la juridiction judiciaire. Cependant, il assort sa décision d’une exception importante en expliquant dans le deuxième considérant « qu'il en va autrement lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français (…) qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics (…) ; que, ces contrats relevant d'un régime administratif d'ordre public, le recours contre une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l'exécution ou de la rupture d'un tel contrat relève de la compétence du juge administratif ».

2204 « Dans le modèle français de TBI (Modèle 2006, art. 8, § 2), il est prévu qu'à défaut de règlement amiable, tout différend né entre l'État partie et un investisseur ressortissant de l'autre État partie peut être soumis, après un délai de six mois, “de manière inconditionnelle et nonobstant toute autre disposition contractuelle ou renonciation à l'arbitrage international, à l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements”. (…) Ces clauses permettent à l'investisseur de porter devant le tribunal arbitral toutes demandes fondées sur des manquements de l'État aux dispositions du traité. La convention d'arbitrage est formée lorsque l'investisseur introduit une requête d'arbitrage contre l'État d'accueil sur le fondement de l'offre publique d'arbitrage », LOQUIN (E.), op. cit., § 92.

2205 D’ailleurs, la quasi-totalité des titres de dette publique, France incluse, n’en contiennent pas. Le Brésil fait figure d’exception, WAIBEL (M.), « Opening Pandora’s Box: Sovereign Bonds In International Arbitration », The American Journal of International Law, vol. 101, n° 4, October 2007, pp. 711 s.

2206 « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

2207 Initialement ces deux branches du droit international n’en formaient qu’une en raison de leur ressemblance matérielle. Aujourd'hui, elles sont étudiées distinctement à cause de leur éloignement procédural qui a débuté dans les années 1990, LOQUIN (E.), op. cit., § 91. Progressivement, sous le double effet de la création du CIRDI et la ratification de nombreux TBI, le droit international de l’investissement a pris son autonomie. Pour davantage d’information sur ce phénomène, voir DANIC (O.), op. cit.

2208 CIRDI, 4 août 2011, Abaclat et al. contre République d’Argentine, ARB/07/5, paragraphes 354 à 356.
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC5312_En&caseId=C95

2209 « L’article 25 de la Convention de Washington fait référence aux différends juridiques entre un investisseur et un Etat ou “une collectivité publique ou tel organisme qui dépend de lui qu’il désigne au Centre”, ouvrant deux procédures à l’investisseur, l’une contre l’Etat et l’autre contre l’émanation », DANIC (O.), op. cit., p. 420. Pour les Etats qui ne sont pas membres du Centre, l’application de l’accord relatif à l’investissement comprend généralement aussi les administrations infra-étatiques des Etats parties. Par exemple, en vertu de son article 2, le TBI entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République d’Inde entré en vigueur depuis le 17 mai 2000 s’applique à tous les investissements réalisés sur le territoire des parties ce qui inclut de façon indirecte les collectivités territoriales, la CADES et l’ACOSS.

2210 http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/72#iiaInnerMenu Avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’UE a obtenu la compétence exclusive pour négocier les futurs accords de protection des investissements. « However, to make the EU competence more explicit and to develop a uniform EU foreign investment policy, EU legislation was deemed necessary to ‘grandfather’ the Member States’ existing BITs with non EU States », GOUHRI (A. A.), Interaction And Conflict Of Treaties In Investment Arbitration, Wolters Kluwer, Netherlands, 2015, 192 pages, p. 150.

2211 Les Etats ont des modèles-types de traités d’investissement mais ceux-ci sont nécessairement tous légèrement différents les uns des autres. La clause de la nation la plus favorisée, quasiment automatiquement intégrée, permet de rapprocher les 2600 TBI conclu à travers le monde, MANCIAUX (S.), « Analyse de la crise économique actuelle au regard du droit des investissements internationaux », RDBF, n° 5, septembre 2009, étude 31, § 58.

2212 NORTON (E.), « International Investment Arbitration and the European Debt Crisis », Chicago Journal of International Law, 2012, vol. 13, n° 1, pp. 291 s.

2213 Notons cependant que les créanciers poursuivent de plus en plus les Etats défaillants. « While the total number of lawsuits is only 108 (…) more than half of these cases have been filed since the year 2000 », Uni, SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit. pp. 1 s.

2214 Assemblée nationale, Table générale des matières pour la collection complète des décrets de l’Assemblée nationale, rendus en 1789 et 1791, Imprimeur de l’Assemblée nationale, Paris, 1791, 375 pages, p. 218.

2215 Article 122.

2216 L’article 42 de la Constitution de 1804 fait simplement allusion au Grand livre de la dette publique tenu par l’architrésorier.

2217 Article 61.

2218 Article 14.

2219 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, thèse dactyl., Paris I, 1982, p. 49.

2220 Le développement va porter sur l’étude empirique réalisée par SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2221 Le plus souvent, les Etats les plus faibles empruntent en dollars des Etats-Unis (USD) et leurs dettes sont soumises au droit de New York ou en livre sterling (GBP) et elles sont régies par le droit du Royaume Uni. D’ailleurs sur les cent huit procès étudiés, quatre-vingt-quinze ont été jugés en droit américain, dix en droit du Royaume Uni et seulement trois en droit international par des tribunaux arbitraux, SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2222 Ceci a même généré un excès de confiance puisque les agents de marché ont accordé les mêmes conditions de financement à des membres dont les fondamentaux économiques étaient bien différents. Entre 2001 – l’année de son entrée dans la zone euro – et 2008, les taux proposés à la Grèce étaient proches de ceux demandés à l’Allemagne. Pour les financements à 10 ans, ils oscillaient entre 4 % et 5%. Au plus fort de la crise, l’écart s’est très clairement creusé : en septembre 2009, les taux d’intérêt de la Grèce s’élevaient à 29% et ceux de l’Allemagne n’étaient qu’à 2%, http://france-inflation.com/taux_10ans.php

2223 SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2224 Ibid.

2225 L’exemple qui illustre le mieux cette idée est celui de l’Argentine.
Pour limiter ce phénomène, des Etats ont instaurés des protections spécifiques aux Etats les plus faibles. Par exemple, en 2010, le Royaume Uni, lieu d’émission de nombreuses dettes d’Etat en voie de développement, a interdit l’introduction de recours contre les pays les plus pauvres, ibid.

2226 Assemblée nationale, Première session ordinaire de 1992-1993, Compte rendu de la 3^ème séance du 29 octobre 1992, 24 pages, p. 14. http://archives.assemblee-nationale.fr/9/cri/1992-1993-ordinaire1/042.pdf . JO, p. 4574.

2227 Cour des comptes, La gestion de la dette publique locale, 2011, 210 pages, p. 185.

2228 Elle était une caisse autonome gérer par la CDC depuis 1966. Pour un historique complet, voir http://www.dexia-creditlocal.fr/SiteCollectionDocuments/dexia%20credit%20local/Historique_Dexia-Credit-Local.pdf

2229 TGI Nanterre, 8 février 2013, , Département de la Seine- Saint-Denis contre Dexia, 11/03778, 11/03779 et 11/03780 ; D., 2013, p. 437, note. Brondel ; RTD com., 2013, p. 565, note Legeais ; RDBF, 2013, comm. 124, note Crédot et Samin ; BJB, 2013, p. 187, note Pailler ; DA, 2013, comm. 41, note Boujeka ; LEDB, 2013, n° 45, p. 7, note Lasserre Capdeville.

2230 Loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, JORF n° 0174 du 30 juillet 2014 p. 12513.

2231 CC, 29 décembre 2013, Loi de finances pour 2014, 2013-685 DC, Recueil p. 1127 ; JCP Administrations, n° 5, février 2014, p. 25, note Vasseur et Palma.

2232 Le remboursement anticipé, quand il est autorisé contractuellement, prévoit une indemnité à payer pour compenser les intérêts qui ne seront pas versés.

2233 En plus d’être actionnaire de Dexia, l’Etat lui a octroyé une garantie – une charge éventuelle – en novembre 2011 à hauteur de 38,7 milliards d’euros pour lui éviter une crise de liquidité, ECKERT (C.), « Le contrôle de la dette publique par le Parlement : un enjeu politique devenu majeur », RFFP, n° 123, septembre 2013, pp. 3 s.

2234 PORTAL (E.), « Risques et maitrise de la dette volatile des collectivités locales françaises », RFFP, n° 123, septembre 2013, pp. 73 s.

2235 « The situation changed starting in the 1980’s with the creation of a secondary market (…) this led to the creation of a diverse and unmanageable community of creditors with disparate agendas », WAUTELET (P.), « Vulture funds, creditors and sovereign debtors: how to find a balance? in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 103 s.

2236 « A force d'habiles arguments de technique juridique, les fonds continuent de conquérir de très nombreux domaines, dont le dernier en date est l'arbitrage d'investissement. La boîte de Pandore s'est récemment ouverte, à la faveur de l'idée selon laquelle le rachat de la dette souveraine constitue un investissement au sens du CIRDI (dans Abaclat and Others v. Argentina, août 2011) », MUIR WATT (H.), « L'immunité souveraine et les fonds “vautour” », Revue critique de droit international privé, 2012, pp. 789 s.

2237 SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2238 « The issue of recalcitrant holdout should disappear (…) they cannot hold out for better », MILLER (T.) and THOMAS (D.), « Sovereign Debt Restructuring: The Judge, The Vultures And the Creditors’ Rights », World Economy, vol. 30, n° 10, pp. 1491 s.

2239 Par exemple, la CAC n’est pas mentionnée dans le prospectus de la Caisse d’amortissement de la dette sociale, CADES, Prospectus de base, Global Medium Term Note Programme, 65Md€, 10 juin 2013.

2240 PAVOT (D.), « Faut-il envisager une procédure de faillite souveraine internationale inspirée du droit des entreprises en difficulté ? », Revue des procédures collectives, n° 4, juillet 2012, étude 30, pp. 46 s.

2241 « Une certaine souplesse est prévue par les statuts de l'organisation qui lui permettent de renégocier les accords de prêt en en modifiant la durée, les conditions d'amortissement ou la monnaie de paiement des intérêts (V., par exemple, Statuts de la Banque mondiale, art. IV, sect. 4 [c] et 7). C'est ici donner un fondement juridique certain aux opérations de réaménagement des dettes des États à l'égard des organisations financières dont ils sont membres (…) Les accords de prêt doivent être respectés au même titre que toutes les autres obligations des États à l'égard de ces institutions financières et sont assortis des mêmes sanctions en cas de violation. Toutefois, chacun sait que, dans la pratique, ces organisations se montrent fort peu légalistes. Elles tolèrent en effet des situations illégales, pour peu que le pays membre en cause continue de faire preuve de bonne volonté et d'esprit de coopération. De la sorte, depuis de nombreuses années, ces institutions procèdent en souplesse à un réaménagement continu de la dette de certains de leurs membres en situation d'arriérés de paiement, notamment au sein du FMI  », CARREAU (D.), op. cit., § 34-35.

2242 The Hague Conference, op. cit., p. 29. Avant le TIMES, « aucune des chartes constitutives de ces organisations financières internationales n'a retenu le principe du traitement prioritaire de la dette qui leur serait due », WOOD (P.), « Debt Priorities in Sovereign Insolvency », International Financial Law Review, 1982, vol. 4, pp. 4 s.. Cependant, la pratique s’est si souvent répétée qu’elle a fini par acquérir la qualité de coutume du droit international, CARREAU (D.), op. cit., § 37.

2243 http://www.telegraph.co.uk/finance/economics/11907490/European-Central-Bank-sued-by-200-investors-over-Greek-debt-deal.html

2244 En plus d’être stricte, la conditionnalité est aussi d’application rapide : l’accord a finalement été accepté le 13 juillet 2015 et certaines mesures devaient devenir effectives dès le 15 juillet, MARTUCCI (F.), « La Grèce et la crise de dette souveraine, En attendant Godot, allons voir Godeau », JCP Générale, n° 29, juillet 2015, 851, pp. 1406 s.

2245 Le 5 juillet 2015, les grecs ont refusé le plan d’aide qui leur était proposé dans la mesure où il imposait de nouvelles conditions politiques et économiques, de l’austérité. Toutefois, le 13 juillet, suite à de longues négociations avec le gouvernement du Premier ministre Tsipras, un tel accord – peu modifié – a été accepté, ibid.

2246 BCE/2010/3 depuis remplacée par la décision BCE/2010/3.

2247 AZI (A.), « La solidarité financière dans la zone euro », DA, n° 8, août 2012, étude 14.

2248 En octobre 2015, des prêteurs italiens menés par Alexandro Accorinti, se percevant comme « victimes » du plan de restructuration de 2012, ont opté pour une solution alternative : plutôt que de s’en prendre directement à la Grèce, ils préfèrent attaquer la Banque centrale européenne. Ils se sont donc retournés vers elle pour lui demander 12 M€ (ceci rappelle qu’en matière de dette, il n’y a pas d’intuitu personae, il importe peu aux créanciers d’où proviennent les capitaux). En effet, ils estimaient que 75% de la perte de valeur de leurs titres lors de la restructuration venait de ce que la Banque centrale ne participait pas à l’effort (considérants 37 et 55). Le Tribunal UE s’est prononcé le 7 octobre 2015 dans l’arrêt Accorinti e.a. c. BCE (Tribunal UE, 4^ème chambre, 7 octobre 2015, Accorinti et autres contre BCE, T-79/13, Recueil général, non encore publié ; Europe, n° 12, décembre 2015, comm. 481, note Simon) pour rejeter le recours des investisseurs italiens. Elle explique dans son considérant 68 que « les comportements contestés de la BCE sont intervenus dans le cadre des missions qui lui sont imparties aux fins de la définition et de la mise en œuvre de la politique monétaire de l’Union, au titre des articles 127 TFUE et 282 TFUE et de l’article 18 des statuts, notamment, au moyen de son intervention sur les marchés de capitaux et de sa gestion d’opérations de crédit [et que] ces dispositions confèrent à la BCE un large pouvoir d’appréciation, dont l’exercice implique des évaluations complexes d’ordre économique et social ainsi que de situations soumises à des évolutions rapides (…). Ainsi, une éventuelle violation suffisamment caractérisée des règles de droit en cause doit reposer sur une méconnaissance manifeste et grave des limites du large pouvoir d’appréciation dont la BCE dispose dans l’exercice de ses compétences en matière de politique monétaire ».
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=169262&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=439215

2249 Elle est devenue en 2008 l’AFIPER – l’Association Fédérative Internationale – pour gagner en envergure et ainsi en influence.

2250 Article 2 du statut de l’AFPER.

2251 Article L. 228-46 al. 1^er du C. com.

2252 WAIBEL (M), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, Cambridge University Press, coll. Cambridge Studies in International and Comparative Law, 2011, 428 pages, p. 21.

2253 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JORF n°0065 du 18 mars 2014 p. 5400.

2254 Ils sont consommateurs des établissements financiers par lesquels ils passent pour investir.

2255 Décret n° 98-366 du 6 mai 1998 portant publication de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la Fédération de Russie relatif au règlement définitif des créances réciproques entre la France et la Russie antérieures au 9 mai 1945 sous forme de mémorandum d'accord, signé à Paris le 26 novembre 1996, et de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la Fédération de Russie sur le règlement définitif des créances réciproques financières et réelles apparues antérieurement au 9 mai 1945, signé à Paris le 27 mai 1997, JORF n° 112 du 15 mai 1998 p. 7378.

2256 Sur les modalités pratiques d’indemnisation des porteurs, voir l’article 48 de la loi n° 99-1173 du 30 décembre 1999 de finances rectificative pour 1999.

2257 L’AFPER s’est montrée active et créative. En plus de cette affaire, l’association a engagé plusieurs actions dirigées contre l’Etat français mais aussi contre Euronext pour reprendre la cotation des titres et des agences de notation pour avoir bien noté une émission de dette russe.
Elle a introduit des recours devant des juridictions nationales – en première instance et en appel – et la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Cour EDH). Pour plus d’information, voir TOUZE (S.), « L’affaire des emprunts russes devant la Cour européenne des droits de l’homme », RTDH, n° 57, 2004, pp. 275 s. http://www.rtdh.eu/pdf/2004283.pdf

2258 Ibid.

2259 Ibid.

2260 Loi n° 4050/2012, du 23 février 2012, Règles relatives à la modification des titres, à l’émission ou à la garantie de l’État grec avec l’accord des porteurs d’obligations (FEK A’ 36/23.2.2012). Pour l’historique de cette restructuration, voir ZETTELMEYER (J.), TREBESCH (C.) and GULATI (M.), « The Greek Debt Restructuring: An Autopsy », Economic Policy, July 2013, pp. 519 s.

2261 GLIVANOS (I.), « Investors v. Greece, The Greek ‘Haircut’ And Investors Arbitration Under BIT’s », http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2021137, draft version, pp. 1 s.

2262 Disponible en allemand et en grec : http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/1329

2263 ISHIKAWA (T.), « Collective Action Clauses In Sovereign Bond Contratcs and Investment Treaty Arbitration – An Approach To Reconcile The Irreconcilable », 2013, pp. 1 s., http://ielawjp.com/pdf/20131028_tomoko_ishikawa.pdf

2264 Précisément 76,15%, GLIVANOS (I.), op. cit., pp. 1 s.

2265 La Postova Banka a introduit un recours contre la Grèce devant un tribunal CIRDI contre la restructuration de 2012 mais ses arbitres ont, de manière assez surprenante, déduit du TBI unissant le débiteur à la Slovaquie que la dette publique n’était pas un investissement protégé par l’accord, CIRDI, 9 avril 2015, Postova Banka contre République hellénique, ARB/13/8. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4238.pdf

2266 « The importance of this potential loophole for sovereign debt markets cannot be overemphasised. Consider the following scenario. ICSID tribunals could conceivably hear treaty claims concerning sovereign bonds despite the legitimate exercise of CACs, which would become ineffective in binding nonparticipating creditors. If CACs were to leave treaty claims untouched, then they would bar only contractual causes of action originating in the bond contract. Bondholders might be able to obtain compensation even though the contractually prescribed majority of bondholders accepted the sovereign debt restructuring. Recourse to ICSID arbitration could thus create a legal gap in the international community's collective action policy », WAIBEL (M.), « Opening Pandora’s Box: Sovereign Bonds In International Arbitration », op. cit., pp. 711 s.

2267 Ceci est particulièrement vrai pour la Grèce, Etat membre qui fait à nouveau figure d’exception. En effet, elle a introduit les CAC de manière unilatérale et rétroactive dans l’ensemble de sa dette existante par la loi n° 4050/2012 du 23 février 2012, Règles relatives à la modification des titres, à l’émission ou à la garantie de l’État grec avec l’accord des porteurs d’obligations (FEK A’ 36/23.2.2012). Des petits investisseurs allemands ont donc introduit un recours contre la République Hellénique pour avoir modifié leurs titres sans leur consentement. Cette dernière se défend en expliquant l’avoir fait « dans le cadre de la restructuration de la dette publique approuvée par une décision unanime de ses partenaires de l’Union européenne », Conclusions de l’avocat général Yves Bot présentées le 9 décembre 2014, affaires jointes C‑226/13, C‑245/13, C‑247/13 et C‑578/13, demandes de décision préjudicielle formées par le Landgericht Wiesbaden et le Landgericht Kiel § 43, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62013CC0226&from=EN Pour plus d’information sur ce réaménagement, voir ZETTELMEYER (J.), TREBESCH (C.) and GULATI (M.), op. cit., pp. 519 s. Pour l’instant, le litige n’a pas été tranché mais il devrait l’être rapidement puisque sur renvoi préjudiciel, la CJUE a estimé que « il n’apparaît pas [que les actions contre l’Etat émetteur] ne relèvent manifestement pas de la matière civile ou commerciale » et que donc, le règlement dit « signification ou notification des actes » (règlement (ce) n° 1393/2007 du parlement européen et du conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale («signification ou notification des actes»), et abrogeant le règlement (CE) n° 1348/2000 du Conseil) trouvait à s’appliquer en dépit de l’exclusion contenue dans son 1^er article pour les matières « fiscales, douanières ou administratives, [ou] la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (“acta jure imperii”) », CJUE, 11 juin 2015, «Renvoi préjudiciel – Coopération judiciaire en matière civile – Notification des actes judiciaires et extrajudiciaires – Règlement (CE) n° 1393/2007 – Article 1er, paragraphe 1 – Notion de ‘matière civile ou commerciale’ – Responsabilité de l’État pour les ‘acta jure imperii’», http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=164953&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=326364 Cette décision a été vivement critiquée par l’avocat général Yves Bot dans ses conclusions contraires mais aussi par une partie de la doctrine (voir notamment IDOT (L.), « Matière “civile et commerciale” », Europe, n° 8-9, août 2015, comm. 352 et NOURISSAT (C.), « La dette grecque et le règlement “Bruxelles I” », Procédures, n° 8-9, août 2015, comm. 262, pp. 16 s.) qui estiment que l’Etat qui vote une loi, même si elle concerne ses emprunts, agit en tant que puissance publique et non comme débiteur ordinaire.
Dans le cas français, ce type de différend ne saurait exister dans la mesure où l’Etat a inséré les CAC dans les titres de dette publique pour les durées supérieures à un an après que ce soit devenu une obligation en vertu de l’article 12.3 TIMES puis du décret n° 2012-1517 du 29 décembre 2012 relatif aux clauses d'action collective applicables aux titres d'Etat.

2268 WAIBEL (M.), « Opening Pandora’s Box: Sovereign Bonds In International Arbitration », op. cit., pp. 711 s.

2269 Quel qu’il soit, la question de la légitimité du juge à trancher des litiges dans lesquelles les considérations politiques sont nombreuses, est posée de façon récurrente. « National courts (and international tribunals alike) are not the appropriate forum for resolving issues that require structural and complex treatment. The international financial architecture might indeed be in need of tectonic reforms but the change cannot come from adjudicatory bodies having limited competence and mandate. The broader repercussions of a certain approach, although undoubtedly present, are not of the concern of humble servants of justice », KUPELYANTS (H.), « Sovereign Debtor’s Obligation To Repay Its Debt In Times Of Financial Turmoil », symposium The Ideal of Democracy and the Reality of Sovereign Debt, Cambridge University, May 25th 2015, draft, pp 1 s.. La question vaut bien sûr aussi pour les arbitres. Elle est d’autant plus débattue quand le juge compétent est étranger. Ce problème a été soulevé régulièrement par l’Argentine soumise à l’autorité du juge new-yorkais.

2270 A notre connaissance, toute la dette non négociable est régie par le droit français.

2271 Le créancier étranger peut aussi relever de la compétence des juges français, LEVOYER (L.), « Emprunts locaux », J.-Cl. Administratif, fasc. 127-50, avril 2013, § 70.

2272 « Le contrat d'emprunt étant en principe un contrat de droit privé, le juge judiciaire est compétent pour connaître des éventuels litiges (…) Le juge administratif peut toutefois voir sa compétence reconnue dans quelques hypothèses. Il en va ainsi à l'encontre des clauses à caractère réglementaire (CE, ass., 10 juill. 1996, n° 138536, Cayzeele : JurisData n° 1996-050694 ; Rec. CE 1996, p. 274) et des actes détachables du contrat », ibid.

2273 Article 279 du TFUE.

2274 Encore faudrait-il qu’un Etat membre veuille en poursuivre un autre ; ces recours ne sont pas ouverts aux particuliers. Cet Etat devrait alors commencer par saisir la Commission.

2275 Plus précisément, l’article 6 du TUE fait de la Charte des droits fondamentaux et des principes généraux du droit sont tous deux des sources de droits et libertés fondamentaux. Cette problématique en droit de l’Union ressemble à celle qui se pose au niveau national. En effet, il n’existe pas de hiérarchie entre eux, ni même entre leurs sources, PICOD (F.), « Charte des droits fondamentaux et principes généraux du droit », RDLF, 2015, chron. 2. Dans le fond, des droits libéraux et sociaux susceptibles d’entrer en conflit, sont proclamés presque dans les mêmes termes qu’en droit interne. Ainsi, la Charte promeut le droit de propriété dans son article 17.1 d’après lequel « toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L'usage des biens peut être règlementé par la loi dans la mesure nécessaire à l'intérêt général ». Elle prévoit aussi dans l’article 14 que « toute personne a droit à l'éducation, ainsi qu'à l'accès à la formation professionnelle et continue [et que] ce droit comporte la faculté de suivre gratuitement l'enseignement obligatoire ».

2276 Article 267 du TFUE.

2277 CJUE, 1^ère chambre, 11 juin 2015, Fahnenbrock et autres contre République hellénique, affaires jointes C-226/13, C-245/13, C-247/13, C-578/13, Recueil général, non encore publié. Europe, n° 8-9, août 2015, comm. 352, note Idot.

2278 Ici, à nouveau, même si le juge – et par là même la jurisprudence – change, les problématiques relatives aux droits et libertés fondamentaux, qu’elles soient formelles ou matérielles, sont très proches de celles que l’on retrouve en droit national et en droit de l’Union. Par exemple, le droit de propriété est défini dans l’article 1^er en des termes ressemblant à ceux employés en droit national et en droit de l’Union. En effet, il dispose que « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes ». Pareillement, le traité inclut un droit à l’instruction dans son article 2 et une interdiction générale de la discrimination ajoutée dans le 1^er article du protocole n° 12.

2279 FORTEAU (M.), « Le défaut souverain en droit international public – Les instruments de droit international public pour remédier à l’insolvabilité des Etats », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 208 s.

2280 DECAUX (E.) et TRIGEAUD (L.), « Arbitrage entre sujets du droit international, Etats et organisations internationales, consentement des parties à l’arbitrage », J.-Cl. Droit international, fasc. 246, février 2014.

2281 Ainsi, les fonds vautours peuvent désormais demander la formation de tribunaux arbitraux sur la seule base du respect de leurs droits et libertés ce qui est à la limite de l’ironie lorsque l’on pense que leur activité est basée sur l’espoir d’un défaut public pour pouvoir poursuivre l’Etat concerné qui se trouve alors dans une situation politiquement, économiquement et socialement compliquée.

2282 NORTON (E.), op. cit., pp. 291 s.

2283 REINER (C.) and SCHREUER (C.), « Human Rights and International Investment Arbitration », in Human Rights in International Investment Law and Arbitration, DUPUY (P.-M.), FRANCIONI (F.) and PETERSMANN (E.-U.) (dir.), Oxford University Press, 2009, 648 pages, pp. 82 s.

2284 « In absence of a single multilateral investment treaty and worldwide investment institution, judicial interpretation and application of the applicable treaty and customary law rules often lack coherence and legitimacy, their input-legitimacy (for example, in terms of respect for human rights, citizen rights, and democratic governance), output-legitimacy (for example, in terms of serving the general interests of all stakeholders rather than one-sidedly favouring investor interests), and effectiveness (for example, in terms of just and legally coherent dispute settlements) remain controversial among governments, lawyers, and civil society », PETERSMANN (E.-U.), « Introduction and Summary: Arbitration of Justice in International Investment Law and Adjudication? », in Human Rights in International Investment Law and Arbitration, DUPUY (P.-M.), FRANCIONI (F.) and PETERSMANN (E.-U.) (dir.), Oxford University Press, 2009, 648 pages, pp. 1 s.

2285 PETERSMANN (E.-U.), « Constitutional Theories of International Economic Adjudication and Investor-State Arbitration », in Human Rights in International Investment Law and Arbitration, DUPUY (P.-M.), FRANCIONI (F.) and PETERSMANN (E.-U.) (dir.), Oxford University Press, 2009, 648 pages, pp. 137 s.

2286 Même s’ils étaient considérés comme des contrats administratifs, les prêts des personnes publiques seraient exclus de l’ordonnance 2015-899 donc le code civil et les branches du droit plus spécialisées s’appliquent quelle que soit leur qualification.

2287 Evidemment dans tous les cas, les parties pourront former un appel si la décision ne leur convient pas. Il ne sera pas fait cas de cette hypothèse dans la mesure où le fond des arguments juridiques de part et d’autre seraient les mêmes en première instance et en appel.

2288 Il reste cependant une faille dans ce système de pensée : malgré l’importance accordée à la satisfaction des obligations pécuniaires de l’Etat – comprenant celles de la CADES et de l’ACOSS – et des collectivités territoriales, la prévention d’inexécution est lacunaire.

2289 Une hypothèse est ici posée : le créancier a intérêt à ce que le contrat se poursuive, parce que les administrations peuvent toujours se procurer des capitaux, parce qu’elles ne sont pas insolvables. Il va donc demander des dommages-intérêts positifs. Au contraire, si le débiteur ne pouvait pas satisfaire les obligations contenues dans l’engagement, le créancier demanderait l’anéantissement du contrat et des dommages-intérêts négatifs. Alors que les dommages-intérêts positifs visent à replacer le créancier dans les circonstances dans lesquelles il aurait été si le contrat avait été correctement exécuté, les dommages-intérêts négatifs ne font que réparer le préjudice qui resterait après l’anéantissement du contrat, FABRE-MAGNAN (M.), Droit des obligations, PUF, Paris, 2012, tome 1, 748 pages, p. 681 et p. 703.

2290 Article 1146 du C. civ. : « Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer ».

2291 Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

2292 Article 2401 viii, Règles de marché d’Euronext, livre I : les règles harmonisées, février 2015.

2293 Règles de marché d’Euronext, livre I : les règles harmonisées, février 2015,

https://www.euronext.com/fr/regulation/harmonised-rules

2294 Le membre concerné en est informé et a un droit de réponse.

2295 Article 9202, Règles de marché d’Euronext, livre I : les règles harmonisées, février 2015.

2296 Article 9402, Règles de marché d’Euronext, livre I : les règles harmonisées, février 2015.

2297 « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

2298 L’article 1137 du C. civ. entre en contradiction avec l’article 1147 en ce qu’il prévoit que le débiteur ne serait responsable que s’il manque son comportement n’est pas celui d’un bon père de famille, s’il commet donc une faute. La doctrine résout le conflit en expliquant que la démonstration de la faute ne serait nécessaire que pour les obligations de moyen, FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., p. 668.

2299 Article 1149 du C. civ. : « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ».

2300 La réparation peut être contractuellement déterminée. Une clause peut venir la limiter ou la fixer forfaitairement. A notre connaissance, les contrats de dette publique ne contiennent généralement pas ce type de disposition.

2301 FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., pp. 679-680.

2302 La compensation peut être plus faible, pour les titres de créance, elle peut être inférieure au prix des marchés de capitaux, WAIBEL (M), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, op. cit., p. 185.

2303 Article 1153-1 du C. civ. : « En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement ».

2304 Sur la difficulté de distinguer en réalité les réclamations contractuelles et les réclamations conventionnelles, voir DANIC (O.), op. cit., spéc. pp. 232 s.

2305 GLIVANOS (I.), op. cit., pp 1 s.

2306 WAIBEL (M.), « Opening Pandora’s Box: Sovereign Bonds In International Arbitration », op. cit., pp. 711 s.

2307 « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

2308 « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression ».

2309 L’atteinte aux conditions d’exercice du droit de propriété a été définie par le Conseil constitutionnel dans sa décision CC, 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, 84-181 DC, Recueil p. 78, RDP, mars-avril 1986, n° 2, p. 395, note Favoreu, GDCC, 2013, p. 381 considérant 54 : « si l'interdiction de certaines opérations financières (…) limite les conditions de l'exercice du droit de propriété des personnes qui seraient à même d'entreprendre de telles opérations, cette limitation qui ne s'accompagne d'aucune privation du droit de propriété (…) ne constitue pas, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, une méconnaissance des dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789 »
« La décision n° 85-189 DC du 17 juillet 1985 avait appuyé cette distinction entre la privation du droit de propriété et l’atteinte aux conditions de son exercice sur des articles distincts de la Déclaration de 1789 : répondant aux griefs de la saisine qui étaient articulés de cette façon, le Conseil avait contrôlé les mesures de privation du droit de propriété au regard de l’article 17 de la Déclaration de 1789 (considérants 12 et 13), tandis que l’examen des limitations apportées à certaines modalités de l’exercice de ce droit a été effectué à l’aune de ses articles 2 et 5 (considérant 11). Dans la jurisprudence ultérieure, (…) le Conseil a continué à écarter l’application de l’article 17 dans le cas où il a constaté l’absence de privation du droit de propriété », « Commentaire de la décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 Loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée », Cahiers constitutionnels, n° 29,
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2010607DCccc_607dc.pdf.

2310 Considérant 44, CC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, 81-132 DC, Recueil p. 18, D., 1980, p. 336, note Hamon, GDCC, 2013, p. 99.

2311 Le préjudice moral est exclu de l’idée d’indemnisation juste et préalable (CC, 21 janvier 2011, M. Jacques S., Réparation du préjudice résultant de l’expropriation, 2010-87 QPC, Recueil p. 72, DA, n° 3, mars 2011, p. 44, note Hoepffner). Dans les contrats à objet purement financiers sans intuitu personae comme les dettes publiques donc un tel dommage n’aurait de toute façon pas été reconnu.

2312 Cette question a davantage été traitée par la Cour EDH : « Ce droit de créance peut résulter d'un jugement exécutoire condamnant une personne au versement d'une indemnité, comme d'une sentence arbitrale (CEDH, 9 déc. 1994, Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis, série A n° 301. Les indemnités pour retard de paiement que les autorités publiques doivent verser relèvent du même système (V. par exemple, CEDH, 9 juill. 1997, Akkus c/ Turquie, pour une indemnité complémentaire d'expropriation. – CEDH, 11 févr. 2010, n° 33704/04, Sud Parisienne de construction c/ France, à propos de la rétroactivité en matière d'intérêts moratoires), tout comme le remboursement de crédits d'impôts (CEDH, 3 juill. 2003, n° 38746/97, Buffalo SRL en liquidation c/ Italie, § 29), les indemnités journalières pour participation à des missions dangereuses (CEDH, 20 mai 2010, n° 55555/08, Lelas c/ Croatie) ou les primes de la fonction publique (CE, ass., 11 juill. 2001, Min. défense c/ Préaud : RFD adm. 2001. p. 1047, concl. C. Bergeal) », CHAMARD-HEIM (C.), « Droit de propriété », J.-Cl. Libertés, fasc. 710, janvier 2011, § 87.

2313 CC, 29 décembre 1999, Loi de finances rectificative pour 1999, 99-425 DC, Recueil p. 168, RFFP, 2000, p. 137, note Philip, Revue du Trésor, n° 3-4, mars-avril 2000, p. 9, note Pissaloux, considérant 23.

2314 DE MONTGOLFIER (J.-F), « Conseil constitutionnel et la propriété des personnes privées », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, mars, 2011, pp. 1 s.

2315 CC, 10 juin 2010, Loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, 2010-607 DC, Recueil p. 101 ; D., n° 38, 2010, p. 2553, note Mouton.
Bien qu’il ne l’exprime pas ainsi, il parait s’inspirer de la jurisprudence de la Cour de cassation. D’ailleurs le code civil fait écho à la Constitution (à moins que ce ne soit l’inverse dans la mesure où les normes civilistes datent de 1804)  : son article 544 prévoit que « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlement » que et la disposition suivante ajoute que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». Le CC s’inspire aussi de la jurisprudence de la Cour européenne dont la compréhension extensive du « bien » recouvre les créances, CEDH, n° 48939/99, 30 novembre 2004, Oneryildiz c. Turquie sur l’application de l’article 1^er du protocole additionnel n° 1 de la Convention EDH. MOUTON (S.), « La modernisation du droit constitutionnel de propriété : à propos de la constitutionnalisation du droit de propriété des créanciers », D., 2010, pp. 2553 s.

2316 Article 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ».

2317 « Il ne paraît d'ailleurs pas envisageable pour le Conseil constitutionnel de traiter constitutionnellement les créances comme des éléments du droit de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789. Il en résulterait en effet une obligation constitutionnelle faite à l'État de garantir le recouvrement des créances et d'indemniser les créanciers en cas d'effacement des créances », DE MONTGOLFIER (J.-F), op. cit.

2318 MOUTON (S.), op. cit., pp. 2553 s.

2319 BAZY-MALAURIE (C.), « L’apport de la QPC à la protection de la propriété, La jurisprudence du Conseil constitutionnel (2010-2014) », Revue annuelle des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, 2015, pp. 57 s.

2320 MOUTON (S.), op. cit., pp. 2553 s.

2321 Accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République populaire de Chine sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements, signé le 26 novembre 2007 et entré en vigueur le 20 août 2010, http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3342

2322 Le droit international de l’investissement fait une différence entre expropriation directe et indirecte. Le défaut choisi unilatéralement pourrait correspondre au premier volet. Un plan de restructuration « à prendre ou à laisser » s’apparenterait davantage à une expropriation indirecte s’il causait une dépossession substancielle, LEQUESNE-ROTH (C.), L’évolution du régime contractuel de défaut des Etats débiteurs européens, thèse dactyl., Université libre de Bruxelles et Université de Toulon, 2015, 510 pages, p. 397.

2323 Les investisseurs sont d’ailleurs si préoccupés par la question de l’indemnisation qu’elle est souvent traitée dans le corps même des traités d’investissement. La France conserve généralement une rédaction souple de ces clauses laissant ainsi une marge de manœuvre à l’arbitre contrairement par exemple aux traités négociés par les Etats-Unis, DANIC (O.), op. cit., p. 629. Le TBI entre la France et la Chine en constitue un exemple-type ; son article l’article 5.2 al. 3 que l’indemnité « son montant et ses modalités de versement sont fixes au plus tard à la date de la dépossession, L'indemnité est effectivement réalisable, versée sans retard et librement transférable, Elle produit, jusqu'a la date de versement, des intérêts calcules au taux d'intérêt approprie du marché ».

2324 Rudloff Case, USA v. Venezuela, 1905, cité par WAIBEL (M), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, op. cit., pp. 267 s.

2325 Voir par exemple, CIRDI, 20 mai 1992, SPP contre Egypte, ARB/84/3, § 165 : « Clearly, those rights and interests were of a contractual rather than in rem nature. However, there is considerable authority for the proposition that contract rights are entitled to the protection of international law and that the taking of such rights involves an obligation to make compensation therefore ».

2326 CIRDI, 30 avril 2004, Waste management contre Etats-Unis d’Amérique, ARB/00/3, § 175.

2327 Cette position a été reprise par la suite dans d’autres sentences, voir JACQUET (J.-M.) et BENTOLILA (D.), « Contrat d’Etat », J.-Cl. Droit international, fasc. 571-90, novembre 2012, § 297.

2328 CIRDI, 4 juillet 2006, Azurix contre République d’Argentine, ARB/01/12, § 315.

2329 DANIC (O.), op. cit., p. 640.

2330 AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 67 s.

2331 « Recent BITs place emphasis on safeguarding the sanctity of contract by guarding against regulatory taking and other governmental action that thwarts the normal legitimate expectations of the investor », GLIVANOS (I.), op. cit., pp 1 s.

2332 Les opérations militaires intervenaient seulement après que d’autres voies aient été empruntées. En effet, « des solutions coercitives furent mises sur pied par des pays créditeurs à l'encontre des États débiteurs. Sous des formes diverses, il y eut alors des mises sous séquestre d'administrations douanières (ce que firent les États-Unis à l'encontre de Saint-Domingue, du Nicaragua ou de Haïti) ou la saisie de recettes fiscales pour garantir et assurer le service de la dette. Sur ce dernier point, le mécanisme le plus élaboré consista dans la création en 1881 d'une véritable Administration de la Dette ottomane dont le Conseil était essentiellement composé de représentants des pays créditeurs et qui avait le pouvoir de saisir les revenus de l'Empire ottoman. Quelque temps plus tard, en 1882, la France et la Grande-Bretagne instituèrent un régime analogue pour régler le problème de la dette publique externe de l'Égypte. À l'extrême, des opérations militaires furent montées contre le Vénézuéla en 1902 par l'Allemagne, la Grande-Bretagne et l'Italie puis contre Haïti en 1915 par les États-Unis », CARREAU (D.), op. cit., § 8.

2333 LIPSON (C.), « International Debt and National Security: Comparing Victorian Britain and Postwar America », The international Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), 1991, 282 pages, pp. 189 s.

2334 http://legal.un.org/riaa/cases/vol_IX/99-110.pdf

2335 Cour permanente d’arbitrage, 22 février 1904, Allemagne, Grande-Bretagne et Italie contre Venezuela.

2336 Sans prendre en compte l’interdiction de recours à la force, une intervention armée semble aujourd'hui totalement anachronique pour deux raisons. D’une part, les recours contentieux sont beaucoup plus usités et l’idée de l’Etat de droit s’est renforcée. Ainsi, la solution, si elle n’est pas définie à l’issue d’un processus de renégociation, devrait être fixée par les juges ou arbitres. D’autre part, les créanciers sont désormais essentiellement privés.

2337 DRAGO (L. M.), « Les emprunts d’Etat et leurs rapports avec la politique internationale », RGDIP, 1907, pp. 251 s.

2338 WAIBEL (M), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, op. cit., p. 21.

2339 Il est intéressant de noter que cette conférence était organisée sous l’égide de la Cour permanente d’arbitrage qui trois années auparavant, dans le conflit relatif à la dette vénézuélienne, avait privilégié le Royaume Uni, l’Allemagne et l’Italie.

2340 Article 1^er, Convention de La Haye, 18 octobre 1907 : « les Puissances Contractantes sont convenues de ne pas avoir recours à la force armée pour le recouvrement de dettes contractuelles réclamées au gouvernement d’un pays par le gouvernement d’un autre pays comme dues à ses nationaux. Toutefois, cette stipulation ne pourra être appliquée quand un Etat débiteur refuse ou laisse sans réponse une offre d’arbitrage, ou, en cas d’acceptation, rend impossible l’établissement d’un compromis, ou, après l’arbitrage, mande de se conformer à la sentence rendue ».

2341 BOUDET (J.-F.), Institutions financières publiques, Larcier, Bruxelles, 2013, 244 pages, pp. 125 s.

2342 FORTEAU (M.), op. cit., pp. 208 s.

2343 ALLAND (D.), op. cit., p. 52.

2344 « Le recouvrement des dettes d'État se heurte au principe général du droit interne reconnaissant l'insaisissabilité des biens et deniers publics lequel est consacré dans l'ordre international sous la forme de l'immunité d'exécution dont bénéficient les biens et avoirs de l'État étranger. C'est ainsi que, pour prendre un exemple récent lié au contentieux de la dette argentine, la Cour de cassation française – en l'absence d'une renonciation claire et non équivoque de l'Argentine à son immunité d'exécution – refusa de faire droit à des saisies sur des biens et avoirs de ce pays situés en France en application d'une décision de justice rendue en 2006 par un tribunal américain (Civ. 1^re, 28 mars 2013, n^os 11-10.450, 11-13.323 et 10-25.938. - Et voir la note de BLUMROSEN et MALET-DEREADT, AJIL 2013. 638). Dans une affaire analogue liée à un autre contentieux judiciaire, les créanciers de l'Argentine, après avoir pu bloquer un navire d'État – le Era Libertad – dans un port du Ghana, ne furent pas en mesure d'en effectuer la saisie-attribution en raison de l'ordonnance du Tribunal international de la mer en date du 15 décembre 2012 imposant la levée immédiate de son immobilisation », CARREAU (D.), op. cit., § 18.

2345 Cass. 1^ère civ., 5 mars 2014, 12-22.406 ; D., 2014, p. 1466, note Leborgne : « la cour d’appel en a exactement déduit que celles-ci concernaient une activité de puissance publique et étaient couvertes par l’immunité d’exécution sans que leur nantissement consenti par la République d’Ouzbékistan à d’autres créanciers en faveur desquels elle avait renoncé de manière expresse et spéciale à son immunité d’exécution ne les prive de leur caractère de fonds souverains ».

2346 Cass. 1^ère civ., 28 septembre 2011, 09-72.057 ; D. Actualité, 2011, p. 2412 ; Revue critique du droit international privé, 2012, p. 124, note Gaudemet-Tallon : « selon le droit international coutumier, les missions diplomatiques des Etats étrangers bénéficient, pour le fonctionnement de la représentation de l'Etat accréditaire et les besoins de sa mission de souveraineté, d'une immunité d'exécution autonome à laquelle il ne peut être renoncé que de façon expresse et spéciale ». Il s’agit d’une immunité d’exécution autonome dont le régime est distinct de celui des immunités d’exécution des Etats accordées par ailleurs.

2347 L’exécution forcée correspond à la situation dans laquelle le créancier peut demander au juge de contraindre le débiteur défaillant s’exécuter. Elle peut prendre la forme d’astreintes pour mettre la pression sur le cocontractant récalcitrant. Dans ce cas, il devra payer une somme forfaitaire par infraction ou pas unité de temps, FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., pp. 645-650.

2348 Les mesures conservatoires sont décidées en attendant la décision définitive. Elles ont pour objectif de rendre efficaces les mesures d’exécution qui seront prises quand les délais de recours seront passés ou les recours épuisés.

2349 GENTILI (C.), « Immunités d’exécution », J.-Cl. Huissiers de justice, fasc. 10 Immunités d’exécution en droit interne, octobre 2012, § 53.

2350 Par exemple, les financeurs de la CADES sont clairement avertis : « As with all French public entities, the assets of CADES situated in France may not be seized. Noteholders will therefore have no recourse to such assets. In addition, to the extent the Issuer has any assets outside France, such assets may be protected by immunity from execution if allocated to sovereign activities (though such privilege does not extend to assets allocated to commercial activities). In any case, the right to immunity (if any) will be governed by the law of the place where the assets (if any) are situated. No guarantee is given that the Issuer will at any time have any assets outside France or that any such assets will not be subject to immunity », CADES, Prospectus de base, Global Medium Term Note Programme, 65Md€, 10 juin 2013, p. 6.

2351 Cass. civ. 1^ère, 28 mars 2013 : « si les Etats peuvent renoncer, par contrat écrit, à leur immunité d'exécution sur des biens ou des catégories de biens utilisés ou destinés à être utilisés à des fins publiques, il ne peut y être renoncé que de manière expresse et spéciale, en mentionnant les biens ou la catégorie de biens pour lesquels la renonciation est consentie ». Cependant, un arrêt très récent n’a pas exigé que la renonciation soit spéciale mais seulement exprès, Cass 1^ère civ., 13 mai 2015, 13-17.751 (D. Actualité, 2015, p. 1108 ; Procédure, 2015, comm. 228, note Weiler), JAULT-SESEKE (F.), « Chronique de droit de l’arbitrage n° 13, Immunité d’exécution », PA, n° 222, novembre 2015, pp. 8 s. Il n’est pas encore certain que décision fasse jurisprudence. Si tel est bien le cas, il est difficile de mesurer précisément son impact mais on peut estimer qu’il sera important. « On regrettera, en France, le revirement de jurisprudence opéré récemment par la Cour de cassation (…) s'agissant de l'immunité d'exécution du Congo, qui se trouve désormais exposé à l'action des fonds », MUIR WATT (H.), « Dette souveraine et main visible du marché : de nouveaux enjeux du droit international privé des contrats », Revue critique de droit international privé, 2015, pp. 331 s.

2352 « La solution participe ainsi de la défense des principes régaliens plutôt qu’elle édicte un super privilège de l’Etat comme opérateur dans le commerce international », CHEVALIER (P.), « L’immunité d’exécution attachée aux biens publics de l’Etat », Revue annuelle des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, 2015, pp. 115 s.

2353 Ibid.

2354 Ibid.

2355 Cass. 1^ère civ., 6 juillet 2000, 98-19.068, Bull. civ. I, n° 207 ; D., 2001, p. 2139, note Moury ; Revue de l’arbitrage, 2001, p. 114, note Leboulanger : « l'engagement pris par l'Etat signataire de la clause d'arbitrage d'exécuter la sentence dans les termes de l'article 24 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce international impliquait renonciation de cet Etat à l'immunité d'exécution ».

2356 A condition qu’ils soient compris dans la définition de l’investissement qui peut varier d’une convention à l’autre.

2357 Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public, JORF du 17 juillet 1980 p. 1799.

2358 « National governments are in a much stronger legal position than corporations since they have legal protection of their assets even if located on foreign territory, and because ‘a sovereign cannot credibly commit to hand over assets within its borders in the event of a default’, a point whose validity appears to have been undermined by the use of default as a pretext for instituting large-scale privatisation of public assets », CATO (M. S.), « Who Owes To Whom? Citizens’ Audit As A Response To The Sovereign Debt Crisis », June 2012, pp. 1 s.

2359 SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2360 WAUTELET (P.), op. cit., pp. 103 s.

2361 Par exemple, la Chambre de commerce internationale (CCI) offre aussi ce type de prestations. Les modalités de l’arbitrage CCI sont à trouver sur http://www.icc-france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html

2362 PAVOT (D.), op. cit.

2363 Article 54.1 Convention CIRDI/15, Avril 2006, https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf L’article continue pour ajouter que cela ne vaut pas si « l’exécution en est suspendue en vertu des dispositions de la présente Convention ».

2364 SERAGLINI (C.) et ORTSCHEIDT (J.), op. cit., pp. 900-901.

2365 Voir AFFAKI (G.), « Du sens des mots et du bon sens : de la bonne interprétation de la clause pari passu », in Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, Libre droit, Dalloz, Paris, 2008, 1083 pages, pp. 1 s.

2366 « The Court of Appeals approved the ‘ratable payment’ argument (…) the order enjoined Euroclear, for reassons of “absolute necessity”, to instruct its Cash Correspondents “ not to have any amounts credited to their accounts that originated from the Republic of Peru or Banco de la Nacion, including amounts designated to pay interest under the Brady bonds” and, in case such funds had already been received, “to block such Cash Correspondents such funds” and also ”notamment to take any action that would result in such funds being distributed in any manner within the Euroclear system” », WAUTELET (P.), op. cit., pp. 103 s.

2367 « Malgré quelques balbutiements judiciaires, une telle voie ne devrait pas être ouverte (du moins dans l'Union européenne) en raison du principe général de finalité des paiements qui est absolument essentiel pour assurer le bon fonctionnement des marchés financiers et des mouvements de fonds, et ce que ce soit dans un contexte national ou a fortiori transfrontière », CARREAU (D.), op. cit., § 67.

2368 SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2369 The Hague Conference, op. cit., p. 16.

2370 FSIA, §1610 (a).

2371 http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-842_6j37.pdf

2372 Statutory interpretation, « Republic of Argentina v. NML Capital, Ltd », Harvard Law Review, vol. 128, pp. 381 s.

2373 Cette stratégie était peu utilisée dans les années 1980 mais elle semble l’être de plus en plus fréquemment, SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), op. cit., pp. 1 s.

2374 The Hague Conference, op. cit., p. 15.

2375 Elles peuvent par exemple s’appuyer sur une sharing clause non respectée.

2376 Il existe en droit budgétaire une prescription quadriennale. Les dépenses qui n’ont pas été réglées quatre années après le 1^er janvier suivant leur fait générateur, ne sont plus dues. Ainsi comme le rappelle l’article 8 du prospectus de l’émetteur région PACA, « en vertu de l'article 1 de la loi n°68-1250 du 31 décembre 1968, toutes actions contre l'Emetteur en vue du paiement du principal ou des intérêts dus au titre des Obligations seront prescrites à compter d'un délai de quatre (4) ans à partir du 1er janvier de l'année suivant leur date d'exigibilité respective », Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

2377 Si ces conditions sont remplies, en vertu de l’article 1148 du C. civ., le débiteur ne doit aucun dommages-intérêts. Les parties peuvent conventionnellement décider d’écarter cette disposition. Alors, en cas de force majeure, le débiteur ne peut s’exécuter – l’irrésistibilité de l’événement l’en empêche – mais il devra payer une indemnité. L’obligation est dite « de garantie », elle est plus forte encore qu’une obligation de résultat, FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., p. 671. Des clauses similaires peuvent figurer dans les contrats publics afin d’assurer la continuité du service public, RICHER (L.), Droit des contrats administratifs, LGDJ, Paris, 2014, 668 pages, p. 280. Cependant, dans les contrats de dette publique étudiés, ce type de stipulation n’apparaît pas.
Au contraire, les membres de syndicats bancaires ont la possibilité de prévoir contractuellement une clause leur permettant de se délier « de leur engagement de placement ou de prise ferme s'il se produit entre la date de signature du contrat et la date d'émission des obligations un changement dans la situation financière, politique ou économique nationale ou internationale qui serait susceptible de compromettre le succès du placement des obligations. En pratique, ces clauses n'ont été que très rarement mises en œuvre, même dans des contextes de crise internationale majeure », SEBIRE (M.-E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), « La documentation de l'emprunt obligataire », RDBF, n° 1, janvier 2014, dossier 4, § 40.

2378 Conclusions Tardieu sous CE, 29 janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes et autres, 17614, Recueil Lebon p. 121 ; GAJA, 2003, n° 20.

2379 CE, Ass. Plén., 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, 89655 01000 01001, Recueil Lebon p. 1050 ; RDP, 1933, p. 117, note Jèze.

2380 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, op. cit., p. 89.

2381 Publications de la CIJ, « Affaire des emprunts serbes », in Recueil des arrêts, Série A, n° 20-21, éd. Leyde, 1929, 92 pages, pp. 39-40. Si la solution n’est pas juridique, elle peut être politique. En cas de guerre, les parties peuvent décider de renégocier leurs engagements. Ainsi, l’Afrique du Sud, la Belgique, le Canada, Ceylan – aujourd'hui Sri Lanka –, le Danemark, l’Espagne, les Etats-Unis, la France, la Grèce, l’Iran, l’Irlande, l’Italie, le Liechtenstein, le Luxembourg, la Norvège, le Pakistan, le Royaume Uni, la Suède, la Suisse et la Yougoslavie ont accepté d’effacer la dette allemande née du conflit. Ils ont signé l’accord sur les dettes extérieures allemandes le 27 février 1953 et il est entré en vigueur le 16 septembre de la même année. Tel que son préambule l’affiche, ce traité était motivé par le désir de « remove obstacles to normal economic relations between the Federal Republic of Germany and other countries and thereby to make a contribution to the development of a prosperous community of nations ». La convention faisait aussi preuve de réalisme « considering that, or about twenty years, payments on German external debts have not, in general, conformed to the contractual terms; that from 1939 to 1945 the existence of a state of war prevented any payments from being made with respect to many of such debts; that since 1945 such payments have been generally suspended; and that the Federal Republic of Germany desires to put an end to this situation ».

2382 RICHER (L.), op. cit., p. 281.

2383 Ibid., p. 267.

2384 CE, 30 mars 1916, Compagnie du gaz de Bordeaux, 59928, Recueil Lebon p. 125 ; S. 1916, 3, p. 17 note Hauriou, GAJA, 2015, p. 170, Compagnie du gaz de Bordeaux : « par suite de l'occupation par l'ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l'Europe continentale, de la difficulté de plus en plus considérable des transports par mer à raison tant de la réquisition des navires que du caractère et de la durée de la guerre maritime, la hausse survenue au cours de la guerre actuelle, dans le prix du charbon qui est la matière première de la fabrication du gaz, s'est trouvée atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractère exceptionnel dans le sens habituellement donné à ce terme, mais qu'elle entraîne dans le coût de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession ; que, par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées, l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée. Que la compagnie est donc fondée à soutenir qu'elle ne peut être tenue d'assurer aux seules conditions prévues à l'origine, le fonctionnement du service tant que durera la situation anormale ».

2385 FRIER (P.-L.) et PETIT (J.), Précis de droit administratif, LGDJ, Paris, 2015, 646 pages, p. 374.

2386 Cass. civ., 6 mars 1876, Commune de Pélissanne contre marquis de Gallifet (Canal de Craponne), D., I, p. 193 ; GAJC, 2008, tome 2, p. 183, note Capitant : « dans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».

2387 Ainsi, le juge ne peut qu’appliquer les stipulations prévoyant les changements de circonstances. Les parties incluent parfois des clauses « Material Adverse Change » (dites « MAC clause ») qui permettent de mettre fin au contrat dans les conditions expressément énumérées (pour plus de précision voir, CLAVARINO (N.) et REVERSAC (J.-M.), « Les clauses de changement significatif défavorable les (« MAC clauses ») après la crise d'août 2007 », RDBF, n° 6, novembre 2009, étude 34, pp. 11 s.). Ces dispositions ne figurent pas dans les contrats de dette publique étudiés. Le prospectus de la CADES va plus loin en précisant que « there has been no material adverse change in the prospects of the issuer since 31 December 2012 », CADES, Prospectus de base, Global Medium Term Note Programme, 65Md€, 10 juin 2013, p. 13.

2388 Cass. com., 3 novembre 1992, Huard, 90-18.547, Bull. civ. IV, n^o 338 ; RTD civ., 1993, p. 124, note Mestre ; Defrénois, 1999, p. 371, note Mazeaud, « En l'état de ces constatations et appréciations, d'où il résultait l'absence de tout cas de force majeure, (…) la société BP n'avait pas exécuté le contrat de bonne foi ».

2389 Cass. com., 29 juin 2010, Soffimat, 09-67.369 ; D., 2010, p. 2481, note Mazeaud ; RTD civ., 2010, p. 782, note Fages.

2390 « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

2391 FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., p. 509.

2392 Assemblée nationale, Proposition de loi n° 3563 visant à permettre la renégociation d’un contrat en cas de changements de circonstances imprévisibles durant son exécution, 22 juin 2011.

2393 Cf. § 1133 s.

2394 Cf. § 800 s.

2395 Sur l’insolvabilité, cf. § 546 s.

2396 La différence importe peu du point de vue de la connaissance du risque. En effet, la personne professionnelle l’a et la personne non avertie l’acquiert par le biais des obligations d’information qui doivent être satisfaites par le professionnel avant la réalisation de l’opération. Si la personne non avertie estime ne pas avoir obtenu les informations obligatoires, elle peut demander l’engagement de la responsabilité de l’établissement auquel elle s’est adressée. Ladite responsabilité se fonde le plus souvent sur l’article 1147 du C. civ. selon lequel, « le débiteur [ici l’établissement vis-à-vis de son client] est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part », DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), Droit du financement, Lamy, Paris, 2011, 2513 pages, pp. 13-14.

2397 Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, JORF n° 0151 du 2 juillet 2010 p. 12001.

2398 « Ce que l'on cherche, par la promotion du “crédit responsable”, semble être la mesure ou la modération non seulement de l'octroi, mais également de la demande du crédit. Cela se traduit par un accroissement de la responsabilité, mais d'une responsabilité partagée entre l'emprunteur et le candidat au crédit », BOUCARD (F.), « Le “crédit responsable” vu par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation », RDBF, n° 2, mars 2012, dossier 11, § 4.

2399 Loi n° 2014-844 préc. et CC, 24 juillet 2014, n° 2014-695 DC, JORF du 30 juillet 2014 p. 12514.

2400 DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), op. cit.

2401 Sa situation paraît tout de même plus enviable que celle du débiteur puisque le porteur peut toujours décider de se séparer de son titre sur le marché secondaire, COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, op. cit., p. 49. Il essuiera une perte mais il choisira le moment de son retrait.
Il est possible d’interpréter la restructuration des dettes publiques comme l’acceptation d’une responsabilité – non juridique – partagée. Cependant, le défaut public n’étant pas analysé comme une erreur commune aux parties au contrat de dette, un non-paiement est systématiquement attribué aux failles supposées des administrations, mauvaises gestionnaires. Alors, « sovereign debt relief is therefore seen as philantrophy and not a consequence of risk-taking in sovereign lending », TAN (C.), « Life, debt, and human rights: contextualising the international regime for sovereign debt relief », in Poverty and the International Economic Legal System, Duties to the World’s Poor, NADAKAVUKAREN SCHEFER (K.) (dir.), Cambridge University Press, 2013, 500 pages, p. 318.

2402 Pour les prêts de type financier, le débiteur n’a pas à restituer la même chose que celle qui lui a été remise, MALAURIE (P.), AYNES (L.) et GAUTHIER (P.-Y.), Les contrats spéciaux, LGDJ, Paris, 2014, 712 pages, p. 539.

2403 Article 27 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière et réponse du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, JORF n° 0247 du 23 octobre 2010 p. 18984.

2404 MARTIN (D.), « Credit Default Swap, Un encadrement nécessaire », JCP Générale, n° hors-série, mai 2011.

2405 Ibid.

2406 Règlement (UE), n° 236/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit.

2407 Article 4 du règlement (UE) n° 236/2012.

2408 Par exemple, article 1^er Accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République populaire de Chine sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements, signé le 26 novembre 2007 et entré en vigueur le 20 août 2010.

2409 « La jurisprudence depuis l’arrêt de “Canal de Craponne” en 1872 a toujours refusé de consacrer la théorie de l’imprévision qui permet aux parties et le cas échéant au juge de réviser voire résilier un contrat en cas de changement imprévisible des circonstances après la signature d’un contrat. Or, on constate depuis quelques années que certains arrêts ont amorcé un infléchissement de cette jurisprudence, en incitant les parties à modifier le contrat en cas de modification du contexte, sur le fondement non pas de la théorie de l’imprévision mais de la bonne foi », Assemblée nationale, Proposition de loi n° 3563 visant à permettre la renégociation d’un contrat en cas de changements de circonstances imprévisibles durant son exécution, 22 juin 2011, exposé des motifs.

2410 FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., pp. 69-70.

2411 Article 1133 du C. civ. : « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

2412 Cour d’appel de Nancy, 26 septembre 2007, 06/02221 ; RTD civ., 2008, p. 295, note Fages ; RLDC, 2008, n° 2696, note Cachard.

2413 PICOD (Y.), « Contrats et obligations, Effet obligatoire des conventions, Exécution de bonne foi des conventions », J.-Cl. Civil code, fasc. unique, juin 2015, § 94.

2414 KLOPFER (M.), « Gestion de dette et de trésorerie », J.-Cl. Collectivités territoriales, fasc. 2700, mars 2010, § 29.

2415 Dans la mesure où la loi impose au banquier de faire figurer le TEG dans le contrat sous peine de nullité, la seule invocation de ce manquement suffisait.

2416 Le créancier de mauvaise foi ne peut pas se prévaloir de l’exception d’inexécution, PICOD (Y.), « Contrats et obligations, Effet obligatoire des conventions, Exécution de bonne foi des conventions », op. cit., § 82. Ceci importe peu dans un contrat de dette puisque le financeur s’est totalement exécuté dès le début de la convention. Le créancier ne peut pas non plus exercer normalement tous les droits qu'il tire du contrat, dont la clause résolutoire destinée à sanctionner conventionnellement l'inexécution du débiteur, STORK (M.), « Contrats et obligations » J.-Cl. Civil code, fasc. 20, juin 2015, § 82. Cette impossibilité n’est pas non plus adaptée aux contrats de dette publique dans la mesure où ceux qui ont été étudiés ne contenaient pas de telles clauses.

2417 TOURNEAU (P.) et POUMAREDE (M.), « Bonne foi », Répertoire Dalloz de droit civil, octobre 2014, § 102.

2418 Ibid., § 106.

2419 Assemblée nationale, Proposition de loi n° 131 visant à lutter contre l'action des fonds financiers dits « fonds vautours », 2 août 2007.

2420 WAUTELET (P.), op. cit., pp. 103 s. Ceci pourrait être une des causes de l’absence de vote de ce texte.

2421 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (dite « abus de marché »).

2422 Les manipulations « consistent notamment  (…) à tromper le public sur l'offre, la demande ou le cours d'instruments financiers, l'exécution d'opérations ou d'émission d'ordres par des procédés fictifs, de tromperies ou d'artifices, la diffusion par tout moyen d'information donnant ou pouvant donner de fausses indications ou trompeuses sur les instruments financiers en connaissance de cause » et les délits d’initiés sont constitués quand « une personne détentrice d'une information privilégiée, soit à l'utiliser pour acquérir, céder, ou tenter d'acquérir ou de céder, pour elle-même ou pour le compte d'autrui, directement ou indirectement, des instruments financiers auxquels se rattache l'information privilégiée, soit à communiquer une information privilégiée à une autre personne, (…) bien à recommander à une personne d'acquérir ou céder directement ou indirectement des instruments privilégiés sur la base d'une information privilégiée », BOUJEKA (A.), « Marchés financiers », Répertoire Dalloz de droit européen, octobre 2015, § 2.

2423 Article 34. 1 Convention de Washington : « les parties doivent collaborer de bonne foi avec la Commission afin de lui permettre de remplir ses fonctions et doivent tenir le plus grand compte de ses recommandations ».

2424 Comme dans le chapitre 7, les développements portant sur les arguments de nature démocratique se concentrent sur l’Etat ; les collectivités territoriales doivent appliquer des règles de droit budgétaire plus strictes qui ne leur laissent que peu de marge de manœuvre sur un éventuel défaut motivé par des considérations démocratiques.

2425 Quelques auteurs pragmatiques estiment que la sanction contentieuse sévère des administrations défaillantes constituerait une façon de faire respecter les règles de discipline budgétaire à l’avenir, par exemple : « the root of the sovereign debt problem is that sovereigns overborrow.... Overborrowing results from the fact that sovereigns face few consequences as a result of default. ... The default does not impede their access to future credit because creditors have short memories. The only effective remedy against sovereign overborrowing is to allow creditors to enforce their contract rights effectively against sovereigns in default », SCOTT (H.), « Sovereign Debt Default: Cry for the United States, Not Argentina », Washington Legal Foundation, Working Paper Series n° 140, 2006, pp. 1s.

2426 SACK (A.-N.), Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières. Traité juridique et financier, Sirey, Paris, 1927, 157 pages.

2427 KHALFAN (A.), KING (J.) and THOMAS (B.), Advancing the Odious Debt Doctrine, Centre for International Sustainable Development Law, 2003, 113 pages, pp. 1s. La littérature académique sur la « dette odieuse » est très fournie mais les auteurs ne parviennent pas à s’accorder sur une liste précise de conditions, leur ordre d’importance et leur portée exacte. Pour un aperçu de cette littérature, voir par exemple, BOLTON (P.) and SKEEL (D.), « Odious Debt Or Odious Regimes? », Law And Contemporary Problems, Autumn 2007, vol. 70, pp. 83 s. ou encore BUCHHEIT (L. C.), GULATI (M. G.) and THOMPSON (B.), « The Dilemma Of Odious Debts », Duke Law Journal, vol. 56, n° 5, March 2007, pp. 1201 s.

2428 L’expression « dette illégitime » « a été utilisée pour la première fois par la Cour suprême d’Argentine en 2010 pour qualifier la dette contractée par le régime dictatorial de 1976 à 1983. Le gouvernement norvégien a utilisé ce terme en octobre 2006 au sujet des remboursements de dettes dues par l’Egypte, l’Equateur, la Jamaïque, le Pérou et la Sierra Léone. En l’espèce, ces créances avaient été contractées entre 1976 et 1980 dans le cadre d’une campagne d’exportation de bateaux destinée à soutenir l’industrie navale norvégienne en crise sans considération des besoins des pays importateurs. La Norvège admet ainsi une responsabilité partagée », BOUDET (J.-F.), « Essai sur le défaut souverain », RIDE, 2015, pp. 373 s.

2429 HANLON (J.), « ‘Illegitimate’ Loans: lenders, not borrowers, are responsible », Third World Quarterly, vol. 27, n° 2, 2006, pp. 211 s.

2430 Sauf peut-être pour quelques collectivités territoriales qui souffrent de leurs emprunts toxiques. Mais elles ne peuvent pas choisir de ne pas payer leurs créanciers.

2431 Plus encore, la dette des Etats qui se sont adressés à la Troïka pourrait être reconnue illégale en raison du dépassement du mandat de la BCE et de la Commission européenne lors de l’élaboration des programmes de réformes macro-économiques. D’une part, l’indépendance de la Banque centrale signifie qu’elle ne peut être influencée par les Etats mais aussi qu’elle-même ne peut influencer les politiques de ceux-ci. D’autre part, la Commission s’est intéressée pendant ces discussions à des pans de la politique des Etats membres qui relèvent de leurs compétences exclusives, comme par exemple la fixation des salaires minimum.

2432 Cette démarche peut être comprise comme la concrétisation des droits offerts par les articles 14 et 15 de la DDHC.

2433 Par exemple, en Irlande, « three academics from the University of Limerick have already completed and published an audit », CATO (M. S.), op. cit., pp. 1 s.

2434 L’Etat a conduit un audit citoyen sur sa dette publique qui a déclaré environ 40% de sa « dette illégitime » et a donc décidé de ne pas remplir ses obligations contractuelles sur cette portion. De là, le prix de ses titres restés en circulation a chuté et le débiteur a racheté sa dette sur le marché secondaire à une valeur inférieure – 1 milliards d’USD – à celle du capital initialement prêté, 3,2 milliards d’USD. En plus de cette économie, il faut ajouter celle due au non paiement des intérêts sur ces engagements à compter de 2008 dont la valeur a été estimée à 300 millions d’USD, AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », op. cit., pp. 67 s.

2435 BOUDET (J.-F.), « Essai sur le défaut souverain », op. cit., pp. 373 s..

2436 Ibid. Le fait que les marchés de capitaux soient les premiers bénéficiaires d’une crise des finances publiques peut être interprété comme un indicateur de l’illégitimité de la dette. Par exemple, « prior to the crisis, Irish debt was viewed by the market as a low yielding, low risk asset and it usually found a home on European banking books, insurance companies and pension funds. The crisis has changed the nature of Irish sovereign debt and has led to the creation of a number of credit instruments that affect the credit risk of the Irish sovereign. Over the past three years the trading activity in Irish sovereign debt and related instruments has been unprecedented both in terms of volume and trade-type », CATO (M. S.), op. cit., pp. 1 s.

2437 Le rapporteur estime que 600 milliards d’euros de dette – soit 30% du PIB – sont illégitimes parce qu’ils résultent d’une politique fiscale favorable aux plus aisés et à l’accumulation des intérêts à payer dans un contexte de croissance atone, Assemblée nationale, rapport n° 2738 rédigé par Nicolas Sansu, Sur la proposition de résolution européenne relative à la dette souveraine des États de la zone euro, avril 2015, 80 pages, p. 17. Cette conception de la « dette illégitime » n’est pas celle généralement retenue et ne convainc pas : la légitimité de la dette ne dépend pas de la croissance ou de la politique fiscale mais de la relation unissant les cocontractants.

2438 Depuis la réforme du 23 juillet 2008, l’article 88-4 al. 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 prévoit que « le Gouvernement soumet à l'Assemblée nationale et au Sénat, dès leur transmission au Conseil de l'Union européenne, les projets d'actes législatifs européens et les autres projets ou propositions d'actes de l'Union européenne ».

2439 Son unique article « 1° Invite le Gouvernement français à être à l’initiative d’une grande conférence européenne sur la dette, réunissant les décideurs politiques et la société civile, et dont les objectifs seraient de définir les facteurs ayant conduit au niveau d’endettement actuel des États européens, les bénéficiaires du système d’endettement, les lacunes réglementaires, ainsi que les enjeux d’une restructuration de la dette publique, en particulier pour les pays les plus fragiles ; 2° Propose au Gouvernement français de favoriser la transparence en informant, à échéance régulière, le Parlement français sur le niveau de la dette publique ainsi que sur la dénomination sociale, le siège social, l’appartenance éventuelle à un groupe capitalistique ainsi que les montants détenus par l’ensemble des créanciers ; 3° Alerte le Gouvernement français sur la nécessité de libérer la puissance publique de la tutelle des marchés financiers et l’invite à étudier la possibilité de mettre en place des outils de financement de l’action publique autres que le recours aux marchés financiers, notamment le recours à l’épargne interne ou le développement de projets européens financés par le biais de la Banque Centrale Européenne ; 4° Appelle le Gouvernement français à ne plus être le frein, mais le moteur d’une régulation ambitieuse du secteur financier, notamment sur la séparation des activités bancaires et la mise en place rapide d’une taxation européenne large des transactions financières ; 5° Demande que la Commission européenne, le Conseil européen et le Parlement européen, ainsi que les Parlements nationaux débattent des effets de la politique monétaire de la Banque Centrale Européenne, en particulier son efficacité sur l’économie réelle et sur l’évolution des inégalités en Europe ; 6° Demande au Gouvernement français d’agir au sein des instances européennes pour stopper le plus rapidement possible les politiques d’austérité budgétaires et lui demande de lancer enfin le “Pacte de croissance”, promis par le Président de la République, ainsi qu’une stratégie européenne de lutte contre le dumping social et fiscal », Assemblée nationale, Proposition de résolution européenne relative à la dette souveraine des Etats de la zone euro, 25 mars 2015.

2440 CACDP, Que faire de la dette publique ? Audit de la dette publique en France, 2014, 38 pages, p. 23. http://ekladata.com/V1E8OAhsPaIgk49MJdJSwGrJYFI/note-dette.pdf

2441 Le cas des emprunts toxiques étant tout-à-fait particulier.

2442 Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012, p. 7.

2443 Par exemple, l’article 2 de l’accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République populaire de Chine sur l’encouragement et la protection réciproques des investissement, signé le 26 novembre 2007 et entré en vigueur le 20 août 2010 énonce que « chacune des Parties contractantes encourage et admet, dans le cadre de sa législation et des dispositions du présent Accord, les investissements effectués par les investisseurs de l’autre Partie contractante sur son territoire et dans sa zone maritime ».
Certains contrats internationaux conclus avec l’Etat et des personnes étrangères stipulent des clauses de stabilisation, aussi dites « diagonales », ou appelées freezing clause. Elles prévoient conventionnellement le paiement de compensations si une loi est votée pendant le contrat et affecte son exécution. De telles dispositions n’ont pas été trouvées dans les emprunts publics étudiés.

2444 RICHER (L.), op. cit., p. 284.

2445 LUXEMBOURG (F.), « Le fait du prince : convergence du droit privé et du droit public », JCP Générale, n° 8, février 2008, I, pp. 15 s.

2446 BELL (T. W.), « Graduated Consent In Contract And Tort Law: Towards A Theory Of Justification », Chapman University School of Law, January 2011, pp. 1 s. D’ailleurs, l’auteur utilise sa théorie pour comprendre le droit contractuel mais aussi le droit constitutionnel.

2447 Le continuum de Bell est encore plus précis. Il distingue par exemple le consentement express pour un accord négocié et celui pour un contrat d’adhésion, le premier étant plus fort que le second.

2448 WAIBEL (M.), « La faillite souveraine en droit – Un Etat peut-il faire faillite ? », op. cit., pp. 41 s.

2449 CEDH, 11 février 2011, Malysh et autres contre Russie, 30280/03, § 80.

2450 Par exemple, CIRDI, 28 septembre 2007, Sempra contre République d’Argentine, ARB/02/16. Il sera donné raison au requérant qui estime que l’Etat « has not demonstrated that the degree of threat required to invoke the defense of necessity has been met, particularly since the existence of the State has not been imperiled as if it faced a military threat », § 329.

2451 Tous les juges ne perçoivent pas la nécessité sociale de la même façon. La Cour constitutionnelle russe avait accepté dans sa décision du 15 décembre 2015 l’expropriation des créanciers de la Russie « in a situation where budgetary resources [were] insufficient to resolve many social problems relating to the exercise of the rights to life and personal dignity » mais le 11 février 2011 la CEDH a rejeté cette analyse.