1983 AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 67 s.

1984 « En ce qui concerne les personnes publiques, Bonnard faisait déjà observer qu'à partir du moment où l'on admet que des personnes publiques disposent de compétences - ce point n'est plus discuté aujourd'hui - elles ne peuvent être entièrement liées », PONTIER (J.-M.), « La liberté contractuelle des personnes publiques », AJDA 2013, pp. 837 s.

1985 L’équation consistant à assimiler les normes sociales aux services publics sera nuancée. Cependant, dans un premier temps, elle constitue une base pour élaborer le raisonnement.

1986 Dans ce développement, contrairement au reste du présent travail, l’expression « obligation de paiement » renvoie à celle découlant du contrat de dette publique mais pas uniquement.

1987 La hiérarchie fonctionnelle est celle qui retranscrit l’importance accordée par la société, et plus spécifiquement par les citoyens en démocratie, à certaines obligations par rapport à d’autres, SAINT-JAMES (V.), « Hiérarchie et conciliation des droits de l’homme », in Dictionnaire des Droits de l’Homme, ANDRIANTSIMBAZOVINA (J.) et al. (dir.), PUF, 2008, 1074 pages, pp. 477 s.

1988 D’ailleurs, il est possible de raisonner en termes de pyramide inversée, hiérarchie dans laquelle les couches les plus basses seraient les plus importantes en ce qu’elles ont un effet plus identifiable sur la réalité. Il s’agit du « paradoxe de la concrétisation » en vertu duquel la norme la plus concrète et la plus particulière aurait la prévalence sur la norme abstraite et générale alors même que la première est inférieure à la seconde selon l’ordre de la production, FAVOREU (L.) et al., Droit des libertés fondamentales, Dalloz, Paris, 2012, 701 pages, p. 74. Cet argument est utilisé pour expliquer qu’un défaut sur la dette publique aurait des effets jugés catastrophiques. Cependant, le raisonnement en termes de pyramide inversée ne sera pas retenu ici dans la mesure où il ne fournit pas d’outil de hiérarchisation pour classer les paiements, question à laquelle il doit être répondu. En effet, ce pragmatisme ne permet pas de systématiser la prise de décision et donc, chaque choix semble fragile.

1989 L’AE est un mécanisme permettant de contourner le principe d’annualité des lois de finances pour les projets appelant une vision de plus long terme : le montant total de la dépense est prévu dès l’exercice de la conclusion du contrat puis les années suivantes, des CP sont ouverts pour régler les charges et ce jusqu’à épuisement de l’autorisation.

1990 Depuis la réforme de 2008, la Constitution équatorienne présente explicitement la tension qui existe entre paiement des créanciers et droits sociaux. Son article 290.2 prévoit que l’« on veillera à ce que l’endettement public n’affecte pas la souveraineté nationale, les droits humains, le bien-être et la préservation de la nature », BOUDET  (J.‑F.), « Essai sur le défaut souverain », RIDE, 2015, pp. 373 s.

1991 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, thèse dactyl., Paris I, 1982, p. 47.

1992 « En introduisant la notion de programmes dès l’article premier, la loi organique insiste d’emblée sur le fait que les dépenses publiques sont un moyen d’action essentiel des politiques publiques », CAMBY (J.-P.) (dir.), La réforme du budget de l’Etat – La loi organique relative aux lois de finances, LGDJ, Paris, 2011, 422 pages, p. 17.

1993 Cette expression est préférée à celle de « droits de l’Homme » dont la connotation libérale réduirait le champ de l’étude aux droits accordés par la DDHC. N’est pas utilisée non plus l’expression « libertés publiques » qui englobe les libertés législatives et non constitutionnelles, FAVOREU (L.) et al., Droit des libertés fondamentales, op. cit., p. 75.

1994 « Given the grounding of democracy in political equality and the mutual relationship between political equality and human rights, it should come as no surprise that democracy is the political process through which decisions about our equal rights should be taken », BESSON (S.), « The allocation of anti-poverty rights duties, our rights but whose duties?”, in Poverty and the International Economic Legal System, Duties to the World’s Poor, NADAKAVUKAREN SCHEFER (K.) (dir.), Cambridge University Press, 2013, 500 pages, pp. 420 s.

1995 Il s’agit bien d’une question politique et pas seulement technique, d’une question de droits et liberté et pas contractuelle, quand on se rappelle des conséquences que peuvent avoir les mesures d’austérité. L’exemple le plus extrême est celui du Vénézuela : « In early March 1989 (…) over 300 people had died in riots in Venezuela protesting austerity measures imposed by the government at the behest of its creditors », BUCKLEY (R. P.), International Financial System, Policy and Regulation, Wolters Kluwer, Netherlands, 2008, 193 pages, p. 39.

1996 Dans l’UE, il demeure une « aporie inéluctable en d’absence de hiérarchie des normes de type fédéral : il est radicalement indécidable de trancher entre l’affirmation, par le juge de l’Union, de la suprématie du droit de l’Union dans son propre ordre juridique et l’affirmation, par la juridiction constitutionnelle nationale, de la suprématie de la constitution nationale dans son ordre juridique interne. Les deux juges suprêmes ont raison, mais leurs raisons sont radicalement inconciliables », CAUNES (K.), Le principe de primauté du droit de l’Union européenne, Contribution à l’étude de la nature juridique de l’Union européenne et des rapports de système européens, th., Institut Universitaire Européen, 2009. Il a été ici choisi de définir le sommet de la pyramide en fonction du niveau de prise de décision démocratique.

1997 SIMON (D.), « L’identité constitutionnelle dans la jurisprudence de l’Union européenne », in L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, éd. Pedone, IREDIES Paris I, Cahiers Européens, n°1, 2011, pp. 40 s.

1998 Si un texte affecte l’exercice de la souveraineté nationale, la Constitution doit être modifiée, CC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, 2004-505 DC, Recueil p. 173, European Constitutional Law Review, 2005, vol. 1, issue 2, p. 293, note Carcassonne, Europe, n° 2, février 2005, étude 2, note Simon.

1999 CC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, 2006-540 DC, Recueil p. 88, RTD. civ., octobre-décembre 2006, n° 4, p. 791, note Revet, Europe, n° 10, octobre 2006, alerte 42, note Simon.
La transposition reste une obligation de la France, une procédure en manquement pourrait être ouverte devant la CJUE qui, au regard de sa jurisprudence en la matière sanctionnerait certainement, ROUSSEAU (D.), « L’identité constitutionnelle bouclier de l’identité nationale ou branche de l’étoile européenne ? », L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Pedone, Paris I, Cahiers Européens, n° 1, 2011, pp. 97 s. Cependant, l’Etat peut préférer payer une somme forfaitaire ou une astreinte, comme pour le dépassement des règles de discipline budgétaire.

2000 Les libertés politiques ne sont pas questionnées ici dans la mesure où la légitimité du droit est considérée comme provenant des choix démocratiques. D’ailleurs, la classification de Jellinek aurait pu être employée dans ce développement, voir HALPERIN (J.‑L.), « Jellinek, Allgemeine Staatslehre », in Le dictionnaire des grandes œuvres juridiques, CAYLA (O.) et HALPERIN (J.‑L.) (dir.), Dalloz, Paris, 2008, 620 pages, pp. 293 s. En effet, il s’agit ici de discuter de l’opposition (qui sera relativisée dans ce chapitre) entre les droits du statut négatif – les droits-libertés – et les droits du statut positifs – les droits-créances – sans remettre en question les droits du statut actif (les droits politiques). Cependant le terme de « libéral » et de « social » font davantage ressortir l’aspect politique du débat or, l’objet de la présente démonstration est justement d’expliquer que le choix est de nature politique.
La dichotomie libéral (au sens économique)/social si réductrice puisse-t-elle sembler, paraît plus pertinente qu’une classification économique/social. En effet, les normes libérales prônent une forme d’économie et les normes sociales, une autre, aucune n’est dénuée de conséquences sur l’économie.

2001 Deux dispositions de la DDHC viennent consacrer le droit de propriété. Dans son article 2, elle commence par faire de la propriété l’un des « droits naturels et imprescriptibles de l’Homme » – avec la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression – que toute association politique doit conserver. Elle précise dans l’article 17 que la « propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé » mais ajoute que sa privation peut être justifiée « lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

2002 Jusqu’à la décision du CC, 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, 2000-437 DC, Recueil p. 190 ; Annuaire international justice constitutionnelle, n° XVI, 2000, p. 711, note Oliva, RFDC, 2001, p. 129, note Philip, la liberté contractuelle n’avait pas valeur constitutionnelle mais elle était protégée indirectement, en tant que corollaire de la liberté d’entreprendre, sans référence à la liberté d’entreprendre de l’article 4 DDHC. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel dans le paragraphe 9 de sa décision 94-348 DC du 3 août 1994 énonce clairement qu’« aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle ». Aujourd'hui, elle est une liberté autonome ce qui a été confirmé par des décisions ultérieures mobilisant également l’article 16 de la Déclaration (« Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ») et l’alinéa 8 du Préambule de 1946 en matière de droit du travail, FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Paris, 2011, 591 pages, pp. 489-491.

2003 Les normes d’inspiration environnementale pourraient être assimilées aux normes sociales en ce qu’elles confèrent aussi des « droits à ». Ces droits, en opposition aux « droits de », sont coûteux à mettre en œuvre parce qu’ils exigent une action positive de l’Etat et plus largement des administrations. En effet, le droit de vote – « droit de », droit-liberté – entraine des frais modérés comparé au droit de chacun à « vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé », article 1^er de la loi constitutionnelle relative à la Charte de l’environnement du 1^er mars 2005. Ici, le lien entre ce texte et le Préambule de 1946 apparaissant clairement avec la mention au droit à la santé.

2004 Respectivement : al. 13 « la Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïc à tous les degrés est un devoir de l'Etat » et al. 11 « elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ».

2005 Ceci n’est pas toujours valable. Ainsi par exemple, le droit au repos utilisé dans la jurisprudence constitutionnelle pour limiter le temps de travail (CC, n° 99-423 DC, 13 janvier 2000, loi relative à la réduction négociée du temps de travail, Rec. p. 33) ou octroyer du temps de repos après les heures supplémentaires (CC, 13 janvier 2003, Loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi, 2002-465 DC, Recueil p. 43, Annuaire international de justice constitutionnelle, 2003, n° XIX, p. 708, note Gay ; LPA, n° 66, 2003, p. 24, note Mathieu et Verpeaux).

2006 Depuis la décision CC, 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, 79-105 DC, Recueil p. 33 ; RDP, janvier-février 1980, n° spécial, p. 1705, note Favoreu.
L’idée de continuité du service public peut également se lire en filigrane dans les procédures à suivre au cas où les parlementaires ne parviendraient pas à voter la loi de finances pour l’année. L’article 45 de la LOLF prévoit que le gouvernement puisse demander aux chambres « d'émettre un vote séparé sur l'ensemble de la première partie de la loi de finances de l'année » qui porte essentiellement sur la perception des recettes et la définition de l’équilibre budgétaire ou, en cas d’échec, que le premier ministre « dépose, avant le 19 décembre de l'année qui précède le début de l'exercice, devant l'Assemblée nationale, un projet de loi spéciale l'autorisant à continuer à percevoir les impôts existants jusqu'au vote de la loi de finances de l'année ». Ces procédures ont pour but de permettre le financement continu des services publics. Ce type de mécanisme se retrouve également en finances sociales et locales.

2007 Notons que la Cour européenne des droits de l’homme a étendu le champ d’application rationae materiae de la convention. Elle protège les prestations sociales avec le droit de propriété de l’article 1^er, BERNEAUD (V), « Droit constitutionnel social », J.‑Cl. Administratif, fasc. 1443, juin 2014, § 3. Voir CEDH, 18 septembre 1996, Gaygusuz contre Autriche, 17371/90 ; JCP Générale, février 1997, n° 6, I, 4000, note Sudre ; D., 1998, p. 438, note Marguénaud et Mouly. En revanche, le Conseil constitutionnel ne considère pas que les prestations contributives – comme les pensions de retraite, d'invalidité, de veuvage, d'accidents du travail, les allocations de chômage et les indemnités de maladie – sont protégées par le droit de propriété, voir le décision CC, 16 janvier 1986, Loi relative à la limitation des possibilités de cumul entre les pensions de retraite et les revenus d’activité, 85-200 DC, Recueil p. 9 ; RDP, n° 2, mars-avril 1986, p. 395, note Favoreu.

2008 BOUDET  (J.‑F.), op. cit.

2009 BARRY (C.) and TOMITOVA (L.), « Fairness in Sovereign Debt », in Dealing Fairly with Developing Country Debt , Christian Barry, Barry Herman, Lydia Tomitova (eds), 2007, pp. 44 s.

2010 La possibilité de changer de préférence politique est toujours présente en démocratie mais la réorientation est plus rapide pendant une crise. En effet, sans ce contexte particulier, l’Etat de droit ne peut pas ne pas respecter ses engagements, y compris contractuels. En période de prospérité, les obligations contractées dans le passé devront être satisfaites puis progressivement être remplacées par une nouvelle politique.

2011 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, op. cit., p. 49.

2012 CC, 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, 88-244 DC, Recueil p. 119, AJDA, 1988, p. 752, note Wachsman, RDP, n° 2, mars-avril 1989, p. 412, note Favoreu.

2013 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, op. cit., p. 49.

2014 « Considérant qu'antérieurement à l'entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946, diverses lois ont, pour des motifs d'intérêt général, fixé des règles s'appliquant à des contrats en cours ; qu'ainsi, la prohibition de toute rétroactivité de la loi en matière contractuelle ne saurait être regardée comme constituant un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa premier du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 », Considérant 13, décision CC, 4 juillet 1989, Loi modifiant la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d’application des privatisations, 89-254 DC, Recueil p. 41, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1989, n° V, p. 483, note Genevois, D., n° 15, 1990, p. 209, note Luchaire.

2015 Al. 1^er Préambule de 1946 : « Au lendemain de la victoire (…), le peuple français (…) réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».

2016 SAINT-JAMES (V.), op. cit., pp. 477 s.

2017 Il faut distinguer l’absence de hiérarchie entre normes constitutionnelles de fond et la nécessaire supériorité des normes constitutionnelles formelles. Ces dernières ne sont pas réellement au-dessus du reste du bloc de constitutionnalité mais plutôt à côté puisqu’elles s’adressent au système dont elles font partie, FAVOREU (L.) et al., Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2014, 1070 pages, pp. 94-95. Ainsi, ne pas remettre en question le fonctionnement démocratique de l’Etat inscrit dans la Constitution ne revient pas à adhérer au jus naturalisme – où le processus démocratique devrait-être – mais simplement à reconnaître une place particulière aux normes constitutionnelles portant sur la forme pour permettre le changement de choix.

2018 VEDEL (G.), « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n° 67, 1993, pp. 79 s.

2019 L’expression apparaît en droit de la commande publique et notamment à l’article 1^er de l’ordonnance 2015-899 qui énonce les principes régissant la discipline. Cette branche du droit doit « assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

2020 CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, 2003-473 DC, Recueil p. 382 ; AJDA, 2003, p. 1404, note Fatôme.

2021 Respectivement : « La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation (…) » et « Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée ».

2022 En effet, « il a tenté à cet égard de concilier plusieurs données plus ou moins contradictoires : conjoncture économique, situation des marchés bancaires et financiers, intérêt général, prérogatives et liberté d'action de la puissance publique, droits des administrés, contrôle de l'administration par le juge. En vérité, on retrouve là le cœur des discussions sur le droit public contemporain, sa place, sa fonction, ses limites et ses évolutions récentes et à venir », BOITEUX (D.), « Le bon usage des deniers publics », RDP, n° 5, septembre 2011, pp. 1099 s.

2023 CC, 5 décembre 2014, Société de laboratoires de biologie médicale Bio Dômes Unilabs SELAS, Tarifs des examens de biologie médicale, 2014-434 QPC, JORF p. 20465 ; Constitutions, n° 1, janvier-mars 2015, p. 110, note Sztulman. Il fixe une ligne de conduite et permet de concilier des objectifs mais il ne saurait être invoqué lors d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Voir notamment DE GAUDEMONT (C.), « Tableau QPC », Constitutions, 2014, pp. 525 s. Le citoyen détermine le contenu de la bonne utilisation des deniers publics mais pas par ce moyen.

2024 FAVOREU (L.) et al., Droit constitutionnel, op. cit., p. 140.

2025 RANGEON (F.), « Droits-libertés et droits-créances : les contradictions du Préambule de la Constitution de 1946 », in Le Préambule de la Constitution de 1946, Antonimies juridiques et contradictions politiques, CURAPP, PUF, France, 1996, 295 pages, pp. 169 s.

2026 AMINE (S.) et LAGES DOS SANTOS (P.), « L’évolution de la conception du rôle de l’Etat », in L’Etat interventionniste, le rôle de la puissance publique dans l’économie, BOTTINI (F.) (dir.), L’Harmattan, Paris, 2012, 192 pages, pp. 155 s.

2027 WAGNER (A.), Fondements de l’économie politique, Giard et Brière, Paris, 1914, 455 pages.

2028 BOTTINI (F.), « Tout change mais rien ne change » (propos introductifs), in L’Etat interventionniste, le rôle de la puissance publique dans l’économie, BOTTINI (F.) (dir.), L’Harmattan, Paris, 2012, 192 pages, pp. 11 s.

2029 AMINE (S.) et LAGES DOS SANTOS (P.), op. cit., pp. 59 s.

2030 Cour des comptes, La situation et les perspectives des finances publiques, juin 2013, 253 pages, pp. 219- 220.

2031 Certains auteurs considèrent que l’installation même du néo-libéralisme a été progressivement imposée par les élites politiques en place à partir des années 1970, COURET BRANCO (M.), op. cit., pp. 23 s.  

2032 LEMOINE (B.), Les valeurs de la dette. L'État à l'épreuve de la dette publique, thèse dactyl., Ecole nationale supérieure des Mines de Paris, 2011, 421 pages, p. 333.

2033 Marx avait déjà observé cette incompatibilité avec le libéralisme économique du XIX^ème siècle. Il ne rejetait pas, dans la phase socialiste de sa théorie, le libéralisme dans son entier mais dans sa dimension économique qui empêche la réalisation concrète du libéralisme dans sa dimension politique, MACHEFERT (T.), « les racines philosophiques de l’interventionnisme étatique », in L’Etat interventionniste, le rôle de la puissance publique dans l’économie, BOTTINI (F.) (dir.), L’Harmattan, Paris, 2012, 192 pages, pp. 27 s.
Des auteurs ont écrit que l’idéologie néo-libérale était totalitaire, HENOCHSBERG (M.), « Oui, nous sommes solvables ! », Revue Banque, juin 2012, supplément, pp. 20 s. Ce qualificatif paraît trop fort dans la mesure où, malgré la prévalence de ce modèle, les procédures démocratiques existent et les oppositions politiques aussi, même si leur crédibilité est faible. Cependant, il est possible de faire, comme le Professeur Marc Leroy, un lien entre la baisse de la dépense publique et l’étiolement de la démocratie. Selon lui, la « loi de Wagner » qui démontre la croissance constante des dépenses de l’Etat témoigne d’un choix démocratique fondamentalement social puisque la demande de service public augmente avec la démocratisation d’un Etat, LEROY (M.), « Paradigme démocratique et réforme des finances publiques », in Mélanges en l’honneur de Jean-Pierre Lassale, Gabriel Montagnier et Luc Saïdj, Figures lyonnaises des finances publiques, ALBERT (J.‑L.) (dir.), L’Harmattan, Paris, 2012, 333 pages, pp. 215 s.

2034 Article 21 du Traité instituant le MES (TIMES).

2035 BERTONI (P.), « Prélèvements obligatoires, déficits publics et dettes publiques : des concepts largement conventionnels et vecteurs d’idéologie », RFFP, n° 125, février 2014, pp. 188 s.
Plus qu’une conviction politique, ceux qui restent convaincus par le néo-libéralisme après cette crise ont pu être comparés à des croyants religieux puisque les faits contre-disent leur théorie mais qu’ils y demeurent attachés, BERNARD (A.), « Le marché de la dette souveraine – La régulation de l’information sur le marché des dettes souveraines ou la religion de la valeur », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 177 s.

2036 RANGEON (F.), op. cit., pp. 169 s.

2037 HAYEK (F. A.), La route de la servitude, PUF, Paris, 1985, 260 pages, pp. 66-67.

2038 « In a democratic society, therefore, scientific and democratic rationalities are complementary, scientific rationality being given the role of enlightening the masses, that is to say the demos. Unfortunately, with mainstream economics it seems rather easy for this complementarity to be transformed into conflict, in other words for economic science to exclude the masses instead of enlightening them », COURET BRANCO (M.), op. cit., pp. 23 s.  

2039 CATO (M. S.), « Who Owes To Whom? Citizens’ Audit As A Response To The Sovereign Debt Crisis », June 2012, pp. 1 s. https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=2071675

2040 BOUDET (J.‑F.), « Essai sur le défaut souverain », op. cit., pp. 373 s.

2041 AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational, Chronique 2011 », DA, n° 1, janvier 2012, chron. 1, § 12.

2042 Entre autres parce qu’ils ont besoin de détenir des actifs « sans risque ». De plus, Les titres de créance des Etats permettent aux marchés obligataires d’être plus liquides. Finalement, malgré les croyances néo-libérales, les marchés sont eux-mêmes irrationnels.

2043 DE PAOLI (B.), HOGGARTH (G.) and SAPORTA (V.), « Output Costs Of Sovereign Crises: Some Empirical Estimates », Bank of England, Working Paper, n° 362, February 2009, 33 pages, p. 6. Dans le même sens, sur les dettes d’Amérique latine, voir EICHENGREEN (B.) and LINDERT (P. H.), The International Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), 1991, 282 pages.
D’ailleurs, une autre étude d’aspiration néo-libérale aboutit à ce résultat mais ici, l’auteur recommande aux acteurs de marché de sanctionner davantage financièrement les Etats connaissant des difficultés de paiement, LINDERT (P. H.), « Response to Debt Crisis: What Is Different about the 1980s? », The international Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), éd. 1991, pp. 244 s.

2044 PANIZZA (U.), STURZENEGGER (F.) and ZETTELMEYER (J.) (2009), « The Economics and Law of Sovereign Debt and Default », Journal of Economic Literature, 2009, pp. 651 s.

2045 « The profile of investors in Irish sovereign debt has changed significantly since the Irish banking guarantee was put in place in 2008. Prior to the crisis, Irish debt was viewed by the market as a low yielding, low risk asset and it usually found a home on European banking books, insurance companies and pension funds. The crisis has changed the nature of Irish sovereign debt and has led to the creation of a number of credit instruments that affect the credit risk of the Irish sovereign. Over the past three years the trading activity in Irish sovereign debt and related instruments has been unprecedented both in terms of volume and trade-type », KILLIAN (S.), GARVEY (J.) and SHAW (F.), « An Audit Of Irish Debt », University of Limerick, September 2011,
http://www.debtireland.org/download/pdf/audit_of_irish_debt6.pdf, p. 32.

2046 Dans la mesure où le raisonnement se base sur le droit français, les différentes catégories de services publics en droit de l’Union ne seront pas développées ici (quand bien même leur classification peut avoir des effets en France comme par exemple les services universels qui doivent être fournis sur l’ensemble du territoire européen).

2047 L’alinéa 9 du Préambule de 1946 est le plus célèbre puisqu’il traite le plus directement du service public en énonçant que « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».
Quoique la Constitution du 4 octobre 1958 ne proclame pas les droits sociaux, le texte fait référence indirectement au service public dans ses articles 11 et 71-1. Le premier dispose que « le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent » et le second que « le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public (…) Il peut être saisi, dans les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public ».

2048 Considérant 53, CC, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, 86-207 DC, Recueil p. 61, Pouvoirs, février 1987, n° 40, p. 178, note Avril et Gicquel ; GDCC, 2013, p. 196. Pour un commentaire de la décision, voir FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), op. cit., 591 pages.

2049 Ce qui a été fait par le législateur peut être défait par lui puisque « le fait qu'une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l'entreprise qui en est chargée ; que, toutefois, ce transfert suppose que le législateur prive ladite entreprise des caractéristiques qui en faisaient un service public national », considérant 53, CC, n° 86-207 DC, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, Rec. p. 61.

2050 JEZE (G.), « Les défaillances d'États », RCADI, 1935, vol. 53, pp. 377 s.

2051 Considérant 1, CC, 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, 79-105 DC, Recueil p. 33 ; RDP, janvier-février 1980, n° spécial, p. 1705, note Favoreu : « Considérant qu'aux termes du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 : "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent" ; qu'en édictant cette disposition les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu'il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire (…) que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle ; que ces limitations peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ».

2052 Le CE qui a qualifié le principe de continuité du service public de fondamental n’a pas non plus justifié son raisonnement par un texte, CE, 13 juin 1980, Bonjean, 17995, Recueil Lebon p. 274 ; D., 1981, p. 941, note Toulemonde. « Il est cependant concevable de le déduire de l'article 5 de la Constitution de 1958, qui confie au président de la République le soin d'assurer par son arbitrage, “le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'État”, ainsi que de l'article 16 qui évoque “le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels” », LARZUL (T.), « Droit constitutionnel de l’administration », J.-Cl. Administratif, fasc. 1452, mars 2015, § 171.

2053 RANGEON (F.), op. cit., pp. 169 s.

2054 MALAURIE (P.), AYNES (L.) et STOFFEL-MUNCK (P.), Les obligations, LGDJ, Paris, 2014, 848 pages, p. 500.

2055 CC, n° 86-207 DC, 26 juin 1986, op. cit.

2056 BELLESCIZE (R.), « Grandeur et servitude de la notion de service public constitutionnel », RFDA, 2006, pp. 1163 s.

2057 « Il s'agit de la domination exercée par le postulat libéral, aux termes duquel ce qui est public est intrinsèquement mauvais. Le secteur privé et la concurrence seraient les véritables clefs de l'efficacité productive, y compris dans des domaines dits régaliens. Cette idée ressort des discussions parlementaires qui ont précédé la privatisation des sociétés d'autoroutes et celle de Gaz de France », BELLESCIZE (R.), op. cit.

2058 QUIOT (G.), « La révision de l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 par le Conseil constitutionnel », LPA, n° 48, mars 2007, pp. 4 s.

2059 CC, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, 2006-543 DC, Recueil p. 120, RDP, juin 2007, n° 3, p. 845, note Gahdoun ; DA, n° 2, février 2007, p. 3, note Noguellou.

2060 ROUSSEAU (D.), op. cit., pp. 97 s.

2061 Le recours pour excès de pouvoir (REP) ne sera pas étudié ici parce qu’il est utilisé par un requérant qui souhaite faire annuler une décision de l’administration, par principe un acte unilatéral, dans le cadre d’un contentieux objectif, FRIER (P.‑L.) et PETIT (J.), Précis de droit administratif, LGDJ, Paris, 2015, 646 pages, p. 368. En d’autres termes, cette décision est soupçonnée de ne pas appliquer le droit qui s’impose à elle dans le cadre de son action. Or, ce cas de figure est différent de celui traité présentement, c'est à dire de l’hypothèse où l’administration ne dispose pas des moyens financiers nécessaires à la satisfaction des droits-créances et au fonctionnement des services publics.
En cas d’inexécution ou de sous exécution des obligations sociales, la personne qui a subi le préjudice peut aussi choisir une voie non contentieuse et s’adresser au défenseur des droits qui, en vertu de l’article 71‑1 al. 2 Constitution de 1958, « peut être saisi, dans les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public [et] il peut se saisir d'office » (voir la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République et la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, JORF n° 0075 du 30 mars 2011 p. 5497). Cependant, cette option ne sera pas non plus étudiée parce que ses effets juridiques sont limités. En effet, le défenseur dispose de moyens d’information mais ne formule – presque – uniquement que des recommandations et tranche en équité. « L'essentiel de ses pouvoirs et prérogatives relève de l'influence exercée par une magistrature morale davantage que de l'autorité émanant d'une institution administrative classique », MATUTANO (E.), « Le défenseur des droits », J.-Cl. Administratif, fasc. 77, novembre 2011, § 35.

2062 Comme le Conseil constitutionnel, le CE a reconnu une importance particulière au principe de continuité du service public. Il l’a qualifié de « principe fondamental » dans son arrêt Mme Bonjean du 13 juin 1980.

2063 Par exemple dans l’arrêt Giraud, la responsabilité du ministère de l’Education nationale a été engagée pour carence dans l’enseignement des cours obligatoires et le juge a explicitement rejeté l’argument du manque de crédits budgétaires, CE, 27 janvier 1988, Ministre de l'éducation nationale contre Giraud, 64076, Recueil Lebon p. 39 ; JCP Générale, n° 38, 1988, II, 21063, note Plouvin.

2064 CRAY (P.-E.), « L’insuffisance des moyens dans le droit de la responsabilité administrative », DA, n° 5, mai 2014, Etude 9, § 3.

2065 Le problème de la cohérence de la sanction évoqué précédemment en matière de discipline budgétaire, ressurgit : est-il pertinent de condamner pécuniairement une administration qui connaît des difficultés financières ? Cette interrogation est d’autant plus fondée que l’indemnisation reçue par un créancier de droits sociaux ne lui procure pas le service qualitatif qu’il était en mesure de demander.

2066 Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF n° 151 du 1 juillet 2000 p. 9948.

2067 Il s’agit d’une condition nécessaire à l’ouverture d’un référé-liberté. L’emploi du terme « urgence » n’est pas galvaudé puisque le juge des référés doit se prononcer dans un délai de quarante-huit heures (article 521-2 du CJA).

2068 D’ailleurs, un référé liberté a par exemple pu porter sur le droit à une vie familiale, CE, ord., 19 janvier 2005, Laurent X, FAVOREU (L.) et al., Droit des libertés fondamentales, op. cit., pp. 148-149. La condition d’urgence s’apprécie in concreto.

2069 L’effectivité doit être entendue comme l’impact qu’une norme a dans les faits. Elle est à distinguer de l’efficacité qui s’attache à contrôler qu’une norme a bien eu l’effet attendu dans les faits. Cela étant les deux idées sont liées : en effet, si une norme n’a pas d’effectivité, elle ne saurait être efficace.

2070 PELLET (R.), Les finances sociales : économie, droit et politique, LGDJ, Paris, 2001, 211 pages, pp. 147-148.

2071 Il faut noter que le choix à faire entre les droits et libertés fondamentaux et la conciliation à opérer doivent être réalisés quelle que soit la conjoncture économique. Toutefois, en période d’opulence, la balance est plus facile à définir parce que les sacrifices sont moindres.

2072 La dichotomie entre les droits et libertés libéraux et sociaux est réductrice et la présentation par génération aussi. « Cette vision du droit est celle d’un positivisme de l’immédiateté qui, sous prétexte d’objectivité, entend décrire le droit tel qu’il est apparemment “donné” ; c'est à dire comme un ordre juridique statique (…) excluant à l’avance toute interrogation historique, contingent à cette “pyramide”. Cet oubli du temps comme trait constitutif du juridique explique le (relatif) succès doctrinal de la thématique des “générations” successives de droits », SUEUR (J.‑J.), « Régénération des droits de l’homme et/ou consécration de droits nouveaux ? », in Le Préambule de la Constitution de 1946, Antonimies juridiques et contradictions politiques, CURAPP, PUF, France, 1996, 295 pages, pp. 129 s.

2073 Les lois constitutionnelles de 1875 ne les évoquent pas parce qu’il s’agissait seulement de lois d’attente mais qui ont finalement fait office de Constitution pendant toute la III^ème République.

2074 Par exemple, le huitième paragraphe du Préambule de la Constitution de 1848 prévoyait que « la République [devait] (…) assurer l’existence des citoyens nécessiteux soit en leur procurant du travail dans les limites de ses ressources, soit en donnant (…) des secours à ceux qui [étaient] hors d’état de travailler ».
Pour davantage de détails, voir FAVOREU (L.) et al., Droit des libertés fondamentales, op. cit., pp. 17 s.

2075 RANGEON (F.), op. cit., pp. 169 s. L’auteur ajoute que paradoxalement, « l’intention des constituants de la IV^ème République était de concilier les droits-libertés et les droits-créances ».

2076 ROMAN (D.), Le droit public face à la pauvreté, thèse, LGDJ, Paris, 2002, 494 pages, p. 271.

2077 Al. 2 Préambule 1946.

2078 Introduction de la DDHC.

2079 HAYEK (F. A.), op. cit., pp. 66-67.

2080 « En décidant d’instituer, à la Libération, un système de Sécurité sociale appelé à couvrir, à terme, l’ensemble de la population, les gouvernants (…) entendirent (…) consacrer l’idée selon laquelle il fallait, pour accomplir pleinement la Démocratie, que celle-ci soit à la fois politique et sociale et donc accorde tous à la fois le droit de participer, grâce au suffrage universel, aux affaires de la Cité et le droit d’être protégé, grâce à un système de mutualisation des risques, contre les aléas de l’existence », BORGETTO (M.), « Sécurité sociale et démocratie sociale : état des lieux », RFFP, n° 64, novembre 1998, pp. 7 s.

2081 En France, les retraites sont financées par un système de répartition mais l’exemple des fonds de pension reste pertinent pour deux raisons. D’une part, les administrations qui émettent des titres de dette négociables sont débitrices desdits fonds. D’autre part, les crises financières, économiques et sociales se propagent au-delà des frontières, sur l’effet de contagion.

2082 « In the case of institutional bond-holders, such as pension funds, a political process might weigh losses to these funds against parallel losses or gains to vital public services. Pensioners and future pensioners might be defending their financial interests now to the detriment of the social and health services they will come to depend on in five or ten years' time (…) The overseas and other financial institutions would also lose out but this could be seen as compensation for the massive investment bubble they benefited from, and gained from, and which caused the banking and credit crisis that landed us all in this mess », CATO (M. S.), op. cit., pp. 1 s.

2083 D’ailleurs, les mesures prises par la France suite aux attentats de Paris le 13 novembre 2015 ont engendré des coûts. Les premières estimations se sont élevées à 600 millions d’euros. Cependant, l’UE a consenti à ne pas intégrer ces nouvelles charges au calcul de la dette publique, considérant que ce poste de dépense constituait une priorité.
http://www.lesechos.fr/16/12/2015/lesechos.fr/021562767674_depenses-post-attentats-de-la-france---bruxelles-va-se-montrer-flexible--assure-moscovici.htm
Là encore, il s’agit d’une classification politique des charges en fonction de leur destination.

2084 « L'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ».

2085 Sur l’atteinte possible et la violation condamnée des normes libérales, cf. § 1496 s.

2086 Le pouvoir réglementaire ne saurait limiter les droits et libertés fondamentaux.

2087 Pour une illustration, voir par exemple le considérant 18 de la décision CC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, 81-132 DC, Recueil p. 18, D., 1980, p. 336, note Hamon ; GDCC, 2013, p. 99 : « si l'article 34 (…) qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'État ».

2088 SAINT-JAMES (V.), op. cit., pp. 477 s.

2089 « Considérant qu'il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il lui appartient notamment d'assurer la conciliation entre, d'une part, la sauvegarde de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la protection de principes et de droits de valeur constitutionnelle et, d'autre part, le respect de la vie privée et des autres droits et libertés constitutionnellement protégés », considérant 76 de CC, 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, 2004-492 DC, Recueil p. 66, RFDC, 2004, p. 347, note Nicod, GDCC, 2013, p. 554.

2090 Par exemple, la double compréhension possible de l’OVC de « bon usage des deniers publics ».

2091 FAVOREU (L.) et al., Droit constitutionnel, op. cit., p. 896.

2092 Il est possible de faire un parallèle avec la norme standard qu’est « la bonne utilisation des deniers publics ».

2093 Voir notamment SCHIANASI (G. J.), « Defining Financial Stability », IMF Working Paper, 2004, pp. 1 s. et Deutsche Bundesbank, « Report on the Stability of the German Financial System », Monthly Report, December 2003, 47 pages, p. 4.

2094 Voir notamment CHANT (J.) et al., « Financial Stability As a Policy Goal », in Essays on Financial Stability, CHANT (J.), LAI (A.), ILLING (M.) and DANIEL (F.), Bank of Canada Technical, Report n° 95, September 2003, pp. 3 s. ; CROCKETT (A.), “The Theory and Practice of Financial Stability”, GEI Newsletter, Issue No. 6, United Kingdom, Cambridge, July1997 ; FERGUSSON (R.), “Should Financial Stability Be An Explicit Central Bank Objective?”, Washington, 2002 ; MISHKIN (F.), “Global Financial Instability: Framework, Events, Issues,” Journal of Economic Perspectives, vol. 13 (Fall), pp. 3–20, cités dans SCHIANASI (G. J.), op. cit., pp. 1 s.

2095 WYPLOSZ (C.), « International Financial Instability », in Global Public Goods, International Cooperation In The 21^st Century, KAUL (I.), GRUNBERG (I.) and STERN (M. A.) (dir.), UNDP Working Paper, Oxford University Press, 1999, 585 pages, pp. 152 s.

2096 « A bank or financial institution can generate much profit through risky lending. All it stands to lose is its capital if it fails. But in a complex and interdependent financial system, the costs of a single institution defaulting are in fact much higher—often a multiple—because one default can lead to more failures and defaults. The difference between the private cost to the bank and the public cost, again, measures the externalities in risky behaviour—in this example, the negative externalities », KAUL (I.), GRUNBERG (I.) and STERN (M. A.), « Introduction », in Global Public Goods, International Cooperation In The 21^st Century, KAUL (I.), GRUNBERG (I.) and STERN (M. A.) (dir.), UNDP Working Paper, Oxford University Press, 1999, 585 pages, pp. 19 s.

2097 Plus précisément, il y est écrit que « le marché unique est parachevé par l'instauration de l'UEM. La politique économique comporte trois éléments. Les États membres doivent assurer la coordination de leurs politiques économiques, instituer une surveillance multilatérale de cette coordination et les États membres sont assujettis à des règles de discipline financières et budgétaires. L'objectif de la politique monétaire est d'instituer une monnaie unique et d'assurer la stabilité de cette monnaie grâce à la stabilité des prix et au respect de l'économie de marché ».
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=URISERV:xy0026&from=FR

2098 Article 127 du TFUE et article 2 du protocole sur les statuts du système européen de banques centrales et de la banque centrale européenne pour le SEBC : « conformément à l'article 105, paragraphe 1, du traité, l'objectif principal du SEBC est de maintenir la stabilité des prix ».

2099 Considérant 7 du règlement (CE) n° 1467/97 du Conseil du 7 juillet 1997 visant à accélérer et à clarifier la mise en œuvre de la procédure concernant les déficits excessifs : « l’adhésion à l’objectif à moyen terme d’une position budgétaire proche de l’équilibre ou excédentaire, auquel tous les Etats membres ont souscrits, contribue à la création des conditions appropriées pour la stabilité des prix et une croissance soutenue génératrice d’emploi dans tous les Etats membres et leur permettra de faire face aux fluctuations conjoncturelles normales tout en maintenant le déficit public dans les limites de la valeur de référence de 3% du produit intérieur brut ».

2100 Art 1^er du Règlement (CE) n° 1466/97 du Conseil du 7 juillet 1997 relatif au renforcement de la surveillance des positions budgétaires ainsi que de la surveillance et de la coordination des politiques économiques : « le présent règlement fixe les dispositions régissant le contenu, la présentation, l’examen et le suivi des programmes de stabilité (…) dans le cadre de la surveillance multilatérale exercée par le Conseil en vue de prévenir, à un stade précoce, l’apparition des déficits excessifs des administrations publiques et de promouvoir la surveillance et la coordination des politiques économiques ».

2101 Par exemple, le memorandum of understanding conclu avec la Grèce prévoit que « the authorities commit to continue reforms that aim at improving the budget process and expenditure control », Memorandum of Understanding for a three-year ESM programme between the European Commission acting on behalf of the ESM and Greece, August 2015, 32 pages, p. 11.
http://ec.europa.eu/economy_finance/assistance_eu_ms/greek_loan_facility/pdf/01_mou_20150811_en.pdf

2102 Pour que le MES puisse exister, le TFUE devait être modifié. Un troisième paragraphe est venu compléter l’article 136 et par là même, intégrer le terme de « stabilité » dans le Traité. Celui-ci est aussi employé dans la dénomination du TSCG, le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance.

2103 Loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, JORF n°0294 du 18 décembre 2012 p. 19816.

2104 SAMUELSON (P.), « The Pure Theory of Public Expenditure », The Review of Economics and Statistics, vol. 36, n° 4., November 1954, pp. 387 s.

2105 BRATSPIES (R. M.), « Global Public Goods: An Introduction », American Society of International Law, vol. 104, March 2010, pp. 147 s.

2106 « Markets rely on a set of goods that they cannot themselves provide: property rights, peace, stability, equity, environmental sustainability, and many forms of knowledge », ibid.

2107 « We know that the marketplace is the most efficient way of producing private goods », KAUL (I.), GRUNBERG (I.) and STERN (M. A.), op. cit., p. XIX.

2108 La théorie des biens publics qu’il fonde, s’inscrit dans la tradition de l’individualisme méthodologique : « I assume no mystical collective mind that enjoys collective consumption goods; intead, I assume each individual has a consistent set of ordinal preferences with respect to his consumption of all goods (collective as well as private) », SAMUELSON (P.), op. cit., pp. 387 s.

2109 Cette idée se retrouve dans le travail de la Banque des règlements internationaux, https://www.bis.org/about/index.htm?l=2&m=1|1 Par ailleurs, le Programme des Nations Unies pour le Développement (PNUD) a commandé une étude, KAUL (I.), GRUNBERG (I.) and STERN (M. A.) (dir.), Global Public Goods, International Cooperation In The 21^st Century, UNDP Working Paper, Oxford University Press, 1999, 585 pages. Pour des recherches purement académiques, voir par exemple : KAUL (I.) and CONCEICAO (P.), « The New Public Finance: Responding to Global Changes », Oxford Scholarship Online, October 2011, pp. 1 s. ; SHAFFER (G.), « International Law and Global Public Goods in a Legal Pluralist World », European Journal of International Law, 2012, pp. 1 s. http://ssrn.com/abstract=2243063

2110 « Law (…) also can be viewed as an intermediate public good that facilitates the production of final substantive public goods – such as the avoidance of ozone depletion, the provision of a stable climate through mitigation and geoengineering, financial stability, and peace between nations », SHAFFER (G.), op. cit., pp. 1 s.

2111 Ce qualificatif est discutable pour le MES. En effet, même s’il est composé de Etats membres de la zone euro, le Mécanisme est un fonds financier dont le siège est établi à Luxembourg et dont ces Etats sont des actionnaires, Assemblée Nationale, Commission des affaires étrangères, rapport n° 4348 rédigé par M. Henri Plagnol, Projet de loi n° 4336 (procédure accélérée) autorisant la ratification du traité instituant le mécanisme européen de stabilité, février 2012, 71 pages, p. 41.

2112 Le sixième considérant du préambule du TIMES rappelle que « le MES coopérera très étroitement avec le Fonds monétaire international ("FMI") dans le cadre de l'octroi d'un soutien à la stabilité. Une participation active du FMI sera recherchée, sur le plan tant technique que financier. Il est attendu d'un État membre de la zone euro demandant l'assistance financière du MES qu'il adresse, lorsque cela est possible, une demande similaire au FMI ».

2113 Par exemple, le FMI a mobilisé les acteurs privés pour réfléchir à ce que sont les crises financières pour rédiger un rapport : « each working party included observers from international organisations. The working groups also sought and received the views and contributions of countries not represented in the working groups, private sector representatives and other international groups », IMF, Report Of The Working Group On International Financial Crises, op. cit.

2114 « Safeguarding financial stability (section 3) : (…) A recapitalisation process of banks should be completed before the end of 2015 », Memorandum of Understanding op. cit., p. 5.

2115 La Legal Theory of Finance s’appuie sur une littérature académique ancienne et sérieusement argumentée mais la théorie est elle-même très récente. L’article fondateur a été publié en 2013 : PISTOR (K.), « A Legal Theory of Finance », Journal of Comparative Economics, n° 41, 2013, pp. 315 s. Certains de ses aspects ne sont donc pas encore précisément définis. Ces zones d’ombre seront exposées dans le raisonnement à suivre et sont autant de pistes de recherche à travailler à l’avenir.

2116 Les économistes post-keynésiens sont les plus proches de la pensée de Keynes. Ils se distinguent des néo-keynésiens qui cherchent à faire la synthèse entre les travaux de l’auteur et les néo-libéraux, ainsi que des nouveaux keynésiens. Ceux-ci se différencient des néo-keynésiens en ce qu’ils ne croient pas à l’hypothèse de l’information parfaite mais partent toujours de l’idée que le but est la maximisation des capitaux.

2117 PISTOR (K.), op. cit., pp. 315 s.

2118 Il s’agit de la méthode recommandée par Minsky lui-même mais qu’il n’aura pas eu le temps de suivre : « Instability is an observed characteristic of our economy. For a theory to be useful as a guide to Policy for the control of instability, the theory must show how instability is generated », MINSKY (H. P.), « Can “It” Happen Again ? A Reprise », Challenge, July-August, 1982, pp. 5 s.

2119 Sa thèse a été dirigée par le Professeur Schumpeter. Celui-ci s’est également intéressé aux fluctuations de l’économie dans sa fameuse théorie de la destruction créatrice selon laquelle une innovation créée de l’activité économique jusqu’à ce qu’elle s’épuise puis une autre innovation viendra la remplacer ; une innovation ne venant jamais seule, il raisonne en cycles appelés « grappes d’innovations », voir notamment SCHUMPETER (J.), Capitalisme, socialisme et démocratie, 1942, 176 pages. La filiation entre les deux auteurs apparaît nettement. Il est cependant plus éclairant pour la présente démonstration d’exposer les travaux de Minsky qui a connu et commenté la financiarisation et la globalisation de l’économie.

2120 Cette théorie est désormais plus étudiée qu’en 1986, date de parution de son livre le plus connu comme l’expliquent MM. Dimitri Papadimitriou et Randall Wray dans la préface de la réédition de 2008, surtout après la crise des subprimes, MINSKY (H. P.), Stabilizing Unstable Economy, 2008, 407 pages.

2121 « Each of the financial disturbances [1966,1969-70, 1974-75, 1980-81] occurred after a period of rapid expansion in short-term financing », MINSKY (H. P.), « Can “It” Happen Again ? A Reprise », op. cit., pp. 5 s. Toutes ces perturbations qui sont survenues aux Etats-Unis ont été contrôlées par la Federal Reserve qui a pleinement – quoique parfois indirectement – joué son rôle de prêteur en dernier ressort (PDR, ou Lender of Last Resort, LLR). Cette fonction n’est plus – ou pas assez – assumée par les Banques centrales se voulant indépendantes telle que la BCE et les Banques du SEBC.

2122 Là encore, Minsky s’inspire de Schumpeter selon qui, « un type socialiste de société émergera inévitablement de la décomposition non moins inévitable de la société capitaliste » parce qu’il arrive à la paradoxale conclusion que « le capitalisme est en voie d'être tué par ses réussites mêmes », SCHUMPETER (J.), Capitalisme, socialisme et démocratie, 1942, 176 pages, p. 9.

2123 MINSKY (H. P.), « Can “It” Happen Again ? A Reprise », op. cit., pp. 5 s.

2124 Puisque la hiérarchie des liquidités est un continuum, il est possible que la BCE, qui n’est pas un Etat, soit proche de l’apex.

2125 Sur l’application de ladite logique, voir, BANDT (O.), DRUMETZ (F.) et PFISTER (C.), Stabilité financière, De Boeck, Bruxelles, 2013, 344 pages, spéc. pp. 260 s.

2126 D’ailleurs, ils usent déjà de ce pouvoir dans la définition même de l’état de crise.
Le cadrage du pouvoir discrétionnaire n’est pas encore traité par la LTF. Une piste intéressante semble être celle d’une limitation démocratique qui permettrait de concilier pouvoir discrétionnaire et Etat de droit.

2127 La LTF partage le constat fait par la théorie des biens publics de l’existence d’une relation complexe entre le secteur privé et la stabilité financière. Il en a effectivement besoin pour fonctionner correctement mais ne peut la mettre en œuvre lui-même et cherche même à la bousculer, quitte à le détruire, MAZERE (J.-A.), « L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation », Marché et nation, regards croisés : internationalisation de l'économie ou retour des nations ?, STERN (B.) (dir.), Lextenso, Paris, 1995, 344 pages, pp. 81 s. Ceci, pour la LTF justifie l’utilisation d’un pouvoir discrétionnaire par le sommet de la hiérarchie des liquidités composé d’Etats. « Ce qui est à voir, et que l'on a peut-être tendance à oublier quelque peu, c'est l'irréductible spécificité des personnes publiques. Quoi que l'on dise, les personnes publiques ne peuvent être ramenées sur le même plan que les personnes privées ; tant qu'il existera cette forme d'organisation humaine qu'est l'Etat, il ne sera au pouvoir de personne d'annihiler cette spécificité. Les personnes publiques sont conditionnées par une finalité qui est en même temps leur raison d'être, la satisfaction de l'intérêt général. Certes, les personnes privées peuvent aussi poursuivre cet intérêt, mais elles peuvent décider de cesser de le poursuivre, les personnes publiques ne le peuvent jamais », PONTIER (J.‑M.), op. cit., pp. 837 s.

2128 GIRAUD (G.), « Renationaliser la dette publique française », Laboratoire d’excellence régulation financière, Policy Paper, n° 1, 2013, 12 pages, pp. 1 s.

2129 D’ailleurs, ce facteur devrait peut-être être intégré à la LTF.

2130 Après la réforme de 2008, l’Equateur a inscrit dans sa constitution, à l’article 290.7 que « l’“étatisation” des dettes privées est interdite », BOUDET (J.‑F.), « Essai sur le défaut souverain », op. cit., pp. 373 s. Il est possible d’interpréter cette disposition de deux façons : soit l’Equateur se défait du problème en le rejetant sur les autres Etats qui aideront les banques de peur d’enclencher une crise systémique ; soit l’Etat n’a pas une envergure financière pour réellement participer à l’instauration de la stabilité financière et cette norme constitutionnelle ne change rien dans les faits, il s’agit seulement d’une posture politique. En 2013, son PIB était de 94,47 milliards de dollars des Etats-Unis donc les deux hypothèses sont plausibles.

2131 PISTOR (K.), op. cit. , pp. 315 s.

2132 Par exemple, la directive dite « abus de marché » (2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulations du marché) énonce dans son article 7 qu’elle « ne s'applique pas aux opérations effectuées pour des raisons qui relèvent de la politique monétaire, de change ou de gestion de la dette publique par un État membre, par le Système européen de banques centrales, par une banque centrale nationale, par tout autre organisme officiellement désigné ou par toute autre personne agissant pour le compte de ceux-ci. Les États membres peuvent étendre cette exclusion à leurs États fédérés ou à des autorités locales comparables pour ce qui concerne la gestion de leur dette publique ». Pour l’instant, cette disposition permet à l’Etat français de ne pas rédiger de prospectus quand l’AFT émet des titres de créance mais elle pourrait être entendue de façon plus large et pour l’ensemble des administrations.

2133 Ceci ne signifie pas que si l’Etat ne respecte pas ses engagements, il ne sera pas sanctionné, mais simplement qu’il pourrait bénéficier de circonstances atténuantes.

2134 Ce n’est pas réellement étonnant dans la mesure où les mieux placés sur le continuum des liquidités bénéficient d’un poids plus important dans les rapports de force, comme en matière d’octroi de liquidités aux acteurs en disposant moins.

2135 PISTOR (K.), op. cit. , pp. 315 s.

2136 Aux Etats-Unis, des propositions avaient été formulées lors de la crise des subprimes tendant à distribuer des dollars aux individus victimes de cette situation plutôt qu’aux banques qui en étaient responsables. Ceci aurait aussi limité les effets de la crise puisque ces capitaux auraient permis aux personnes privées de payer leurs prêts immobiliers.

2137 Ainsi, l’option de l’instauration de la stabilité financière par la LTF est compatible avec le choix social en matière de droits et libertés fondamentaux. D’ailleurs, les solutions proposées par la LTF pour amoindrir l’exécution du paiement des créanciers en période de crise permettraient également de mettre en œuvre une politique sociale.

2138 Une définition plus rigoureuse de ce qu’est une « élasticité modérée » – et même simplement l’élasticité du droit – serait souhaitable mais pour l’heure, la LTF ne la précise pas davantage.

2139 Il faut intégrer la variable temps au raisonnement : il n’est pas possible de faire converger des histoires différentes dans le court terme qui se trouve pourtant être l’unité de mesure dans une économie financiarisée, KAPADIA (A.), « Europe and the Logic of Hierarchy », Journal of Comparative Economics, n° 41, 2013, pp. 436 s.

2140 L’absence de fédéralisation budgétaire, financière, est critiquée par la direction de Trésor française et semble même être une préoccupation centrale puisqu’elle débute son rapport sur l’opportunité d’un budget pour la zone euro de la sorte : « la crise des dettes souveraines, débutée en 2010, a rappelé les fragilités architecturales de la zone euro, qui comporte au niveau central un pilier monétaire (la BCE) mais pas de “pilier budgétaire” unifié comme dans les États fédéraux. Malgré des fondamentaux agrégés relativement sains par rapport à d'autres zones dans le monde, la zone euro a en effet connu une forte instabilité macroéconomique et financière, qui lui a été spécifique », Direction générale du Trésor, « Un budget pour la zone euro », Trésor-économie, n° 120, octobre 2013, 12 pages, pp. 1 s. https://www.tresor.economie.gouv.fr/File/391818

2141 GRÉGOIRE (T.), « Libres marchés et droit masqué - Pourquoi des instruments juridiques non contraignants en matière bancaire et financière  ? », RDBF, n° 1, janvier 2012, dossier 2, p. 4.

2142 Le sénateur François Marc et le Ministre Jean Arthuis, voyaient dans l’instauration un MES les prémisses d’une fédéralisation budgétaire et recommandaient la « création d’un ministre de l’économie et des finances appuyé sur un véritable Trésor public européen, ainsi que la mise en place d’une capacité budgétaire de la zone euro » et se « [félicitaient] de ces exemples concrets de gouvernance européenne des finances publiques, véritable préfiguration de l’union budgétaire », Sénat, Commission des finances, rapport n° 156 rédigé par François Marc et Jean Arthuis, Sur le projet de loi de finances pour 2014 adopté par l’Assemblée nationale, novembre 2013, tome 2, 66 pages, pp. 59-60 s.

2143 Assemblée nationale, Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, rapport n° 2738 rédigé par M. Nicolas Sansu, Sur la proposition de résolution européenne relative à la dette souveraine des états de la zone euro, avril 2015, 80 pages, p. 22.

2144 D’ailleurs, le préambule du MES explique dans le treizième alinéa qu’il « fournira un soutien à la stabilité à ceux de ses membres qui ne peuvent plus, ou risquent de ne plus pouvoir, accéder normalement au financement par le marché ». En plus de taux effectivement demandés par les investisseurs sur les marchés, il faut ajouter la pression constante des agences de notation.

2145 De manière surprenante, il semble que ce déficit démocratique soit moins critiqué que celui qui existe dans les institutions européennes : « It is not hard to notice that while scorn is routinely reserved for the unelected Eurocrats who want to squash national sovereignty, very little seems to be said about the legitimacy of unelected markets dictating terms to sovereign states. Morality, it seems, is on the side of the creditor: sovereigns, like ordinary folk, ought to pay their debts », KAPADIA (A.), op. cit.

2146 Le terme « peuple » peut être utilisé au pluriel sans contradiction avec l’idée d’une fédéralisation d’une part, parce que cette fusion n’est que prospective et d’autre part, parce que « l’histoire européenne peut être relue (…) comme un long cheminement vers l’établissement d’une démocratie à l’échelle continentale qui ne s’identifie plus à un seul “peuple” », MENY (Y.), « Le principe démocratique », in Le droit de l’Union européenne en principes, Mélanges en l’honneur de Jean Raux, Apogée, Rennes, 2006, 830 pages, pp. 519 s.

2147 Il existe au niveau de l’UE de la séparation des pouvoirs (avec le législatif au Parlement, l’exécutif au Conseil et à la Commission et le judiciaire à la CJUE) et d’autre part, du rôle progressivement renforcé du Parlement (notamment en matière de co-décision avec le Conseil), VAISSIERE (T.), op. cit., pp. 253 s. Cependant, « tout concourt à souligner, malgré deux décennies de renforcement volontariste des pouvoirs du Parlement européen, la grande précarité de la légitimité démocratique dans l’Union. A l’inverse, les institutions placées à l’écart de la légitimité électorale jouissent aujourd'hui d’une assise solide. Tel est le paradoxe démocratique européen : par une forme d’inversion symbolique, c'est le Président de la Banque centrale et celui de la Cour constitutionnelle allemande qui ont, à plusieurs reprises, rappelés les dirigeants politiques à leurs “responsabilités démocratiques” dans la gestion de la crise », VAUCHEZ (A.), Démocratiser l’Europe, Seuil, Paris, 2015, 97 pages, pp. 7-8.
Contra. Pour un point de vue positif sur la construction de la démocratie européenne, voir OBERDORFF (H.), « L’Union européenne : une nouvelle démocratie ? », in Mélanges en l’honneur de Joël Molinier, Lextenso, Paris, 2012, 682 pages, pp. 469 s.

2148 THERET (B.), « Dettes et crise de confiance dans l’euro : analyse et voies possibles de sortie par le haut », Revue française de socio-économie, n° 12, 2013/12, pp. 91 s.
Certains auteurs n’hésitent pas à aller plus loin encore dans leur critique : « l’Europe, prétendument continent de la démocratie, invente la monnaie la plus antidémocratique qui soit. Elle confère la maîtrise d’un outil politique, le bien commun économique le plus manifeste, à un organisme “indépendant”, totalement irresponsable. Cette forme d’hyper orthodoxie libérale produit, dans certaines circonstances, un mal pire que celui que l’on prétend combattre, l’inflation », BERNARD (A.), « Le marché de la dette souveraine – La régulation de l’information sur le marché des dettes souveraines ou la religion de la valeur », op. cit., pp. 177 s.

2149 L’Union européenne pourrait être fédérale – sous-entendu ici, opter pour la vision LTF de la stabilité financière – et démocratiquement choisir les droits et libertés fondamentaux à favoriser.

2150 MANIN (P.), « Marché et nation dans la construction européenne », in Marché et nation, regards croisés : internationalisation de l'économie ou retour des nations ?, STERN (B.) (dir.), Lextenso, Paris, 1995, 344 pages, pp. 239 s.

2151 LIBERATORE (A.), « Governance and Democracy: Reflections on the European Debate », in Good Governance, Democratic Societies and Globalisation, MUNSHI (S.) and ABRAHAM (B. P.) (dir.), Sage edition, New Delhi, 2004, 424 pages, pp. 70 s.

2152 « Tant que le politique refusera de clarifier l’articulation entre ces différents niveaux, le malentendu subsistera et alimentera, dans l’opinion publique, scepticisme et déception à l’égard des institutions. Il est donc grand temps de rassembler les missions de l’Etat autour de ce qui est aujourd'hui sa principale raison d’être : l’édification d’une “communauté de citoyens” », ALBERTINI (P.), « Les échelles de l’Etat : permanences et changement », in L’Etat interventionniste, le rôle de la puissance publique dans l’économie, BOTTINI (F.) (dir.), L’Harmattan, Paris, 2012, 192 pages, pp. 173 s.

2153 « Même si certains débats sont amorcés (transparence sur les rémunérations, harmonisation fiscale européenne, taxation des profits, limitation de la liberté des capitaux…), la rupture avec la globalisation néolibérale n’est pas programmée. Il s’agit surtout de garantir les créances privées, pourtant à l’origine de la crise, sur les dettes publiques. (…) Les citoyens ont pris conscience du lien entre la globalisation des activités financières et l’explosion des inégalités, des privilèges fiscaux et des ressources publiques englouties par le monde des profits des affaires. (…) Dans le contexte actuel de la crise, la résignation (avec les heurts) face aux hausses des impôts et aux coupes dans les dépenses produit un effet de “frustration relative”, que Toqueville reliait justement à l’injustice du système financier pour expliquer la Révolution. Si la situation économique s’améliore, mais en pérennisant la logique néolibérale des inégalités, les revendications de justice sociale (salaires, réforme fiscale, retraites, etc.) prendront une forme plus radicale, à la mesure de l’altération du processus démocratique des choix politiques à l’origine des dépenses sociales et de “l’impôt-contribution” », LEROY (M.), op. cit., pp. 315 s.

2154 « Les institutions et les politiques de Bruxelles sont régulièrement critiquées pour leur complexité, leur bureaucratisme, voire leur manque de légitimité. En dépit (…) des efforts de démocratisation (…) le sentiment d’un déficit démocratique persiste. Il aurait même tendance à s’accentuer avec la crise actuelle – le renforcement de la discipline budgétaire dans la zone euro décidé en urgence en 2011-2012 par le Conseil européen étant assez mal ressenti par les populations concernées », LEVRAT (N.), La construction européenne est-elle démocratique ?, La documentation française, Paris, 169 pages.

2155 En juillet 2015, les grecs se sont vus poser la question par référendum de savoir s’ils souhaitaient accepter le plan macroéconomique contre de nouveaux prêts. Même « s'il était à la limite de la constitutionalité (par ses délais, la formulation peu claire de la question posée, etc.), s'est pourtant déroulé dans le calme et la régularité les plus absolus et a bien montré (avec 61,3 % de « Non »), la fatigue des grecs vis-à-vis des politiques d'austérité imposées par l'UE », HATZOPOULOS (V.), « Crise grecque et crise européenne : l’intégration comme (seule) solution ? », Europe, n° 8-9, août 2015, repère 8. Pour expliquer ce résultat, l’auteur utilise les mêmes arguments que ceux qui ont été donnés comme causes du rejet populaire de l’UE. Malgré tout, lorsque le gouvernement grec de Tsipras, fort de succès électoral, s’est représenté devant les parties prenantes, ces dernières n’ont pas intégré la volonté démocratiquement exprimée par le peuple grec.

2156 « Alors que la construction d’un Trésor fédéral pour la zone euro pourrait servir de base à l’institution d’une véritable Union budgétaire propre à la zone euro, le “cadre financier pluriannuel” arrêté par l’Union européenne pour la période 2014-2020 montre que les Etats persistent à refuser à l’UE une véritable autonomie financière et la prive ainsi des moyens d’intervention qui lui permettraient de faire face à une nouvelle crise financière », PELLET (R.), Droit financier public, Monnaies, Banques centrales, Dettes publiques, PUF, Paris, 2014, 911 pages, p. 877.

2157 Au niveau national, les solutions qui ne font que faciliter l’exécution du paiement ne sont pas accessibles, elles ne peuvent être implémentées qu’à l’échelon européen.

2158 « Dans le cas des États-Unis et du Canada, avec l’adoption du fédéralisme budgétaire, la dette des États a été transférée à la fédération », CONSTANCIO (V.), « Contagion et crise de la dette européenne », Revue de la stabilité financière, Banque de France, n° 16, Dette publique, politique monétaire et stabilité financière, avril 2012, pp. 120 s.

2159 D’ailleurs, de manière plus pragmatique que le projet réfléchi présentement, le Professeur Kapadia, auteur utilisant la LTF pour repenser la stabilité financière, ne recommande pas une fédéralisation qu’il juge trop improbable. Il suggère seulement une « mutualization at scale », c'est à dire d’une mutualisation financière des Etats membres leur permettant d’atteindre une échelle suffisante pour arriver à l’apex. Il préfère envisager l’UE et ses membres, aujourd'hui et dans l’avenir, en dehors de l’Etat-nation, KAPADIA (A.), op. cit.. Cette idée, quoiqu’intéressante nous paraît tout aussi prospective que celle d’une Union fédérale puisque aucun autre cadre théorique n’est proposé par l’auteur pour remplacer le modèle daté mais toujours existant de l’Etat-nation.

2160 « Il n’existe aucune définition prête à l’emploi. Un très large éventail de propositions est en train de faire son apparition, et se concentre sur l’émission commune de certificats de dette souveraine par les États membres qui utilisent l’euro. Cela va de l’émission par deux États membres ou plus d’obligations communes jusqu’à une mutualisation complète de la dette souveraine au sein de la zone euro, voire de l’UE dans sa totalité », SCHEINERT (C.), « Euro-obligations – un mot, plusieurs concepts, espoirs sans limites – quelques faits », EPP Group, Watching brief, n° 16, février 2011, pp. 1 s.

2161 Le présent développement se concentre sur les modalités d’une éventuelle mise en commun des dettes simplement financières mais les eurobonds ont aussi pu être pensés comme des instruments doubles, de financement et d’investissement. Les Project bonds sont devenus réalité. Ainsi, par exemple « en soutien au plan France Très Haut Débit, “le plus grand chantier d’infrastructure du Gouvernement”, Axione Infrastructures réalise la toute première émission, en France, d’“Obligations de Projet”, financement innovant lancé par la Commission européenne et la Banque européenne d'investissement (BEI) en 2012, dont l’objectif est d’accélérer la mobilisation de capitaux privés dans les grands projets d'infrastructures européens, notamment le déploiement de la fibre optique dans les zones à faibles densités de population (zones d’initiative publique)  », Banque Européenne d’Investissement, Communiqué de presse, 23 juillet 2014, n° BEI/14/173.
Même en ne considérant que les eurobonds purement financiers, les formules qui ont été élaborées sont nombreuses, pour une liste plus complète, voir ALLEMAND (F.), « La faisabilité juridique des projets d’euro-obligations », RTD Europe, 2012, pp. 563 s.

2162 SCHEINERT (C.), op. cit., pp. 1 s.

2163 Le Ministre Yanis Varoufakis avait suggéré que la Banque centrale prenne en charge ces tâches.

http://www.mediapart.fr/journal/international/250915/en-direct-de-mediapart-leurope-de-yanis-varoufakis

2164 SCHEINERT (C.), « Euro-obligations – un mot, plusieurs concepts, espoirs sans limites – quelques faits », EPP Group, Watching brief, n° 16, février 2011, pp. 1 s.

2165 ALLEMAND (F.), op. cit., pp. 553 s.

2166 Respectivement : « Lorsqu'un État membre connaît des difficultés ou une menace sérieuse de graves difficultés, en raison de catastrophes naturelles ou d'événements exceptionnels échappant à son contrôle, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut accorder, sous certaines conditions, une assistance financière de l'Union à l'État membre concerné », « les Etats membres dont la monnaie est l'euro peuvent instituer un mécanisme de stabilité qui sera activé si cela est indispensable pour préserver la stabilité de la zone euro dans son ensemble. L'octroi, au titre du mécanisme, de toute assistance financière nécessaire, sera subordonné à une stricte conditionnalité », « En cas de difficultés ou de menace grave de difficultés dans la balance des paiements d'un État membre faisant l'objet d'une dérogation, provenant soit d'un déséquilibre global de la balance, soit de la nature des devises dont il dispose, et susceptibles notamment de compromettre le fonctionnement du marché intérieur ou la réalisation de la politique commerciale commune, la Commission procède sans délai à un examen de la situation de cet État, ainsi que de l'action qu'il a entreprise ou qu'il peut entreprendre conformément aux dispositions des traités, en faisant appel à tous les moyens dont il dispose (…) Si l'action entreprise par un État membre faisant l'objet d'une dérogation et les mesures suggérées par la Commission ne paraissent pas suffisantes pour aplanir les difficultés ou menaces de difficultés rencontrées, la Commission recommande au Conseil, après consultation du comité économique et financier, le concours mutuel et les méthodes appropriées ».

2167 MARTUCCI (F.), « Six Pack, Two Pack, TSCG : la discipline budgétaire au service de la stabilité financière dans l’Union monétaire », in La crise financière et budgétaire en Europe, PUN-éditions universitaires de Lorraine, 2013, 257 pages, p. 153.

2168 La grande majorité de la dette du sous-continent est libellé en dollars, en plus d’être soumise au droit new-yorkais. Le 6 janvier 2002, l’Argentine a autoritairement converti sa dette en pesos, d’ailleurs la loi a été dite de « pesification ». Cette dernière a aussi fait correspondre à un dollar, un peso argentin (AR) alors que le taux de change était de 1,4 AR/USD. L’Argentine a ainsi réduit sa dette de 40% en recourant à la dévaluation : un créancier qui avait investi 100 USD pensait recevoir 140 AR – hors intérêts – et non 100 AR, Assemblée nationale, Commission des affaires étrangères, rapport n° 1469 rédigé par M. François Loncle, Sur le projet de loi n° 1330 autorisant l’approbation de l’avenant à la convention entre la Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République argentine en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, mars 2004, 17 pages, p. 7. Ceci renvoie inévitable au caractère fictif de la monnaie depuis la fin de la convertibilité des dollars en or.

2169 Autrement, un Etat pourrait aussi avoir à dédommager ses citoyens en cas de dévaluation, AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », op. cit., pp. 67 s.

2170 Ces devises sont aussi appelées « monnaies express ». Pour un exposé plus détaillé de leur mode de fonctionnement, voir THERET (B.) et KALINOWSKI (W.), « De la monnaie unique à la monnaie commune, pour un fédéralisme monétaire européen », Institut Veblen pour les réformes économiques, septembre 2012, spéc. p. 6. http://veblen-institute.org/IMG/pdf/federalisme_monetaire-2.pdf

2171 http://www.mediapart.fr/journal/international/250915/en-direct-de-mediapart-leurope-de-yanis-varoufakis

2172 THERET (B.) et KALINOWSKI (W.), op. cit., p. 5.

2173 AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational, Chronique 2011 », op. cit., § 12.

2174 « Rien n’interdit la création d’un circuit du Trésor européen ou la mise en œuvre d’un emprunt européen pour financer une partie de l’investissement public, et dans le même temps “refaire de la banque un métier ennuyeux”, chargé de financer l’économie réelle », Assemblée nationale, Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, rapport n° 2738, op. cit., p. 28.

2175 La compensation au sens de l’article 1269 du C. civ.. Quand deux personnes ont des créances l’une sur l’autre, elles peuvent s’annuler à condition cependant que ces dettes s’appuient sur des choses fongibles de la même espèce, qu’elles soient certaines, liquides et exigibles, AMSELEK (P.), « La compensation entre les dettes et les créances des personnes publiques », RDP, 1988, p. 1500. Or, dans le cas de la dette publique et des institutions financières, une telle compensation n’aurait pas été possible pour deux raisons : l’Etat et la SPPE, acheteuse des actions des banques, sont deux personnes morales distinctes ; la SPPE a détenu des actions des banques et les banques, des titres de créance publics.

2176 Par exemple, la Grèce a accepté que la moitié de l’aide financière octroyée par le MES soit dédiée à la recapitalisation de ses banques, Memorandum of Understanding, op. cit., p. 29.

2177 Ibid, pp. 27 s.