1708 Le défaut n’est pas une répudiation, une non reconnaissance de l’existence des obligations de paiement.

1709 Les Etats sont les entités aidées par les organisations internationales et européennes. Les administrations infra-étatiques peuvent seulement solliciter leur Etat.

1710 Sur la présentation du néo-libéralisme, cf. § 49 et 55.

1711 La distinction entre les « garanties » et les « sûretés » en droit privé est trop récente pour qu’un critère de qualification ait été identifié et soit communément admis, LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, Paris, 2011, 620 pages, p. 23. Aussi, les deux termes seront considérés comme interchangeables dans ce développement. Notons cependant que, la LOLF utilise le mot « garantie » quand elle fait référence à celles octroyées par l’Etat – à des personnes autres que les collectivités territoriales et les émetteurs sociaux – mais que les contrats de dette des administrations infra-étatiques emploient davantage celui de « sûreté ».

1712 En cas d’inexécution, les sûretés protègent les créanciers mais cet aspect ne sera développé qu’ultérieurement, il ne sera traité ici que de la facette préventive de ces dispositions.

1713 Cependant si une administration infra-étatique est condamnée à payer une somme, que la décision est passée en force de chose jugée, et que ces administrations n’ont pas mandaté ou ordonnancé la dépense, l’Etat procède in fine au paiement, loi n° 80‑539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public modifiée par la loi n° 2000‑321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, JORF n° 0088 du 13 avril 2000 p. 5646, et repris aux article L. 911‑9 et L. 911‑10 du Code de justice administrative (CJA).

1714 Les collectivités territoriales le peuvent aussi dans les limites définies législativement, article L.4253‑1 du CGCT. Voir notamment LIGNIERES (P.), « Les garanties d'emprunt des collectivités locales », LPA, juin 1998, n° 72, pp. 23 s.

1715 Description du cautionnement de l’article 2288 du C. civ. LEGEAIS (D.), op. cit., p. 43.

1716 Article 34 5° de la LOLF.

1717 Son simple octroi n’entraîne pas une dépense donc le montant voté n’est pas inclus à la dette publique au sens maastrichtien et ne figure que dans le « hors bilan » de l’Etat pour l’information des parlementaires. Au contraire, une garantie peut être rémunérée ou gratuite. Cependant si un appel à garantie survient, les frais potentiels deviennent des coûts réels puisque la dette est reprise par l’Etat.
Les opérations « hors bilan » ont augmenté depuis la crise d’où la nécessité pour la Cour des comptes de les surveiller activement bien qu’elles ne soient pas comprises dans les calculs maastrichtiens, Cour des comptes, Le recensement et la comptabilisation des engagements hors bilan de l’Etat, mai 2013, 213 pages, pp. 69 s.

1718 Sénat, Commission des finances, rapport n° 23 rédigé par Philippe Marini, Projet de loi de finances rectificative pour le financement de l'économie, octobre 2008, 73 pages, p. 54.

1719 Il faut tout de même noter que l’article 6 de la loi de finances rectificative (LFR) du 16 octobre 2008 autorisant la garantie ne détaille pas le contenu des engagements et que les accords ne sont pas publics. L’article 6 de la loi n° 2008‑1061 du 16 octobre 2008 de finances rectificative pour le financement de l'économie, JORF n° 0243 du 17 octobre 2008 p. 15905, reste vague : « les établissements concernés passent une convention avec l'Etat qui fixe les contreparties de la garantie, notamment en ce qui concerne le financement des particuliers, des entreprises et des collectivités territoriales ». Aussi, il est difficile d’évaluer l’aide que cette opération a apportée aux collectivités territoriales. Ceci ne signifie pas pour autant que l’opération est inutile puisqu’elle a contribué à l’inévitable soutien des entités too big to fail.

1720 L’article L. 411‑3 1° du CMF énonce que « ne sont pas soumises aux dispositions du présent titre l'offre ou l'admission aux négociations sur un marché réglementé (…) de titres financiers inconditionnellement et irrévocablement garantis ou émis par un Etat membre de l'Union européenne ou par un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ».

1721 Cependant, des garanties financières mutuelles sont autorisées si elles permettent la réalisation en commun d'un projet spécifique.

1722 AUBERGER (P.), « La Banque centrale européenne face à la crise des dettes souveraines », RFFP, février 2014, n° 125, pp. 45 s.

1723 En cas de condamnation d’une administration infra-étatique, l’Etat peut être amené à payer ce qui a amené certains auteurs à penser qu’il existait une garantie implicite (BARTHELEMY (C.), « La garantie implicite, gratuite ou illimitée de l'État aux établissements publics : mythe ou réalité ? », RJEP, 2004, pp. 425 s.) mais cette intervention étatique se produit seulement après le prononcé d’une sanction.

1724 Ibid.

1725 Circulaire interministérielle NOR : INTB/94000069/C du 24 février 1994 relative à la rémunération des garanties d'emprunt consenties par les collectivités locales.

1726 Si ce n’est pas possible dans l’UE, cela n’est pas interdit de manière générale. En effet, à partir de 1982, les Etats d’Amérique latine ont connu des difficultés de paiement de leurs dettes publiques. Elles ont été renégociées et finalement remplacées par des titres Brady (Brady bonds) garantis par les Etats-Unis. D’autres conditions étaient rattachées à ces titres : les créanciers devaient accepter une réduction du capital de la dette initialement mise à disposition et les emprunts garantis avaient une durée de trente ans, soit une période plus longue que les créances des Etats aidés. Sur la question, voir BUCKLEY (R. P.), International Financial System, Policy and Regulation, Wolters Kluwer, Netherlands, 2008, 193 pages ; EICHENGREEN (B.) and LINDERT (P. H.), The International Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), 1991, 282 pages.

1727 MARTUCCI (F.), « Le défaut souverain en droit de l’Union européenne – Les instruments de droit de l’Union européenne pour remédier à l’insolvabilité des Etats », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 233 s.

1728 LEGEAIS (D.), op. cit., p. 352.

1729 FATOME (E.), « A propos de l’apport en garantie des équipements publics », AJDA, janvier 2003, pp. 21 s.

1730 SALEN (P.), L’emprunt de collectivités territoriales, un paradoxe du droit public financier, thèse, LGDJ, Paris, 2014, 487 pages, p. 182. En revanche, les Etats peuvent être poussés à privatiser certains de leurs actifs lors de l’octroi d’aides. Tel a été le cas de la Grèce mais aussi du Portugal.

1731 Par exemple, l’émission obligataire de la région Provence Alpes Côte d’Azur est, entre autres, garantie par la Crédit immobilier, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012, p. 38.

1732 LEGEAIS (D.), op. cit., p. 54.

1733 SALEN (P.), op. cit., p. 181.

1734 L’AFLSO est parfois simplement appelée AFL mais cette dernière appellation prête à confusion dans la mesure où l’ensemble AFLSO et AFLST forme le groupe AFL. L’utilisation du sigle AFLSO sera privilégiée.

1735 http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20141103/fin.html

1736 LANDEL (O.), « L’Agence France Locale : un outil conçu par et pour les collectivités territoriales », AJCT, 2014, pp. 13 s.

1737 Le membre est une collectivité territoriale actionnaire du groupe AFL et qui a par là même adhéré au pacte d’actionnaires unissant l’AFLSO, l’AFLST et lesdites collectivités, Définitions, AFL, Garantie à première demande membres, version 2014.1.

1738 Article 2.2.2., AFL, Garantie à première demande membres, version 2014.1, http://www.agence-france-locale.fr/Documents/Garantie_Membre.pdf

1739 Article 3, AFL, Garantie à première demande membres, version 2014.1. Concrètement, il devra procéder au paiement en euros, par virement bancaire, au plus tard cinq jours ouvrés après réception de l’appel, articles 10 et suivants, AFL, Garantie à première demande membres, version 2014.1.

1740 Article 8.3, AFL, Garantie à première demande membres, version 2014.1.

1741 Alors même que l’AFLST a la quasi totalité du capital social et des droits de vote du groupe AFL, Définitions, AFL, Garantie à première demande membres, version 2014.1.

1742 Conformément à l’article L. 225‑35 du C. com.

1743 Article 5, AFL, Garantie à première demande AFLST, version 2014.1. http://www.agence-france-locale.fr/Documents/Garantie_ST.pdf

1744 Ici aussi, la garantie devra payer en euros, par virement bancaire, au plus tard cinq jours ouvrés après réception de l’appel, articles 1A et suivants, AFL, Garantie à première demande AFLST, version 2014.1.

1745 La plupart sont chirographaires mais pas tous. En effet, les acteurs investissant dans la dette locale par le biais de l’AFL jouissent d’une double garantie.

1746 LEGEAIS (D.), op. cit., p. 54.

1747 SEBIRE (M.‑E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), « La documentation de l'emprunt obligataire », RDBF, n° 1, janvier 2014, dossier 4, pp. 87 s.

1748 CHOI (S. J.), GULATI (M.) and POSNER (E. A.), « Political Risk and Sovereign Debt Contracts », Public Law and Legal Theory, Working Paper n° 370, November 2011, pp. 1 s.

1749 Il existe même des negative pledges par lesquelles les créanciers renoncent à toutes les sûretés classiques et en échange, le débiteur est autorisé à procéder à des actes courants mais autrement, il ne peut s’engager sans l’aval de son financeur. Cette version extrême de la clause est souvent décriée. Mais en pratique la disposition de negative pledges est peu utilisée par les créanciers et la jurisprudence a rarement l’occasion de se prononcer à ce sujet, CHAPUT (Y.), CERMOLACCE (A.) et PERRUCHOT-TRIBOULET (V.), « Sûretés négatives », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 790, septembre 2009, § 7 et 18. Si cette possibilité existe, une telle aliénation ne saurait être requise des administrations pour deux raisons. Premièrement, le créancier ne renonce pas à toutes les sûretés classiques dans la mesure où celles de type réel n’existent pas pour les débiteurs publics. Deuxièmement, les actes des administrations sont déterminés par des choix démocratiques qui se matérialisent dans leurs budgets respectifs et qui ne sauraient être soumis à l’approbation préalable d’un banquier.

1750 http://www.agence-france-locale.fr/Documents/AFL_Montant_garantie_membres.pdf

1751 La clause de sûreté négative englobe donc les sûretés personnelles et est par là même utile, même pour un EPA.

1752 Base prospectus, CADES, Debt Issuance Programme, 130 Md€, 10th June 2014, p. 19.

1753 Il faut comprendre par « Endettement Financier Extérieur Rendu Public », la dette publique négociable émise dans une devise autre que l’euro, Base prospectus, CADES, Debt Issuance Programme, 130 Md€, 10th June 2014, p. 42.

1754 Ceux faisant partie de l’OCDE.

1755 The Hague Conference, Sovereign Insolvency Study Group Report, State Insolvency, Options For The Ways Forward, August 2010, 50 pages, p. 25.

1756 « Pari passu » signifie littéralement « d’un même pas ». Cette clause ne doit pas être confondue avec la clause de partage, ou sharing clause. Cette dernière constitue un engagement entre créanciers : si l’un d’entre-eux perçoit un paiement du débiteur en difficulté, il doit partager cette somme avec les autres prêteurs.

1757 D’où les synonymes de la clause pari passu qui peut être appelée clause d’alignement, clause du créancier le plus favorisé, clause de traitement égal ou bien encore, clause de maintien de rang. Le fait que coexistent des créanciers bénéficiant de garanties et des créanciers chirographaires ne signifie pas qu’il y a une rupture d’égalité entre eux. Le principe se limite à exiger que les créanciers de même rang, c'est‑à‑dire dans une situation similaire, soient traités de la même façon, LEGEAIS (D.), op. cit., p. 14.
Evidemment, le contenu de la disposition peut varier dans chaque contrat. La CADES l’a rédigé ainsi : « the Notes (…) constitute (…) direct, unconditional, unsubordinated and unsecured obligations of the Issuer and shall at all times rank pari passu among themselves and, save for those preferred by mandatory provisions of French law (…), equally with all other present or future unsecured and unsubordinated obligations of the Issuer », Base prospectus, CADES, Debt Issuance Programme, 130 Md€, 10th June 2014, p. 219.

1758 Au XIX^ème siècle, la clause de pari passu était incorporée aux contrats de dette assortis de sûretés ; du début au milieu du XX^ème siècle, la disposition de negative pledge a été utilisée seule dans les contrats de dette non garantis ; les deux clauses sont apparues dans les contrats sans sûretés avec l’émergence de large marchés de capitaux aux Etats-Unis et en Europe et le développement du financement syndiqué, BUCHHEIT (L. C.) and PAM (J. S.), « The Pari Passu Clause In Sovereign Debt Instruments », Emory Law Journal, n° 53, Special Edition, 2004, pp. 871 s.

1759 SEBIRE (M.‑E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), op. cit. dossier 4.

1760 CHAPUT (Y.), CERMOLACCE (A.) et PERRUCHOT-TRIBOULET (V.), op. cit., § 43.

1761 AFFAKI (G.), « Du sens des mots et du bon sens : de la bonne interprétation de la clause pari passu », in Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, Libre droit, Dalloz, Paris, 2008, 1083 pages, pp. 1 s.

1762 Ibid.

1763 BUCHHEIT (L. C.) and PAM (J. S.), op. cit., pp. 871 s.

1764 « “three and a half minute” was one explanation that was candidly offered to us by a lawyer who sought to explain the trade-off between the time it took to “draft a new contract” and the effort costs of redesigning a boilerplate that was widely used and had been part of a standard form contract for many years. But “three and a half minute” is also a metaphor for a business model that relies on herd behaviour, fails to porvide incentives to innovate and thus rises and falls on volume-based, cookie-cutter transactions », GULATI (M.) and SCOTT (R. E.), The Three and a Half Minute Transaction: Boilerplate and the Limits of Contract Design, University of Chicago Press, 2013, 240 pages.

1765 STEINKAMP (S.) and WESTERMANN (F.), « The Role Of Creditor Seniority In Europe’s Sovereign Debt Crisis », Economic Policy, July 2014, pp. 1 s.

1766 Article 1.13, ACOSS, Documentation financière, STEP Information, 2014,
http://www.acoss.fr/files/contributed/investisseurs/francais/fichiers/Step_financiere_2014.pdf

1767 Elle peut aussi être appelée clause d’accélération – acceleration clause – ou d’exigibilité anticipée.

1768 Même si ce n’est pas expressément exprimé dans le contrat parce que cette règle est devenue une coutume sur les marchés de capitaux.

1769 BUCHHEIT (L. C.) and GULATI (M. G.), « Sovereign Bonds and the Collective Will », LSE Financial Markets Group, May 2002, Special Paper Series n° 138, p. 1.

1770 CHAPUT (Y.), CERMOLACCE (A.) et PERRUCHOT-TRIBOULET (V.), op. cit., § 46.

1771 Ces clauses ne sont pas mentionnées ni dans les rapports de la Cour des comptes sur la dette locale, ni dans la circulaire IOCB1015077C du 25 juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, ni dans la Charte de bonne conduite entre établissements bancaires et collectivités locales (dite « Gissler », http://www.collectivites-locales.gouv.fr/files/files/091207banques_collectivites-1.pdf). Cependant, la clause peut être stipulée comme dans le cas de la commune Pont-Saint-Esprit qui a connu des difficultés financières l’amenant à faire défaut sur certaines de ses obligations, par exemple le paiement de sa facture d’électricité. La Caisse d’Epargne Languedoc-Roussillon a exigé un remboursement total anticipé en 2008, Cour des comptes, Rapport annuel public : première partie, observations des juridictions financières, janvier 2009, 1121 pages, pp. 354-355. http://www.lefigaro.fr/assets/pdf/cour-des-comptes-090204.pdf Elle est aussi présente dans le contrat d’émission de la région PACA qui énonce dans son article 9 que « le Représentant (…), agissant pour le compte de la Masse (…) pourra (…) rendre immédiatement exigible le remboursement de la totalité, et non d'une partie seulement, des Obligations, à leur valeur nominale majorée des intérêts courus jusqu'à la date effective de remboursement : (a) en cas de défaut de paiement de tout montant, en principal ou intérêt, dû par l'Emetteur au titre de toute Obligation (…) ; (b) en cas de manquement par l'Emetteur à toute autre stipulation des Modalités (…) ; (c) au cas où l'Emetteur ne serait plus en mesure de faire face à ses dépenses obligatoires telles que définies à l'article L.4321‑1 du Code général des collectivités territoriales ; (d) en cas de défaut de paiement de tout montant supérieur à 25.000.000 (…) au titre de tout endettement, existant ou futur, de l'Emetteur, autre que les Obligations (…) ou en cas de défaut de paiement d'un montant supérieur à 25.000.000  (…) au titre d'une garantie consentie par l'Emetteur ».

1772 Une telle disposition n’est pas prévue dans les arrêtés d’émission. L’hypothèse selon laquelle l’Etat ne prend pas ce type d’engagement est renforcée par le fait que les administrations infra-étatiques qui se contraignent généralement plus que lui, ne s’obligent pas ainsi.

1773 Cass. 1^ère civ., 27 novembre 2008, 07‑15226, Bull. civ. I, n^o 275.

1774 FENOUILLET (D.), « Contrat, Clause abusive », Revue des contrats, n° 2, avril 2009, pp. 564 s.

1775 Loi n° 2008‑776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, JORF n° 0181 du 5 août 2008 p. 12471.

1776 Article 442‑6 I 2° du C. com.

1777 FAGES (B.), « La clause de défaut croisé emporte‑t‑elle un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ? », RTD Civ., 2009, pp. 116 s.

1778 AZI (A.), « La solidarité financière dans la zone euro », DA, n° 8, août 2012, étude 14, § 15.

1779 Dans la littérature économique, la « coordination failure » permet éventuellement à un agent d’échapper à ses obligations simplement parce que ses contreparties ne coordonnent pas leur action alors qu’unies, elles parviendraient à obtenir ce à quoi elles ont droit. Ce phénomène est d’autant plus probable que les contreparties sont nombreuses et que chacune d’entre elles est de petite taille, comme pour les dettes négociables.

1780 Jusqu’à la loi n° 85‑98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises existait aussi la masse des créanciers, y compris financiers/bancaires qui avait pour but de récupérer autant d’actifs que possible pour couvrir les créances de ses membres. Elle a été supprimée pour améliorer les procédures de redressement judiciaire, pour que les sociétés puissent continuer à exercer leurs activités, maintenir l’emploi et apurer leurs passifs, Sénat, Commission des affaires économiques et du plan, avis n° 337 rédigé par Christian Gaudin, Projet de loi, adopté par l’assemblée nationale après déclaration d’urgence, de sauvegarde des entreprises, mai 2005, 92 pages, p. 11.

1781 Article L. 228‑46 al. 1^er du C. com. et al. 2 du même article : « Toutefois, en cas d'émissions successives d'obligations, la société peut, lorsqu'une clause de chaque contrat d'émission le prévoit, grouper en une masse unique les porteurs d'obligations ayant des droits identiques ». Il en va ainsi lorsque de nouveaux titres sont assimilés aux anciens, « dans ce cas, les porteurs des obligations assimilables et les Porteurs seront regroupés en une seule masse. Dans les présentes Modalités, les références aux Obligations comprennent toutes autres obligations émises conformément au présent Article et assimilées aux Obligations », article 12, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

1782 « Lorsqu'ils n'ont pas été désignés dans le contrat d'émission, les représentants de la masse des porteurs d'obligations d'un emprunt sont nommés dans le délai d'un an à compter de la date d'émission et au plus tard un mois avant le premier amortissement prévu. Cette nomination est faite par l'assemblée générale ou, à défaut, par décision de justice, à la demande de tout intéressé », article L. 228‑51 du C. com.

1783 Mais ils ne peuvent jamais être plus de trois, article L. 228‑47 du C. com.

1784 Article L. 228‑48 du C. com.

1785 Article L. 228‑49 du C. com.

1786 Article 11.5, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

1787 Article 9, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

1788 L’article L. 4321‑1 du CGCT énumère les dépenses obligatoires des régions et comprend notamment dans son 6° « les intérêts de la dette et les dépenses de remboursement de la dette en capital ».

1789 Article 9, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

1790 MESTRE (J.) et al., Droit commercial, droit interne et aspects de droit international, LGDJ, Paris, 2012, 1324 pages, p. 454.

1791 http://www.cades.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=349&lang=fr

1792 Loi n° 2008‑1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, JORF n° 0294 du 18 décembre 2008 p. 19291.

1793 Loi n° 2009‑1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010, JORF n° 0300 du 27 décembre 2009 p. 22392.

1794 Sachant qu’en 2013, la CSG s’est élevée à 75,5 milliards d’euros, Cour des comptes, Sécurité sociale, septembre 2014, 673 pages, p. 36.

1795 Loi organique n° 2010‑1380 du 13 novembre 2010 relative à la gestion de la dette sociale, JORF n° 0265 du 16 novembre 2010 p. 20346.

1796 Sénat, Commission des finances, rapport n° 476 rédigé par Paul Girod, « La gestion de la dette de l’État dans le contexte européen », juillet 2005, p. 38.

1797 Loi n° 80‑539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public, JORF du 17 juillet 1980 p. 1799.

1798 GENTILI (C.), « Immunités d’exécution », J.‑Cl. Huissiers de justice, fasc. 10 Immunités d’exécution en droit interne, §12.

1799 D’ailleurs, l’ACOSS a été créée en 1967 et la CADES en 1996. Entre les deux dates, les dettes de l’Agence étaient transférées à l’Etat, GUBIAN (A.), « Environ 50 milliards d'euros financés par l'ACOSS en 2010 », RFFP, septembre 2011, n° 115, pp. 27 s. Or le Traité de Maastricht était entré en vigueur dès le 1^er novembre 1993.

1800 Prospectus de base CADES 2014 p. 80 : « In the event CADES fails to meet its payment obligations under its bonds or notes, the French Government has a legal obligation to ensure its solvency. Law No. 80‑539 of 16 July 1980 on the execution of judgments on public entities (loi n°80‑ 539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public « Law of 1980 ») which applies to all national public agencies, provides that in case of default, a public supervisory authority (in the case of CADES, the Minister in charge of the Economy, Finance and Industry and the Ministers in charge of Social Security) must approve the sums for which the public agency is held liable by court order and provide the agency with new resources. Court-ordered reorganisation and liquidation proceedings do not apply to public agencies such as CADES. The French Commercial Code excludes public agencies from its sphere of application, including with respect to court-ordered reorganisation and liquidation of businesses. Furthermore, France’s Supreme Court (Cour de cassation) has ruled out the application of insolvency proceedings whenever an entity’s bylaw contain provisions rooted in public law. If an administrative public agency, such as CADES, were dissolved, its assets and liabilities as a whole would be transferred to the authority responsible for its creation. Thus, the French State would be required to service CADES' debt directly upon its dissolution » ; « CADES' liquidity position is supported by the French State. While CADES faces potential liquidity risk due to the nature of its activities (refinancing and repaying social security debt), in the event that there are insufficient funds and CADES is unable to access new resources, the French Government will at all times grant cash advances to CADES in order to ensure its liquidity, according to Organic Law No. 2001‑692 dated 1 August 2001 on funding laws (loi organique n°2001‑692 du 1 août 2001 relative aux lois de finances) ».

1801 LEGEAIS (D.), op. cit., p. 381.

1802 Si l’administration locale connaît simplement des difficultés passagères, l’Etat peut lui accorder : des avances sur douzièmes par anticipation à hauteur du montant des impositions de l’année et sont accordées sans intérêt par arrêté du Ministre des finances sur proposition du préfet pour les départements et régions, et du trésorier-payeur général pour les communes ; des avances exceptionnelles du Trésor sont en revanche des prêts payants à court terme, article 70 de la loi du 31 mars 1932 et décret du 16 mai 1947, BOUVIER (M.), ESCLASSAN (M.‑C.) et LASSALE (J.‑P.), Finances publiques, LGDJ, Paris, 2015, 898 pages, p. 871.

1803 Pourtant les enjeux sont multiples. Ils portent évidemment sur le paiement des créanciers mais quand le débiteur est public, l’instauration d’un tel régime juridique aurait des intérêts démocratiques et sociaux. « A l’aune de l’ampleur et de la récurrence annoncée des crises de la dette d’Etat, l’instauration de “procédures balisées de négociation, de représentation, d’arbitrage et de négociation mutuelle” en d’autres termes d’un cadre juridique de résolution organisant la restructuration de la dette publique et, le cas échéant, le défaut de l’Etat -, constitue un enjeu majeur pour la stabilité de l’économie mondiale et la pérennité de l’Etat social qui en dépend », LEQUESNE‑ROTH (C.), L’évolution du régime contractuel de défaut des Etats débiteurs européens, thèse dactyl., Université libre de Bruxelles et Université de Toulon, décembre 2015, 510 pages, p. 17.

1804 Sur les aides apportées pour faire face aux emprunts toxiques, cf. notamment § 339.

1805 La Cour des comptes regrette que les difficultés des collectivités territoriales soient prises en considération aussi tard parce qu’elle estime que cette perte de temps est nuisible à la collectivité concernée, Cour des comptes, Rapport annuel public : première partie, op. cit., p. 357.

1806 Article L. 1612‑14 al. 1^er du CGCT.

1807 Aussi l’endettement seul n’explique pas l’enclenchement d’une procédure de redressement. Par exemple dans le cas de Pont‑Saint‑Esprit, la Cour des comptes énumère les facteurs qui ont conduit au déséquilibre budgétaire de la commune parmi lesquels on trouve notamment un nombre élevé d’emplois, une lourde dette et le recours aux travaux en régie, Cour des comptes, Rapport annuel public : première partie, observations des juridictions financières, janvier 2009, 1121 pages, pp. 350 - 352. Toutefois, en théorie au moins, une hausse brutale des intérêts à verser aux créanciers, par exemple dans un emprunt toxique, pourrait entrainer un déficit de la section de fonctionnement de 5%.

1808 A titre d’exemple, la commune de Pont‑Saint‑Esprit a accumulé les factures impayées mais continuait de payer ses dettes financières. Malgré cela, en raison de la situation de « quasi‑défaut de paiement », refusait de lui accorder de nouveaux prêts, Cour des comptes, Rapport annuel public : première partie, op. cit., p. 348 et p. 358.

1809 Dans le cas de Pont‑Saint‑Esprit, « le 6 août 2008, le préfet a saisi à nouveau la juridiction pour l’inscription d’une dépense obligatoire au bénéfice de la Caisse d’Epargne de Languedoc-Roussillon. La demande portait non seulement sur le remboursement de l’annuité 2008, mais aussi sur le remboursement du capital restant dû, augmenté des intérêts de retard », Cour des comptes, Rapport annuel public : première partie, ibid., pp. 350 - 352.

1810 Les crédits des budgets locaux ne peuvent être que limitatifs, les crédits évaluatifs n’existent pas, ALBERT (J.‑L.), op. cit., p. 473.

1811 Le calcul exclut les dépenses inscrites en restes à réaliser qui correspondent aux dépenses engagées et non mandatées de l'exercice précédent, article R. 2311‑11 du CGCT. Cette sortie s’explique par le fait que ces dépenses ne donnent pas lieu à une ouverture de crédit au titre de l'exercice en cours.

1812 Respectivement pour les communes, départements et régions, les articles L. 2322‑1, L. 3322‑1 et L. 4322‑1 du CGCT.

1813 La décision modificative ne peut pas porter sur les crédits d’investissement, PICARD (J.‑F.), Finances locales, LexisNexis, Paris, 2013, 484 pages, p. 240. Ceci ne pose pas de difficulté en termes de paiement de la dette locale dans la mesure où le remboursement du capital est prévisible. Ceci n’est toutefois pas vrai dans une hypothèse très spécifique : si une collectivité a conclu un emprunt comprenant une clause de défaut croisé et n’a pas satisfait un de ses engagements, il lui sera demander de restituer de manière anticipée – et imprévue – le montant prêté.

1814 Article R. 1612‑21 du CGCT.

1815 SAIDJ (L.), « Le contrôle budgétaire », Encyclopédie des collectivités territoriales, chapitre 2, folio 7142, septembre 2007, § 354.

1816 PIOLE (G.), Les chambres régionales des comptes, LGDJ, Paris, 1999, pp. 45 s.

1817 Article L. 2335‑2 du CGCT.

1818 Rép. min. n^o 73815, JOAN 6 décembre 2005, p. 11284.

1819 AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle‑t‑elle un statut juridique particulier ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 67 s.

1820 « Il semble que, depuis 1980, environ 50 % des États se soient trouvés à un moment ou à un autre en cessation de paiement. On a le souvenir des emprunts russes, celui de la défaillance de l'Argentine en 2001. Mais il y a eu aussi celles : du Mexique en 1994, de la Corée en 1997, de la Russie en 1998, de l'Ukraine en 1998, de l'Équateur en 1999, du Pakistan en 1999, du Brésil en 1999, etc. Le droit international ne s'oppose pas à ce que l'État, campé sur sa souveraineté, se mette lui‑même en cessation de paiement : quitte à assumer ensuite les rapports économiques - et politiques - difficiles que cela crée avec ses créanciers », AUBY (J.‑B.), « La dette et le souverain », DA, n° 1, janvier 2011, repère 9.

1821 SGARD (J.), « La faillite souveraine en économie – L’économie politique des défauts souverains », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 36 s.

1822 « Like a patient with a toothacke avoiding a trip to the dentist, a debtor country will all too often de lay a necessary restructuring until the last possible moment, draining its reserves and increasing the eventual cost of restoring sustainability », IMF, report written by Anne O. Krueger, A New Approach To Sovereign Debt Restructuring, April 2002, 47 pages, pp. 14‑17. Cette idée fait globalement consensus, voir par exemple BUCHHEIT (L. C.) and GULATI (M. G.), op. cit.

1823 ROGOFF (K.) and ZETTELMEYER (J.), « Bankruptcy Procedures For Sovereigns: A History of Ideas 1976‑2001 », IMF Working Paper, August 2002, volume 49, n° 3, 38 pages.

1824 Cette stratégie consiste à pousser les autres investisseurs à s’engager dans une opération et ne pas participer soi‑même mais, pouvoir en tirer profit. Un emprunteur qui ne prend pas part à une restructuration mais qui incite les autres à réduire le montant de leurs créances, a plus de chance se voir payer une somme plus élevée. Sur les fondements de la théorie, voir notamment GROVES (T.) and LEDYARD (J.), « Optimal Allocation of Public Goods: A Solution to the "Free Rider" Problem », Econometrica, 1977, volume 45, n° 4, pp. 783 s.

1825 Celui‑ci sait profiter du système à son avantage. Il pourrait s’agir d’un Etat qui accroitrait ses dettes de manière à devenir too big to fail pour profiter de l’aide que le FMI ne pourrait pas ne pas lui offrir, au risque de voir l’ensemble du système financier s’écrouler. Ce dernier risque ne s’est pas déroulé dans le cas de la Grèce, Etat qui a dû accepter la conditionnalité proposée par la Commission européenne, la BCE et le FMI en juillet 2015. Sur les fondements de la théorie, voir notamment HOLMSTROM (B.), « Moral Hazard and Observability », The Bell Journal of Economics, volume 10, n° 1, 1979, pp. 74 s.

1826 Des projets ont aussi été réfléchis par des think tanks. Le Centre for International Governance Innovation (CIGI) par exemple, regroupe des universitaires et des praticiens qui s’intéressent aux difficultés de gouvernance liées à la mondialisation et proposent des solutions. En 2014, un rapport a été écrit sur l’opportunité de créer un Sovereign Debt Forum (SDF) qui aurait pris la forme d’une organisation internationale. Il aurait eu pour unique fonction de régler les problèmes à relatifs la dette publique, aussi bien avant qu’après le défaut. Le projet est résumé ainsi : « In view of recent unsuccessful statutory attempts to enhance the system of resolving sovereign debt crises, the SDF would be a non‑statutory, independent standing body incorporated as a non-profit with a broadly based and inclusive membership of stakeholders that are relevant to sovereign crisis resolution. The SDF would provide a central venue for continual analysis and discussion on key ways to improve the processes by which sovereigns in financial distress are treated. The SDF would identify and develop best practices based on a continually updated and rigorously maintained repository of data. The SDF would also provide a low-stakes, ongoing forum in which debtors, creditors and other stakeholders could continually review and anticipate sovereign vulnerabilities and distress, and initiate focussed discussions on particular sovereign cases », GITLIN (R.) and HOUSE (B.), « A Blue Print For A Sovereign Debt Forum », CIGI Papers, n° 27, March 2014,
https://www.cigionline.org/sites/default/files/cigi_paper_27.pdf
Les solutions suggérées ressemblent à celles du FMI (ci‑après) mais sont assez vagues pour ne pas bien comprendre concrètement leur contenu. Le SDF n’a d’ailleurs toujours pas vu le jour.

1827 WAIBEL (M.), « La faillite souveraine en droit – Un Etat peut‑il faire faillite ? in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 41 s.

1828 Sur les circonstances de son abandon, voir SGARD (J.), « L’architecture financière internationale et les faillites d’Etat », Politique étrangère, 2003, n° 2, pp. 291 s.

1829 IMF, report written by Anne O. Krueger, op. cit., p. 10.

1830 Le fameux Chapter 9 US Bankcruptcy Code n’autorise pas la liquidation et la vente des actifs parce que cela violerait la souveraineté de l’Etat – dans laquelle est comprise la démocratie locale – et mettrait en péril la fourniture des services publics locaux, The Hague Conference, op. cit., p. 19.

1831 Le FMI adhérant aux principes néo-libéraux, cherche ses solutions dans le secteur privé tout en reconnaissant rapidement qu’en raison des particularités des Etats, un mécanisme doit être créé spécifiquement pour eux, IMF, report written by Anne O. Krueger, op. cit., p. 14.

1832 IMF, report written by Anne O. Krueger, op. cit., pp. 14-17.

1833 Cette idée se retrouve dans les CAC.

1834 Quoiqu’a priori intéressante, cette proposition est dans les faits relativement inutile dans la mesure où il a été empiriquement démontré que les holdout creditors – ce qui est parfois traduit par créanciers récalcitrants – attaquent après qu’un accord de restructuration a été trouvé, BUCHHEIT (L. C.) and GULATI (M. G.), op. cit.

1835 CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », Répertoire de droit international, septembre 2014, § 134.

1836 https://www.imf.org/external/np/speeches/2002/060602.htm

1837 « The dispute resolution forum should operate – and been seen to operate – independently not only of the Executive Board, but also of the governors, management and staff of the IMF », https://www.imf.org/external/np/speeches/2002/060602.htm

1838 « Given it was a proposal of the IMF, the SDRM served to entrench the IMF role of international debt and economic crisis policeman by increasing the legal basis for that rôle », BUCKLEY (R. P.), op. cit., p. 148.

1839 CARREAU (D.), op. cit., § 135.

1840 Le texte est à retrouver : http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/a69L84_en.pdf

1841 Des personnalités politiques et universitaires ont signé une pétition en faveur du vote de la résolution parmi lesquelles Joseph Stiglitz, Yanis Varoufakis, Steeve Keen, Thomas Piketti ou encore Jean‑Luc Mélenchon, dont le positionnement anti-austérité est connu. La liste est à retrouver :
http://www.lemonde.fr/idees/article/2015/09/08/l‑europe-doit‑voter-la-resolution-de-l-onu-sur-les-dettes-d-etat_4749361_3232.html

1842 http://unctad.org/en/pages/newsdetails.aspx?OriginalVersionID=1074

1843 Seront considérés comme synonymes les mots « restructuration », « rééchelonnement » et « réaménagement ». Il s’agit d’une modification de l’emprunt initial visant à aider le débiteur en difficulté qui ne doit évidemment pas être confondue avec l’activité de négociation sur les marchés de capitaux.

1844 Chaque cocontractant peut réduire son propre risque en procédant à des audits, en instaurant des procédures de sécurité, en recourant à la gestion active, en respectant les règles prudentielles ou encore en concluant des produits de couverture.

1845 La probabilité d’une remise de dette publique – i.e. l’effacement de la dette total ou partiel par la volonté des créanciers – est jugée faible parce que les prêteurs ont investi justement pour obtenir des capitaux en retour et en rémunération, The Hague Conference, op. cit., p. 31. Pourtant, cette solution pourrait être la meilleure pour l’ensemble des agents dans la mesure où, comme l’explique la Legal Theory of Finance (LTF), il pourrait créer les conditions d’une plus grande stabilité financière. Il est aussi permis de penser que les créanciers nationaux pourraient voir un intérêt à renoncer à leur paiement. Pareillement, les créanciers publics ont pu croire que l’effacement d’une dette publique permettrait de créer un contexte de stabilité politique comme quand les Etats victorieux ont effacé la dette allemande par le traité sur la dette extérieure de l’Allemagne signé le 27 février 1953 et entré en vigueur le 16 septembre de la même année. La logique néo-libérale l’emporte aujourd'hui : 90% des créanciers de la Grèce sont publics mais, en investisseurs économiquement rationnels, ils ont refusé de diminuer la dette de l’Etat en 2015.

1846 Des mesures sont spécifiquement prises pour les Etats les plus pauvres mais elles ne seront pas traitées dans ce développement qui porte sur la France.

1847 En sens inverse, les établissements de crédit ont pu proposer des renégociations à un certain nombre de collectivités territoriales. « L'acheteur d'argent était le roi depuis la fin des années 1990. Cela n'a toutefois été vrai qu'en apparence. En effet, dans le même temps, le redressement de la situation financière des collectivités et son corollaire la réduction des besoins de financement, ont conduit les banques à solliciter directement leurs clients pour leur proposer des réaménagements de l'encours existant, qualifiés de "renégociations" et pour lesquels la banque cherchait systématiquement à faire croire à l'emprunteur qu'il en résultait un allégement du coût de sa dette. L'image valorisante de ce terme de "renégociation" et les subtilités des montages budgétaires qui étaient mis en œuvre par les établissements financiers ont très souvent réussi à faire passer pour gagnantes, aux yeux des élus et des fonctionnaires, des opérations de réaménagement qui aboutissaient à un alourdissement net du coût de l'encours. Ces opérations dévoyées se sont appuyées, le plus souvent, sur la mise en œuvre de produits structurés, relativement véniels au début des années 2000, de plus en plus risqués à partir de 2005 », KLOPFER (M.), « Gestion de dette et de trésorerie », J.‑Cl. Collectivités territoriales, fasc. 2700, mars 2010, § 29. Sur le traitement jurisprudentiel de la bonne foi dans ces situations, cf. § 1137.

1848 Concernant les communes, quand le réaménagement de la dette n'a pas été prévu au contrat, la décision d’engager une renégociation relève de la compétence du conseil municipal mais elle peut être déléguée au maire, LEVOYER (L.), « Emprunts locaux », J.‑Cl. Administratif, fasc. 127‑50, avril 2013, § 23.

1849 Article 5 décret n° 96‑353 du 24 avril 1996 relatif à la caisse d'amortissement de la dette sociale, JORF n° 99 du 26 avril 1996 p. 6395.

1850 Article 2 décret n° 96‑353, préc.

1851 L’assemblée générale à laquelle ils sont conviés « délibère sur toutes mesures ayant pour objet d'assurer la défense des obligataires et l'exécution du contrat d'emprunt ainsi que sur toute proposition tendant à la modification du contrat », article L. 228‑65 du C. com.

1852 Pareillement, les représentants sont les seuls autorisés à intenter des actions en justice contre le débiteur (article L. 228‑53 du C. com.) et ce dernier ne peut intenter d’actions qu’à l’encontre des représentants, article L. 228‑54 du C. com.

1853 La « Material Adverse Change (MAC) clause » va plus loin puisque l’avènement d’un changement significatif défavorable peut entrainer une résiliation du contrat avec des avantages pour les deux parties. Mais elle n’est pas présente dans les contrats de dette publique étudiés.

1854 Si les parties ne s'entendent pas, selon la version usuelle de la clause de sauvegarde, la question sera déférée au juge qui, soit procédera à une révision en respectant l'économie de l'opération, soit, prononcera la caducité du contrat, TESTU (F.‑X.), Contrats d’affaires, Dalloz, Paris, 2010, 715 pages, § 43.09 s.

1855 MAGAR (F.), « Ingénierie juridique : pratique des clauses de rencontre et renégociation », Recueil Dalloz, 2010, pp. 1959 s.

1856 Il s’agit probablement de la survenance d’une crise économico-financière mais il peut aussi s’agir d’une crise politique, voire des deux.

1857 TESTU (F.‑X.), op. cit., § 43.09.

1858 Cass. 1^ère civ., 16 mars 2004, 01‑15.804, Bull. civ. I, n^o 86 ; D., 2004, p. 2239, note Ghestin : était considéré comme injustifié le refus « de la commune et de l'AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traité au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi ».

1859 MAGAR (F.), op. cit., pp. 1959 s. En revanche, la CAC tente d’y remédier.

1860 Article 1134 al. 3 du C. civ : les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ».

1861 FABRE‑MAGNAN (M.), Droit des obligations, PUF, Paris, 2012, t. 1, 748 pages, p. 67.

1862 Ibid.

1863 MALAURIE (P.), AYNES (L.) et STOFFEL‑MUNCK (P.), Les obligations, LGDJ, Paris, 2013, 848 pages, p. 369.

1864 Pour la dette négociable, voir les articles L. 228‑38 du C. com. et L. 213‑5 du CMF : « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ».
Le droit national s’applique le plus souvent au contrat de dette publique française. Le droit international ne joue qu’un rôle marginal, quand le créancier est lui‑même un Etat ou quand un accord de restructuration a été trouvé. Toutefois, quand le droit international s’applique, la règle coutumière de la dette la plus favorisée permet aux créanciers de savoir qu’ils ne seront pas moins bien traités que leurs pairs, CARREAU (D.), op. cit., spéc. § 49.

1865 Les créanciers qui n’appartiennent pas aux mêmes catégories, sont traités différemment, sur le super privilège du FMI, cf. § 1448. Cette différentiation prend appui sur des règles de droit mais s’explique par des considérations politiques : quand peu de capitaux sont disponibles, ceux qui le sont, doivent être utilisés de la manière la plus utile possible, EICHENGREEN (B.) and LINDERT (P. H.), « Overview », in The international Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), 1991, 282 pages, p. 9. Par exemple, il est sans doute plus important pour un Etat de payer le FMI qui pourrait être amené à l’aider à l’avenir, qu’une banque commerciale ordinaire qui aura de toute façon intérêt à prêter à nouveau dans le futur.

1866 AFFAKI (G.), op. cit., pp. 1 s.

1867 En décembre 2012, le maire d’Asnières‑sur‑Seine – Sébastien Pietrasanta – et le président du conseil général de Seine‑Saint‑Denis – Stéphane Troussel – ont acquis des actions de Dexia à titre personnel pour pouvoir participer à l’assemblée générale de la banque. Ils espéraient ainsi convaincre Dexia de revenir à la table des négociations. En effet, la banque et ces deux débiteurs n’étaient pas parvenus à un accord sur la restructuration des emprunts toxiques contractés donc les administrations en question avaient assigné leur financeur en justice.
http://www.lagazettedescommunes.com/144174/deux-elus-ps-deviennent-actionnaires-de-dexia-pour-renegocier-des-emprunts-toxiques/

1868 Pour les auteurs qui estiment que l’Etat est dans une situation de force lors des renégociations, ces dernières ont davantage de chances d’aboutir à de nouveaux engagements si le débiteur est contractuellement contraint par des clauses de negative pledge, pari passu, de défaut croisé, et par la soumission de la dette au droit étranger, ZETTELMEYER (J.), « How to Do a Sovereign Debt Restructuring in the Euro Area: Lessons from Emerging-Market Debt Crises », in Resolving the European Debt Crisis, CLINE (W. R.) and WOLFF (G. B.) (dir.), Peterson institute for international economics Bruegel, Special report 21, February 2012, pp. 165 s. Cette vision ne sera pas retenue dans le présent travail en raison de la banalisation des Etats et de l’ampleur du secteur financier.

1869 Elle est appelée « hair cut » en anglais, c'est à dire « coupe de cheveux ».

1870 De ce point de vue le plan Brady constitue une exception, The Hague Conference, op. cit., p. 25.

1871 Les difficultés de paiement des Etats ont même servi la financiarisation de l’économie. En Amérique latine, la plan Brady « permit à la fois une réduction sensible de la dette des pays concernés ainsi qu'un dégagement (exit) des banques via la souscription d'obligations bénéficiant de garanties de premier plan et, de la sorte, aisément négociables sur les marchés. Dès lors, les obligations (bonds) devinrent un moyen central de financement des dettes d'État au détriment des crédits bancaires commerciaux classiques. Ce faisant, le nombre de créanciers ne manqua pas d'exploser - ce qui devait compliquer grandement le processus de rééchelonnement de la dette souveraine », CARREAU (D.), op. cit., § 12. C'est à partir de ce moment-là que le marché secondaire des obligations a émergé, AUDIT (M.), « Introduction générale – Dissection du risque souverain », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 1 s.

1872 EICHENGREEN (B.) and PORTES (R.), « After the Deluge: Default, Negotiation, and Readjustment during the Interwar Years », in The international Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), 1991, 282 pages, pp. 12 s.

1873 « The negotiations over relending and rescheduling in the 1980s have impeded recovery, instead of promoting it », LINDERT (P. H.), « Response to Debt Crisis: What Is Different about the 1980s? », in The international Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), 1991, 282 pages, p. 258.

1874 Le taux d’intérêt long terme offert à la Grèce par les acteurs présents sur les marchés de capitaux est passé de 5% en moyenne en 2009 à 10% l’année suivante, http://wallstreetpit.com/99960-sovereign-debt-concerns-in-2013/

1875 « the official sector (EU and IMF together) promised financing in the amount of 109 billion. Since only about 65 billion of the original 110 billion May 2010 package had been disbursed up to that point, this amounted to additional official financing of 64 billion over and above the original commitment », ZETTELMEYER (J.), TREBESCH (C.) and GULATI (M.), « The Greek Debt Restructuring: An Autopsy », Economic Policy, July 2013, pp. 519 s.

1876 Cet échange participe à la stratégie du « Private Sector Involvement » (PSI) adoptée par le FMI. Dans le cas grec, l’ « implication du secteur privé » dans la résolution de la crise de la dette publique a d’abord été souhaitée par le Ministre des finances allemand Schäuble. Un projet détaillé a été élaboré par la fédération des banques françaises (FBF) et envoyé au ministère des finances et de l’industrie en juin 2011 : http://fr.scribd.com/doc/58960145/Crise-grecque-la-proposition-de-la-FBF
Les propositions sont si avantageuses pour les banques qu’elles ont pu être qualifiées d’insultantes, KOPF (C.), « An Evaluation Of The French Proposal For A Restructuring Of Greek Debt », CEPS Policy Brief, July 2011, n° 247, pp. 1 s. Elles comprenaient notamment : un rallongement de la durée de paiement contre un taux plus élevé, sans diminution du principal, la loi du marché classique ; un paiement – remboursement du capital et versement des intérêts – immédiat de 30% des bons du Trésor grecs ; une compensation à l’avenir indexée sur le PIB hellénique. Au final, l’opération d’échange a été élaborée de façon relativement complexe puisque les créanciers privés ont eu le choix entre quatre options : « 39 financial institutions (both international and Greek) expressed their willingness ‘to participate in a voluntary program of debt exchange’. Creditors would have a choice between four options: a 30‑year ‘par bond’ with no face value reduction paying slightly lower coupons than typical for Greece’s debt stock (namely, 4% in the first 5 years, 4.5% in the next five years, and 5% thereafter); a 30‑year ‘discount bond’ with a 20% face value reduction but slightly higher coupon rates (6%, 6.5% and 6.8%, respectively); and a 15‑year discount bond with a 20% face value reduction and 5.9% coupon. The fourth option was to receive the par bond not immediately but in lieu of cash repayment at the time of maturity of the bond held by the creditor. Importantly, following a structure popularized in the Brady deals of the early 1990s, the principal of the 30‑year bonds was to be fully collateralized using zero coupon bonds purchased by Greece from the EFSF and held in an escrow account. For the 15‑year bond, the collateral would cover collateralization up to 80% of any loss on principal, up to a maximum of 40% of new principal », ZETTELMEYER (J.), TREBESCH (C.) and GULATI (M.), op. cit., pp. 519 s. Ceci a finalement abouti à un hair cut d’environ 50% de la dette détenue par les investisseurs privés, MARTUCCI (F.), « Crise grecque et sortie de l’euro », Recueil Dalloz, 2015, p. 1529.

1877 ZETTELMEYER (J.), TREBESCH (C.) and GULATI (M.), op. cit., pp. 519 s.

1878 MARTUCCI (F.), « La Grèce et la crise de dette souveraine, En attendant Godot, allons voir Godeau », JCP Générale, n° 29, juillet 2015, 851, pp. 1406 s.

1879 CARREAU (D.), op. cit., § 91.

1880 Concernant les collectivités territoriales, cette situation de remplacement ne s’appelle pas un « échange » parce que ce terme est utilisé pour les titres négociables. Dans leur cas, « le plus souvent le réaménagement de la dette signifie désendettement et prend la forme d'un remboursement anticipé d'emprunt. Ce remboursement peut donner lieu à décaissement effectif financé par des ressources propres de la section d'investissement. Il peut également être financé par un nouvel emprunt de refinancement souscrit auprès d'un autre établissement de crédit. Dans ce cas, la formule de refinancement ne sera utilisée que pour la couverture du capital emprunté et non pour celle des charges des intérêts. Lorsque le remboursement anticipé est réalisé au moyen d'un nouvel emprunt contracté auprès du prêteur initial, il peut ne donner lieu à aucun mouvement effectif de fonds puisque généralement le réaménagement ne constitue qu'une simple modification des caractéristiques financières du contrat initial (charges d'intérêt modifiées, application de pénalités de renégociation…). Ces évolutions doivent être prévues par des décisions modificatives », LEVOYER (L.), op. cit., § 57.

1881 CARREAU (D.), op. cit., § 91.

1882 Il s’agit dans les deux cas d’emprunts assortis de conditions. Elles portent sur des réformes structurelles que l’Etat bénéficiaire s’engage à mettre en œuvre et dont la réalisation sera contrôlée. « Aucun de ces deux instruments ne revêt cependant une valeur conventionnelle », MARTUCCI (F.), « La Grèce et la crise de dette souveraine, En attendant Godot, allons voir Godeau », op. cit.

1883 FORTEAU (M.), « Le défaut souverain en droit international public – Les instruments de droit international public pour remédier à l’insolvabilité des Etats », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 208 s.

1884 CRUCIS (H.‑M.), « L'État garant financier des collectivités locales », in La sécurité financière et l'État, BAZEX (M.), BUISSON (J.) et CABANNES (X.), L'Harmattan, Paris, 2004, 200 pages, pp. 105 s.

1885 Question écrite n° 23631, Ministère des Finances et des Comptes publics, Traitement des emprunts dits « toxiques » des collectivités locales, des hôpitaux publics et des organismes de logement social, JO Sénat 31 mai 2012.

1886 Réponse du Ministère des Finances et des Comptes publics, JO Sénat, 11 septembre 2014.

1887 « En termes de surface financière, le fonds s’élèvera à 1,5 milliard d’euros, à raison de 100 millions d’euros par an sur quinze ans. (…) Afin de faire participer les banques à la résolution d’un problème qu’elles ont en partie engendré, puisque ce sont elles qui ont créé et commercialisé les “emprunts toxiques”, ce fonds est financé pour plus de moitié, par le secteur bancaire. Ainsi, la loi de finances pour 2014 précitée a relevé le taux de la taxe sur les risques systémiques, qui repose sur le secteur bancaire, afin d’alimenter le fonds à hauteur de 50 millions d’euros par an environ. Par ailleurs, l’État apportera 50 millions d’euros supplémentaires », Sénat, Commission des finances, rapport n° 515 rédigé par Jean Germain, Projet relatif à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public (procédure accélérée), mai 2014, 56 pages, pp. 28‑29. Depuisla capacité du fonds a doublé, il peut aider des collectivités territoriales à hauteur de 3 milliards d’euros, Sénat, Commission des finances, rapport n° 58 rédigé par Maurice Vincent, La société de financement local (SFIL), octobre 2015, 64 pages, p. 7.

1888 Ces entités n’étant pas seulement des accompagnateurs, leur travail sera exposé ultérieurement.

1889 La médiation fait partie des MARC, c'est à dire des solutions non contentieuses lorsqu’un différend apparaît entre deux personnes. La médiation constitue la voie qui laisse le plus de liberté, GUILLAUME-HOFFNUNG (M.), La médiation, PUF, 2015, 127 pages.

1890 CARREAU (D.), op. cit., § 39.

1891 The Hague Conference, op. cit., p. 12.

1892 Il applique la règle de la dette la plus favorisée : l’Etat débiteur s’engage à traiter tous ses créanciers publics de la même façon donc s’il conclut un accord avec l’un d’entre-eux au sein du Club, il devra offrir au moins les mêmes conditions de réaménagement à l’ensemble de ses prêteurs. De plus, le forum parisien impose aux débiteurs qui ont recours à ses services d’engager des renégociations avec leurs financeurs privés et de leur proposer des accords comparables. « Cette clause du traitement comparable des dettes publiques et privées ne brille pas par sa clarté et a souvent fait problème à l'occasion des opérations de rééchelonnement. À l'évidence, il ne s'agit pas d'une nouvelle version, même atténuée, de la clause du créancier le plus favorisé mentionnée précédemment. Les États peuvent en effet aisément se montrer plus généreux que les créanciers privés (en réalité les banques commerciales) », CARREAU (D.), op. cit., § 50. Si cette logique paraissait vrai avant les renégociations engagées avec la Grèce en 2015, aujourd'hui, il semble difficile de penser que le secteur officiel est plus clément que le secteur privé.

1893 Pour un historique, voir : http://www.clubdeparis.org/sections/composition/historique-50-ans

1894 The Hague Conference, op. cit., p. 12.

1895 Les liens qui unissent les deux entités sont étroits : « « En matière de traitement de la dette publique externe, la pratique généralement suivie par le club de Paris, à quelques rares exceptions près, est de faire de la conclusion d'un accord de confirmation (assurement de tirage ou stand-by arrangement selon la terminologie officielle) avec le Fonds monétaire international la condition, si ce n'est préalable, du moins suspensive du réaménagement négocié sous ses auspices », CARREAU (D.), op. cit., § 48.

1896 Pour davantage de détails, voir :
http://www.clubdeparis.org/sections/composition/fonctionnement-du-club/deroulement-d-session

1897 Il est aussi appelé le « Bank Advisory Committee » (BAC), ce qui correspond mieux à la réalité puisque la majorité des réunions du Club dans les années 1980 et 1990 se sont tenues à New-York.

1898 Seuls les plus grands établissements bancaires sont représentés. Ceux-ci ont tout intérêt à participer parce qu’ils sont des créanciers de poids et veulent entretenir leurs relations institutionnelles avec les Etats, AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », op. cit., pp. 67s.

1899 DAS (U. S.), PAPAIOANNOU (M. G.), TREBESCH (C.), « Sovereign Debt Restructurings 1950 - 2010: Literature Survey, Data, and Stylized Facts », IMF WP 12/203, April 2012, 128 pages, pp. 16 s.

1900 Exposée ainsi, la procédure paraît simple mais près d’un tiers des cas traités par le Club de Londres connaissent des litiges entre créanciers ce qui en moyenne retarderait la signature d’un accord de trois mois, TREBESCH (C.), « Delays in Sovereign Debt Restructurings », Free University Berlin, 2008.

1901 Pour voir la liste des Etats ayant fait appel au Club de Paris : http://www.clubdeparis.org/
Pour voir la liste des Etats ayant fait appel au Club de Londres : DAS (U. S.), PAPAIOANNOU (M. G.), TREBESCH (C.), op. cit., pp. 16 s.

1902 Il s’agit aussi un MARC mais un peu plus intrusif que la médiation. En effet, « la conciliation, conduite par un tiers, magistrat ou non, est un mode de résolution des litiges qui peut être obligatoire ou à l’initiative des parties. Les fonctions du conciliateur lui permettent de soumettre des solutions aux parties et d’être actif dans ses propositions. Ce tiers doit présenter les qualités d’indépendance, de neutralité et d’impartialité, mais il a la possibilité de réinterroger la réalité des faits qui lui sont soumis et de procéder à la vérification des propos des parties », MRAD (B. F.), « Définir la médiation parmi les modes alternatifs de régulation des conflits », Informations sociales, 2012/2, n° 170, pp. 11 s.

1903 Articles 1^er et 20 du règlement de conciliation CIRDI.
https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf

1904 Article 25 du règlement de conciliation CIRDI.

1905 Article 29 du règlement de conciliation CIRDI.

1906 Articles 13 à 16 du règlement de conciliation CIRDI.

1907 Article 22.3 du règlement de conciliation CIRDI : « la Commission peut, à tout moment de l’instance : (a) requérir de l’une ou l’autre des parties de fournir des explications orales, des documents et toute autre information ; (b) demander à d’autres personnes de produire des preuves ; et (c) avec le consentement de la partie intéressée, se transporter sur les lieux ou y procéder à des enquêtes à condition toutefois que les parties puissent participer à ces transports et à ces enquêtes ».

1908 Article 22.2 du règlement de conciliation CIRDI : « la Commission peut, à plusieurs reprises et à une phase quelconque de l’instance, faire des recommandations—orales ou écrites—aux parties. Elle peut leur recommander d’accepter un règlement particulier ou de s’abstenir de certains actes susceptibles d’aggraver le différend, pendant que la Commission s’efforce de parvenir à un accord entre les parties ; et elle indique aux parties les arguments à l’appui de ses recommandations. Elle peut fixer des délais dans lesquels chaque partie doit informer la Commission de sa décision au sujet desdites recommandations ».

1909 Article 30 du règlement de conciliation CIRDI.

1910 Les restructurations aboutissent en moyenne à des taux d’acceptation proches de 100%. L’Argentine a fait figure d’exception en 2005 quand seulement 70% de ses créanciers ont participé au réaménagement, The Hague Conference, op. cit., pp. 13-16. La restructuration de la dette grecque en 2012 a été acceptée par 97% de ses créanciers, ZETTELMEYER (J.), TREBESCH (C.) and GULATI (M.), op. cit., pp. 519 s.

1911 Seul le cas de la dette négociable sera traité dans ce développement. Les réaménagements sont beaucoup plus faciles pour les dettes non négociables parce que les parties à accorder sont moins nombreuses.

1912 BUCHHEIT (L. C.) and PAM (J. S.), op. cit., pp. 871 s.

1913 Il s’agit de la traduction littérale « vulture fund ».

1914 L’émergence de l’« activisme des créanciers » correspond à la financiarisation de la dette et par là même la création d’un marché secondaire, WAUTELET (P.), « Vulture funds, creditors and sovereign debtors: how to find a balance? in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 103 s.

1915 CARREAU (D.), op. cit., § 96.
En février 2016, l’Argentine a élu M. Macri président. Il avait notamment pour programme de négocier avec les fonds vautours. Ils ont trouvé un accord dont les termes doivent encore être précisés. En l’état actuel des discussions « NML, le fonds appartenant au milliardaire américain Paul Singer, devrait ainsi empocher près de 2 milliards de dollars, pour des obligations rachetées à 80 millions de dollars dans les années 2000. Soit une plus-value de près de… 2 500 % ! »,
http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/03/31/l-argentine-se-libere-enfin-des-fonds-vautours_4893218_3234.html

1916 AFFAKI (G.), op. cit., pp. 1 s.

1917 Ce hedge fund appartient au NML group basé aux îles Cayman et dont le responsable est le spéculateur international Paul Singer. Ce dernier est aussi à la tête du lobby « Task force Argentina » (AFTA) visant à convaincre les cours américaines et le congrès de demander à l’Argentine de rembourser toute sa dette aux réfractaires.

1918 BUCKLEY (R. P.), op. cit., p. 41. Les modalités changeaient ensuite pour s’adapter à la situation de chaque Etat concerné.

1919 SDNY, 29 Septembre 2000, Elliot Associates, L. P. contre Banco de la Nacion, n° 96 Civ. 7916 (RSW), 2000 WL 1449862.

1920 En réalité, le parcours procédural a été plus long, pour toutes les étapes voir, AFFAKI (G.), op. cit., pp. 1 s.

1921 Il s’agit de la technique dite du « attach external assets », voir notamment The Hague Conference, op. cit., p. 16. Cf. § 1520.

1922 SCHUMACHER (J.), TREBESCH (C.) and ENDERLEIN (H.), « Sovereign Defaults in Court, The Rise of Creditor Litigation 1976 – 2010 », Working paper, February 2013, pp. 1 s.

1923 Notamment : Red Mountain Finance, Inc. V. Democratic Republic of Congo, CV 00-0164 (C.D. Cal. May 29, 2001) ; Nacional Financiera SNO v. Chase Manhattan Bank, 00 Civ. 1571 (JSM), WL 1878415 (SDNY April 14, 2003 ; Tribunal de commerce de Bruxelles, 11 septembre 2003, R.K. 240/03, ordonnance, p. 16.

1924 Par exemple, la clause a pu être décrite comme dévastatrice (WAUTELET (P.), op. cit., pp. 103 s.) et cette capacité de blocage comme terrifiante (Memorandum of Law of Amicus Curiae, Federal Reserve Bank of New York, versé au dossier de l’affaire Macrotecnic International Corp. v. The Republic of Argnetina, n° 02 CV 5932 (TPG), voir AFFAKI (G.), op. cit., pp. 1 s.).

1925 Ibid.

1926 Les contrats rappellent souvent que ses termes sont obligatoires, répétition de l’article 1134 du C. civ.

1927 AFFAKI (G.), op. cit., pp. 1 s.

1928 WOOD (P.), « Pari Passu Clauses – What Do They Mean? », Butterworths journal of international banking and financial law, 2003, n° 18, pp. 371 s.

1929 En mars 2005, le Tribunal fédéral de New-York s’est rétracté sept jours après avoir accordé à un fonds vautours le gel d’une opération d’échange d’obligations, AFFAKI (G.), op. cit., pp. 1 s.

1930 Macrotecnic International Corp. v. The Republic of Argentina, 02 CV 5932 (TPG) et EM Ltd. v. The Republic of Argentina, 03 CV 2507 (TPG).

1931 IMF, Report Of The Working Group On International Financial Crises, October 1998, 63 pages.

1932 BUCHHEIT (L. C.) and PAM (J. S.), « The Pari Passu Clause In Sovereign Debt Instruments », Emory Law Journal, n° 53, Special Edition, 2004, pp. 871 s.

1933 Une métaphore a été utilisée, celle du boulanger et du boucher. Les entreprises auraient craint que la présence de la clause de partage dans tous les contrats de dette n’aboutisse à des raisonnements de ce type : si un client a une sharing clause dans le contrat de vente qui l’unit à son boulanger et dans celui formé avec son boucher, si la boucher est payé en premier, le boulanger pourrait demander au boucher de lui donner une partie de ce qu’il a reçu, ibid..

1934 BIS, Report of the G‑10 Working Group on Contractual Clauses, September 2002, 19 pages.

1935 Ibid.

1936 BUCHHEIT (L. C.) and GULATI (M. G.), op. cit.

1937 WAUTELET (P.), op. cit., pp. 103 s.

1938 Article 12.3 du Traité instituant le MES.
Projet de loi de finances pour 2014, Extrait du bleu budgétaire de la mission : Engagements financiers de l’Etat, programme 117 : Charge de la dette et trésorerie de l’Etat (crédits évaluatifs), p. 23.

1939 D’après les estimations de l’Agence France Trésor (AFT), tous les titres de créance de l’Etat français devraient contenir un CAC à partir de 2024, AFT, Bulletin mensuel, n° 272, janvier 2013, 12 pages, p. 6.

1940 Si la CAC doit figurer dans les contrats de dette de l’Etat et de ses démembrements, les administrations infra-étatiques n’ont pas cette obligation. Ceci s’explique assez simplement : la CADES devrait échapper à la renégociation ; l’ACOSS gère essentiellement des titres dont la durée n’excède pas un an ; les collectivités territoriales contractent relativement peu de dette négociable.

1941 Article 7 décret n° 2012‑1517 du 29 décembre 2012 relatif aux clauses d'action collective applicables aux titres d'Etat, JORF n° 0304 du 30 décembre 2012 p. 21021.

1942 Sachant que l’Etat ne participe pas au vote s’il a racheté sans annuler ses propres titres ou s’il les a pris en pension. Le premier cas de figure n’est pas susceptible de se produire dans la mesure ou l’AFT supprime tous les titres rachetés.
Ne prend pas part à la décision non plus le détenteur de titre qui ne dispose pas d’une autonomie de décision vis‑à‑vis de l’Etat. Ce cas de figure décrit la situation de la CDP.

1943 Article 59 loi n° 2012‑1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013. Il faut noter que la présence de la CAC dans les contrats de dette n’est pas rappelée dans chaque arrêté d’émission puisque l’arrêté ne fait que fixer les modalités financières des nouveaux titres, pour un exemple, voir l’arrêté du 14 juin 2013 relatif à la création d'obligations assimilables du Trésor 1,00 % 25 novembre 2018 en euros.

1944 La liste des modifications substantielles comprend douze cas de figure dont par exemple, le changement de date d’échéance, le montant des intérêts à verser ou encore, la conversion dans une autre devise.

1945 Article 10 décret n° 2012‑1517, op. cit.. Sur les modalités pratiques de la tenue du vote, voir le même décret.
Le groupe de travail du FMI avait déjà recommandé en 1998 une distinction procédurale pour les changements fondamentaux – reserve matters, sur les modifications du droit applicable ou les conditions financières – qui exigeaient une majorité de 75% des créanciers, et les autres – non‑reserve matters, sur les clauses de sûreté négative par exemple – qui n’avaient besoin de convaincre que deux tiers d’entre eux, IMF, Report Of The Working Group On International Financial Crises, October 1998, 63 pages. http://www.imf.org/external/np/g22/ifcrep.pdf

1946 Article 1^er décret n° 2012-1517, op. cit.

1947 Sénat, Commission des finances, rapport n° 395 rédigé par Nicole Bricq, Projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, autorisant la ratification de la décision du Conseil européen modifiant l’article136 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qui concerne un mécanisme de stabilité pour les États membres dont la monnaie est l’euro et projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, autorisant la ratification du traité instituant le mécanisme européen de stabilité, février 2012, 84 pages, p. 43.

1948 BUCHHEIT (L. C.) and MODY (A.), « Would Collective Action Clauses Raise Borrowing Costs? », NBER Working Paper, n° 7458, January 2000, 38 pages, pp. 1 s.

1949 GELPERN (A.) and GULATI (M. G.), « The Wonder-Clause », Journal of Comparative Economics, vol. 41, n° 2, pp. 367 s. En d’autres termes, l’Allemagne aurait voulu envoyer un signal, se démarquer des fameux PIGS (Portugal, Italie, Grèce et Espagne), des pays les plus faibles – du moins perçus comme tels par les marches de capitaux – de la zone euro. Les auteurs ont notamment eu recours à la technique des interviews pour en arriver à ces résultats. Cette logique de quitte ou double a déjà été observée à plusieurs reprises et notamment en gestion active.

1950 « Le 17 janvier 2013, l’AFT a adjugé une nouvelle obligation d’État de référence 5 ans (OAT 25 Mai 2018) et de coupon 1%. Il s’agissait de la première émission en 2013 d’un nouveau titre de dette de moyen-long terme et donc du premier titre d’État français doté de CAC. L’adjudication s’est soldée par un résultat solide avec un montant levé de 4,04 Md€ au taux moyen de 1,06 %, pour une demande de 7,7 Md€, soit un taux de couverture proche de 2 », AFT, Bulletin mensuel, n° 272, janvier 2013, 12 pages, p. 6.
http://www.aft.gouv.fr/documents/%7BC3BAF1F0-F068-4305-821D-B8B2BF4F9AF6%7D/publication/attachments/22396.pdf

1951 GELPERN (A.) and GULATI (M. G.), op. cit., pp. 367 s. D’ailleurs, le déroulement des événements en Grèce par exemple le confirme.

1952 PELLET (R.), Droit financier public, Monnaies, Banques centrales, Dettes publiques, PUF, Paris, 2014, 911 pages, p. 228.

1953 HERTZOG (R.), « Au cœur des finances publiques : la dette », in La dette publique en France, HERTZOG (R.) (dir.), Economica, Paris, 1990, 604 pages, pp. 3 s.

1954 BRUGIERE (M.), Pour une renaissance de l’histoire financière, XVIII^ème-XX^ème siècles, Comité pour l’histoire économique et financière, Paris, 1991, 590 pages, p. 388.

1955 Ceux qui sont défavorables à la création monétaire, qualifient de « péché originel » le fait pour un Etat d’emprunter dans sa devise, WAIBEL (M.), « La faillite souveraine en droit – Un Etat peut‑il faire faillite ? », op. cit., pp. 41 s.

1956 L’Argentine, sous la présidence Kirchner, n’adhérait pas à ce courant de pensée économique et a utilisé plus ouvertement des outils de politiques monétaires. Le 6 janvier 2002, l’Etat a converti sa dette libellée en dollars américaines en pesos (la loi a été dite de « pesification »). Cette dernière a aussi fait correspondre à un dollar, un peso argentin (AR) alors que le taux de change était de 1,4 AR/USD. L’Argentine a ainsi réduit sa dette de 40% en recourant à la dévaluation : un créancier qui avait investi 100 USD pensait recevoir 140 AR – hors intérêts – et non 100 AR, Assemblée nationale, Commission des affaires étrangères, rapport n° 1469 rédigé par M. François Loncle, Sur le projet de loi n° 1330 autorisant l’approbation de l’avenant à la convention entre la Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République argentine en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, mars 2004, 17 pages, p. 7.

1957 Elles prennent différentes formes. « Entre août 2007 et août 2008, la Fed a commencé par utiliser ses outils traditionnels. Face à l’échec de ces derniers, elle a rapidement dû innover (…). À partir de septembre 2008, la menace d’une crise systémique a provoqué des réactions plus radicales de la part des banques centrales. La Fed a progressivement mis en place des mesures non conventionnelles. Le taux directeur est amené au plus bas, tandis que la liquidité supplémentaire distribuée au système financier et aux investisseurs n’est plus stérilisée. Le credit easing est accompagné d’une expansion de son bilan destinée à soutenir l’économie via le marché du crédit », BENTOGLIO (B) et GUIDONI (G.) « Les Banques centrales face à la crise », Revue de l’OFCE, n° 110, 2009/3, pp. 110 s. Ces nouvelles méthodes sont regroupées sous le vocable d’assouplissement quantitatif (quantitative easing).

1958 Voici un exemple des craintes qu’entrainent les politiques monétaires et leurs dimensions limitées : « La nouvelle politique de “quantitative easing” décidée par la Réserve fédérale américaine (FED) le 3 novembre dernier, qui consiste en l'achat de 600 Md$ supplémentaires de titres obligataires publics de maturité longue, a comme effet attendu de faire baisser les taux longs américains. Cette baisse des taux longs américains peut ensuite jouer sur les arbitrages des investisseurs et se traduire par des mouvements de capitaux internationaux, et donc indirectement par des évolutions de change et de compétitivité. Parallèlement, cet assouplissement monétaire pourrait avoir un impact sur l'économie américaine en augmentant la liquidité disponible. Dans les faits, l'impact de l'assouplissement monétaire de la FED sur l'économie américaine, et notamment sur l'inflation et le crédit, devrait être maîtrisé. [Cependant] cette problématique (…) a été identifiée et incorporée au volet système monétaire international de la présidence française du G 20 », Réponse du ministère de l’économie et des finances, JOAN 5 avril 2011, à la question écrite n° 94058 du député Sauveur Gandolfi-Scheit.

1959 STEINKAMP (S.) and WESTERMANN (F.), op. cit., p. 497.

1960 Sur l’obligation de paiement des dettes publiques passées dans les constitutions françaises, cf. § 1425.

1961 PELLET (R.), Droit financier public, op. cit., p. 171.

1962 Ibid., p. 233.

1963 AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational, Chronique 2011 », DA, n° 1, janvier 2012, chron. 1, § 12.

1964 Le préambule du Traité instituant le MES (TIMES) signé le 11 juillet 2011 rappelle qu’« il est reconnu et convenu que l'octroi d'une assistance financière dans le cadre des nouveaux programmes en vertu du MES sera conditionné, à partir du 1^er mars 2013, par la ratification du TSCG par l'État membre concerné et, à l'expiration de la période de transition visée à l'article 3, paragraphe 2, du TSCG, par le respect des exigences dudit article ». Ainsi, seuls le Royaume-Uni et la République Tchèque ne peuvent pas prétendre à recevoir des aides du MES.

1965 La possibilité de dénoncer ces partenaires semblent assez éloignée de l’idée d’une intégration européenne accrue. Sur la fédéralisation de l’UE, cf. § 1379.

1966 http://ec.europa.eu/economy_finance/assistance_eu_ms/greek_loan_facility/pdf/01_mou_20150811_en.pdf

1967 Voici un exemple de leur collaboration inscrit dans le TIMES. L’article 13 dispose que « la Commission européenne – en liaison avec la BCE et, lorsque cela est possible, conjointement avec le FMI – est chargée de veiller au respect de la conditionnalité dont est assortie la facilité d'assistance financière ».

1968 La BCE pose essentiellement trois problèmes démocratiques : les personnes qui la composent ne sont pas élues ; elles n’ont pas à rendre de compte en vertu du principe d’indépendance ; elles ne peuvent pas changer d’orientation politique puisque leur mandat est fixé par l’article 127 du TFUE.

1969 Bien que les commissaires soient issus des Etats membres et que ces derniers soient tous représentés, la Commission est politiquement indépendante. De plus, quand elle agit dans le cadre du MES, elle traite de questions budgétaires qui relèvent de la compétence des Etats.

1970 Le préambule prévoit aussi que « conformément aux pratiques du FMI, dans des cas exceptionnels, une participation du secteur privé, sous une forme appropriée et proportionnée, est envisagée - dans les cas où un soutien à la stabilité est octroyé, accompagné d'une conditionnalité sous la forme d'un programme d'ajustement macroéconomique ». Ces intrusions du secteur privé dans les affaires publiques sont appelées « private sector involvement ». Elles sont cohérentes avec la théorie des biens publics à laquelle adhère l’UE pour instaurer la stabilité financière.

1971 Annexe I du TIMES.

1972 En vertu de l’article 29 du statut de la BCE, son capital est réparti en fonction d’un indicateur calculé comme suit : « 50 % de la part de l'État membre concerné dans la population de la Communauté l'avant-dernière année précédant la mise en place du SEBC ; 50 % de la part de l'État membre concerné dans le produit intérieur brut de la Communauté aux prix du marché, telle qu'elle a été constatée au cours des cinq années précédant l'avant-dernière année avant la mise en place du SEBC ».

1973 Evidemment, le nombre d’habitants ne correspond pas au nombre d’électeurs mais le premier donne une indication du second.

1974 Les exigences sont plus élevées quand les mesures doivent être décidées dans l’urgence ou qu’elles sont prises d’un commun accord. Pour que le vote puisse avoir lieu, un quorum de deux tiers des voix doit être présent. Sur les règles relatives au vote au sein du MES, voir l’article 4 du TIMES.

1975 Actuellement, le Mécanisme a une capacité de prêt de 500 milliards d’euros.

1976 « There will be an ambitious privatisation programme, and policies which support investment », Memorandum of Understanding for a three-year ESM programme between the European Commission acting on behalf of the ESM and Greece, August 2015, 32 pages, p. 5.
http://ec.europa.eu/economy_finance/assistance_eu_ms/greek_loan_facility/pdf/01_mou_20150811_en.pdf

1977 La Grèce a accepté que la moitié de l’aide financière octroyée par le MES soit dédiée à la recapitalisation de ses banques, Memorandum of Understanding for a three-year ESM (…) op. cit., p. 29.