620 Sur les questions contentieuses et sur l’absence de contentieux jusqu’à présent, cf. § 1425 s.

621 Traditionnellement en France, le moyen terme ne débutait qu’après deux ans mais la pratique internationale le faisait commencer dès une année et un jour aussi le régime national s’est-il peu à peu aligné sur ce modèle, DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), Droit du financement, Lamy, 2011, § 1835, p. 1002.

622 L’indexation permet de faire évoluer le titre de dette négociable mais ne doit pas être confondue avec le taux variable. L’emprunt suit le cours d’un indice prédéterminé mais cette évolution est indépendante de la rémunération de l’opération. D’ailleurs, en fonction des choix réalisés par l’émetteur, l’indexation peut porter sur l’ensemble des sommes que le débiteur doit payer.

623 Le marché monétaire est le marché des financements à court terme, c'est-à-dire d’une durée inférieure à une année.

624 Les financements négociables à court terme des émetteurs locaux et sociaux sont des TCN. Bien que ceux de l’Etat n’en soient pas, ils y sont généralement assimilés par les praticiens et la doctrine, probablement parce que l’article L. 213-3 du CMF qui énumère les personnes autorisées à émettre de tels titres, inclut l’Etat.

625 Le 4 septembre 2006, l’AFT a même émis des BTF à deux et six semaines qui ont permis de lever 2,5 milliards d’euros et ainsi anticipé les flux fiscaux de ce mois-là. Depuis, en cas de besoin, des bons de quatre à sept semaines peuvent être créés hors calendrier, Rapport d’activité AFT, 2006/2007, p. 5.

626 GUBIAN (A.), « Environ 50 milliards d'euros financés par l'ACOSS en 2010 », RFFP, septembre 2011, n° 115, pp. 27 s.

627 Désormais, ils représentent presque 40% de ses financements. http://www.acoss.fr/home/investisseurs/euro-commercial-paper.html

628 Les financements à moyen et long terme de la CADES, de l’ACOSS et des collectivités territoriales sont des obligations au sens de l’article L. 213-5 du CMF mais ceux de l’Etat n’en sont pas, bien qu’ils y soient généralement assimilés par les praticiens et la doctrine.

629 Une partie de la doctrine appelle à la fusion des régimes des TCN et des obligations du fait d’une part de la confusion née de la création de produits intermédiaires comme les BNTM et d’autre part des difficultés engendrées par la cohabitation des deux systèmes. Voir notamment COURET (A.), LE NABASQUE (H.) et COQUELET (M.-L.), Droit financier, Dalloz, Paris, 2012, 1307 pages, pp. 504 s.

630 Décret n° 85-629 du 31 mai 1985 relatif à l'émission de l'emprunt d'Etat juin 1985 et autorisant l'émission d'obligations assimilables du trésor, JORF du 23 juin 1985 p. 6964.

631 DUCROS (J.-C.), L’emprunt de l’Etat, thèse, L’Harmattan, Paris, 2008, 473 pages, p. 281.

632 http://www.aft.gouv.fr/rubriques/encours-detaille-de-la-dette-negociable_159.html

633 Les titres de créance donnent lieu au versement d’intérêts appelés « coupons » ; les deux termes seront ici interchangeables.

634 Décret n° 92-137 du 13 février 1992 relatif aux titres de créances négociables, JORF n° 38 du 14 février 1992, et arrêté du 13 février 1992 pris en application du décret n° 92-137, JORF n° 38 du 14 février 1992 p. 2375. Ils sont aujourd'hui régis par le décret n° 98-1316 du 31 décembre 1998 portant modification du décret no 92-137 préc., JORF n° 2 du 3 janvier 1999 p. 151, et l’arrêté du 31 décembre 1998, l’arrêté du 31 décembre 1998 relatif aux conditions, relatif aux conditions que doivent remplir les émetteurs de titres de créances négociables mentionnées aux 2° à 10° de l'article L. 213-3 du CMF.

635 Cette forme de financement a été inventée par des entreprises automobiles – Ford et General Motors – en 1973, après le choc pétrolier. Ceci explique qu’initialement les BMTN étaient soumis au droit de New York ou au droit anglais. Depuis le début des années 2000, les clauses de choix du droit français sont courantes, SAMIN (T.), « Brèves observations sur la nature juridique des EMTN », BJB, décembre 2012, n° 12, pp. 622 s.

636 Article D. 213-1 1 3° du CMF.

637 COURET (A.) LE NABASQUE (H.) et COQUELET (M.-L.), op. cit., p. 501.

638 SAMIN (T.), op. cit.

639 Les titres se revendent d’autant mieux sur le marché secondaire (liquidité) qu’ils sont standardisés et nombreux (profondeur).

640 http://www.cades.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=34&Itemid=131&lang=fr

641 Sénat, Commission des finances, rapport n° 108 rédigé par Albéric de Montgolfier, Projet de loi de finances pour 2015, adopté par l’Assemblée nationale, novembre 2014, 378 pages, p. 13. Il en va de même pour les BTAN indexés sur l’inflation (BTANi et BTAN€i).

642 D’ailleurs, OAT et BTAN sont présentés ensemble dans le tableau représentant la part des amortissements et du solde de gestion dans le besoin de financement dans le rapport du Sénat n° 108, op. cit. p. 13, ou encore dans le tableau de charge de la dette, p. 17.

643 En revanche, les BTAN n’auraient pas pu être fusionnés avec les BTF. D’une part, les BTF ne peuvent pas aller au-delà d’un an. D’autre part, leurs fonctionnements respectifs étaient trop différents : les intérêts des BTF sont calculés et payés dès leur émission contrairement à ceux des BTAN. La disparition des BTAN est due à un effort de rationalisation et de clarification qui peut être salué parce qu’il limite quelque peu la complexité provoquée par la financiarisation de la dette publique.

644 L’IPC hors tabac est calculé par l’INSEE.

645 Depuis l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959, JORF du 31 décembre 1958 p. 12071, « sont abrogées toutes dispositions générales de nature législative ou réglementaire tendant à l'indexation automatique des prix de biens ou de services » (article 79 1°).

646 En schématisant, pour un emprunt de 100 à un taux fixe de 5% mais indexé sur un cours donné : si ce dernier n’évolue pas, le créancier percevra 100 + (100 x 0,05) = 105 ; si le cours augmente pour se retrouver à 1,5, il recevra 100 + (100 x 1,5 x 0,05) = 107,5.

647 Il est harmonisé par Eurostat pour l’inflation de l’Union économique et monétaire (toujours hors tabac).

648 Article 127.1 du TFUE : « l'objectif principal du Système européen de banques centrales, ci-après dénommé “SEBC”, est de maintenir la stabilité des prix ».

649 « Le montant nominal des nouveaux emprunts à moyen et long terme s’est élevé à 201,5 milliards d’euros en 2012 dont 94,9 milliards d’euros d’OAT à taux fixe, 17,1 milliards d’euros d’obligations indexées sur l’inflation (OATi, OAT€i et BTANi) et 89,5 milliards d’euros de BTAN et OAT de maturité résiduelle inférieure à cinq ans », rapport, Cour des comptes, « Analyse de l’exécution du budget par mission et programme, exercice 2012, compte de commerce gestion de la dette et de la trésorerie de l’Etat », mai 2013, p. 10.
Au total, en 2010, l’encours des produits indexés représentait 16% du total des OAT et BTAN, http://www.iotafinance.com/Article-Fiche-d-instrument-Les-Obligations-Indexees-sur-l-Inflation.html

650 http://www.cades.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=34&Itemid=131&lang=fr

651 http://www.insee.fr/fr/themes/info-rapide.asp?id=29

652 DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), op. cit., § 736.

653 Deux lignes avaient été émises : l’une en 1996 pour un montant de 11,89 milliards d’euros et l’autre en 1998, pour 6,82 milliards d’euros, http://www.aft.gouv.fr/articles/lancement-et-objectifs_177.html

654 Il est aussi appelé « taux de rendement actuariel ». Il incorpore divers éléments tels que l’éventuelle prime d’émission, le mode de remboursement, la durée de l’emprunt ou encore les modalités de paiement des intérêts, SOUSI-ROUBI (B.), Lexique de la banque et des marchés financiers, Dunod, Paris, 2009, 325 pages, p. 301.

655 Comme tous les taux offerts par l’AFT, le TEC est aujourd'hui historiquement bas. Il se situait à 0,66% au 31 janvier 2016, http://www.aft.gouv.fr/articles/historique-de-l-indice-tec-10_180.html

656 Comptes annuels de la CADES, 2013. http://www.cades.fr/pdf/comptes/fr/Comptes_annuels_2013VF.pdf

657 « Il résulte de la moyenne arithmétique des taux offerts par un panel de banques de référence pour des dépôts en euro sur une période déterminée (allant de un à douze mois). L’Euribor est calculé sur la base d’une année de 360 jours et il est publié quotidiennement à 11 heures par la Fédération bancaire de l’Union européenne », SOUSI-ROUBI (B.), op. cit., p. 137. Le LIBOR est son équivalent pour les dépôts en livres sterling.

658 Par exemple, en 2013, pour ses titres rémunérés à taux variables, l’ACOSS a payé en moyenne des intérêts au taux EONIA + 0,04%. http://www.acoss.fr/home/investisseurs.html

659 Venant de l’anglais stripping signifiant séparer.

660 Selon des expressions devenues désuètes avec la dématérialisation, le certificat du principe ouvre droit au « remboursement des coupures » et le certificat de coupon, aux « tombées de coupons », DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 291.
Pour démembrer une obligation, l’AFT doit d’abord la déclarer démembrable. Ensuite, un SVT qui possède ces titres, demande à l’organisme conservateur de titres de procéder à l’opération. Le Spécialiste place alors séparément les certificats d’intérêt et ceux de principal. Il peut par la suite décider de les remembrer, alors les certificats disparaitront et une OAT classique les remplacera. Ils sont présentés par l’AFT comme idéaux pour des particuliers cherchant à se constituer une épargne pour leur retraite ( http://www.aft.gouv.fr/articles/zero-coupon-capitalisation-oats_1718_lng1.html ) mais ils sont aussi utiles pour les investisseurs institutionnels souhaitant se protéger du risque de taux potentiel sur le réinvestissement des coupons dans une obligation classique.

661 Les certificats de coupons ont toujours une valeur nominale de 0,25 €.

662 Concrètement, pour l’OAT démembrée zéro coupon 25 octobre 2024 « qui pouvait être acquise sur le marché Euronext 0,7789 € (cours de clôture du 27/02/2014) sera remboursée 1€ à l'échéance, le 25 octobre 2024. Pour un investissement de 7 789 € le 27 février 2014, le détenteur est assuré de toucher 10 000 € le 25 octobre 2024. Ce montant au remboursement est garanti. L'investisseur ne perçoit aucun coupon entre l'achat et le remboursement mais, en conservant le titre jusqu'à l'échéance, il est certain de faire une plus-value en capital de 2 211 € »,
http://www.aft.gouv.fr/articles/zero-coupon-capitalisation-oats_1718_lng1.html

663 Pour l’Etat par exemple, l’article 8 de l’arrêté du 14 mai 2010 relatif à la création d'obligations assimilables du Trésor indexées sur l'indice harmonisé des prix à la consommation, hors tabac, de la zone euro, 1,10 % 25 juillet 2022 énonce que « L'Etat s'interdit de procéder pendant toute la durée de l'emprunt à l'amortissement par remboursement anticipé des obligations mais se réserve le droit de procéder, sur le marché, à des rachats ou des échanges ». Pour la CADES : http://www.cades.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=125&lang=fr
Pour l’ACOSS, les durées des emprunts sont inférieures ou égales à un an donc le remboursement du principal ne peut avoir lieu qu’à la fin du contrat.

664 WAIBEL (M.), « La faillite souveraine en droit – Un Etat peut-il faire faillite ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 41 s.

665 COLLY (F.), « Le régime juridique des emprunts publics (emprunts du Trésor et instruments divers) », in La dette publique en France, HERTZOG (R.) (dir.), Economica, Paris, 1990, 604 pages, pp. 295 s.

666 Ainsi, en février 2015, la CADES a pu émettre un emprunt en Yuan chinois sur le marché d’Euronext Paris, http://www.cades.fr/pdf/emprunts/fr/2015/FT_4fev2015.pdf

667 Article 26 4° de la LOLF.

668 Projet de loi de finances pour 2014, Extrait du bleu budgétaire de la mission : Engagements financiers de l’Etat, programme 117 : Charge de la dette et trésorerie de l’Etat (crédits évaluatifs), p. 23.

669 En 2014, les trois quarts de la dette de la CADES étaient libellés en euros, 20% en dollars des Etats-Unis alors qu’elle a levé des fonds en USD pour la première fois cette année là – et 5% dans d’autres devises
http://www.cades.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=34&Itemid=131&lang=fr
Celles-ci comprennent la livre sterling, le dollar canadien ou encore le yuan chinois,
http://www.cades.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=334&Itemid=127&lang=fr

670 En 2014, les billets de trésorerie émis par l’ACOSS étaient libellés en euros
http://www.acoss.fr/home/investisseurs/billets-de-tresorerie.html
En revanche, les ECP, formés sur la place de Londres, l’ont été à près de 50% des ECP en livre sterling, à près de 35% en dollars des Etats-Unis et seulement à 6% dans la monnaie unique,
http://www.acoss.fr/home/investisseurs/euro-commercial-paper.html

671 Cour des comptes, La Sécurité sociale, septembre 2011, 547 pages, pp. 89-90.

672 Par exemple, la ville de Paris a émis un emprunt de 150 millions de francs suisse le 24 novembre 2011. Il s’agissait en réalité d’une tranche appartenant à un programme EMTN d’un total de 2 milliards d’euros.
http://www.paris.fr/politiques/taxes-impots/programme-d-emissions-de-titres-emtn/rub_195_stand_18579_port_10637

673 https://agencefrancelocale-public.sharepoint.com/investisseurs/strategie-de-financement.aspx

674 L’emprunt toxique ne connaît pas de définition juridique précise et ses contours n’ont été que tardivement dessinés. L’article 92 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014, JORF n° 0303 du 30 décembre 2013 p. 21829, prévoit une aide pour les collectivités territoriales ayant conclu « les emprunts les plus sensibles et les contrats de couverture qui leur sont liés ». L’article 1^er du décret n° 2014-444 du 29 avril 2014 relatif au fonds de soutien aux collectivités territoriales et à certains établissements publics ayant souscrit des contrats de prêt ou des contrats financiers structurés à risque, JORF n° 0102 du 2 mai 2014 p. 7554, donne une liste des caractéritiques des financements correspondants à cette définition.

675 www.emprunttoxique.info/

676 Les dettes non négociables des collectivités territoriales ont pu être indexées, même sur des indices dont les valeurs sont susceptibles de changer de façon importante, comme, par exemple, le franc suisse. Les clauses d’indexation sont valides quand elles sont en lien direct avec l’opération concernée. Or, la Cour de cassation a estimé que bien que l’indexation sur le Yen n’entretienne pas de lien avec l’activité locale d’une collectivité, elle est liée au métier de banquier et donc peut être intégrée au contenu obligationnel de l’emprunt. Ceci a participé à l’internationalisation – plus généralement, à la financiarisation – indirecte de leur dette, AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational. Chronique 2011 », DA, n° 1, janvier 2012, chron. 1, § 17.
Notons que l’indexation sur le franc suisse s’est révélée être particulièrement coûteuse. « On en voudra pour preuve les conséquences immédiates de la réévaluation du franc suisse le 15 janvier 2015, sur le poids des intérêts de certaines collectivités. La plupart d’entre elles ont vu le taux d’intérêt applicable à ces emprunts dépasser 25% », PORTAL (E.), « La récente diversification des sources et des outils de l’endettement à long terme des collectivités locales », RFFP, n° 133, février 2016, pp. 297 s.

677 Collectif pour un audit citoyen de la dette publique, Que faire de la dette publique ? Un audit de la dette publique en France, http://www.atterres.org/sites/default/files/note-dette.pdf p. 18.

678 TAILLEFAIT (A.), « Les “automatismes budgétaires” à l'épreuve du politique : À propos des dettes publiques », RFFP, n° 118, avril 2012, pp. 133 s.

679 Cour des comptes, La gestion de la dette publique locale, juillet 2011, 210 pages, p. 29. 

680 Ibid., p. 13.

681 Ibid., p. 49.
Notons que quand les collectivités territoriales étaient sous la tutelle de l’Etat, elles bénéficiaient de taux d’intérêt privilégiés, fixes, à annualités constantes et si bas qu’ils pouvaient être négatifs avec l’inflation, BOUVIER (M.), ESCLASSAN (M.‑C.) et LASSALE (J.‑P.), Finances publiques, LGDJ, Paris, 2015, 898 pages, p. 835.

682 Elle peut porter tout ou partie de la conclusion des emprunts, de la gestion de la dette – mobilisation d’instruments de couverture comprise – et de l'ouverture de lignes de trésorerie, KLOPFER (M.), « Gestion de dette et de trésorerie », J.-Cl. Collectivités territoriales, fasc. 2700, mars 2010, § 3.

683 PORTAL (E.), « La dette publique locale en France en 2009-2010 : encours et risques globalement maîtrisés », RFFP, n° 115, septembre 2011, p. 182.

684 Circulaire n° NOR/IOCB1015077C du 25 juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.

685 Elle comprend la classification nommée d’après son concepteur, le fonctionnaire M. Gissler. « Destinée à favoriser une meilleure compréhension des produits proposés aux collectivités, la classification Gissler permet de les ranger selon une matrice à double entrée : le chiffre (de 1 à 5) traduit la complexité de l’indice servant au calcul des intérêts de l’emprunt et la lettre (de A à E) exprime le degré de complexité de la formule de calcul des intérêts. Par extension, la circulaire du 25 juin 2010 définit une catégorie « Hors Charte » (F6) qui regroupe tous les produits déconseillés par la Charte et que les établissements signataires se sont engagés à ne plus commercialiser », http://www.collectivites-locales.gouv.fr/lemprunt-structure-et-charte-gissler Les conseils contenus dans la charte seraient plutôt suivis par les divers acteurs de la dette publique locale. 99,8% des emprunts conclus depuis le 1^er janvier 2010 porteraient des taux « sans risque » au sens de ce texte, PORTAL (E.), « La récente diversification des sources et des outils de l’endettement à long terme des collectivités locales », op. cit., pp. 297 s.

686 Avis, CNoCP, n° 2011-05, 8 juillet 2011, relatif à l’information comptable des dettes financières et des instruments dérivés.

687 Sénat, Commission des finances, rapport n° 58 rédigé par Maurice Vincent, La société de financement local (SFIL), octobre 2015, 64 pages, p. 57.

688 Sénat, Commission des finances, rapport n° 58, op. cit., p. 7.

689 Loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, JORF n° 0174 du 30 juillet 2014 p. 12513.

690 Sénat, Commission des finances, rapport n° 58, op. cit., p. 7.

691 Sénat, Commission des finances, rapport n° 515 rédigé par Jean Germain, Projet relatif à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public (procédure accélérée), mai 2014, 56 pages, p. 30.

692 Loi n° 2013-1278 préc.

693 L’article 2044 du C. civ. définit la transaction comme « un contrat par lequel les parties déterminent une contestation née, ou préviennent une constestation à naître » et précise que « ce contrat doit être rédigé par écrit ».

694 SEBIRE (M.-E.), « Le placement de l’emprunt obligataire », RDBF, n° 1, janvier 2014, dossier 3, § 8.

695 L’AFT organise régulièrement des entretiens bilatéraux avec les investisseurs institutionnels, il y en a eu 197 en 2013, Rapport d’activité, AFT, 2013, p. 8.

696 SOUSI‑ROUBI (B.), op. cit., p. 179.

697 Ici, ils ne fournissent pas des prêts mais achètent des titres de créance.

698 Evidemment, derrière chaque investisseur institutionnel se trouve un grand nombre de particuliers mais ils ne sont pas directement créanciers des administrations contrairement aux cas où les personnes physiques choisissent d’investir directement dans la dette des administrations en passant par un PSI.

699 DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), op. cit., p. 391.

700 La caisse est même le premier établissement financier du monde en taille de bilan, DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 333.

701 Article L. 518-2 du CMF.

702 Voir RAPP (L.), Ces fonds que l’on dit souverains, fonds d’Etat et souverainetés financières, Vuibert, 2011, 184 pages.

703 Ainsi qu’en titres d'emprunts garantis par l'État ou émis par le Crédit local de France, TAILLEFAIT (A.), « Budgets locaux », », J.-Cl. Administratif, fasc. 127-10, décembre 2014, § 256.

704 Ces organisations publiques ne doivent pas être confondues avec d’autres qui investissent aussi en poursuivant des objectifs politiques et dont l’action prend de l’importance en période de crise mais qui octroient des capitaux au secteur privé. Tel est notamment le cas de la Banque européenne d’investissement (BEI) au niveau européen et de la Banque publique d’investissement (BPI) en France. Leurs actionnaires sont publics – les Etats membres pour la première, l’Etat et la CDC pour la seconde – et s’engagent dans des projets d’innovation. La BPI se concentre sur les petites et moyennes entreprises, soutient l’export et encourage le développement des territoires. Ces missions regroupent celles qui étaient avant sa création – par loi n° 2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d'investissement – réparties entre Oséo et deux filiales de la CDC, la CDC entreprises et le Fonds stratégique d'investissement (FSI).

705 Sur les hypothèses néo-libérales, cf. § 55.

706 Sur les programmes de réformes structurelles élaborés lors des aides octroyées par ces institutions, cf. § notamment 1348.

707 Assemblée nationale, réponse du ministère du budget à la question écrite n° 3637 de M. Decool, publiée au JOAS du 15 janvier 2013.

708 Au quatrième trimestre 2014, la dette négociable de l’État aurait été détenue à 65 % par des non-résidents contre 57% pour l’Allemagne, 41,8% pour les Etats-Unis, 11,4% pour l’Australie, 20,4 % le Canada, et même seulement 9% pour le Japon, Assemblée nationale, n° 2738, rapport rédigé par M. Nicolas Sansu, Sur la proposition de résolution européenne relative à la dette souveraine des États de la zone euro, avril 2015, 80 pages, p. 25.

709 Ibid.

710 PEZARD (A.), « Les obligations : évolutions récentes », BJB, 2000, pp. 315 s.

711 Article 3 du décret n° 2012-1243 du 8 novembre 2012 portant transposition de la directive 2010/73/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant la directive 2003/71/CE concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation et la directive 2004/109/CE sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé, JORF n° 0261 du 9 novembre 2012 p. 17557.

712 COURET (A.), LE NABASQUE (H.) et COQUELET (M.‑L.), op. cit., p. 171.

713 Sur l’arbitrage en droit international de l’investissement, cf. § 445.

714 Sur la définition des membres du marché, l’agrément, le statut et les activités des PSI et leurs relations avec leurs clients, § 165.

715 DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 133.

716 Et la citation continue ainsi : « le message était transparent : laissez ces questions aux professionnels. Cela vous dépasse. Peut-être n’aimez-vous guère les financiers (…) mais ils sont par définition compétents – si extraordinairement compétents, en fait, qu’une surveillance démocratique des marchés financiers est tout bonnement inconcevable », GRAEBER (D.), Dette : 5000 ans d’histoire, Les liens qui libèrent, Paris, 2013, 620 pages, p. 24.

717 Ici encore, la dette locale fonctionne différemment : les collectivités territoriales concluent directement leurs contrats. Ceci est lié au fait qu’elles se financent moins par titres de créance. L’AFL permet aux collectivités territoriales qui le souhaitent, d’émettre sur les marchés de capitaux sans pouvoir le faire isolément. Cependant, il s’agit d’une société et non d’une entité publique instituée par le législateur pour faciliter la passation des contrats de dette publique donc elle ne sera pas étudiée ici.

718 A chaque caractéristique correspond un choix. Il sera ici traité de la dette négociable parce qu’elle est plus explicative de la complexité qui touche le financement actuel des administrations. Toutefois, toutes les grandes questions, qu’elles portent sur la durée, les taux, l’indexation ou encore les modalités d’exécution, se posent aussi pour la dette non négociable. D’ailleurs, la technicité des produits structurés est comparable à celle des produits de dette négociable mais la fréquence de la prise de décision est moins élevée dans le premier cas que dans le second.

719 Les entités qui seront examinées aident les administrations en matière de dette publique de leur formation à leur extinction. Ici, l’accent sera mis sur l’aspect formation mais elles réapparaitront au stade de l’exécution.

720 Arrêté du 8 février 2001 portant création d'une agence de la dette, JORF n° 34 du 9 février 2001 p. 2211.

721 La dette non négociable de l’Etat – insignifiante – relève de l'agence comptable centrale du Trésor, rattachée à la direction générale de la comptabilité publique, Sénat, Commission des finances, rapport n° 91 rédigé par Philippe Marini, Projet de loi de finances pour 2008, novembre 2007, 198 pages, p. 11.

722 Le mouvement inverse est aussi possible : Jean-Yves Haberer, ancien inspecteur des finances et directeur du Trésor, entrepreneur de la « privatisation » du financement de l’Etat, a rejoint le milieu bancaire dans les années 1980, LEMOINE (B.), « Les “dealers” de la dette souveraine », Sociétés contemporaines, 2013/4, n° 92, pp. 59 s.

723 Le directeur de l’AFT M. Fayolle explique dès l’introduction du rapport d’activité de son agence pour 2013 que le succès de l’AFT réside dans ces relations : « ces niveaux de taux sont le fruit de la poursuite de notre stratégie d’émission de la dette, rigoureuse et assise sur une relation de long terme avec notre base d’investisseurs qui est restée au fil des années large, diversifiée et stable, avec un socle domestique solide. Ils reflètent également la confiance des investisseurs dans la qualité de crédit de la France et dans la zone euro. Répondre aux besoins des investisseurs est un pilier de notre politique d'émission. (…) L’AFT va ainsi poursuivre sa mission de dialogue avec les investisseurs, avec pour objectif de poursuivre une stratégie d’émission à moyen et long terme qui réponde à leurs demandes en fonction des conditions de marché », AFT, Rapport d’activité pour l’année 2013, 2014, 13 pages, p. 2.

724 En 2013, ils comptaient douze banques européennes – dont quatre françaises – sept nord-américaines et une japonaise, qui comptent parmi les acteurs les plus importants sur les marchés obligataires mondiaux.

725 Les règles régissant les relations entre l’AFT et les SVT sont exposées dans la Charte SVT de 2012. Selon la disposition C.1, « les SVT et leurs agents et employés qui participent à la relation avec l’AFT sont tenus par la présente charte et ses annexes et sont aussi responsables de leur bonne application. L’AFT peut effectuer auprès des SVT des contrôles sur pièces et sur place du respect de leurs obligations, ou les faire effectuer par le secrétariat général de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) ».

726 « L’émission peut être définie comme le processus qui va de l’offre de souscription de titres négociables, à la création et à la délivrance de ces titres », BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), Droit des marchés financiers, Economica, Paris, 2010, 1202 pages, pp. 615-616.

727 La liste des participants est disponible : http://www.aft.gouv.fr/rubriques/strategic-committee_77_lng1.html

728 En vertu de l’article 2 du décret n° 2011-2071 du 30 décembre 2011 relatif à l'émission des valeurs du Trésor, JORF n° 0303 du 31 décembre 2011 p. 23008, c'est le Ministre de l’Economie et des Finances qui est autorisé, et par là même responsable, à échanger ou à racheter, sur le marché, tout titre de la dette publique négociable, et plus généralement à prendre les décisions de politique financière pour l’Etat.

729 Article 4 de l’arrêté du 8 février 2001, op. cit. : « L'agence dispose, sur les crédits gérés par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, des moyens nécessaires à l'accomplissement de ses missions, dans un cadre défini par la direction du Trésor. Le directeur général de l'agence passe les marchés au nom de l'agence ».

730 FERNANDEZ (R.), « La gestion de la dette française au cœur de l’expertise de l’Agence France Trésor », RFFP, n° 123, septembre 2013, pp. 21 s.

731 Ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale, JORF n° 21 du 25 janvier 1996 p. 1226.

732 Notons que le nom de la Caisse prête à confusion parce que l’amortissement correspond normalement au remboursement du capital or, elle se charge aussi du paiement des intérêts.
Exceptionnellement, elle a été aidée par l’AFT. Par exemple, « l'article 73 de la LFI pour 2006, adopté sur l'initiative de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, complétant l'ordonnance du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale, a habilité le ministre chargé de l'économie et des finances en pratique, l'AFT à procéder, à compter du 1er janvier 2006, pour le compte de la CADES, à diverses opérations financières, en particulier des emprunts », Sénat, Commission des finances, rapport n° 91, op. cit., p. 17.

733 Elle forme de la dette à moyen et long terme sous forme d’obligations mais aussi – bien qu’elle n’ait pas vocation à gérer la trésorerie – des titres à court terme, GUBIAN (A.), op. cit., pp. 27 s. L’article L. 213-3 7° du CMF énonce que la CADES peut émettre des TCN.

734 Sur le refinancement comme moyen d’exécution de la dette existante, cf. § 1026-1029.

735 En effet, la CADES peut – comme tout émetteur – créer des programmes de dette qui donneront lieu à plusieurs émissions, et avoir des partenaires privilégiés. Ainsi, par exemple, en 2005, elle a mandaté ABN Amro, CITIGROUP, HSBC et LEHMAN Brothers pour diriger l’opération de lancement de l’obligation CADES 2010, communiqué de presse : http://www.cades.fr/pdf/communiques/fr/2005/04-04-03-2005.pdf Cependant, cette relation est très différente de celle qu’entretiennent l’AFT et ses spécialistes qui sont choisis pour une période de trois ans suite à l’approbation du Ministre de l’Economie et des Finances.

736 « There are no Dealers appointed permanently in respect of the Programme. The Issuer may from time to time appoint one or more dealers in respect of any Tranches of Notes. References in this Base Prospectus to "Dealers" are to all persons appointed as a dealer in respect of any Tranches. Only credit institutions and investment firms incorporated in a member state of the European Union and which are authorised to lead-manage bond issues in such member state may act as Dealers in respect of non-syndicated issues of Notes denominated in euro and as lead manager of syndicated issues of Notes denominated in euro », Base prospectus, CADES, Debt Issuance Programme, 130 Md€, 10th June 2014, p. 32.

737 Article 5 de l’ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996, op. cit. : « I.-Pour remplir les obligations résultant de ses missions, la Caisse d'amortissement de la dette sociale est habilitée à contracter des emprunts. Elle peut notamment à cet effet, dès sa création, procéder à une offre au public de titres financiers et émettre tout titre négociable représentatif d'un droit de créance. (…) Les emprunts de la Caisse d'amortissement de la dette sociale sont soumis à l'approbation du ministre chargé de l'économie et des finances. II.-A compter du 1er janvier 2006, par dérogation au I, le ministre chargé de l'économie et des finances est autorisé à procéder, pour le compte de la Caisse d'amortissement de la dette sociale, dans des conditions fixées par décret, à des emprunts à long, moyen et court termes libellés en euros ou en autres devises, à des conversions facultatives, à des opérations de prises en pension sur titres d'Etat, à des opérations de dépôts de liquidités sur le marché interbancaire de la zone euro, à des rachats, à des échanges d'emprunts, à des échanges de devises ou de taux d'intérêt, à l'achat ou à la vente d'options, de contrats à terme ou d'autres instruments financiers à terme, conformément aux obligations et à la mission de l'établissement ».

738 Article 20 al. 3 de la loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la Sécurité sociale, JORF n° 179 du 3 août 2005 p. 12633.

739 Ordonnance n° 67-706 du 21 août 1967 relative à l’organisation administrative et financière de la Sécurité sociale, JORF du 22 août 1967 p. 8403.

740 Depuis la loi du 25 juillet 1994 relative à la Sécurité sociale, l’ACOSS gère la trésorerie du régime général qui concentre l’essentiel du budget social. Ceci représente des sommes comparables, voire supérieures, à celles de l’Etat, PELLET (R.), Droit financier public, Monnaies, Banques centrales, Dettes publiques, PUF, Paris, 2014, 911 pages, p. 676. Synthétiquement, « l’individualisation de la trésorerie des quatre branches du Régime général qui compose la trésorerie commune s’opère par l’alimentation en débit ou crédit de comptes courants ouverts dans la comptabilité de l’Acoss. Ces comptes courants s’apparentent à ceux détenus par une banque pour ses clients. L’Agence centrale tient des comptes courants pour les caisses nationales (CNAMTS-Maladie, CNAMTS- Accidents du Travail, CNAVTS, CNAF) sur lesquels elle positionne quotidiennement, et en date de valeur, tous les mouvements financiers constatés sur le Compte unique de disponibilité courante (CUDC) et respectivement pour chaque organisme ou ceux de leur branche. Si la gestion de trésorerie est assurée de façon centralisée par l’Acoss, chaque branche se voit affecter les charges et produits financiers correspondant à ses besoins ou ses capacités propres de financement : le solde quotidien de chaque compte courant permet à l’Acoss de répartir entre charges et produits d’intérêts générés par la gestion de la trésorerie commune », ACOSS, Rapport d’activité thématique, Conjoncture et financement, 2013, 64 pages, p. 12.

741 En plus des « billets de trésorerie marché », elle recourt aux billets de trésorerie émis par l’AFT depuis le 1^er mai 2010, à ceux émis par la CADES depuis le 1^er juillet et aux ECP depuis le 1^er août de la même année, GUBIAN (A.), op. cit., pp. 27 s.

742 L’article L. 213-3 12° du CMF énonce que l’ACOSS peut émettre des TCN.

743 « Si la Banque de France n’est plus autorisée depuis 1993 à prêter de l’argent au Trésor public, la CDC, parce qu’elle ne crée pas de la monnaie fiduciaire, peut toujours faire des avances à l’ACOSS, lorsque ses recettes ne suffisent pas à couvrir ses dépenses », PELLET (R.), Droit financier public, op. cit., p. 676.

744 Ibid.

745 Loi de finances pour 2003 n° 2002-1575 du 30 décembre 2002, JORF du 31 décembre 2002 p. 22025.

746 PELLET (R.), Droit financier public, op. cit., p. 654.

747 Le FSR devait cesser d’exister avec les dernières rentes. Quant à la CADEP, la loi de 1986 prévoyait qu’elle n’existe que pour 10 ans, puis cette durée a été étendue à 20 ans par l’article 20 de la loi n° 95-885 du 4 août 1995 de finances rectificative pour 1995, JORF n° 182 du 6 août 1995 p. 11809.

748 Assemblée nationale, Commission des finances, rapport n° 256 rédigé par Gilles Carrez, Projet de loi de finances pour 2003, Examen de la 2^ème partie de la LF, Moyens des services et dispositions spéciales, 4^ème partie, tome III, octobre 2002, 58 pages, p. 55.

749 Article 125 2° de la loi n° 2002-1575, préc.

750 Contrairement aux rachats effectués par l’AFT, ceux réalisés par la CDP ne résultent pas nécessairement en une annulation de titres dans la mesure où, en tant qu’EP, elle a la personnalité morale. En vertu de l’article 1300 du CC, une créance de dette s’éteint lorsque le débiteur et le créancier ne forment qu’une seule et même personne.

751 A titre d’exemple, voir l’article 49 II 2° b de la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 de finances pour 2015, JORF n° 0301 du 30 décembre 2014 p. 22828.

752 Article 49 II 2° d de la loi n° 2014-1654, préc.

753 Comme tout dépôt, le montant doit pouvoir être retiré par le déposant dès qu’il le souhaite donc les fonds peuvent être placés mais seulement dans des opérations liquides et de courte durée.

754 Il s’agit d’actions dépourvues de droit de vote.

755 Créée par la loi de finances rectificative n° 2008-1061 du 16 octobre 2008 pour le financement de l'économie, JORF n° 0243 du 17 octobre 2008 p. 15905, la SPPE a pour but d’assurer la solvabilité des établissements bancaires en renforçant leurs fonds propres, c'est-à-dire la différence entre d’une part, les actifs, et d’autre part, les dettes financières et d’exploitation. Son instauration a été motivée par le sauvetage de Dexia fin 2008 ; l’année suivante, elle est venue au secours de Natixis. En l’occurrence, l’opération de 2010 venait porter secours au Crédit agricole, au Crédit mutuel, à la BNP Paribas, à la Société générale, aux Caisses d’épargne et aux Banques populaires, CONAN (M.) et MAZZOCCHI (V.), « Garanties de l’Etat », J.‑Cl. Administratif, fasc. 114-20, novembre 2014, § 53 s.

756 Sur le too big to fail, cf. § 807-809.

757 CONAN (M.) et MAZZOCCHI (V.), op. cit., § 55.

758 Sénat, Commission des finances, rapport n° 278 rédigé par Philippe Marini, Projet de loi de finances rectificative pour 2010, février 2010, 453 pages, p. 39. Le créancier de cette dernière se trouve être un service à compétence nationale sous tutelle du même ministère, l’AFT, qui a elle-même émis un emprunt pour pouvoir prêter cette somme à la CDP à un taux avoisinant l’EONIA.

759 Le cas de Dexia est particulier. Elle a bénéficié d’une aide spécifique comprenant 1 milliards d’euros de la SPPE, 2 milliards d’euros de fonds propres supplémentaires du groupe CDC et d’une garantie de l’Etat sur ses refinancements, pour un montant pouvant aller jusqu’à 36,55 milliards d’euros, Cours des comptes, rapport synthétique, Les concours publics aux établissements de crédit : bilan et enseignements à tirer, mai 2010, p. 7.

760 Il a été donné l’exemple du sauvetage de la BNP Paribas. L’Etat a injecté 5,1 milliards d’euros dans le capital de la banque. Celle-ci a émis un prêt dès octobre 2009 pour rembourser son créancier ; l’Etat a retrouvé son capital et a bénéficié de 230 millions d’euros d’intérêts. Si cela paraît être une « bonne affaire » pour l’Etat, il n’en n’est rien : ses actions préférentielles ont été rachetées à la valeur qu’elles avaient lorsqu’il a soutenu la banque mais entre-temps, le cours de bourse de la BNP a augmenté de 113%.

761 1597 millions d’euros moins les 151 millions d’euros d’intérêts à payer à l’AFT, à travers la CDP. Notons que cette somme lui aura permis de rémunérer l’Etat par le biais du paiement de l’impôt sur les sociétés et des dividendes, Cours des comptes, Rapport public annuel 2013, tome I Les observations, volume II Les finances publiques, les politiques publiques, février 2013, p. 160. Mais ce retour est faible.

762 Les pertes ne sont que potentielles tant que la SPPE détient encore les titres de la société, CONAN (M.) et MAZZOCCHI (V.), op. cit., § 56. Entre octobre 2008 et fin 2011, la valeur de ses actions est passée de 1 milliards d’euros à 46 millions d’euros, Cours des comptes, Rapport public annuel 2013, op. cit., p. 160. L’information n’a pas encore été mise à jour, elle n’apparaît pas dans le rapport de la Cour de 2014, de 2015 et de 2016.

763 http://fr.global-rates.com/taux-de-interets/eonia/2010.aspx

764 Article L. 213-25 du CMF : « les souscriptions effectuées par les titulaires de comptes courants donnent lieu à une inscription à leur compte d'un crédit égal au montant des bons souscrits, sans délivrance matérielle de formules ».

765 AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, LGDJ, Paris, 2004, 510 pages, p. 21.

766 Loi n° 94-637 du 25 juillet 1994 relative à la Sécurité sociale, JORF n° 172 du 27 juillet 1994 p. 10815.

767 « L'ACOSS est un établissement public administratif national, en charge de la gestion commune de la trésorerie du régime général. En tant que personne morale de droit public gérant un service public administratif, l'Agence centrale aurait dû être soumise au principe d'unité de la trésorerie et tenue de déposer au Trésor ses disponibilités. La loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (…) aussi bien que le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique (…), admettent cependant que le ministre des finances puisse autoriser une personne publique à déroger au principe. Le pouvoir réglementaire a ainsi autorisé l'ACOSS à ouvrir à la Caisse des dépôts et consignations et non au Trésor public, son compte unique de disponibilités courantes (CUDC) par l'intermédiaire duquel s'effectuent l'encaissement des cotisations et contributions sociales et la mise à disposition des fonds aux caisses prestataires (CSS, art. D. 253‑37) », PELLET (R.) et DUFOUR (A.‑C.), « Organisation intra et inter régimes de la Sécurité sociale », J.‑Cl. Protection sociale Traité, fasc. 204-10, octobre 2013, § 48.

768 Les titres négociables à court terme de l’Etat ne sont pas exactement des TCN mais la Banque est aussi mobilisée : les détenteurs de bons du Trésor doivent les déposer sur un de ses comptes. En effet, en vertu de l’article 213-23 du CMF, « les établissements de crédit, les sociétés de financement et les entreprises d'investissement doivent déposer à la Banque de France les bons du Trésor leur appartenant, si le montant nominal de ces bons dépasse au total 750 euros » et l’article suivant énonce que « la Banque de France ouvre sur ses livres, au nom de chaque établissement ou personne dépositaire, un compte courant de bons tenu par échéances ».

769 PLF 2014, Extrait du bleu budgétaire de la mission : engagements financiers de l’Etat, p. 3.

770 KLOPFER (M.), op. cit., § 2.

771 Rappelons d’ailleurs que pour l’Etat et les collectivités territoriales, les décisions relatives aux levées de capitaux ne sont qu’une composante du programme de financement comprenant entre autres les prélèvements obligatoires.

772 Evidemment, la complexité s’apprécie aussi relativement à la taille et l’expertise de la collectivité en question.

773 BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 803.

774 SOUSI‑ROUBI (B.), op. cit., p. 189.

775 Dans la mesure où il s’agit d’une vente aux enchères, des éléments de pur fait peuvent aussi expliquer la différence de prix, tel que le nombre d’investisseurs intéressés.

776 DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 282.

777 D’ailleurs, lors du colloque « Dettes, équilibres et constitutions en Europe » qui s’est déroulé à l’Université d’Aix-Marseille le 8 octobre 2016, François Monnier, magistrat honoraire à la Cour de comptes et membre du HCFP, a expliqué qu’aujourd'hui l’Etat crée des nouveaux titres sur la bases d’anciennes lignes pour bénéficier de primes d’émission, par exemple des OAT à 5% sur 10 ans. En effet, les taux d’intérêt ont chuté donc ces nouveaux titres qui se rattachent à ces lignes sont mieux rémunérés que s’ils avaient été rattachés à des lignes récentes. Les acheteurs sont donc disposés à offrir plus pour les acquérir. Il s’agit evidemment d’une stratégie de court terme : l’Etat profite immédiatement de la prime d’émission mais il devra payer des coupons plus élevés tout au long du contrat.

778 Ibid., p. 133.

779 A.2, Charte SVT-AFT, novembre 2012.

780 Sénat, Commission des finances, rapport n° 476 rédigé par Paul Girod, La gestion de la dette de l’État dans le contexte européen, juillet 2005, 60 pages, p. 38.

781 « Afin de réduire sur le long terme et dans les meilleures conditions de sécurité ses coûts de financement, l’État a diversifié son portefeuille de titres afin de conforter et si possible élargir, tant au niveau géographique qu’au niveau institutionnel, la base d’investisseurs, gage d’une demande soutenue et pérenne des titres d'État. », Projet de loi de finances pour 2014, Extrait du bleu budgétaire de la mission : Engagements financiers de l’Etat, programme 117 : Charge de la dette et trésorerie de l’Etat (crédits évaluatifs), p. 23.

782 Pour l’ACOSS par exemple, « la nouvelle convention d’objectif et de gestion stipule l’obligation de chercher une diversification tant des instruments d’emprunt et de placement que des organismes prêteurs », Sénat, Mission d’évaluation et de contrôle de la Sécurité sociale (MECSS), rapport n° 345 rédigé par Alain Vasselle et Bernard Cazeau, La dette sociale, mieux la connaître pour mieux l’affronter, mai 2006, 79 pages, p. 65.

783 Deuxième recommandation, Cour des comptes, « La gestion de la dette publique locale », op. cit., p. 97.

784 Concernant le coût du financement de la CADES en 2011, « la remontée observée depuis le second semestre 2009 s’explique par le refinancement à moyen-long terme de ces emprunts de court terme », Sénat, MECSS, rapport n° 345, op. cit., p. 65.
La durée moyenne de la dette de l’Etat est de sept ans, http://www.aft.gouv.fr/rubriques/encours-detaille-de-la-dette-negociable_159.html

785 Projet de loi de finances pour 2014, Extrait du bleu budgétaire de la mission : Engagements financiers de l’Etat, programme 117 : Charge de la dette et trésorerie de l’Etat (crédits évaluatifs), p. 7.

786 Cour des comptes, La Sécurité sociale, septembre 2011, 547 pages, p. 91.

787 Base prospectus, CADES, Debt Issuance Programme, 130 Md€, 10th June 2014, pp. 83-84.

788 Respectivement A.1.c. et A.3. de la charte SVT‑AFT.

789 La notation par une agence de « rating » n’est pas à proprement parler un conseil mais une opinion. L’article L. 321‑2 du CMF renvoie à l’article 3 du règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit qui définit la notation comme « un avis, émis par application d’un système de classification bien défini et bien établi prévoyant différentes catégories de notation, concernant la qualité de crédit d’une entité, d’une dette ou obligation financière, d’un titre de créance, d’actions privilégiées ou autres instruments financiers, ou d’un émetteur d’une telle dette ou obligation financière, d’un tel titre de créance, de telles actions privilégiées ou d’un tel instrument financier » et les activités de notation comme « les activités d’analyse des données et des informations et d’évaluation, d’approbation, d’émission et de réexamen des notations de crédit ». Bien qu’il ne s’agisse juridiquement que d’avis, ils ont un impact sur les prix des emprunts. Certains pensent même que la panique sur les marchés financiers engendrée par la crise a été renforcée par ces entités, Assemblée nationale, Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, rapport n° 2738, op. cit., p. 18.
La notation peut d’autant moins être considérée comme un conseil que pour les émetteurs de TCN, l’évaluation de leur risque d’insolvabilité par une agence de notation est une obligation inscrite à l’article D. 213‑3 du CMF. Notons que cette obligation ne connaît pas de pendant pour les obligations, sauf dans des cas particuliers comme pour les organismes de titrisation ou les petites et moyennes entreprises (PME). Cependant, les émetteurs sociaux et locaux se font généralement noter par des agences de rating avant d’émettre.

790 Il s’agit d’un problème régulièrement étudié en économie. « l’inflation, par exemple, peut être le fruit d’une anticipation à l’inflation ; la dépression et la chute de l’investissement ; l’effondrement d’une monnaie ; l’effondrement boursier ou la bulle boursière. Le marché dont il s’agit, on ne se lassera jamais de le répéter, est à l’opposé de celui de Walras et des néo-classiques. A l’équilibre se substitue le déséquilibre. A l’autorégulation, l’explosion ou l’implosion. A la prévision parfaite, l’incertitude. A la toute-puissance du décideur individuel, le mimétisme ou le panurgisme du joueur pris dans la foule ; à la raison du producteur ou du consommateur isolé, la psychologie de masse ; au prix objectif du marché, la valeur fixée par l’opinion… », MARIS (B.), Keynes ou l’économiste citoyen, Les Presses SciencePo, Paris, 2007, 99 pages, pp. 55-56. D’ailleurs, « [Le théorème d’impossibilité d’Arrow] démontre qu’une somme de rationalités individuelles peut très bien déboucher sur une irrationalité collective, ce qu’avait parfaitement et intuitivement perçu Keynes. D’abord, logiques individuelle et collective peuvent être, bien évidemment, totalement contradictoires. Ensuite, les individus obéissent plus à des pulsions qu’à leur raison. Enfin, des hommes parfaitement raisonnables et rationnels peuvent pris un à un deviennent parfaitement irrationnels du fait des phénomènes de foule », ibid., p. 40. Sur les diverses irrationalités observées sur le marché, cf. § 760-764.

791 AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational. Chronique 2011 », op. cit., § 8.

792 WAIBEL (M.), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2011, 428 pages, p. 251.

793 Les juges se reconnaissent très largement compétents, même quand le débiteur est étranger, The Hague Conference, Sovereign Insolvency Study Group Report, State Insolvency, Options For The Ways Forward, August 2010, 50 pages, p. 27.

794 LEQUESNE-ROTH (C.), L’évolution du régime contractuel de défaut des Etats débiteurs européens, thèse dactyl., Université libre de Bruxelles et Université de Toulon, décembre 2015, 510 pages, pp. 22-23.

795 « L'existence ou non d'un choix de loi en faveur du droit français dans les contrats d'émission de titres obligataires par l'État français n'est pas connue, mais il est fort probable que telle soit bien le cas », AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational. Chronique 2011 », op. cit., § 12.

796 SAMIN (T.), op. cit., dossier 12.

797 CADES, Prospectus de base, Global Medium Term Note Programme, 65 milliards d’euros, 10 juin 2013, 244 pages, p. 1.

798 CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », Répertoire de droit international, septembre 2014, § 69 et 73.

799 AUDIT (M.), « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines, AUDIT (M.) (dir.), LGDJ, Paris, 2011, 287 pages, pp. 67 s.

800 Seule la devise européenne est imposée par l’article 26 4° LOLF.

801 BUCHHEIT (L. C.) and GULATI (M. G.), « How to Restructure Greek Debt », draft paper : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_id=1603304

802 GATHII (J.), « The Sanctity of sovereign Loan Contracts and its Origins in Enforcement Litigation », George Washington International Law Review, vol. 38, n° 2, March 2006, pp. 251 s.

803 Cependant, il paraît raisonnable de supposer que les Etats qui inscrivent dans leur constitution l’interdiction de former des dettes régies par un droit étranger sont aussi ceux qui pourraient user de leur pouvoir législatif en leur faveur en cas de difficulté d’exécution.

804 Sur les méthodes d’allègement du paiement des administrations et sur l’intérêt de l’utilisation du pouvoir monétaire, cf. § 1388.

805 La dette publique régie par le droit national et libellée dans la monnaie commune est qualifiée d’« hybride », The Hague Conference, op. cit., p. 9.

806 ROUTIER (R.), « Actualité législative et réglementaire », in Chronique de droit bancaire, STOUFFLET (J.) et MATHEY (N.) (dir.), 2012, 1646.

807 Cf. § 63.

808 CLERGERIE (J.‑L.), GRUBER (A.) et RAMBAUD (P.), L’Union européenne, Dalloz, Paris, 2014, 1076 pages, p. 267.

809 Cette conception des rapports de systèmes est datée, elle concernait les relations entre le droit interne et le droit international et était populaire à la fin du XIX^ème siècle et au début du XX^ème, OLSON (T.) et CASSIA (P.), Le droit international, le droit européen et la hiérarchie des normes, PUF, Paris, 2006, 60 pages, p. 37.

810 Si A et B sont deux ordres juridiques complètement distincts, comme deux Etats membres ; si C est un autre ordre juridique détenant sa validité de A et B, comme l’UE et si C produit des normes, comme le font A et B ; alors il existe un pluralisme intrasystémique qui se différencie du droit international, CAUNES (K.), Le principe de primauté du droit de l’Union européenne, Contribution à l’étude de la nature juridique de l’Union européenne et des rapports de système européens, thèse, dactyl., Institut Universitaire Européen, 2009, p. 326.

811 Pourtant, à supposer que l’on accepte le pluralisme « où plusieurs droits sont susceptibles de s’appliquer à une situation donnée, le recours, par le juriste, à un raisonnement de type “hiérarchisation des droits” passe par la référence, parfois explicite, parfois implicite, à une hiérarchie des normes », BERGE (J.‑S.), L’application du droit national, international et européen, Dalloz, Paris, 2013, 365 pages, p. 264.

812 Sans prétendre à l’exhaustivité : d’un côté, les tenants du monisme à supériorité européenne retiennent la position de la Cour de justice. Ils estiment que les principes jurisprudentiels d’immédiateté (CJCE, 15 juillet 1964, Costa contre Esnel), de l’effet direct (CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos) et de primauté (la jurisprudence Simmenthal (CJCE, 9 mars 1978) implique que toutes les normes européennes – originaires, secondaires et les Principes généraux du droit (PGD) – sont supérieures aux normes nationales, y compris constitutionnelles, et qu’elles soient antérieures ou postérieures à la règle européenne) ; d’un autre côté, les tenants du monisme à supériorité interne insistent davantage sur le principe de subsidiarité qui existe depuis le traité de Rome (les domaines ne relevant pas de sa compétence exclusive, l’Union n’intervient que si elle est susceptible d’agir plus efficacement que les Etats) ou encore, la reconnaissance de l‘identité constitutionnelle des Etats membres par le Conseil constitutionnel (la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre de l’identité constitutionnelle de la France, CC, DC n° 2006-543, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, rec. p. 120, considérant 6).

813 SIMON (D.), « L’identité constitutionnelle dans la jurisprudence de l’Union européenne », in L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, éd. Pedone, IREDIES Paris I, Cahiers Européens, n° 1, 2011, pp. 40 s.

814 OLSON (T.) et CASSIA (P.), op. cit., p. 60.

815 Cf. § 4 et 429‑431.

816 Contrairement à la qualification nationale, en droit international, la différence entre la « dette publique des administrations » et la « dette privée des administrations » dépend de la nature, publique ou privée, du financeur. « Cette dette étrangère de l'État peut être de nature publique ou privée. Elle est publique si elle est contractée auprès d'États tiers (ou garantie par eux) ou d'organisations internationales intergouvernementales. Son traitement relève du droit international général. Elle est privée si elle est contractée auprès du public sur les marchés financiers internationaux (elle est alors souvent qualifiée de « dette souveraine ») ou, au cas par cas, auprès des banques commerciales (et elle est souvent qualifiée de « dette syndiquée » dans la mesure où elle est la résultante de crédits consortiaux). Ce type de dettes est principalement soumis au droit interne choisi par les parties, le droit international n'intervenant qu'à la marge en cas de défaillances et restructurations », CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », op. cit., § 22. Ainsi, le droit international de l’investissement pourrait être utilisé pour la « dette privée des administrations ».
Par ailleurs, la distinction souvent retenue sur la scène internationale entre la dette interne – ou domestique – libellée en devise nationale et la dette externe à payer en devise étrangère, n’est pas adaptée à l’étude de la dette française en euros. Elle ne sera donc pas retenue.

817 Dans cette situation, la question juridique était importante mais la menace politique l’était encore davantage. En effet, dans le cadre de la « protection diplomatique », « un État prend l'engagement moral d'exercer sur un État emprunteur une pression, pour le cas où ce dernier n'exécuterait pas ses obligations envers les prêteurs », JEZE (G.), « La garantie des emprunts publics d’Etat », Académie de droit international de La Haye, Recueil de cours, 1925, pp. 155 s. Il est désormais exceptionnel qu’un Etat soutienne ainsi ses ressortissants, cf. § 1457.

818 PELLET (R.), Droit financier public, op. cit., p. 233.

819 En revanche, l’Etat français et ses ressortissants ont eu à endurer des défauts qu’autres pays. Sur l’introduction d’un recours contre la Serbie devant la Cour internationale de justice (CIJ) et la conclusion d’un accord de compensation sur les dettes tsaristes visant à dédommager les créanciers français de la Russie cf. § 1454.

820 CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », op. cit., § 52.

821 Le fait qu’une renégociation puisse se traduire par une convention de droit international amène à penser que la dette étatique n’est pas ordinaire.

822 CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », op. cit., § 27.

823 Cf. § 1418.

824 « La tâche des plaideurs dépendra du forum choisi : s'il est fait recours aux règlements CNUDCI, CCI ou de l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, aucune difficulté n'est à craindre sur le plan de la qualification juridique de l'opération financière en cause en l'absence de toute condition de recevabilité en la matière. En revanche, tel n'est pas le cas au titre du mécanisme du CIRDI de la Banque mondiale ; en effet, l'article 25 de la Convention de Washington du 18 mars 1965 limite la compétence du centre “aux différends d'ordre juridique… en relation directe avec un investissement” - ce qui implique une analyse propre de la qualification juridique de l'opération de la part des arbitres saisis », CARREAU (D.), « Dettes d’Etat », op. cit., § 84.

825 Il faut toutefois noter que des Etats économiquement importants et habituellement rangés dans la catégorie des démocraties émergentes ne l’ont même pas signée. Il en va ainsi du Brésil, de l’Inde, et de l’Afrique du Sud. La Russie l’a signé en 1992 mais pas ratifiée. Ainsi, quatre des cinq BRICS n’y sont pas soumis. De plus, trois pays d’Amérique Latine – la Bolivie, l’Equateur et le Venezuela – s’en sont retirés ce qui constitue un geste fort. Ces Etats non membres expliquent rejeter l’« occidentalisme » du CIRDI qui appartient au groupe de la Banque mondiale, elle-même rattachée au FMI.

826 Article 54.1 de la Convention du CIRDI : « chaque Etat contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente Convention comme obligatoire et assure l’exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat. Un Etat contractant ayant une constitution fédérale peut assurer l’exécution de la sentence par l’entremise de ses tribunaux fédéraux et prévoir que ceux-ci devront considérer une telle sentence comme un jugement définitif des tribunaux de l’un des Etats fédérés ».

827 WAIBEL (M), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, op. cit., pp. 20-21.

828 PAVOT (D.), « Faut-il envisager une procédure de faillite souveraine internationale inspirée du droit des entreprises en difficulté ? », Revue des procédures collectives, n° 4, juillet 2012, étude 30, pp. 46 s.

829 JACQUET (J.-M.) et BENTOLILA (D.), « Contrat d’Etat », J.‑Cl. Droit international, fasc. 571-90, novembre 2012, § 252.

830 Elles sont parfois expressément énumérées dans la liste des investissements. Tel est le cas par exemple dans le TBI entre l’Argentine et l’Italie. Tel que rappelé dans la sentence arbitrale Abaclat (CIRDI, 4 août 2011, Abaclat et al. contre République d’Argentine, ARB/07/5), l’article 1.c. énonce que les « obbligazioni, titoli pubblici o privati » sont des investissements,
http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/99

831 CIRDI, 9 avril 2015, Postova Banka contre République hellénique, ARB/13/8, § 333 « The only reference to bonds in the Slovakia-Greece BIT is in Article 1 (1) (b) which refers to “shares in and stock and debentures of a company and any other form of participation in a company” (emphasis added). The text leaves no doubt that the bonds referred to under Article 1(1)(b) are only bonds issued by a company – debentures of a company – not sovereign debt in general, or bonds issued by either State party to the treaty, in particular », http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4238.pdf

832 CIRDI, 9 avril 2015, Postova Banka contre République hellénique, ARB/13/8, § 288 : « It is true that when a treaty includes examples of categories that may constitute an investment, such as the ones contained in Article 1 of the Slovakia-Greece BIT, the structure of the treaty, as regards protected investments, is not that of a closed list or an exhaustive description of what may constitute an investment. But this does not mean that investor-State tribunals are authorized to expand the scope of the investments that the State parties intended to protect merely because the list of protected investments in the treaty is not a closed list ».

833 Ces incertitudes perdurent peut-être simplement en raison de la conviction que les administrations françaises ne feront pas défaut. Sur l’actuelle exécution normale de la dette publique.

834 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, thèse, dactyl., Paris I, 1982, p. 63.

835 RICHER (L.), Droit des contrats administratifs, LGDJ, Paris, 2014, 668 pages, p. 91.

836 CABANNES (X.), « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’Etat : analyse au regard de la politique contemporaine d’émission des titres publics », in Mélanges Paul Amselek, Bruylant, Bruxelles, 2005, 857 pages, pp. 155 s.

837 Cour d’appel de Paris, 20 juillet 1938, Hébert. Le même type d’argumentaire se retrouve dans la jurisprudence du Conseil d’Etat dans les arrêts : CE, 8 novembre 1935, Benoist, rec. 1027. JEANNARD (S.), « L’identité de la nature juridique des emprunts publics », RFFP, n° 123, pp. 51 s.

838 Le critère du régime exorbitant n’existe pas encore puisqu’il ne sera formalisé que dans l’arrêt CE, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, 82338, Recueil Lebon p. 48 ; RA, 1973, p. 633, note Amselek ; JCP, 1974, II, 17629, note Pellet. Selon cette jurisprudence, même en l’absence de clauses exorbitantes du droit commun, le juge a pu estimer qu’un contrat était administratif en ce qu’il « baigne dans une ambiance de droit public ». Toutefois, l’idée défendue dans l’arrêt Hébert paraît très ressemblante.

839 Cette qualification juridique de contrat soumis à des contraintes spécifiques dues à la présence d’un Etat sera reprise par le juge en droit international. En 1912, la Cour permanente d’arbitrage a reconnu que « la dette est aussi obligatoire en droit que toute autre dette, mais il n'est pas moins vrai que, contractée dans un intérêt public, elle est soumise, pour son exécution, aux conditions imposées par les nécessités financières et administratives de l'État emprunteur », JEANNARD (S.), op. cit., pp. 51 s.

840 Article 1^er I du CMP.

841 Le CMP a été modifié par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui vient transposer les directives 2014/24 et 2014/25 du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 respectivement relative à la passation des marchés publics et à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (abrogeant elles-mêmes les directives de 2004). Il a vocation à devenir le Code de la commande publique (CCP) et donc à regrouper toutes les dispositions relatives aux contrats qualifiés de marchés publics ou de concessions au sens du droit de l’Union européenne, c'est-à-dire les marchés publics, les marchés de partenariat, les concessions de travaux et les concessions de services.

842 Article 2 du CMP : « les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : 1° L'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ; 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux ». Evidemment, l’AFL n’est pas un pouvoir adjudicateur.

843 Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JORF n° 288 du 12 décembre 2001 p. 19703.

844 LLORENS (F.) et MULLER (E.), « Conventions diverses », J.‑Cl. Contrats et marchés publics, fasc. 642, mars 2017, § 33.

845 « La présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes : […] 7° Les marchés publics de services financiers liés à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier ».

846 Article 1^er I de l’ordonnance n° 2015-889, op. cit.

847 RICHER (L.), op. cit., pp. 463 s.

848 Ceci valait aussi sous l’empire de l’article 3 5° du CMP. En effet, la transposition de l’article 16 de la directive n° 2004/18 CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans l’article 3 5° du CMP n’était pas rigoureuse. En effet, l’exonération s’appliquait aux « services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales ». L’usage de l’expression « en particulier » démontre que les opérations en approvisionnement en argent ou en capital n’est qu’une catégorie incidente des instruments financiers ; le texte européen n’entendait donc pas dispenser de procédure les dettes non négociables mais seulement celles formées sur les marchés de capitaux. La France rétorquait d’une part que « la distinction entre les opérations sur titres, qui ne seraient pas soumises aux dispositions communautaires sur les marchés publics, et les opérations bancaires soumises est artificielle, dans la mesure où les emprunts des collectivités locales sont le plus souvent des produits mixtes [et d'autre part que], le recours à l'emprunt est placé sous le signe de la célérité et de la réactivité incompatible avec les délais de mise en concurrence », TAILLEFAIT (A.), « Budgets locaux », op. cit., § 201.

849 Circulaire INTB9900195C relative à la passation des marchés publics de services bancaires et d’investissement au regard du décret n° 99-634 du 19 juillet 1999 modifiant le code des marchés publics.

850 KLOPFER (M.), op. cit., § 18.

851 D’ailleurs, la Cour des comptes a récemment recommandé de « systématiser les mises en concurrence des établissements bancaires lors de chaque opération de financement ou de réaménagement, en recourant à une large consultation et en s’appuyant sur un cahier des charges précis [et] rechercher une répartition équilibrée des créanciers bancaires afin de ne pas créer de situation de dépendance vis-à-vis d’un seul établissement », Cour des comptes, « La gestion de la dette publique locale », op. cit., p. 97.

852 Pour l’Etat, l’article 26 4° de la LOLF mentionne le contrat d’émission sans le qualifier. Pareillement, « il n'existe aucun texte législatif ou réglementaire traitant des concours bancaires octroyés aux collectivités locales et conclus sous la forme d'un contrat de droit privé » ARMAND (F.), « Les concours bancaires », Répertoire Dalloz, Collectivités locales, Chapitre 3, étude 7345‑1, 2011, § 33. Les budgets locaux n’évoquent même pas la convention, par exemple :
http://www.centraldoc.com/budget_vote_2014/pdf/ville/doc_principaux_ville/rapportbudgetaire_ville.pdf

853 Loi organique n° 2005-881, préc.

854 Si les parties ne peuvent pas introduire de clause de compétence dans leurs contrats, elles jouent un rôle dans la qualification de ces accords et in fine le juge désigne, puisqu’elles peuvent décider ou non de stipuler des clauses exorbitantes du droit commun, RICHER (L.), op. cit., pp. 92 s.

855 Par exemple, le prospectus de base de la CADES du 10 juin 2014 pour son programme d’émission de dette s’élevant à 130 milliards d’euros énonce simplement que les obligations seront soumises au droit français – bien que certaines puissent être échangées sur d’autres places – mais ne précise pas si elles seront soumises à sa branche publique ou privée (p. 37).

856 FRIER (P.‑L.) et PETIT (J.), Précis de droit administratif, LGDJ, Paris, 2015, 646 pages, p. 206.

857 Article L. 1611-3-2 al. 1^er du CGCT.

858 AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational. Chronique 2011 », op. cit., § 11.

859 CE, 6 décembre 1989, Société Anonyme de Crédit à l'industrie française (CALIF), 75991, Recueil Lebon p. 542 ; LPA, juillet 1990, n° 80, note Llorens ; Contrats et marchés publics, n° 12, 2002, comm. 258, note Eckert.

860 Cass. 1^ère civ., 18 février 1992, Compagnie la Mondiale contre Ville Roubaix, 90-18.826, Bull. civ. 1992, I, n° 59 ; LPA, avril 1992, n° 47, p. 21, note Poujade.

861 CE, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, 82338, Recueil Lebon p. 48 ; RA, 1973, p. 633, note Amselek ; JCP, 1974, II, 17629, note Pellet.

862 Le juge a pu retenir l’obligation de contracter pour conclure à la présence d’un régime exorbitant, comme dans l’affaire Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, mais les emprunts forcés n’existent plus. Dans le même arrêt, il avait aussi considéré que le fait que le ministre chargé de l’électricité tranche sur certains désaccords entre Electricité de France et les producteurs autonomes participait à l’ambiance de droit public de ce contrat mais de telles dispositions ne sont pas mentionnés dans les contrats de dette. Pour plus d’exemples, voir CABANNES (X.), « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’Etat : analyse au regard de la politique contemporaine d’émission des titres publics », op. cit., pp. 155 s.

863 COLLY (F.), « Le régime juridique des emprunts publics (emprunts du Trésor et autres instruments divers) », op. cit., pp. 295 s.

864 CABANNES (X.), op. cit., pp. 155 s.

865 Dans un effort de clarification, il peut être expliqué qu’un contrat est qualifié d’administratif par le juge « en fonction de la nature des règles auxquelles les textes les assujettissent », AMSELEK (P.), « Une méthode peu usuelle d’identification des contrats administratifs : l’identification directe », Revue administrative, n° 156, décembre 1973, p. 637.

866 Il est aussi intéressant de noter que si l’Etat et les débiteurs sociaux semblent partager généralement plus de points communs – en termes de poids du financement par dette négociable et de qualité de la signature – la qualification juridique des produits de financement et le régime qui leurs sont applicables sont plus proches entre les administrations infra-étatiques. L’Etat bénéficie de règles particulières.

867 KLOPFER (M.), op. cit., § 1.

868 « Leur caractère de droit privé implique également qu'ils n'aient pas, en tant que tels, à être transmis au contrôle de légalité préfectoral pour être exécutoires et qu'ils ne puissent pas faire l'objet d'un déféré devant le tribunal administratif : en effet, si l'on peut observer que les “conventions relatives aux emprunts” doivent en principe être transmises (V. pour les communes, CGCT, art. L. 2131-2, 6°), s'agissant de contrats de droit privé ils en sont cependant dispensés (CGCT, art. L. 2131-4, et dans le sens de cette interprétation : Circ. n° NOR 10CB1015077C, 25 juin 2010 sur les produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, § 3.1.3.). En revanche, la délibération autorisant l'émission ou la décision prise sur délégation de l'organe délibérant devra, quant à elle, être transmise, ainsi que les documents nécessaires à l'exercice du contrôle du préfet (ce qui revient d'ailleurs, de fait, à communiquer les contrats relatifs à l'émission obligataire) », SÉBIRE (M.‑É.) et TENAILLEAU (F.), « L’émission d’obligations par les collectivités territoriales », Droit administratif, n°12, décembre 2011, prat. 6, pp. 59 s.

869 Dexia a été condamnée par le TGI de Nanterre le 4 juillet 2013 à rembourser le département de la Seine-Saint-Denis à hauteur de 3,4 millions d’euros, TGI Nanterre, 8 février 2013, Département de la Seine- Saint-Denis contre Dexia, 11/03778, 11/03779 et 11/03780 ; D., 2013, p. 437, note. Brondel ; RTD com., 2013, p. 565, note Legeais ; RDBF, 2013, comm. 124, note Crédot et Samin ; BJB, 2013, p. 187, note Pailler ; DA, 2013, comm. 41, note Boujeka ; LEDB, 2013, n° 45, p. 7, note Lasserre Capdeville.
« Les Obligations sont régies par le droit français. Tout différend se rapportant directement ou indirectement aux Obligations sera soumis aux tribunaux compétents du ressort de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence », disposition 13, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

870 HASTINGS‑MARCHADIER (A.), « Les contrats de droit privé des personnes publiques et la liberté contractuelle », AJDA, 1998, p. 691.
La contradiction qui existe entre le rôle particulier que jouent les personnes publiques et leur privatisation et de là, le tiraillement entre le droit public et le droit privé est aussi soulignée en droit international : “The topic of sovereign defaults lies at the intersection of private and public international law. When creditors enforce sovereign debt obligations, the cases represent an exclusively private law character, at least at first sight. (…) Disputes arising out of sovereign defaults are of a hybrid character and implicate important questions of public international law. Most sovereign defaults cannot be settled satisfactorily purely on the basis of contract law”, WAIBEL (M.), Sovereign Default before International Courts and Tribunals, op. cit., p. 21.

871 Ce critère a été crée par le juge administratif pour des raisons d’opportunité. Dans l’arrêt de 1973, l’EPIC quétait l’Electricité de France (EDF) avait conclu un contrat sans clause exorbitante avec des fournisseurs de la personne publique qui n’étaient ni des usagers du service public, ni des personnes participant à l’exécution même du service public, GARRIGUE‑VIEUVILLE (M.), « Que reste-il de la jurisprudence Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant ? », DA, n° 3, mars 2009, étude 5, § 3‑5. Aussi, la compétence de la juridiction judiciaire aurait pu être reconnue. La solution inverse a été retenue mais seulement pour les conctrats conclus entre EDF et les producteurs autonomes d’électricité. Depuis l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 novembre 2007, elle est même remise en question dans ce cas de figure, Cass. 1^ère civ., 14 nov. 2007, n° 06-16.177, Sté hydraulique du Gard c/ EDF, 04-13.66 ; Contrats, 2008, commentaire 63, note Leveneur ; DA, n° 3, mars 2009, étude 5, note Garrigue-Vieuville.

872 DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), op. cit., p. 1617.

873 L’essentiel de la doctrine s’est concentrée sur le lien avec le service public pour les contrats d’emprunt de l’Etat mais les mêmes raisonnements peuvent être tenus pour les administrations sociales et locales.

874 JEZE (G.), Cours de droit public, Paris, Girard, 1925, 228 pages, p. 113.

875 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, op. cit., p. 74.

876 Par exemple la délivrance de prêt par le Crédit foncier de France, “pour le compte de l'État”, aux rapatriés de Tunisie, CE, Sect., 18 juin 1976, Dame Culard, 96762, Recueil Lebon p. 806 ; AJDA, 1976, p. 579, note Durupty.

877 Il s’agit alors d’emprunts finalisés mais dont le lien avec le service public n’est pas avéré selon le tribunal des conflits (TC, 26 novembre 1990, Caisse régionale du crédit agricole mutuel du Finistère, 2631, Recueil Lebon p. 403.). En effet, le préfet du Finistère et la caisse régionale du Crédit Agricole avaient conclu un contrat d’avance de trésorerie mais celui-ci « n'avait pas pour objet l'exécution d'une mission de service public et ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun. [La convention] constitue, par suite, un contrat de droit privé dont le contentieux ressortit à la juridiction judiciaire ».

878 MARTIN (J.), « Contrats de prêt », J.‑Cl. Contrats et Marchés Publics, fasc. 642, novembre 2009, § 25 ; LEVOYER L., « Emprunts locaux », J.‑Cl. Adm.fasc. 127‑50, avril 2013, § 27.

879 CABANNES (X.), « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’Etat : analyse au regard de la politique contemporaine d’émission des titres publics », op. cit., pp. 155 s.

880 Le Trésor doit permettre d’exécuter les dépenses publiques même si les recettes budgétaires ne permettent pas de les couvrir. Dans la mesure où sans la Banque de France il ne peut pas accorder de découvert ou consentir de crédit, il forme de la dette.

881 Ce raisonnement pourrait être utilisé pour les collectivités territoriales bien qu’elles gèrent leur dette en interne. En revanche, il ne semble pas correspondre à la situation de l’AFL. En effet, l’Agence ne gère pas la dette locale mais permet seulement à ses actionnaires d’accéder aux marchés de capitaux.

882 L’emploi du conditionnel n’est pas anodin : le fait que le TGI se reconnaisse compétent pour juger des litiges relatifs à la dette locale démontre que cette argumentation n’est pas actuellement retenue par les juges.

883 Euronext, l’entreprise du marché réglementé (ultérieurement), considère dans ses règles de marché que l’Etat et les collectivités territoriales sont des émetteurs de droit public, Règles de marché, 27 février 2015, p. 9. En revanche, elle ne mentionne pas la CADES et l’ACOSS.
Il faut préciser que cette définition apparaît dans le tome I de ses règles de marché qui sont applicables à Paris mais aussi à Londres, Bruxelles, Amsterdam et Lisbonne. Il est possible qu’Euronext ait qualifié ces administrations d’émetteurs de droit public pour simplifier son document sans rentrer dans les subtilités de chaque droit.

884 Bien que cela n’ait pas de valeur normative, il paraît intéressant de rapporter l’opinion majoritaire dans le service juridique de l’AFT : il tend à considérer les titres de dette négociable de l’Etat comme des contrats soumis au droit administratif.

885 « Toute difficulté d'exécution doit être portée devant le juge civil (T. confl., 16 mai 1983, Sté Crédit immobilier de Lozère c/ Cne Montrodat : Rec. CE 1983, tables, p. 650 ; Gaz. Pal. 1985, 1, jurispr. p. 218, note Liet-Veaux ; Rev. marchés publ. 1983, n° 201, p. 39, note Bazex et Raynaud-Contamine. – T. confl., 12 janv. 1987, Ville Eaubonne, préc. n° 75. – CE, 6 déc. 1989, SA CALIF : Juris-Data n° 1989-046933 : Rec. CE 1989, tables, p. 520 ; JCP G 1990, IV, p. 56 ; AJDA 1990, p. 484, note J. Moreau ; Petites affiches 4 juill. 1990, p. 23, note Llorens. – T. confl., 9 déc. 1996, préfet Gard : AJDA 1997, p. 477, note Chouvel. – Cass. 1re civ., 25 mars 1997, Cne Orres c/ SA Sté développement régional Centrest : Dr. adm. 1997, comm. n° 294 ; JCP E 1997, II, n° 1003, note F. Chouvel. – CA Nîmes, 6 sept. 1994, Ville Nîmes : Juris-Data n° 1997-001361 ; Petites affiches 26 mai 1995, p. 9, note D. Santacru. – CE, 1er mars 2000, Cne Morestel : Juris-Data n° 200-122113 : CJEG 2000, p. 19, concl. Goulard, note Sablière) », FROMONT (M.), « Aides économiques des collectivités territoriales », J.‑Cl. Administratif, fasc. 258, mars 2011, § 78.

886 Cette incertitude a été levée quant aux délibérations qui autorisent la conclusion ou la modification des contrats de dette : le juge a estimé qu’elles relevaient de la compétence du juge administratif, CAA Lyon, 25 sept. 2012, n° 12LY00455 , Ministre de l’Intérieur c/ Cne d’Unieux.

887 De plus, la doctrine met régulièrement en exergue un rapprochement des règles applicables aux contrats publics et de celles applicables aux contrats privés : les conventions privées sont de moins en moins négociées puisque le contrat d’adhésion est souvent mobilisé ; au contraire, la théorie du fait du prince n’est pour ainsi dire, plus utilisée par le juge administratif… PONTIER (J.-M.), « La liberté contractuelle des personnes publiques », AJDA, 2013, pp. 837 s. Depuis la réforme de 2016, la théorie de l’imprévision est désormais reconnue par la juridiction judiciaire. Avant même ce changement, elle pouvait se matérialiser contractuellement à travers les clauses de hardship.

888 Sur la théorie des risques en période de difficultés financières, cf. § 1534 s.

889 La généralisation de la qualification de contrat de droit privé des dettes des collectivités territoriales, « bien que discutable d'un strict point de vue théorique, présente, en pratique, le mérite d'éviter une qualification “en clignotant” des contrats d'emprunt des collectivités territoriales », ECKERT (G.), « Emprunts “toxiques” des collectivités territoriales, quelles conséquences en tirer ? », op. cit., pp. 1712 s.

890 D’après l’article L. 213-5 du CMF, « les obligations sont des titres négociables ».

891 Respectivement, articles L. 213-21-1 du CMF et L. 213-22 du CMF. CHAMMAS (L.) et SEVENNEC (C.), « Obligations, Généralités, émission et souscription », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 1870, octobre 2010, § 79.

892 Ordonnance n° 45-679 du 13 avril 1945. AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., p. 65.

893 Loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, JORF n°174 du 27 juillet 1991 p. 9955.
Ainsi les BTF sont exonérés de prospectus non en vertu de l’article L. 411-3 5° du CMF mais en raison de leur émetteur.

894 CHAMMAS (L.) et SEVENNEC (C.), op. cit., § 15.

895 AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., p. 65. Ils sont si proches que parfois, la nuance n’est même pas soulignée, MERVILLE (A.‑D.), Droit financier, LGDJ, Paris, 2015, 410 pages, p. 222.

896 COURET (A.) LE NABASQUE (H.) et COQUELET (M.‑L.), op. cit., pp. 502-503.

897 Ibid.

898 MAGNON (X.), Théorie(s) du droit, Ellipses, Paris, 2008, 167 pages, p. 73.

899 CC, 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des article 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, 71-44 DC, Recueil p. 29 ; Les Cahiers français, janvier-février 2001, n° 300, p. 39, note Rousseau ; GDCC, 2013, p. 331.

900 FAVOREU (L.) et al., Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2015.

901 Article 1134 al. 1^er du C. civ.

902 Malgré la non-obligation de l’Etat de dépenser en droit budgétaire (CONAN (M.), La non-obligation de dépenser, thèse, LGDJ, Paris, 2004, 425 pages), certaines dépenses sont obligatoires en vertu de lois ordinaires ou de contrats (ou de décisions de jusitce puisque la loi commande de les respecter), GAUDEMET (P.‑M.) et MOLINIER (J.), Finances publiques, t. 1 Budget – Trésor, Montchrétien, Paris, 1996, 565 pages, pp. 309-310.

903 PFERSMANN (O.), « Hiérarchie des normes », in Dictionnaire de la culture juridique, ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), PUF, Paris, 2003, 1649 pages, pp. 781 s.

904 Sur le déroulement de ce processus, cf. § 889 s.

905 Cf. § 691-697.