236 Les principes de la théorie générale des contrats se trouvent dans le Code civil, que le contrat soit soumis au droit public ou au droit privé. Sur la question de savoir si la dette publique est un contrat soumis au droit public ou au droit privé, cf. § 458 s.

237 COLLY (F.), « Le régime juridique des emprunts publics (emprunts du Trésor et instruments divers) », in La dette publique en France, HERTZOG (R.) (dir.), Paris, Economica, 1990, pp. 295 s. Le même constat a été dressé plus récemment, DUCROS (J.-C.), L’emprunt de l’Etat, thèse, L’Harmattan, Paris, 2008, 473 pages, pp. 26 s. Et encore dernièrement, LEQUESNE-ROTH (C.), L’évolution du régime contractuel de défaut des Etats débiteurs européens, thèse dactyl., Université libre de Bruxelles et Université de Toulon, décembre 2015, 510 pages, p. 3.

238 Sur l’histoire de la dette française avant 1789, cf. § 21 s.

239 Décret du 18 janvier 1800.

240 La Banque de France avait d’abord comme objectif de favoriser l’activité commerciale, en escomptant les effets de commerce à un taux réduit, PLESSIS (A.), « La création de la Banque de France et la genèse des banques nationales d’émission en Europe au XIX^ème siècle », in Politiques et pratiques des banques d’émission en Europe (XVII^ème‑XX^ème siècle), FEIERTAG (O.) et MARGAIRAZ (M.) (dir.), Paris, Albin Michel, 2003, pp. 39 s.

241 PELLET (R.), Droit financier public, Monnaies, Banques centrales, Dettes publiques, PUF, Paris, 2014, 911 pages, p. 241.

242 Loi n° 45-15 du 2 décembre 1945 relative à la nationalisation de la Banque de France et des grandes banques et à l'organisation du crédit, JORF 3 décembre 1945.
Notons que la même loi a nationalisé les « grandes banques de dépôts », articles 7 et suivants.

243 PELLET (R.), Droit financier public, op. cit., p. 548.

244 Loi n° 73-7 du 3 janvier 1973 sur la Banque de France, JORF 4 janvier 1973 p. 165.

245 GENESTIER (N.) et PRADIÉ (A.), « Monnaie et budget dans le cadre institutionnel européen : quelles interactions mises en lumière par la crise ? », RDBF, n° 2, mars 2014, dossier 12, pp. 108 s.

246 Les grandes lignes de ce rapport sont à retrouver sur :
http://www.as.wvu.edu/~lbrady/boyer-report.html

247 GENESTIER (N.) et PRADIÉ (A.), op. cit., dossier 12.

248 Pour voir l’ensemble des trois étapes, voir : https://www.ecb.europa.eu/ecb/history/emu/html/index.fr.html

249 Le SEBC regroupe les Banques centrales nationales (BNC) et la Banque centrale européenne (BCE). L’Eurosystème désigne l’ensemble comprenant les BNC des Etats appartenant à la zone euro et la BCE.

250 Loi n° 93-980 du 4 août 1993 relative au statut de la Banque de France et à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, JORF n° 180 du 6 août 1993 p. 11047.

251 Article 1^er al. 2 de la loi n° 93-980, préc.

252 Article 3.1.c du TFUE.

253 Sur les entorses à ces règles lors de la récente crise des finances publiques, cf. § 732 s.

254 « Inflation, a continual increase in price level, affects individuals, businesses, and the government. To solve the inflation problem, we need to know about its causes (…). A continuing increase in the money supply might be an important factor », MISHKIN (F. S.), The Economics Of Money, Banking, And Financial Markets, Pearson International Edition, 2013, 726 pages, pp. 10-11. Si la dette publique génère des craintes, l’inflation aussi. La hausse des prix a été telle après le krach boursier de 1929 qu’elle a entrainé une crise sociale puis une montée des extrémismes politiques. Les Allemands ont clairement posé ce mandat de la BCE comme une condition à leur entrée dans une union monétaire. Ce lien entre l’inflation et la création monétaire a été identifié par Milton Friedman, économiste néo-libéral (cf. § 55). Son raisonnement est le suivant : à un niveau de richesses constant, si les unités monétaires sont plus nombreuses, les prix vont augmenter pour que la valeur des richesses et celle du prix exprimé en monnaie correspondent. Des analyses s’opposent à la sienne selon lesquelles la création monétaire sans croissance n’entraine pas d’inflation mais génère de la consommation et in fine de la croissance. Cette logique a d’ailleurs été suivie, sans être ouvertement avouée, quand la BCE a baissé les taux directeurs, cf. § 737.

255 Le pouvoir monétaire s’est d’ailleurs confondu avec l’exercice de l’autre droit régalien financier : la levée de l’impôt. Au Moyen Age, un droit de seigneuriage était prélevé sur les pièces fabriquées et constituait une source de revenus importants pour la royauté, GENESTIER (N.) et PRADIÉ (A.), op. cit. Ensuite, battre monnaie a alors été identifié comme l’un des attributs de l’Etat.

256 « Imaginons qu’un particulier dépose la moitié de son salaire d’un montant global de 2000 (…). Ensuite, sachant [qu’il] ne récupérera vraissemblablement pas ses liquidités immédiatement, la banque pourra en prêter un bonne partie (…) Si la banque prête par exemple le quart de ce montant (…) la masse monétaire globale présente dans le pays aura augmenté de 500, sachant que le salarié conserve 2000 sur ses différents comptes et que l’emprunteur vient de voir son compte crédité de 500. C’est donc bien l’activité de la banque qui a permis cette création monétaire – ce qu’elle n’aurait pas pu faire si le salarié avait préféré convertir son salaire en billets de banque ou les cacher sous son oreiller », COLLET (M.), Finances publiques, LGDJ, Paris, 2016, 530 pages, p. 242.

257 Sur les missions techniques de la Banque de France, cf. § 372.

258 En plus des rapports qu’elle produit, la Banque de France édite semestriellement la Revue de la stabilité financière depuis novembre 2002. Elle est disponible gratuitement : https://www.banque-france.fr/publications/revue-de-la-stabilite-financiere.html

259 Article L. 141-7 du Code monétaire et financier (CMF) : « la Banque de France exerce également d'autres missions d'intérêt général. Dans ce cadre, la Banque de France accomplit les prestations demandées par l'Etat ou réalisées pour des tiers avec l'accord de celui-ci ».
Le contrat de service public conclu entre la Banque de France et l’Etat le 17 février 2012 est disponible en ligne :
http://www.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/La_Banque_de_France/contrat-service-public-fevrier-2012.pdf

260 Article L. 142-10 du CMF.

261 Par exemple, au niveau français, le gouverneur de la Banque de France ainsi que le président et le vice-président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), le président de l'Autorité des marchés financiers (AMF), le président de l'Autorité des normes comptables et trois personnalités jugées qualifiées entourent le ministre de l’économie et des finances au Haut conseil de stabilité financière (HCSF). Le Conseil doit surveiller le système financier dans son ensemble pour prévenir la survenance de crises et dans le cadre de ses missions, le gouverneur de la Banque de France dispose d’un pouvoir de proposition important (article L. 631-2-1 du CMF). Concrètement, le Conseil se réunit tous les trimestres, il peut formuler des avis et éventuellement les rendre publics et publie un rapport annuel.

262 Certains auteurs adoptent une conception – trop – large de l’emprunt forcé, ils y incluent des situations où le créancier de l’Etat n’était pas réellement contraint mais seulement fortement encouragé à prêter. Ainsi, M. Ducros considère par exemple que la possibilité qui avait été offerte aux contribuables en 1948 de se libérer de l’impôt exceptionnel de lutte contre l’inflation contre souscription à l’emprunt, constituait un emprunt forcé. Pareillement, il y inclut les financements provenant de la Banque de France. En effet, lorsque l’Etat sollicitait des financements de la Banque de France avant la loi du 4 août 1993, celle-ci n’était pas réellement en position de les lui refuser puisqu’en 1803, l’Etat avait conditionné l’octroi du privilège d’émission à la possibilité pour lui de demander des avances, DUCROS (J.‑C.), op. cit., pp. 343 s. Toutefois, ce financement faisait l’objet d’une convention – consentie, en théorie au moins, par les parties – qui devait être ratifiée ultérieurement par une loi.

263 Ibid., p. 344.

264 Voir par exemple, Assemblée nationale, rapport n° 2738 rédigé par Nicolas SANSU, Sur la proposition de résolution européenne relative à la dette souveraine des États de la zone euro, avril 2015, 80 pages, p. 28.

265 Sur la réticence à encadrer plus strictement l’activité financière démontrée pendant la crise des finances publiques, cf. § 819.

266 L’article 141 al. 1^er du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, JORF n° 0262 du 10 novembre 2012 p. 17713, en rappelle la définition : « les personnes morales et physiques qui, soit en application des lois ou règlements, soit en vertu de conventions, déposent à titre obligatoire ou facultatif des fonds au Trésor ou sont autorisées à procéder à des opérations de recettes et de dépenses par l'intermédiaire des comptables publics de l'Etat sont les correspondants du Trésor ». Dans le PLF 2014, les collectivités et leurs EP comptent pour 28,9% des opérations quotidiennes en termes de volume, PLF 2014, Extrait du bleu budgétaire de la mission : engagements financiers de l’Etat, p. 10.

267 Article L. 1618 I du Code général des collectivités territoriales (CGCT) : les dispositions relatives à cette obligation pèsent aussi sur « leurs établissements publics, sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux établissements publics de santé, aux établissements publics sociaux et médico-sociaux (…). Elles ne s'appliquent pas aux établissements publics d'habitations à loyer modéré ».

268 Article 26 3° de la LOLF.

269 CE, 9 juin 1995, Préfet Région Rhône-Alpes, 109889, Recueil Lebon p. 17. La liste des éléments à inclure dans les fonds à déposer est à trouver dans le rapport Sénat, n° 24, rédigé par M. Paul Loridant, Les comptes d’avances des collectivités territoriales, octobre 2003, 81 pages, p. 54. http://www.senat.fr/rap/r03-024/r03-0241.pdf

270 Si ces dépôts sont contraints et gratuits, ces inconvénients sont compensés, notamment par les avances de trésorerie de l’Etat aux administrations locales en cas de besoin. Elles peuvent prendre deux formes : les avances sur douzièmes par anticipation peuvent être demandées par les collectivités à l’Etat à hauteur du montant des impositions de l’année et sont accordées sans intérêt par arrêté du Ministre des Finances sur proposition du préfet pour les départements et régions, et du trésorier-payeur général pour les communes ;les avances exceptionnelles du Trésor sont en revanche des prêts payants à court terme, article 70 de la loi du 31 mars 1932 et décret du 16 mai 1947, BOUVIER (M.), ESCLASSAN (M.‑C.) et LASSALE (J.‑P.), Finances publiques, LGDJ, Paris, 2015, 898 pages, pp. 871-872.

271 Article 3 III de la loi n° 2015-957 du 3 août 2015 de règlement du budget et d'approbation des comptes de l'année 2014, JORF n° 0178 du 4 août 2015 p. 13281.

272 Sénat, rapport n° 343 rédigé par Alain Lambert, Sur la proposition de loi organique, adoptée par l’Assemblée nationale, relative aux lois de finances, mai 2009, 530 pages, p. 166.

273 Loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 de finances pour 2004, JORF n° 302 du 31 décembre 2003 p. 22530.

274 Pour que la quatrième exception devienne réalité, la disposition doit être complétée par un décret en Conseil d’Etat mais ce texte est en « cours de préparation » depuis plus de dix ans. Ceci témoigne sans doute en creux de l’utilité que revêt cette source de financement à court terme pour l’Etat et de la spécificité de ce dernier dont la « banalisation » reste – nécessairement – imparfaite.

275 Loi n° 94-637 du 25 juillet 1994 relative à la Sécurité sociale, JORF n° 172 du 27 juillet 1994 p. 10815.

276 « L'ACOSS est un établissement public administratif national, en charge de la gestion commune de la trésorerie du régime général. En tant que personne morale de droit public gérant un service public administratif, l'Agence centrale aurait dû être soumise au principe d'unité de la trésorerie et tenue de déposer au Trésor ses disponibilités. La loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (…) aussi bien que le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique (…), admettent cependant que le ministre des finances puisse autoriser une personne publique à déroger au principe. Le pouvoir réglementaire a ainsi autorisé l'ACOSS à ouvrir à la Caisse des dépôts et consignations et non au Trésor public, son compte unique de disponibilités courantes (CUDC) par l'intermédiaire duquel s'effectuent l'encaissement des cotisations et contributions sociales et la mise à disposition des fonds aux caisses prestataires (CSS, art. D. 253-37). L'existence d'un "réseau CDC" propre au régime général de Sécurité sociale, en substitution au réseau "Trésor public", est conforme aux objectifs des premières lois sur les assurances sociales et aux missions de la Caisse », PELLET (R.) et DUFOUR (A.‑C.), « Organisation intra et inter régimes de la Sécurité sociale », J.‑Cl. Protection sociale Traité, fasc. 204-10, octobre 2013, § 48.

277 ACOSS, rapport d’activité thématique, Conjoncture et financement, 2013, 64 pages, p. 7.

278 Suite à la remise du rapport, Assemblée nationale, Commission des finances, Pierre-Joseph Cambon, « Rapport sur la dette publique », août 1793.

279 Le code civil trouve à s’appliquer aux contrats de droit public – ce qui est évidemment le cas des rentes perpétuelles en raison de leur caractère exorbitant – sauf si une norme spécifique du droit public en dispose autrement.

280 La dette perpétuelle était opposée à la dette dite « flottante », c'est-à-dire temporaire.
Il faut aussi distinguer la rente perpétuelle de la rente amortissable. Dans ce second cas, le capital prêté est remboursable dans un délai particulier, soit par fractions annuelles, soit en totalité à l’échéance. Sans être perpétuelle, la rente amortissable a pu être émise sur du très long terme, allant jusqu’à soixante-quinze ans, ALBERT (J.-L.), Finances publiques, Dalloz, Paris, 2015, 863 pages, p. 278. Actuellement, le titre de créance public qui connaît l’échéance la plus lointaine est l’obligation assimilable du Trésor (OAT) à cinquante ans.

281 Leur inscription établissait l’existence juridique du titre du créancier. Evidemment, cette question ne se pose plus avec la dématérialisation des titres.

282 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, thèse, dactyl., Paris I, 1982, p. 105.

283 DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 296.

284 JEANNARD (S.), « L’identité de la nature juridique des emprunts publics », RFFP, n° 123, pp. 51 s.

285 Pour les intérêts, la prescription est quadriennale, article 1^er de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics. Il est aussi possible de se baser sur les articles 2262 d et suivants du C. civ. pour aboutir au même résultat. Le débat sur la nature publique ou privée du contrat de dette publique n’impacte pas ce propos.

286 CABANNES (X.), « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’Etat : analyse au regard de la politique contemporaine d’émission des titres publics », in Mélanges en l’honneur de Paul Amselek, Bruylant Bruxelles, 2005, 857 pages, pp. 155 s.

287 DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 297.
Dans le budget général pour 2015, la majoration des rentes s’élève à 168 millions d’euros, loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 de finances pour 2015, JORF n° 0301 du 30 décembre 2014 p. 22828.

288 A titre d’exemples, les emprunts Giscard d’Estaing de 1973 et Balladur de 1993 avaient pour but de financer une réforme fiscale et les deux emprunts Delors (16,75% 1981 et ORT 1982), de relancer l’économie.
Pour autant, les fonds n’étaient pas directement affectés au projet en vertu du principe budgétaire d’universalité et de son corolaire, la règle de non affectation. Cf. § 967 s.

289 Pendant longtemps, l’Etat émettait un à deux grands emprunts syndiqués par an, PONS (J.‑F.), « Emission et gestion de la dette de l’Etat : traditions et innovations », in La dette publique en France, HERTZOG (R.) (dir.), Economica, Paris, 1990, 604 pages, pp. 333 s.

290 Comparé aux dettes actuelles, il peut être qualifié de rudimentaire en raison de l’assimilation de la seconde levée de fonds à la première et de son taux fixe.

291 La comparabilité de ces taux tient à ce que l’emprunt Pinay avait été émis pour une durée de soixante ans (l’échéance devait arriver en 2012 en raison de l’assimilation de la seconde tranche), raison pour laquelle il a pu être appelé « rente Pinay ». D’ailleurs, les souscripteurs à l’emprunt Pinay ont pu acquérir ces titres en payant avec ceux de la rente perpétuelle émise en 1949 et leurs créances ont été portées au Grand livre où elles ont été inscrites jusqu’en 1973, DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 366.

292 http://france-inflation.com/inflation-depuis-1901.php

293 ALBERT (J.-L.), op. cit., p. 289.

294 DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 364.

295 Loi n° 72-1121 du 20 décembre 1972 de finances pour 1973, JORF du 21 décembre 1972 p. 13219.

296 En francs courants.

297 Décret n° 73-46 du 9 janvier 1973 autorisant l’émission d’un emprunt d’Etat de 7% 1973 représenté par des obligations d’une valeur nominale de 1000 francs émises au pair, JORF du 11 janvier 1973 p. 503.

298 Loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, JORF du 3 juillet 1986 p. 8240.

299 DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 375.

300 Presque toutes les dettes publiques actuelles l’interdisent conventionnellement.

301 Il a été autorisé par la loi de finances rectificative n° 93-859 du 22 juin 1993 pour 1993, JORF n° 143 du 23 juin 1993 p. 8815.

302 Article 2 du décret n° 93-862 du 23 juin 1993 relatif à l'émission d'un emprunt d'État, JORF n° 144 du 24 juin 1993 p. 8901.

303 Ces précisions sont données à l’article 3 de chacun de ceux-ci – par exemple celui du 11 juillet 1996 relatif aux émissions de valeurs du Trésor au cours du mois de juin 1996 – entre l’article concernant les OAT et celui concernant les bons du Trésor.

304 « La valeur de reprise des titres de l'emprunt Balladur est fixée par arrêté du ministre, sur la base de la moyenne des titres d'échéance comparable, avec un plancher égal à la valeur nominale du titre », DJEHANE (Y.) et PISANI (H.), « Les privatisations millésime 1993 ou le changement dans la continuité », BJB, n° 2, mars 1994, pp. 97 s.
Sur les difficultés juridiques et financières de monter l’opération de privatisation en prenant en compte l’éventuelle conversion de titres de créance de l’Etat en titres de capital des entreprises privatisées, voir DE NAYER (M.‑C.), « Les privatisations », BJB, n° 6, novembre 1993, pp. 707 s.

305 ALBERT (J.-L.), op. cit., p. 290.

306 Il se distingue du plan de relance de 2008, cf. pp. 347 s.

307 ROCARD (M.) et JUPPE (A.), Investir pour l’avenir, priorités stratégiques d’investissement et emprunt national, La Documentation française, Paris, novembre 2009, 128 pages.

308 Loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 de finances rectificative pour 2010, JORF n° 0058 du 10 mars 2010 p. 4746.

309 Article 10 II 1° de la loi n° 2010-237, préc.

310 ROCARD (M.) et JUPPE (A.), op. cit., pp. 22-24. Sur le choix de privilégier la baisse des dépenses à la hausse de l’imposition, cf. § 562 s.

311 Pour pouvoir comparer, en 2015, les besoins de financement de l’Etat devraient s’élever à 192,3 milliards d’euros http://www.aft.gouv.fr/rubriques/state-financing-programme_40_lng1.html

312 Rapport, Commissariat général à l’investissement, « Programme d’investissements d’avenir, situation et perspectives », 2014, p. 60.

313 PLF pour 2011, « Rapport relatif à la mise en œuvre et au suivi des investissements d’avenir », p. 27.

314 Les bons sur formule n’existent plus simplement parce que de nouveaux produits assurent de manière plus moderne la fonction qu’ils remplissaient. Il s’agissait de prêts non négociables à court et moyen termes – d’une durée maximale de cinq années – accordés à l’Etat. Ils étaient matérialisés par une coupure de papier appelée « formule ». Les épargnants ont apprécié cette forme d’investissement dès leur création par l’ordonnance du 4 août 1824 et particulièrement pendant la Première Guerre mondiale, DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 325. Cependant, devenus désuets, les derniers ont été émis le 1^er janvier 1999 et ils ont définitivement disparus le 31 décembre 2003 pour être remplacés par les Bons du Trésor à taux fixe et à intérêt précompté (BTF),
http://www.aft.gouv.fr/documents/%7BC3BAF1F0-F068-4305-821D-B8B2BF4F9AF6%7D/publication/attachments/346.pdf p. 51

315 Pour prendre un exemple concret, dans le projet de délibération du budget d’investissement de Paris, il est expliqué clairement que le montant des intérêts à payer dépendra des dispositions incluses dans la convention à l’issue des négociations, Projet de délibération DF 2013 76 1ère Relatif au budget d’investissement pour 2014, p. 66.

316 Ils sont également reconnaissables à leur agrément. En raison de l’instauration d’un monopole bancaire, les établissements de crédit doivent l’obtenir pour pouvoir exercer les opérations de banques, Article L. 511-5 du CMF. Ceci ne vaut pas pour les exceptions énumérées à l’article L. 518-1 al. 1^er dont « le Trésor public, la Banque de France, La Poste, dans les conditions définies à l'article L. 518-25, l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations ». Les établissements agréés par l’ACPR sont généralement français et parfois ressortissants d’un autre Etat membre de l’UE. Les établissements de crédit ressortissants des autres Etats membres peuvent intervenir sur le marché bancaire national « par le truchement de la liberté d'établissement et du principe de reconnaissance mutuelle (…) il résulte que les prêteurs sont en règle très générale de nationalité française. Dans le passé, on a connu des contrats d'emprunts de collectivités souscrits auprès de prêteurs étrangers, ce qui du reste n'a pas été sans créer un risque contentieux très particulier pour celles-ci », AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational. Chronique 2011 », DA, n° 1, janvier 2012, chron. 1, § 15‑16.

317 Article L. 311-1 du CMF.

318 Article L. 311-1 du CMF. Les établissements de crédit procèdent également aux opérations qualifiées de connexes et définies à l’article L. 311-2 du CMF.

319 Sur les différentes manières de céder une dette et la différence entre les cessions de dettes négociables et non négociables, cf. § 222-224.

320 Cour des comptes, La gestion de la dette publique locale, juillet 2011, 210 pages, pp. 37‑42.

321 Projet de délibération DF 2013 76 1ère Relatif au budget d’investissement pour 2014 disponible sur : http://www.centraldoc.com/budget_vote_2014/pdf/ville/doc_principaux_ville/rapportbudgetaire_ville.pdf

322 Parmi celles qui octroient des prêts bancaires aux collectivités territoriales, Dexia est l’établissement de crédit le plus connu. Elle bénéficie d’une part de marché sur ce segment de 34% en 2013, c'est-à-dire même après les graves difficultés qu’elle a traversé pendant la dernière crise. Ceci est dû au plan de sauvetage public mené par la Société de financement de l'économie française (SFEF) mais aussi à son implantation historique : Dexia est un établissement européen regroupant Dexia-Crédit local et Crédit communal de Belgique ;Dexia-Crédit local était avant juin 1993 le Crédit local de France (CLF) ; CLF est le nom qu’a pris la Caisse d’aide à l’équipement des collectivités locales (CAECL) lorsqu’elle est devenue une société anonyme en 1987 ; la CAECL a été créée par le décret du 4 mai 1966 et s’est jointe à la CDC et aux caisses d’épargne pour fournir des capitaux aux administrations publiques locales (APUL), activité de la CDC depuis 1821, BOUVIER (M.), ESCLASSAN (M.-C.) et LASSALE (J.‑P.), Finances publiques, LGDJ, Paris, 2015, 898 pages, p. 837.

323 PORTAL (E.), « La récente diversification des sources et des outils de l’endettement à long terme des collectivités locales », RFFP, n° 133, février 2016, pp. 297 s. La Banque postale collectivités locales a rapidement pris de l’importance. Elle a été créée le 27 mars 2013 et en 2014, elle avait déjà une part de marché de 23% sur les emprunts bancaires de long terme.

324 Il arrive aussi que des lignes de trésorerie soient ouvertes en même temps qu’un programme d’émission de billets de trésorerie qui sont aussi des dettes à court terme mais négociables. Alors, l’ensemble appartient à la catégorie des dettes négociables. Pour un exemple, voir Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012, p. 36.

325 Ce produit de financement est aussi appelé « crédit revolving ».

326 « 90% des régions, 85% des départements et 95% des communes de plus de 100.000 habitants disposent de lignes de trésorerie Sénat, Commission des finances, rapport n° 24 rédigé par M. Paul Loridant, Les comptes d’avances des collectivités territoriales, octobre 2003, 81 pages, p. 64.

327 Ibid.

328 Les règles de discipline budgétaire sont donc aussi plus souples : les lignes de crédit ne sont pas limitées à la section investissement du budget local. Cependant, il existe maintenant des financements qui compliquent l’élaboration et la lecture du budget parce qu’ils mêlent prêts et lignes de trésorerie. Tel est le cas par exemple des contrats d’emprunt visant à financer un investissement mais qui mettent en place des mécanismes d’adaptation à la trésorerie de la collectivité. Des guides sont mis à la disposition des collectivités pour comptabiliser leurs lignes de trésorerie comme par exemple celui de la DGFIP :
http://www.collectivites-locales.gouv.fr/files/files/credits_revolving.pdf

329 Circulaire NOR : INTB/8900071/C, 22 févr. 1989, relative aux concours financiers à court terme offerts aux collectivités locales et à leurs établissements publics.

330 TAILLEFAIT (A.), « Budgets locaux », J.‑Cl. Administratif, fasc. 127-10, décembre 2014, § 198.

331 Dans la mesure où il n’y a qu’une convention, les produits structurés sont comptabilisés dans la dette publique au sens du traité de Maastricht alors qu’elle les exclut s’ils sont distincts.

332 Il s’agit d’un taux préfixé correspondant aux anticipations sur un futur proche. En effet, il correspond à « la moyenne des taux sur le marché interbancaire de l’euro, avec une pondération par volume traité. Calculé quotidiennement par la Banque centrale européenne à partir d’un échantillon d’établissements de crédit les plus actifs, il est diffusé par la Fédération bancaire de l’Union européenne », SOUSI-ROUBI (B.), Lexique de la banque et des marchés financiers, Dunod, Paris, 2009, 325 pages, p. 134.

333 Le swap - « l’échange » en français - est un contrat dérivé, c'est à dire qu’il repose sur un sous-jacent et de la valeur de ce dernier dépend la valeur du contrat. Comme son nom l’indique, cette convention organise entre les parties un échange, ici de taux d’intérêt.

334 Ces formules ont été surnommées « emprunts toxiques » parce que les risques sont cachés derrière leur technicité. Cf. § 336-339.

335 Loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires, JORF du 24 décembre 1946 p. 10845.

336 Loi n° 53-80 du 7 février 1953 relative au développement des dépenses d’investissements pour 1953, JORF du 8 février 1953 p. 1256.

337 SEBIRE (M.‑E.) et TENAILLEAU (F.), « L’émission d’obligations par les collectivités territoriales », DA, n° 12, décembre 2011, prat. 6, pp. 59 s.

338 Evidemment, les collectivités ne sont pas autorisées à se prêter entre elles puisque l’activité d’opérations de crédit fournie à titre habituel est protégée par un monopole et ne peut donc être exercée que par les établissements de crédit. Cette interdiction énoncée à l’article L. 511-5 du CMF a été rappelée et clarifiée dans la circulaire du 2 avril 2002 NOR INT/B/02/00089/C relative aux prêts et avances entre collectivités locales. Une collectivité ne peut fournir d’avances ou de prêt à caractère systématique et onéreux. Seuls des dispositifs d’avances gratuites et ponctuelles peuvent être mis en place, CAA Marseille, 3 avril 2001, 00MA00415, Inédit au recueil Lebon.

339 Réponse publiée dans le JO Sénat du 18/07/2013, p. 2123 à la question écrite n° 05408 de M. Jean-François Humbert (Doubs – UMP ; publiée dans le JO Sénat du 21/03/2013, p. 926). Concernant le contrôle prudentiel, il semble surprenant qu’une ministre socialiste critique ainsi l’édiction de normes visant à réduire le risque financier. Sur l’utilité de la dette d’Etat pour satisfaire les règles prudentielles, cf. § 720.

340 Dès 2004, des expériences de regroupement de collectivités pour emprunter sur les marchés de capitaux ont vu le jour. Par exemple en 2008, sous l'impulsion de l'Association des communautés urbaines de France (ACUF), vingt-deux collectivités se sont regroupées pour émettre un emprunt obligataire de 120 millions d’euros, CHAMMAS (L.) et SEVENNEC (C.), « Obligations, Généralités, émission et souscription », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 1870, octobre 2010, § 84. Jugées réussies en raison des sommes levées et des taux obtenus, elles ont permis d’argumenter en faveur de la création d’une institution pérenne, LANDEL (O.), « L’Agence France Locale : un outil conçu par et pour les collectivités territoriales », AJCT, 2014, pp. 13 s. L’association des maires de France, encouragée par la Cour des comptes, a alors lancé une réflexion sur le financement local qui a abouti à l’émergence de l’AFL, Cour des comptes, « La gestion de la dette publique locale », juillet 2011, p. 195. Si l’idée a commencé à germer avant la crise, la peur du credit crunch a probablement fait accélérer la réalisation du projet.

341 Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, JORF n°0173 du 27 juillet 2013 p. 12530.

342 LANDEL (O.), op. cit.

343 Article L. 1611-3-2 al. 2 du CGCT : « Par dérogation aux dispositions des articles L. 2252-1 à L. 2252-5, L. 3231-4, L. 3231-5, L. 4253-1, L. 4253-2 et L. 5111-4, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre sont autorisés à garantir l'intégralité des engagements de la filiale dans la limite de leur encours de dette auprès de cette filiale. Les modalités de mise en œuvre de cette garantie sont précisées dans les statuts des deux sociétés ».

344 L’AFL a dû demander un agrément à l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). Elle l’a obtenu en décembre 2014 mais l’Agence est un établissement de crédit spécialisé donc limité aux opérations mentionnées dans ledit agrément.

345 AFL, L’Agence France Locale en questions, janvier 2015, 9 pages, p. 5.

346 « La solution classique est l'avance au jour le jour. Des avances demandées le mois précédent pour un montant minimum et une durée minimale ont été proposées à des tarifs plus avantageux à partir de 2003 », GUBIAN (A.), « Environ 50 milliards d'euros financés par l'ACOSS en 2010 », RFFP, septembre 2011, n° 115, pp. 27 s.

347 La Convention d’objectif et de gestion (COG) 2014-2017 traite largement des rapports entre les deux entités mais les pages 61 à 70 visent précisément la trésorerie et les finances de l’ACOSS.
http://www.acoss.fr/files/contributed/orientations_strategiques/Cog_2014-2017.pdf

348 Pour un exemple, cf. § 1151.

349 Cour des comptes, La Sécurité sociale, septembre 2011, 547 pages, pp. 87-88.

350 Sénat, Commission des finances, rapport n° 84 rédigé par Jean-Jacques Jégou, Projet de loi, adopté par l'assemblée nationale, de financement de la sécurité sociale pour 2009, novembre 2008, 241 pages, p. 17.

351 GUBIAN (A.), op. cit., pp. 27 s.

352 Sénat, Commission des affaires sociales, rapport n° 58 rédigé par Jean-Jacques Jégou, Projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2005, novembre 2004, 362 pages, p. 67.

353 Cour des comptes, La Sécurité sociale, septembre 2011, 547 pages, pp. 87‑91.

354 40% par BT http://www.acoss.fr/home/investisseurs/billets-de-tresorerie.html
40% par ECP http://www.acoss.fr/home/investisseurs/euro-commercial-paper.html

355 Sécurité sociale, Projet de Loi de Financement de la Sécurité sociale pour 2015, Annexe 9 Tableau patrimonial, justifications des besoins de trésorerie, impact des mesures nouvelles sur les comptes, 2014, 47 pages, p. 8.

356 Dont 39% de billets de trésorerie et 38% d’European Commercial Paper.

357 En provenance de la caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA) et de la caisse nationale du régime social des indépendants (CNRSI) dans le cadre d’opérations de mutualisation de trésoreries sociales.

358 ACOSS, Conjoncture et financement, 2013, 64 pages, p. 38.

359 Article L. 421-1 I. du CMF.

360 Les marchés non réglementés offrent davantage de liberté à leurs utilisateurs. Ils peuvent prendre deux formes : celle d’un marché de gré à gré – aussi appelé OTC pour Over The Counter – ou celle d’un marché organisé, encadré d’un peu plus près.

361 Toutefois, il faut noter que le droit des marchés de capitaux à tendance à s’harmoniser internationalement. Ce phénomène est évidemment dû à la globalisation de l’économie mais aussi probablement au fait que le groupe NYSE Euronext participe à la construction normative sur une grande partie des continents européen et américain.

362 Elle a pour mission de veiller « à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers » (article L. 621-1 du CMF) et peut utiliser son pouvoir réglementaire sur tous les marchés. Une disposition a été ajoutée à cette disposition du CMF par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, JORF n° 0247 du 23 octobre 2010 p. 18984 : « prend en compte les objectifs de stabilité financière dans l'ensemble de l'Union européenne et de l'Espace économique européen et de mise en œuvre convergente des dispositions nationales et de l'Union européenne en tenant compte des bonnes pratiques et recommandations issues des dispositifs de supervision de l'Union européenne. Elle coopère avec les autorités compétentes des autres Etats ».

363 Ces missions sont énumérées à l’article L. 421-2 al. 2 du CMF.

364 Article L. 421-10 du CMF alinéas 1^er et 3. Les règles que la société a édictées sont réunies en deux tomes : le premier, entré en vigueur le 27 février 2015, comprend les dispositions valant pour tous ces marchés (Euronext est aussi l’entreprise de marché pour Londres, Bruxelles, Amsterdam et Lisbonne) ; dans le second, entré en vigueur le 20 juillet 2015, se retrouvent celles qui sont propres à la France. Les règles de marché d’Euronext sont disponibles en ligne.

365 Article L. 421-10 al. 1^er du CMF.

366 « Les opérations de marché se déroulent généralement en deux étapes désignées par les termes suivants : négociation et compensation. La négociation, qui ne doit pas être confondue avec la négociabilité, peut avoir le sens d’opération, et donc de transaction ou de contrat. Mais d’un point de vue procédural, ce terme désigne le processus qui conduit à la conclusion de l’accord de volonté et se caractérise par la production des ordres et la recherche d’une contrepartie sur le marché. Quant à la compensation, elle désigne un processus qui conduit à l’exécution des opérations de marché : elle ne se limite généralement pas à l’extinction des créances réciproques et y inclut en particulier la livraison des titres (…) elle ne saurait être confondue avec la compensation au sens civiliste du terme », BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), Droit des marchés financiers, Economica, Paris, 2010, 1202 pages, p. 31. Les activités se déroulant après la négociation sont dites « post-marché ».
Les membres de marché peuvent exercer leur métier de négociations pour leur compte propre ou pour le compte de tiers.

367 Article L. 421-4 al. 1^er et 3 du CMF.

368 Par exemple, en juin 2013, la CADES a émis des titres qui sont listés au Luxembourg Stock Exchange, Cf. § 420.

369 Si chacun des organisateurs du marché réglementé assure une fonction différente, ils partagent des points communs. Pour accéder à ces positions, leurs sociétés doivent être des établissements de crédit puisque les tâches qu’il leur faudra effectuer relèvent de la catégorie des opérations de banques. De plus, elles doivent être hébergées en France et se voir appliquer le droit national. Quand elles remplissent ces deux conditions, elles présentent un dossier soumis à l’approbation de l’AMF. Une fois qu’elles ont obtenu le statut souhaité, elles élaborent des conventions relatives à leurs fonctions qui doivent être validées par l’AMF puis par les membres de marché admis aux négociations – ou certains d’entre eux au moins –pour pouvoir participer aux transactions. D’ailleurs, il existe tellement de similarités entre les modes de sélection des différentes catégories d’organisateurs et leurs missions sont si complémentaires que ces fonctions sont actuellement prises en charge par des sociétés statutairement connectées. Ainsi, l’entreprise de marché en France est la société Euronext Paris ; la fonction de chambre de compensation appartient à la société LCH Clearnet SA, filiale d’Euronext et d’Euroclear ; le dépositaire central est la société Euroclear France ; le système de livraison règlement est assuré également par la société Euroclear France. Cette situation, bien qu’elle puisse s’expliquer par un souci d’efficacité, pose plusieurs questions : la concurrence dans le secteur est-elle réelle ? Le cumul des fonctions ne peut-il pas entrainer une plus grande propagation des erreurs éventuelles qui pourraient être commises à une étape ? N’y a-t-il pas des situations de conflit d’intérêts ? Même sans erreur ou conflit d’intérêt, le risque systémique n’est-il pas plus lourd ? Cette concentration nuit-elle aux administrations publiques qui émettent sur ce marché ?

370 Article 2.5.01 Règles de marché d’Euronext.

371 Pour plus d’informations voir, ROUSSILLE (M.), La compensation multilatérale, Paris, Dalloz, 2006.

372 Les fonctions de membre de marché et d’adhérent compensateur ne sont pas exclusives aussi une même entité peut être à la fois l’un et l’autre, BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 777.

373 Le principe a été posé par l’article 94 II de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 de finances pour 1982, JORF du 31 décembre 1981 p. 3539, modifié par la loi n° 83-1179 du 29 décembre 1983 de finances pour 1984, JORF du 30 décembre 1983 p. 3799, puis réaffirmé récemment par l’ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers, JORF n° 0007 du 9 janvier 2009 p. 570. L’article L. 211-3 CMF prévoit que « les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits dans un compte-titres tenu soit par l'émetteur, soit par l'un des intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1 ».

374 L’inscription est tout à la fois fondatrice du titre financier, en tant qu'enveloppe négociable, et probatoire du droit de propriété du titulaire du compte, AUCKENTHALER (F.), « Tenue de compte-conservation de titres financiers », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 2115, août 2014.

375 Le dépositaire central et le teneur de compte conservateur ne participent ni à la négociation, ni à la compensation (du moins dans l’exercice de ces fonctions, sachant qu’une même entité peut en cumuler plusieurs) ; ils sont considérés comme des intermédiaires auxiliaires, BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 785.

376 Les deux ont conclu une convention entrée en vigueur le 1^er mai 2002.

377 AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., pp. 284-285.

378 Assemblée nationale, réponse du ministère du budget à la question écrite n° 3637 de M. Decool, publiée au JOAS du 15 janvier 2013.

379 Sur l’impossibilité de connaître les créanciers des administrations, cf. § 162.

380 AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., pp. 284-285.

381 Le marché réglementé fonctionne à la fois au comptant où opérations et paiements sont simultanés, et à terme, où le règlement s’opérera à une date ultérieure. Les titres de dette publique appartiennent à la première catégorie.

382 Décrites à l’article L. 330-1 du CMF.

383 BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 1009.

384 MERVILLE (A.‑D.), Droit financier, LGDJ, Paris, 2015, 410 pages, p. 260.

385 Les personnes publiques ne peuvent pas à proprement parler faire l’objet de telles procédures collectives. Sur les difficultés de paiement des administrations, cf. § 1094 s.

386 Article 43 I loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, JORF n° 154 du 4 juillet 1996 p. 10063, codifié à l’article L. 421-6 CMF. L’obligation a été maintenue avec la directive MIF transposée par l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d'instruments financiers, ONOFREI (A.), La négociation des instruments financiers au regard de la directive MIF, Larcier, Bruxelles, 2012, 836 pages, pp. 53 s.

387 Ainsi, l’intermédiation financière et l’intermédiation bancaire ne doivent pas être confondues : « si cette dernière qui concerne les opérations de banque, implique que l’établissement de crédit agit pour son propre compte et a une relation bilatérale avec chacun de ses clients, en revanche, la première qui concerne les services d’investissement, exclut que le prestataire de service agisse pour son compte propre, ce qui a pour conséquence l’établissement d’une relation directe entre les apporteurs de capitaux et les demandeurs de capitaux », BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 30.

388 VAUPLANE (H.) et BORNET (J.‑P.), « Marchés financiers, le défini de la transposition de la DSI », BJB, n° 4, juillet 1996, pp. 7 s.

389 Il est légitime de se demander à quel point ce produit de financement est utile puisque les particuliers ne les achètent que peu. Dès « l’année de son lancement, cette nouvelle formule à l’usage exclusif des ménages portait sur un volume de 10 milliards de francs pour un programme d’émission du Trésor s’élevant à 500 milliards la même année, dont 255 milliards d’OAT. La part réservée aux particuliers se limitait donc à 2 % de la dette publique tous titres confondus, et environ 4 % des obligations émises », LEMOINE (B.), « Les “dealers” de la dette souveraine », Sociétés contemporaines, 2013/4, n° 92, pp. 59 s. Aussi, la possibilité de conclusion de contrats de dette d’Etat avec les ménages a pu être qualifiée de « quasi-théorique », DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 125.

390 CHAMMAS (L.) et SEVENNEC (C.), op. cit., § 15.

391 La liste des PSI – en dehors des sociétés de gestion de portefeuille – en 2015 est disponible :

http://acpr.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/acp/publications/registre-officiel/20150101-liste-PSI.pdf

392 FLEURIET (M.), « Bâle au centre… du jeu économique », Revue Banque, juin 2012, supplément, pp. 33 s.
La possibilité pour un établissement de crédit d’être un PSI ne doit pas surprendre parce que si « la désintermédiation, qui conduit au développement de canaux financiers non bancaires, n’est pas sans incidence sur le monopole des établissements de crédit quant aux opérations de crédit. Sa portée ne doit cependant pas être exagérée : de la désintermédiation on ne doit pas déduire l’élimination des établissements de crédit des opérations concernant les produits désintermédiatisés. Si ceux-ci ne dispensent plus pour leur propre compte les crédits qui sont désintermédiatisés, ils participent cependant au placement et à la gestion des investissements », BONNEAU (T.), Droit bancaire, LGDJ, Paris, 2013, 750 pages, p. 27.
Les entreprises d’investissement sont « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle », article L. 531-4 du CMF. Cette différence est logique : puisque les entreprises d’investissement n’ont pas un agrément d’établissement de crédit mais seulement de PSI, elles ne peuvent exercer que les activités propres aux PSI.

393 Il est délivré par l’ACPR après approbation de son programme d’activité par l’AMF.

394 Et accélérateur de crise, cf. § 760-764.

395 Arrêté du 20 février 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement.

396 L. 531-2 1° a) et b) du CMF.

397 Dernier alinéa de l’article L. 321-1 du CMF.

398 Par ailleurs, les PSI fournissent les services connexes (article L. 321-2 du CMF) à ceux d’investissement tels que la tenue de compte pour un tiers, l’octroi de capitaux à un investisseur, la recherche en investissements et les recommandations sur les transactions, les services liés au placement ou encore la notation de crédit. Pour une description plus détaillée de toutes ces activités, voir VABRES (R.), « Les prestataires de services d’investissement, caractéristiques, conditions d’accès, réglementation et contrôle », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 1540, juillet 2014, §17 s.

399 Article L. 533-11 du CMF.

400 Article L. 533-18 du CMF.

401 « Le prestataire doit s'attacher à éviter un "déséquilibre manifeste", entre la satisfaction de la demande des investisseurs institutionnels et celle de la demande des particuliers, au détriment de ces derniers (AMF, règl., article 315-35, al. 3) », ELINEAU (R.), « Introduction en bourse de titres de capital », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 1620, janvier 2010, § 84.

402 Ceci témoigne d’une banalisation inaboutie des administrations débitrices, et particulièrement de l’Etat, qui pose problème pour qualifier les contrats de dette publique.

403 Est appelé marché secondaire celui où s’échangent – se vendent et s’achètent – les titres de créance (préalablement émis sur le marché primaire).

404 GRANIER (T.), « Offre de titres au public et admission de titres aux négociations sur un marché réglementé », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 1610, octobre 2013, § 15 s. Les principales caractéristiques du prospectus sont à trouver à l’article L. 412-1 du CMF et sont précisées dans le règlement général de l’AMF. Sur le consentement au stade de la formation du contrat, cf. § 241.

405 Leur liste est à trouver dans les directives de 2001 « prospectus » et « transparence » qui ont été modifiées respectivement en 2003 et 2004 puis simultanément par la directive du 24 novembre 2010. Elles ont été transposées à l’article L. 412-1 I du CMF et complétées par le livre II du règlement général de l’AMF dont les dispositions sont retranscrites dans l’article L. 412-1 II CMF. En revanche, les règles du marché d’Euronext ne viennent pas se surajouter à cet ensemble de dispositions.

406 Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 d’euros portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012.

407 Aussi vaste qu’elle semble être, cette information n’est pas toujours très accessible puisque l’AMF autorise leur publication dans une langue usuelle en matière financière avec simplement la traduction d’un résumé succinct. Ainsi, les prospectus de la CADES sont rédigés en anglais même quand elle émet à Paris. Cette possibilité est mentionnée dans l’article 412-1 I du CMF. La rédaction en anglais est présentée comme un cas dérogatoire dans l’article 212-12 du Règlement général mais les conditions dans lesquelles elle est autorisée sont si larges qu’elle n’est plus exceptionnelle.

408 Article L. 421-17 al. 2 à al. 6 du CMF.

409 Section 2.3, Règles de marché d’Euronext, livre I : les règles harmonisées, février 2015.

410 Une fois accepté, le nouveau membre signe la convention de l’entreprise de marché. La liste des membres admis est ensuite envoyée à l’AMF et toute modification est portée à sa connaissance, article 513-4 du règlement général de l’AMF.

411 Article P. 1.1.1., Règles de marché d’Euronext, livre II : Règles particulières applicables aux marchés réglementés français, février 2015.

412 BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 803.

413 Concernant les collectivités territoriales, dès la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 (article 34), les dispositions relatives à l'information du public ont été étendues aux collectivités locales, KLOPFER (M.), « Gestion de dette et de trésorerie », J.‑Cl. Collectivités territoriales, fasc. 2700, mars 2010, § 84.

414 Depuis le décret du 8 novembre 2012 sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé, JORF n° 0261 du 9 novembre 2012 p. 17557, l’auteur du prospectus qui ne fournit pas les informations obligatoires peut voir sa responsabilité civile engagée. Euronext peut aussi décider de radier un titre du marché réglementé ou l’Autorité, le lui demander. Cependant, la radiation n’est pas prononcée quand elle pourrait léser d'une manière significative les intérêts des investisseurs ou compromettre le fonctionnement ordonné du marché, article L. 421-15 II CMF. De plus, « les règles de marché tiennent compte de l’existence de titres complexes qui feraient référence au titre radiés » (BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 832), comme les Credit Default Swaps (CDS) dans le cas des titres de dette publique. Le retrait de ses produits de financement semble assez peu réaliste : quand bien même des violations seraient observées (ce qui paraît déjà peu probable), la radiation de titres labélisés comme quasi-souverains risquerait de générer des perturbations importantes.

415 Article L. 411‑3 5° du CMF.

416 COURET (A.), LE NABASQUE (H.) et COQUELET (M.‑L.), Droit financier, Dalloz, Paris, 2012, 1307 pages, pp. 490 s.

417 Le marché monétaire est le marché des financements à court terme, c'est à dire d’une durée inférieure à une année.
L’exonération pourrait aussi intéresser la CADES et les collectivités qui recourent aux programmes de EMTN selon leur qualification. Leurs cousins, les BMTN, appartiennent à la catégorie des TCN mais l’article D. 213-1 du CMF ne mentionne pas les EMTN. La doctrine les assimile généralement à des obligations en raison de leur durée, SAMIN (T.), « Brèves observations sur la nature juridique des EMTN », BJB, décembre 2012, n° 12, pp. 622 s. En l’absence de réponse juridique certaine, Jean-Pierre Jouyet, directeur du Trésor, conseille pragmatiquement d’étudier leur qualification au cas par cas, en fonction des dispositions du contrat concerné, SEBIRE (M.‑E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), « La documentation de l'emprunt obligataire », RDBF, n° 1, janvier 2014, dossier 4, § 38.

418 La Banque de France est l’autorité compétente en matière de TCN. L’article L. 213-4 du CMF énonce que « les émetteurs de titres de créances négociables établissent préalablement à leur première émission de tels titres une documentation financière, qui porte sur leur activité, leur situation économique et financière ainsi que sur le programme d'émission. Cette documentation financière, rédigée en français, est déposée auprès de la Banque de France, qui est chargée de veiller au respect par les émetteurs des conditions d'émission prévues à l'article L. 213-3 ». Ces obligations sont toutefois moins exigeantes. SEBIRE (M.‑E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), op. cit., § 38.
De plus, les émetteurs de TCN doivent faire évaluer leur risque d’insolvabilité par une agence de notation. Sur la manque de pertinence de l’utilisation de l’insolvabilité pour les administrations, cf. § 110. Cette obligation est inscrite à l’article D. 213-3 du CMF ; elle ne connaît pas de pendant pour les obligations.

419 Ici, l’Etat et l’AFT seront interchangeables.

420 Le titre en question est celui intitulé « Opérations ». Il comprend les articles L. 411-1 à L. 421-1 du CMF donc entre autres l’article L. 412-1 I du CMF en vertu duquel les émetteurs doivent rédiger un prospectus.

421 Les règles de marché d’Euronext élargissent cette dispense à l’ensemble des Etats de l’OCDE qui sont autorisés à émettre leurs produits de dette sur simple demande, article P. 1.1.8. Règles de marché d’Euronext, livre II.

422 Ainsi la chercheuse Caroline Lequesne-Roth a-t-elle fait part de ses difficultés à trouver des informations précises sur les contrats de dette de la France : « nous ne sommes pas parvenus à obtenir les contrats de l’Allemagne, du Danemark et de la France. Concernant l’Etat français, les émissions d’emprunt sur les marchés font l’objet d’une documentation très succincte, indiquant essentiellement les termes financiers (taux, d’intérêt, maturité, etc.) », LEQUESNE-ROTH (C.), op. cit., pp. 22-23.
Ce déficit informationnel existe aussi pour les OAT particuliers. Une note interne d’un établissement de crédit français explique que les clients y souscrivant reçoivent une fiche produit simplifiée. Elle fait figurer les mises en garde classiques relatives à la prise de risque sur les marchés financiers ainsi que les principales caractéristiques du titre, c'est-à-dire le taux, la maturité ou encore la devise.

423 Sur les taux des dettes publiques, cf. § 679.

424 « The safest countries, like the United States, France, and Germany issue bonds that are highly incomplete. These bonds typically include interest rate, maturity, and currency—and little else. These contracts lack both enforcement clauses (like waivers of sovereign immunity) and restructuring clauses (like collective action clauses) that we will see are prevalent in the sovereign bond contracts of countries that pose a higher degree of political risk », CHOI (S. J.), GULATI (M.) and POSNER (E. A.), « Political Risk and Sovereign Debt Contracts », Public Law and Legal Theory, Working Paper n° 370, November 2011, pp. 1 s.

425 Ou des chercheurs. Lors d’un entretien téléphonique avec le service juridique de l’AFT, l’obstacle de la confidentialité a été dressé à plusieurs reprises. D’ailleurs, cet impératif et rappelé à deux reprises dans l’arrêté du 18 septembre 2001 relatif à la charte de déontologie et au cadre général d'activité de l'agence de la dette : la première fois, le texte vise les collaborateurs de l’AFT qui « sont astreints au secret professionnel pour toutes les informations dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions et doivent garder confidentiel ce qui a trait au fonctionnement de l'agence » ; la seconde fois, il s’adresse aux employés de l’AFT qui « veillent à ce que la confidentialité des opérations et des contreparties de l'agence soit préservée ».

426 Pour illustrer concrètement ce point, lorsque la région PACA énumère ses garanties, elle nomme le crédit immobilier, Midi Méditérranée, Marseille, la Société nationale immobilière, le Syndicat mixte de l’Arbois et l’établissement public foncier PACA mais pas l’Etat, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 d’euros portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012, p. 37. Sur l’absence de garantie de l’Etat aux administrations nationales, cf. § 1058.

427 SOUSI-ROUBI (B.), op. cit., p. 291.

428 Par « futurs créanciers », il faut ici comprendre les membres du marché qui travaillent pour leur propre compte ou les PSI qui représentent des investisseurs potentiels qui ne peuvent pas agir eux-mêmes sur le marché réglementé.

429 Le terme de placement est large. Ici, il ne reverra qu’à la répartition des titres émis entre investisseurs.

430 En aval, il peut aussi s’occuper des éventuelles opérations de stabilisation menées pendant les jours suivants l'émission pour soutenir le prix des obligations sur le marché en cas de pression à la vente sur celles-ci. Ces opérations ne sont autorisées que si elles restent dans le cadre défini par la Directive CE/2003/6 du 28 janvier 2003 sur les abus de marché et si elles se déroulent conformément aux conditions posées par le Règlement CE/2273/2003 du 22 décembre 2003, SEBIRE (M.-E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), op. cit., § 7.

431 Même dans le cadre d’une syndication, il assume toujours les fonctions de préparation et de règlement-livraison. Il a aussi pour nouvelle mission de gérer les relations entre PSI. Quand le syndicat est composé de nombreux membres et que l’émission est d’un montant particulièrement important, il peut y avoir plusieurs chefs de file.

432 Article L. 321-1 7° du CMF : « constitue le service de placement non garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant d'instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d'acquisition ».

433 Article L. 321-1 6-2° du CMF.

434 Article L. 321-1 6-1° du CMF.

435 Voici un exemple de contrat de prise ferme conclu entre un émetteur local et son syndicat : « En vertu d'un contrat de placement (le "Contrat de Placement") en date du 27 janvier 2012, HSBC France (le "Chef de File") s'est engagé vis-à-vis de l'Emetteur, sous réserve de la réalisation de certaines conditions, à faire souscrire et faire régler, et à défaut à souscrire et régler lui-même, les Obligations à un prix d'émission égal à 99,826 % du montant nominal total des Obligations, diminué d'une commission globale de placement convenue entre l'Emetteur et le Chef de File au bénéfice de ce dernier. Le Contrat de Placement autorise, dans certaines circonstances, le Chef de File à résilier le Contrat de Placement », Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 d’euros portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012, p. 60.

436 SEBIRE (M.‑E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), op. cit., § 42.

437 Un programme d’émission peut aussi se diviser en plusieurs tranches et chacune d’entre elles peut faire l’objet d’une méthode de syndication ou même de souscription différente. Ce cas de figure s’est notamment présenté pour le programme d’émission de dette de la CADES : « Method of issue : the Notes will be issued on a syndicated or non-syndicated basis », CADES, prospectus for the EURO 130,000,000,000 Debt Issuance Programme, June 2014, p. 32.

438 L’appellation de cet accord pourrait être source d’erreur à trois égards. D’abord, ce n’est pas un contrat financier (article L. 211-1 III du CMF), c'est-à-dire un instrument financier à terme. Ensuite, les agents ne doivent pas être confondus non plus avec les organisateurs du marché réglementé parce qu’ils ne travaillent que pour l’émetteur et peuvent changer d’une opération à l’autre. Finalement, le singulier de l’expression « contrat de service financier » est aussi trompeur : elle pourrait laisser croire qu’une tâche est accomplie alors qu’en réalité elle inclut plusieurs fonctions ; elle amène à penser qu’elle ne fait qu’unir l’émetteur et un cocontractant quand en fait le premier peut choisir de ne travailler qu’avec un établissement de crédit – cas le plus fréquent (SEBIRE (M.‑E.), FERRERE (R.) et TESSLER (V.), op. cit., § 14) – ou alors de choisir un établissement par mission.

439 Par exemple, pour son programme de dette pour 2014, la CADES a choisi de confier l’ensemble des missions contenues dans le contrat de service financier à Citibank London mais pour les tranches émises en France, l’agent payeur était Citibank Paris, CADES, prospectus for the EURO 130,000,000,000 Debt Issuance Programme, June 2014, p. 257.

440 SEBIRE (M.‑E.) et TENAILLEAU (F.), op. cit.

441 L’offre au public est définie par l’article L. 411-1 du CMF : « une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l'offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces titres financiers [ou] un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers ».

442 Article D. 411-1 du CMF.

443 Articles L. 411-2 du CMF et D. 411-4 du CMF.

444 SEBIRE (M.-E.), « Le placement de l’emprunt obligataire », RDBF, n° 1, janvier 2014, dossier 3, § 21.

445 Le compartiment a été créé par l’arrêté du 7 décembre 2007 portant homologation de modifications du règlement général de l’AMF. Il figure désormais à l’article 516-18 du règlement général de l’AMF et l’article 1.0.2 des règles de marché d'Euronext, Livre II. Il n’est ouvert qu’aux emprunteurs sollicitant l'admission de leurs instruments financiers aux négociations sans émission, ni cession dans le public, CHAMMAS (L.) et SEVENNEC (C.), op. cit., § 148.

446 « Each of the Dealers has represented and agreed that it has not offered or sold and will not offer or sell, directly or indirectly, Notes to the public in France and that offers and sales of Notes have been and shall only be made in France to (a) providers of investment services relating to portfolio management for the account of third parties (personnes fournissant le service d'investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers) and/or (b) qualified investors (investisseurs qualifiés) acting for their own account, all as defined in Articles L.411-2 and D.411-1 of the French Code monétaire et financier and other applicable regulations, except that "qualified investors" shall not include individuals », Base prospectus, CADES, Debt Issuance Programme, 130 Md€, 10th June 2014, p. 92.

447 En voici un exemple : « Le Chef de File a déclaré et garanti qu'il n'a pas offert ou vendu ni n'offrira ou ne vendra d'Obligations, directement ou indirectement, au public en France, et qu'il n'a pas distribué ou fait distribuer ni ne distribuera ou ne fera distribuer au public en France le présent Prospectus ou tout autre document d'offre relatif aux Obligations et qu'une telle offre, vente ou distribution n'a été et ne sera faite en France qu' (i) aux personnes fournissant le service d'investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers et/ou (ii) aux investisseurs qualifiés et/ou (iii) à un cercle restreint d'investisseurs, le tout tel que défini, et conformément, aux articles L.411-1, L.411-2 et D.411-1 à D.411-4 du Code monétaire et financier  », Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, prospectus d'admission aux négociations sur Euronext Paris d'un emprunt obligataire de 52.000.000 d’euros portant intérêt au taux de 4,15% l'an et venant à échéance le 1er février 2023, 27 février 2012, p. 60.

448 Elle est intégrée dans le CMF dans une sous-section intitulée « formes particulières de transmissions ».

449 Article L. 211-17-1 al. 2 du CMF. Sur l’interdiction de la vente à nu des CDS souverains, cf. § 1542.

450 Article L. 211-21 al. 1^er du CMF.

451 Cette exonération n’est pas surprenante dans la mesure où il peut déjà fournir tous les services d’investissement sans avoir à demander l’agrément (article L. 531-2 du CMF 1° a)).

452 http://www.banque-france.fr/la-banque-de-france/missions/services-rendus/services-aux-collectivites-publiques/a-letat/adjudications-de-titres-publics/download.pdf

453 DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 110.

454 FERNANDEZ (R.), « La gestion de la dette française au cœur de l’expertise de l’Agence France Trésor », RFFP, n° 123, septembre 2013, pp. 21 s. Même lors d’une syndication, les SVT conservent leur rôle central dans la mesure où ils vont agir comme les membres d’un syndicat lié par un contrat de placement : ils se chargent des fonctions qui seront décrites ci-dessous, A.1.b., Charte SVT, 16 novembre 2012.

455 DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 133.

456 LEMOINE (B.), « Les “dealers” de la dette souveraine », op. cit. Aussi, la possibilité de conclusion de contrats de dette d’Etat avec les ménages a pu être qualifiée de « quasi-théorique », DUCROS (J.-C.), op. cit., p. 125.

457 Il serait deux à trois fois plus rapide que la prise ferme, ibid., p. 118.

458 http://aft.gouv.fr/articles/calendrier-annuel-d-adjudication_308_lng1.html

459 COURET (A.), LE NABASQUE (H.) et COQUELET (M.-L.), op. cit., p. 8. Même les heures sont connues puisque les émissions sont régulières : elles ont lieu le premier jeudi du mois à 10 h 50 pour les OAT, tous les lundis à 14 h 50 pour les BTF et les OAT à moyen terme et le même jour à 11h50 pour les titres indexés sur l’inflation nationale ou européenne, Article 1.1.1 et 1.1.2., Charte SVT, préc. :
http://www.aft.gouv.fr/documents/%7BC3BAF1F0-F068-4305-821D-B8B2BF4F9AF6%7D/publication/attachments/22412.pdf

460 C'est-à-dire sans compter le coupon couru, soit le délai entre la date de négociation et la date de règlement-livraison, DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), Droit du financement, Lamy, 2011, § 766 s.

461 Le nominal est « la valeur arithmétique d’un titre obtenue par la division du montant total d’une émission par le nombre de titres émis », SOUSI-ROUBI (B.), op. cit., p. 214.

462 Le taux post compté correspond au taux des intérêts qui sont versés à la fin de l’échéance convenue, par exemple pour le mois qui vient de passer et non pour le mois à venir.

463 CHAMMAS (L.) et SEVENNEC (C.), op. cit., § 81.

464 DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), op. cit., § 738.

465 Contra. l’Agence « est reconnue comme étant l'une des agences chargées de la gestion de la dette d'un pays dans le monde les plus transparentes sur ses méthodes d'émission et les plus régulières sur ses émissions » dans FERNANDEZ (R.), op. cit. pp. 21 s.

466 Note d’information n° 116, Banque de France, « Les adjudications de valeurs du Trésor et le système Telsat », octobre 1999.

467 Le Ministre des Finances est autorisé à émettre les titres de créance de l’Etat avant que leurs caractéristiques principales soient définies par décret puis par arrêté. L’AFT doit rester dans ce cadre mais dispose d’une marge de manœuvre.

468 DUCROS (J.‑C), op. cit., p. 117.
Elle peut toutefois aller au-delà en fonction des propositions. Par exemple, pour l’émission d’obligations de juin 2014, elle avait annoncé vouloir récolter entre 6,3 et 7,5 milliards d’euros et en a finalement obtenu 8 avant les Offres Non Compétitives (ONC ; cf. § 193),
http://www.aft.gouv.fr/articles/emission-de-l-aft-7-998-milliards-d-oat_12131.html

469 Les résultats finaux sont publiés sur les sites de Bloomberg, de Reuters et de l’AFT.
Dans le cadre de pensée néo-libérale, la transparence doit conduire à une concurrence parfaite. Ici, bien que toutes les informations ne soient pas à la portée de tous, il est possible de soutenir que la méthode de l’adjudication réalise le but final – la mise en concurrence – mais en employant d’autres outils – les enchères anonymes – en ce qu’elle permet de valider automatiquement l’offre la plus favorable à l’administration et d’éviter les ententes et autres abus, PONS (J.-F.), op. cit., pp. 333 s.

470 LECOURT (A.), « Obligation », Répertoire Dalloz, Social, janvier 2015, § 159.

471 Cf. § 49 et 714 s. Comme l’explique une circulaire commune au Trésor et à la Banque de France, ceci se répercute sur les clients des établissements adjudicataires puisque ces derniers sont libres de leur céder « à des prix déterminés de gré à gré, les titres qu’ils auront acquis (il n’est donc pas fixé de prix unique de cotation aux investisseurs” (…) Lorsque des particuliers achètent des OAT auprès de leurs banques respectives, ils peuvent très bien acquérir à des prix différents des titres ayant pourtant fait l’objet d’une même adjudication », DUCROS (J.‑C.), op. cit., p. 115.

472 FERNANDEZ (R.), op. cit., pp. 21 s.

473 HIMBER (J.‑F.), Les valeurs du Trésor, Economica, Paris, p. 8. Si l’adjudication ne paraît pas être une méthode toujours parfaitement alignée avec les préconisations néo-libérales, accorder un monopole en la matière relèverait de l’hérésie.

474 MONTFOLLET-LAGET (C.) et BARINI (V.), « L’émission de dette souveraine », Les courriers juridiques des finances et de l’industrie, deuxième trimestre 2011, n° 64, pp. 2 s.

475 A.1.a., Charte SVT, préc.. Les SVT ne connaissent pas les offres des autres SVT donc il pourrait être argumenté qu’un tel engagement ne peut pas être tenu. Cependant, une telle position paraît difficile à défendre pour trois raisons : d’abord, les SVT connaissent précisément les ordres des investisseurs qui s’adressent à eux ; ensuite, les montants des sommes levées et les taux proposés sont identifiables, aussi peuvent-ils estimer le nombre de titres qui leur seront définitivement adjugés ; finalement, il ne s’agit que d’une moyenne sur la dernière année ce qui leur permet de réajuster leur stratégie en cas d’offre insuffisante, d’ailleurs, ils sont régulièrement classés en fonction de leur participation sur le marché primaire (article 2.1., Charte SVT, préc.).

476 http://www.banque-france.fr/la-banque-de-france/missions/services-rendus/services-aux-collectivites-publiques/a-letat/adjudications-de-titres-publics/download.pdf

477 Pour les OAT mais aussi les BTF, pour une illustration, voici une annonce de Reuters : http://www.boursorama.com/actualites/france-326-mlns-de-btf-supplementaires-servis-c188f9972bb7854a8d03e24b08a851e0

478 A.1.a., Charte SVT, préc.

479 Article 1.1.4., Charte SVT, préc.

480 Les modalités sont transmises aux établissements concernés sans être rendues publiques et il semblerait que l’opacité en la matière croisse : le rapport d’activité de l’AFT pour l’année 2012 n’évoque pas une fois les offres non compétitives alors que celui de l’année 1999 en donne le montant exact. Par exemple, pour l’émission de BTAN du 21 janvier 1999, les ONC s’élevaient à 113 millions d’euros ce qui ne représentait que 3% de la somme levée (3,59 milliards d’euros). Aujourd'hui, les chiffres ne sont plus publiés par l’Agence mais peuvent se retrouver dans la presse : en juin 2014, avec 186 millions d’euros, les ONC constituaient 2% de l’émission totale d’OAT.

481 Cependant, ce privilège n’est qu’une contrepartie ; l’AFT peut le retirer aux SVT s’ils ont omis de participer à une adjudication sans raison valable ou si elles n’ont pas respecté certains engagements prévus par la charte (décrits ci-dessus), A.1.a., Charte SVT, 16 novembre 2012.

482 « Le statut de SVT est coûteux à acquérir (…). La mise en concurrence des établissements bancaires permet à l’État de bénéficier de taux faibles au moment d’émettre sa dette. Seulement, cette recherche du « tout compétitif » par le Trésor et l’arrivée de nouveaux concurrents a affecté les banques commerciales nationales et a eu pour effet de rendre le métier SVT moins rentable et a menacé de les appauvrir sur ce segment particulier d’activité », LEMOINE (B.), « Les “dealers” de la dette souveraine », op. cit.

483 Article 1.2.1., Charte SVT, préc.
Ajoutons qu’en dehors de ces contraintes particulières, les spécialistes pourraient ne pas souhaiter prêter trop à l’Etat parce qu’alors que l’identité des créanciers sur les marchés réglementés de capitaux est normalement gardée secrète, « tout établissement qui obtient plus de 40% du volume émis (hors ONC) en informe l’AFT. Il lui révèle l’identité de ses donneurs d’ordres les plus importants ou ses motivations s'il conserve pour lui une partie significative du volume obtenu », Article 1.2.2., Charte SVT, préc.

484 Ces deux caractéristiques étant à rattacher aux spécificités de l’Etat qui demeurent en dépit de sa banalisation récente.

485 Sur les emprunts forcés, cf. § 123.

486 FABRE-MAGNAN (M.), Droit des obligations, PUF, Paris, 2012, tome 1, 748 pages, p. 159.

487 SABATIER (A.), De la dette publique, Paris, Pélicier, 1820, cité par JEANNARD (S.), op. cit., pp. 51 s.

488 DRAGO (L.), « Les emprunts d'État et leurs rapports avec la politique internationale », RGDIP, 1907, pp. 255- 256 in MOULIN (H.‑A.), La doctrine de Drago. Questions de droit des gens et de politique internationale, Paris, Pedone, 1908, p. 74.

489 Sur la protection des consommateurs et des personnes non averties, cf. § 269 s.

490 Sur l’immunité de l’Etat français, cf. § 1407 s. et 1511 s.

491 Loi du 31 décembre 1921, Budget général de 1922, JORF du 1 janvier 1922 p. 2.

492 CE, 8 novembre 1935, Benoist et CA Paris, 20 juillet 1938, Hébert, cités par JEANNARD (S.), op. cit., pp. 51 s.

493 JEZE (G.), « La garantie des emprunts publics d’Etat », Académie de droit international de La Haye, Recueil de cours, 1925, pp. 155 s.

494 NITTI (F.), Principes de science des finances, Paris, éd. Marcel Girard, 1928, tome 2, p. 317 cité par JEANNARD (S.), op. cit., pp. 51 s.

495 Article 15 de l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, JORF du 3 janvier 1959 p. 180.

496 Article 26 4° de la loi organique n° 2001-692 du 1 août 2001 relative aux lois de finances, JORF n° 177 du 2 août 2001 p. 12480.

497 FRIER (P.‑L.) et PETIT (J.), Précis de droit administratif, LGDJ, Paris, 2015, 646 pages, pp. 227-278.

498 « La décision de recours à l'emprunt constitue un acte administratif unilatéral précédant obligatoirement la signature d'un contrat sur les bases qu'elle a déterminées », LEVOYER (L.), « Emprunts locaux », », J.‑Cl. Administratif, fasc. 127-50, avril 2013, § 27.

499 VEDEL (G.), « Impôt et emprunt », Revue d’économie politique, 1947, n° 2, pp. 216 s.

500 Sur le refinancement, cf. § 1026-1029.

501 COLLY (F.), « Le régime juridique des emprunts publics (emprunts du Trésor et autres instruments divers) », op. cit., pp. 295 s. Cependant, ce type d’analyse ne plus être aussi robuste depuis que l’essentiel de la dette publique est négociable, c'est à dire ouverte à l’international et cessible.

502 GAUDEMET (P.‑M.) et MOLINIER (J.), Finances publiques, Paris, Montchrétien cité par COLLY (F.), « Le régime juridique des emprunts publics (emprunts du Trésor et autres instruments divers) », op. cit., pp. 295 s.

503 COLLY (F.), Les emprunts publics de l’Etat, op. cit., p. 41.

504 « Omniprésent, le contrat l’est d’autant plus qu’il est porté depuis quelques décennies par un courant “contractualiste” qui s’inscrit dans une tendance générale à une action administrative non autoritaire ou moins autoritaire », RICHER (L.), Droit des contrats administratifs, LGDJ, Paris, 2014, 668 pages, p. 43.

505 BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 162. D’ailleurs, les auteurs suggèrent de les appeler « titres d’emprunt ».

506 Le mot « contrat » est peu utilisé en droit financier parce que dans cette discipline le « contrat » renvoie aux contrats financiers de l’article L. 211-1du CMF. Les termes d’ « opération », de « transaction » lui sont préférés, BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 834.

507 Le transfert du droit de propriété sur la chose vendue s’accomplit par le seul effet du contrat (article 1583 du CC), il suit immédiatement la rencontre des consentements, sans que d’autres formalités n’aient à être remplies par le vendeur ou que, dans le cas de la dette négociable, le titre n’ait été livré et réglé. En vertu de la règle res perit domino retranscrite à l’article 1138 al. 2 du CC, avec le transfert de propriété va le transfert des risques sur la chose vendue, MALAURIE (P.), AYNES (L.) et GAUTHIER (P.‑Y.), Les contrats spéciaux, LGDJ, Paris, 2014, 848 pages, p. 41.

508 Article 1583 du C. civ. : « [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

509 Sur la caducité – la perte de l’une des conditions pendant l’exécution du contrat, cf. § 296.

510 « C'est l'entrée dans la Modernité et l'émancipation de l'Homme de son environnement qui vont permettre un questionnement sur la liberté comme "caractéristique" de l'humain (…) jusqu'à être érigée en élément constitutif de l'"humain" par la Déclaration de 1789 – “les hommes naissent et demeurent libres” – qui par quelques hasards historiques et par l'élan qui fut le sien omit finalement toute référence aux conventions », GADHOUN (P.‑Y.), « Liberté contractuelle », J.‑Cl. Libertés, décembre 2008, fasc. 1350, § 7.

511 FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., pp. 63-64.

512 TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), Les obligations, Dalloz, Paris, 2013, 1594 pages, p. 122.

513 Au sens de l’article 488 du CC.

514 Loi n^o 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, JORF du 26 juillet 1966 p. 6402. Voir MAUGAIN (G.), « Actes de procédure », Répertoire de procédure civile, septembre 2014, § 20.

515 Bien qu’issue du droit privé, l’expression de « capacité juridique » est volontiers utilisée pour les collectivités parce qu’elle est moins ambiguë que le terme de « compétence », HERTZOG (R.), « Les personnes publiques n’ont pas de compétences », in Mélanges Jean Waline, Dalloz, Paris, 2002, 797 pages, pp. 235 s. D’ailleurs, la capacité juridique est également employée pour les autres administrations en l’adaptant à leurs spécificités, DOUENCE (J.‑C.), « La création et la suppression des services publics locaux », Encyclopédie des collectivités locales, folio n° 6042, mars 2012, § 227.

516 « Le droit des obligations reconnaît à toute personne une capacité de principe à s'engager par voie contractuelle. L'accord de volontés entre sujets de droit est source de droits et d'obligations. Lorsque la puissance publique s'est fragmentée en personnes publiques distinctes (parmi lesquelles l'État n'est que la plus éminente), le droit public a reconnu à ces dernières la même capacité de contracter », DOUENCE (J.‑C.), op. cit., § 228.

517 Article 34 I 8° de la LOLF.

518 Pour un exemple, voir le décret n° 2014-1693 du 30 décembre 2014 relatif à l'émission des valeurs du Trésor, JORF n°0302 du 31 décembre 2014 p. 23394.

519 Cf. § 75

520 Article 4 de l’arrêté du 8 février 2001 portant création d'une agence de la dette, JORF n° 34 du 9 février 2001 p. 2211.

521 Article LO 111-3 I C 2 e du code de Sécurité sociale (CSS).

522 Cf. § 122.

523 Pour que la délibération soit exécutoire, elle doit avoir été publiée et transmise au représentant de l’Etat tel qu’il l’est expliqué dans l’article L. 2131-1 du CGCT.

524 L’assemblée délibérante peut déléguer à l’exécutif la possibilité de « procéder, dans les limites fixées par le conseil municipal, à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget, et aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts » (article L. 2122-22 du CGCT pour les communes, L. 3211-2 pour les départements et L. 4221-5 pour les régions) mais l’exécutif ne peut pas sous-déléguer cette compétence, PICARD (J.‑F.), Finances locales, LexisNexis, Paris, 2013, 484 pages, p. 390.

525 L’autorité compétente pour signer le contrat est le maire pour la commune, le Président du Conseil général pour le département mais elle peut décider de déléguer sa compétence. Sur les conditions de la délégation, voir SALEN (P.), L’emprunt de collectivités territoriales, un paradoxe du droit public financier, thèse, LGDJ, Paris 2014, 487 pages, pp. 273 s.

526 L’individu consent à se contraindre. Cet accord peut s’entendre de deux façons : d’une part, comme la volonté individuelle de chaque partie et d’autre part, comme la rencontre de ces volontés, TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), op. cit., p. 121. Le premier aspect est développé ici et le second dans le paragraphe suivant.

527 En effet, elle a finalement obtenu valeur constitutionnelle. Jusqu’à récemment, la liberté contractuelle n’avait pas valeur constitutionnelle en elle-même mais constituait simplement un corollaire de la liberté d’entreprendre de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC). D’ailleurs, le Conseil constitutionnel dans le paragraphe 9 de sa décision 94-348 DC du 3 août 1994 énonce clairement qu’ « aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle ». Elle n’est devenue une liberté autonome qu’à l’issue d’une évolution relativement longue de la jurisprudence : dans le considérant 37 de la décision du CC 2000-437 DC du 19 décembre 2000, le Conseil lui donne expressément valeur constitutionnelle en la faisant découler de l’article 4 DDHC mais sans faire référence à la liberté d’entreprendre. Son existence a été confirmée mais les décisions intervenues depuis ont pu aussi mentionner l’article 16 DDHC et l’al. 8 du Préambule de 1946, FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Paris, 2011, 591 pages, pp. 489-491.

528 TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), op. cit., p. 33.

529 Voir le dossier de l’AJDA 1998 sur la liberté contractuelle des personnes publiques.

530 Ce qui devait servir à déterminer le droit applicable et la juridiction compétente, BRECHON-MOULENES (C.), « Liberté contractuelle des personnes publiques », AJDA, 1998, p. 643.

531 PONTIER (J.‑M.), « La liberté contractuelle des personnes publiques », AJDA 2013, pp. 837 s.

532 Elle a été consacrée par CE, Sect., 28 janvier 1998, Société Borg Warner, 138650, Recueil Lebon p. 287 ; CJEG, 1998, p. 269, note Moderne ; JCP Générale, n° 21, 1998, IV, 2179, note Rouault : « les dispositions précitées de l'article L. 316-2 du code des communes, qui dérogent au principe de la liberté contractuelle, doivent être interprétées strictement ».

533 La définition des contrats d’adhésion a donné lieu à de nombreux débats doctrinaux mais les traits relevés ci-dessus sont généralement acceptés, TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), op. cit., p. 221.

534 TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), op. cit., p. 223.

535 Il est généralement admis que dans l’opération de prêt que l’intuitu personae est asymétrique : le financeur décide de prêter des capitaux en raison de la personne du financé (BONNEAU (T.), Droit bancaire, op. cit., p. 405) mais l’inverse n’est pas vrai. Cette asymétrie est sans doute encore plus marquée dans le contrat de dette négociable.

536 Cf. § 79.

537 Ceci illustre parfaitement la loi financière (aussi appelé « couple ») rémunération/risque. Cependant, le prix n’est pas révélateur d’une vérité mais d’une perception, cf. notamment § 81.

538 Les débats, les votes et les normes qui s’en suivent, attestent du consentement de la personne publique. Si le consentement entre les parties est ici acquis, ou presque, le consentement démocratique à la dette publique est relativement fragile.

539 MALAURIE (P.), AYNES (L.) et GAUTHIER (P.‑Y.), op. cit., p. 499.

540 Ibid.. La question fait toujours débat, tous les auteurs n’avancent pas dans la même direction. Par exemple, pour le professeur Patrice Bouteiller, « le virement au crédit du compte du client du montant du prêt ne constitue pas en effet la traduction d'une créance de la banque : il est simplement l'acte qui réalise le prêt, contrat réel et donne naissance à l'obligation de l'emprunteur de la rembourser », BOUTEILLER (P.), « Compte-courant », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 210, mars 2014, § 19. 

541 « La Cour de cassation a décidé que le contrat de prêt d'argent, consenti par un professionnel du crédit n'est plus un contrat réel (Cass. 1re civ., 28 mars 2000 : Bull. civ. 2000, I, n° 105 ; Contrats, conc. consom. 2000, comm. 106, obs. L. Leveneur ; JCP G 2000, II, 10296, concl. Sainte Rose ; JCP N 2000, 1270, note Lochouarn ; D. 2000, jurispr. p. 782, note S. Piédelièvre ; D. 2000, somm., p. 358, obs. Ph. Delebecque ; D. 2001, somm., p. 1615, obs. Jobard-Bachellier ; D. 2002, somm., p. 640, obs. D.R. Martin ; Defrénois 2000, 720, obs. Aubert. – Cass. 1re civ., 27 nov. 2001 : D. 2002, p. 119, note Chartier ; JCP G 2002, II, 1050, note S. Piedelièvre ; Defrénois 2002, p. 259, obs. R. Libchaber). La Cour affirme désormais clairement que le prêt d'argent est un contrat consensuel (Cass. 1re civ., 14 janv. 2010, n° 08-13.160 : JurisData n° 2010-051045 ; RD bancaire et fin. 2010, comm. 45, obs. X. Lagarde) La remise de l'argent qui, jusque-là, était une condition de formation du contrat, devient une modalité d'exécution de celui-ci. Il n'en reste pas moins que les intérêts ne sont dus que dans la mesure où l'emprunteur a eu les fonds à disposition et où le prêteur rapporte la preuve de la remise des fonds (Cass. 1re civ., 14 janv. 2010, préc.) », RAYMOND (G.), « Crédit à la consommation », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 719, février 2014, § 17.

542 Article 1137 du C. civ. Dans ce cas, ce n’est plus la psychologie de la victime qui est examinée mais le comportement de son cocontractant, FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., p. 340.

543 Article 1140 du C. civ.. Historiquement la violence aurait pu être reconnue pour les créanciers contraints de mettre leurs liquidités à disposition de l’Etat dans le cadre d’emprunts forcés.

544 FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., p. 321.

545 Ibid.

546 Les PSI ont une obligation d’information envers leurs clients.

547 Pourtant, l’erreur n’a pas été utilisée par les collectivités territoriales s’estimant victime des emprunts « toxiques ». Elles ont opté pour le défaut de mention au taux effectif global (TEG).

548 Ceci est d’autant plus vrai pour la dette publique négociable. Il ne saurait y avoir intuitu personae dans la mesure où les créanciers ne sont pas connus des débiteurs.

549 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n° 0035 du 11 février 2016 texte n° 26.

550 Par opposition au contrat aléatoire dont l’exécution dépend d’un événement incertain, le contrat commutatif est celui dans lequel chaque partie connaît l’étendue de ses obligations.

551 Pour les dettes contractées avec des taux d’intérêt négatifs, la cause de l’obligation du créancier n’est plus de gagner de l’argent mais de prendre une assurance sur un actif « sans risque », il s’agit de la forme négative de l’optimisation des capitaux.

552 Article 1163 al. 1^er et al. 3 du C. Civ.

553 Cass. Ass. plén., 1^er décembre 1995, (4 arrêts), 91-15.578 ; D., 1996, p. 4, note Aynès ; JCP Entreprise, 1996, II, 776, note Leveneur. En vertu de l’article 1129 du C. civ. « il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce ». Cependant les arrêts rappellent que cette disposition ne s’applique pas au prix. Ainsi, « lorsqu'une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l'indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l'abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu'à résiliation ou indemnisation ». Cependant, le juge ne saurait s’en tenir à cette affirmation « sans rechercher si, par son obscurité et sa complexité, la formule de calcul prévue au contrat ne mettait pas le locataire (…) dans l'impossibilité de connaître le taux de la majoration, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ». La partie qui s’engage à payer doit pouvoir se faire une idée du prix final au moment de la formation du contrat.

554 FAGES (B.), Droit des obligations, LGDJ, Paris, 2015, 536 pages.

555 Les règles de discipline budgétaire ne sont pas d’ordre public, leur violation ne peut pas faire annuler les contrats de dette.

556 FABRE-MAGNAN (M.), op. cit., p. 389.

557 Cass. civ., 31 déc. 1928 : S. 1930, 1, p. 41, note Hubert.

558 AUDIT (M.), « Veille de droit administratif transnational, Chronique 2011 », op. cit., § 20 s.

559 Article L. 112-2 du CMF.

560 Ces remarques concernent au premier chef les administrations locales souffrant de l’indexation sur le Franc suisse mais peuvent être étendues à toutes les personnes publiques débitrices.

561 Cass. com., 22 mai 2001, 98-14.406, Bull. civ. IV, n° 98 ; Defrénois, 2001, p. 1076, note Libchaber ; Droit et patrimoine, 2001, p. 115, note P. Mousseron.

562 Disposition de l’ordonnance n° 2009-15 préc.

563 A moins qu’elle ne soit intégrée dans le champ contractuel, DEVEZE (J.), COURET (A.) et HIRIGOYEN (G.), op. cit., § 3421.

564 Sur les aides accordées aux Etats, cf. § 148.

565 Memorandum of understanding between the European Commission acting on behalf of the Euro Area Member States and the hellenic Republic, 15th February 2012, B.
http://ec.europa.eu/economy_finance/eu_borrower/mou/2012-03-01-greece-mou_en.pdf

566 Ici encore, le consentement dont il est question est le consentement contractuel des parties qui s’engagent. Le fait que ces règles soient respectées n’est pas contradictoire avec les développements qui souligneront un manque d’information des citoyens et des faiblesses du consentement démocratique à la dette publique.

567 Les obligations dont il sera question dans ce développement pèsent aussi sur les PSI quand un client personne privée les sollicite, notamment pour investir dans la dette publique négociable, BOUTEILLER (P.), op. cit., § 29-43. La précision des renseignements dépendra également de la qualification dudit client : consommateur ou non ; client averti ou non.

568 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JORF n° 0065 du 18 mars 2014 p. 5400.

569 Article préliminaire C. consomm.

570 Article R. 312-1 du CMF.

571 Cass. 1^ère civ., 22 janvier 2002, SARL Mathy contre Banque française de crédit coopératif, 99-13.456, Bull. civ. I, n° 23 ; Banque et droit, 2002, n° 83, p. 50, note Bonneau.

572 Notons que le terme de « taux » peut prêter à confusion, il s’agit en réalité du coût total de l’opération pour l’emprunteur.

573 MALAURIE (P.), AYNES (L.) et GAUTHIER (P.‑Y.), op. cit., p. 557.

574 Il existe deux taux légaux : un lorsque le créancier est un particulier, et un autre quand il s’agit d’un professionnel, article L. 313-2 du CMF alinéas 2, 3 et 4. Au premier semestre 2016, le second s’élevait à 1,01%, https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A10258

575 TGI Nanterre, 8 février 2013, Département de la Seine- Saint-Denis contre Dexia, 11/03778, 11/03779 et 11/03780 ; D., 2013, p. 437, note. Brondel ; RTD com., 2013, p. 565, note Legeais ; RDBF, 2013, comm. 124, note Crédot et Samin ; BJB, 2013, p. 187, note Pailler ; DA, 2013, comm. 41, note Boujeka ; LEDB, 2013, n° 45, p. 7, note Lasserre Capdeville. Deux précisions doivent être apportées. Premièrement, « le tribunal indique également que ces emprunts toxiques ne sont pas des contrats dont l’objet est illicite. En effet, le département soutenait que ces emprunts visaient en réalité à effectuer des opérations spéculatives, opérations que les collectivités territoriales ne peuvent pas mener » (BRONDEL (S.), « Annulation des taux d’intérêt de prêts toxiques », Dalloz actualité, 14 février 2013) ; le juge a estimé que « le département de Seine-Saint-Denis n’a pas cherché à réaliser une opération spéculative mais à souscrire un nouvel emprunt structuré à des conditions de taux d’intérêt les plus avantageuses possibles, pour refinancer la dette issue d’une précédent emprunt, de même type, destiné à financer des investissements réalisés par le département dans l’intérêt général ». Deuxièmement, le TGI n’a pas observé de manquement de la banque Dexia quant à son obligation de mise en garde de son client. « Il a relevé que le département avait eu une grande pratique de ce type d’emprunts et qu’il “a conclu le contrat […] monétaire capé en toute connaissance de sa nature, de son mécanisme de fonctionnement et des risques de hausse du taux d’intérêt générés par l’évolution des marchés financiers” », ibid.

576 Créée en 1987, la société anonyme, filiale de la CDC, s’est d’abord appelée Crédit local de France puis, en 1996, elle a été fusionnée avec le Crédit communal belge et renommée Dexia. Dès le départ, elle s’est spécialisée dans l’emprunt local, PORTAL (E.), « Éléments sur la genèse d'une future “agence publique de financement” des collectivités locales », RFFP, n° 112, novembre 2010, pp. 207 s. Son implantation était très importante jusqu’en 2008, année lors de laquelle elle finançait plus d’un tiers du total de la dette des administrations locales, loin devant le groupe Banque populaire et caisse d’épargne (BPCE), pourtant le second financeur mais qui ne détenait que 21% de part de marché. Ensuite, sa position n’a cessé de décroitre jusqu’à son démantèlement, Assemblée nationale, Commission des affaires sociales, rapport n° 2944 rédigé par Gisèle Biémouret, En conclusion des travaux de la mission d’évaluation et de contrôle des lois de financement de la Sécurité sociale sur la dette des établissements publics de santé, juillet 2015, 305 pages, p. 279.
L’Etat était actionnaire de Dexia à hauteur d’un quart de ses actions, un autre quart étant détenu par la CDC. Il a octroyé une garantie – une charge publique éventuelle – à Dexia en novembre 2011 à hauteur de 38,7 milliards d’euros pour lui éviter une crise de liquidité, ECKERT (C.), « Le contrôle de la dette publique par le Parlement : un enjeu politique devenu majeur », RFFP, n° 123, septembre 2013, pp. 3 s. Malgré cette aide, la banque a fait l’objet d’un plan de démantèlement en 2012.
Aujourd'hui son activité a été reprise en 2013 par la SFIL. Il s’agit d’une société anonyme agréée comme établissement de crédit qui finance les collectivités locales – et les établissements de santé – à moyen et long terme. Son actionnariat compte l’Etat qui détient 75% des parts, la CDC, 20% et la Banque postale (LBP), 5%, http://sfil.fr/presentation/chiffres-cles/ En 2015, la SFIL détenait 25% de part de marché sur les dettes locales, Sénat, Commission des finances, rapport n° 58 rédigé par Maurice Vincent, La société de financement local (SFIL), octobre 2015, 64 pages, p. 55. LBP octroie directement des prêts aux administrations locales ; la CDC apporte des capitaux à la SFIL à hauteur de 10 milliards d’euros ; la CAFFIL, filiale de la SFIL, lève des fonds sur les marchés obligataires, ibid.

577 LASSERRE CAPDEVILLE (J.), « Analyse de la loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public », AJCT, 2014, p. 48.
Le calcul semblait réaliste dans la mesure où la décision du TGI de Nanterre avait déjà été reprise, par exemple dans TGI Paris, 25 mars 2014, Département de la Seine-Saint-Denis contre DEPFA, 11/04698 ; RDBF, 2014, comm. 126, note Crédot et Samin ; AJCT, 2014, p. 323, note Lasserre Capdeville.

578 ECKERT (G.), « La réforme des conditions d’emprunt des collectivités territoriales », LPA, septembre 2013, n° 194, p. 66.

579 Sur la préférence pour la réduction des dépenses dans les économies néo-libérales, cf. § 562 s.

580 Loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014, JORF n° 0303 du 30 décembre 2013 p. 21829.

581 CC, 29 décembre 2013, n° 2013-685 DC, Rec. p. 1127 : « 76. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : “ Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution” ; que, si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; qu'en outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie ; (…) 78. (…) il résulte des travaux parlementaires qu'en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu prévenir les conséquences financières susceptibles de résulter, pour certains établissements de crédit auxquels l'État a apporté sa garantie et qui ont accordé des emprunts “structurés” à des collectivités territoriales, à leurs groupements ou à des établissements publics locaux, de la généralisation des motifs d'un jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 8 février 2013 (…) ; 79. Considérant, toutefois, que la validation (…) s'applique à toutes les personnes morales et à tous les contrats de prêts en tant que la validité de la stipulation d'intérêts serait contestée par le moyen tiré du défaut de mention du taux effectif global ; que, d'une part, ces critères ne sont pas en adéquation avec l'objectif poursuivi ; que, d'autre part, cette validation revêt une portée très large ; que, par suite, les dispositions contestées portent une atteinte injustifiée aux droits des personnes morales ayant souscrit un emprunt ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le paragraphe II de l'article 92 méconnaît les exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ».

582 Article 1^er de la loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, JORF n° 0174 du 30 juillet 2014 p. 12513. Pour le reste, le contenu de la disposition est exactement le même que celui de l’article 92.2 loi de finances pour 2014.

583 CC, 24 juillet 2014, Loi relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, 2014-695 DC, Recueil p. 12514 ; RFDC, octobre 2015, n° 103, p. 685, note Dubiton ; RFDA, n° 6, novembre-décembre 2014, p. 1223, note Roblot-Troizier.

584 Cass. com., 11 décembre 2007, 03-20.747 ; D., 2008, p. 220, note Avena-Robardet ; JCP Entreprise, 2008, p. 1192, note Legeais.

585 Charte de bonne conduite entre les établissements de crédits et les collectivités locales, 7 décembre 2009, p. 13. http://www.collectivites-locales.gouv.fr/files/files/091207banques_collectivites-1.pdf La Charte n’a pas force contraignante ; elle a aussi été indexée à la circulaire IOCB1015077C du 25 juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.

586 TGI Nanterre, 8 février 2013, , Département de la Seine- Saint-Denis contre Dexia, 11/03778, 11/03779 et 11/03780 ; D., 2013, p. 437, note. Brondel ; RTD com., 2013, p. 565, note Legeais ; RDBF, 2013, comm. 124, note Crédot et Samin ; BJB, 2013, p. 187, note Pailler ; DA, 2013, comm. 41, note Boujeka ; LEDB, 2013, n° 45, p. 7, note Lasserre Capdeville.

587 ATTARD (J.), « Du champ d’application du devoir de conseil du banquier », RTD Com., 2011, p. 11.

588 Ibid.

589 LASSERE CAPEDEVILLE (J.), « Crédits consentis aux collectivités locales : quelle action contre les banques ? », AJCT, 2012, pp. 73 s.

590 ECKERT (G.), « Emprunts “toxiques” des collectivités territoriales, quelles conséquences en tirer ? », AJDA, 2011, pp. 1712 s.

591 D’ailleurs, l’obligation d’orientation n’est pas reconnue pour une partie de la doctrine, BONNEAU (T.), Droit bancaire, op. cit., p. 349.

592 LEVOYER (L.), op. cit., § 8.

593 Circulaire n° NOR 10CB1015077C, 25 juin 2010, relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, pp. 9-10.

594 D’ailleurs, l’obligation de conseil peut également être appelée « obligation d’éclairer le client ».

595 Rapport, Cour des comptes, « La gestion de la dette publique locale », juillet 2011, p. 29. 

596 Cette solution parait logique : « il serait bien plus délicat pour des emprunteurs non avertis de prouver qu'ils n'ont pas été mis en garde ou insuffisamment conseillés par la banque (…) il est donc normal que ce soit à la banque, professionnelle, qu'il revienne de porter le fardeau de la preuve de la bonne exécution d'une obligation qui est unilatéralement sienne », DUMOULIN (L.), « Devoir de mise en garde », in Droit bancaire, STOUFFLET (J.) et MATHEY (N.) (dir.), JCP Entreprise et Affaires, n° 24, juin 2008, 1768, § 23.

597 LEGEAIS (D.), « Responsabilité du banquier, service de crédit », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 151, septembre 2014, § 104.

598 Cass. com., 26 janvier 2010, 08-18.354 ; D., 2010 p. 934, note Lasserre Capdeville ; RTD com. 2010. 770, note D. Legeais.

599 LASSERE CAPEDEVILLE (J.), « Crédits consentis aux collectivités locales : quelle action contre les banques ? », op. cit., pp. 73 s.

600 Les ordres qui vont être traités ici sont des ordres d’achat puisque ce développement porte sur la formation du contrat. Toutefois, les informations données sont aussi vraies pour les ordres d’achat et de vente sur le marché secondaire.

601 Elle ne doit pas être confondue avec la négociabilité, c'est à dire « la faculté de transférer la propriété du titre et des droits qui lui sont incorporés par simple virement pour les titres inscrits en compte », AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., p. 22.

602 BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 834.

603 MERVILLE (A.-D.), op. cit., p. 289. Sur l’imprévisibilité du marché, cf. notamment § 408.

604 AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., p. 337.

605 D’où la possibilité pour l’intermédiaire d’enregistrer les conversations téléphoniques à condition que les modalités soient conformes aux lois et aux règlements, article 313-51 al. 1^er du règlement général AMF.

606 Article 313-30 al. 1^er du règlement général AMF.

607 Article 321-1 al. 1^er et 2 du CMF. Si le PSI n’emploie pas un négociateur, il doit transmettre l’ordre de son client à un négociateur qui l’exécutera mais en pratique, cette situation est très rare.

608 A condition d’avoir obtenu sa carte professionnelle, article 313-29 1° a) règlement général AMF.

609 Le donneur d’ordre a alors pris une « position ».

610 AUCKENTHALER (F.), Droit des marchés de capitaux, op. cit., p. 344.

611 Même avant la rencontre, le donneur d’ordre, rien qu’en émettant son offre, se voit imposer d’une part, une obligation de couverture préalable et d’autre part, l’exécution de l’achat en cas d’ordre contraire correspondant, BONNEAU (T.) et DRUMMOND (F.), op. cit., p. 963.

612 Article 8106/3 règles de marché Euronext : « le contrôle interne des Membres comprend une gestion du risque pré et post négociation (…) cela signifie notamment que le Membre doit s’assurer qu’il dispose des moyens adéquats lui permettant (…) d’examiner les ordres avant leur introduction dans le Carnet D’ordres Central ».

613 CA Paris, 5^ème pôle, 6^ème ch., 22 oct. 2009, 07/13676.

614 MULLER (A.-C.), « Contrat de commission et obligations nées d'une transaction », RDBF, n° 3, mai 2010, comm. 111, pp. 64 s.

615 MERVILLE (A.-D.), op. cit., p. 289.

616 BANCAL (L.) et LAGLEE-CHARRETTE (C.), « Ducroire de banque », J.‑Cl. Banque Crédit Bourse, fasc. 600, septembre 2013, § 53.

617 Cf. § 546.

618 BANCAL (L.) et LAGLEE-CHARRETTE (C.), op. cit., § 1.

619 Article L. 321-1 al. 2 du CMF.