1Voilà un sujet paradoxal à traiter. Il sonne comme un impératif qui relève de l’évidence – oui, le juge administratif a (probablement de plus en plus) envie d’être compris et de s’expliquer et, en ce sens, s’attache à être pédagogique. Et en même temps, on est arrêté par l’affirmation que la pédagogie serait une “ambition” du juge. Est-ce bien là son travail et surtout sa volonté ?

2Pour nous, la notion de “pédagogie” renvoie directement à l’éducation et à l’acte d’enseigner, avec ce que ce dernier implique de volonté de faire système. Cette définition a pour intérêt de nous permettre de dépasser une approche, très classique, centrée sur la qualité de la décision et l’art du juge de se faire bien comprendre – débat qui est inclus dans la question de la pédagogie, évidemment, mais qui n’en est qu’un aspect réducteur. Surtout, sur le terrain de la motivation de la décision, beaucoup a été écrit2, depuis longtemps, sur le juge administratif ; généralement pas en bien : son laconisme, son hermétisme, son mutisme ont été critiqués3. Nous croyons plutôt que si on choisit de traiter de l’“ambition pédagogique” du juge (administratif en ce qui nous concerne), c’est qu’on veut s’intéresser moins à l’intérêt du lecteur qui reçoit la décision qu’à la volonté du juge qui produit la décision et à son désir d’élaborer de la règle et de la norme.

3C’est autour de ces idées que nous voudrions partager quelques sentiments sur l’action du juge administratif en la matière. Précisons d’emblée que cette intervention n’a aucune prétention scientifique et se borne à des réflexions issues de l’expérience ; encore que ces réflexions ne soient même pas objectives (même si elles y aspirent), l’observé ne pouvant prétendre être un bon observateur de soi-même.

La pédagogie des décisions du juge administratif est, dans une large mesure, une tâche extérieure à la décision elle-même

4Il faut bien reconnaître que historiquement – et on parle de la très longue période –, la pédagogie n’est pas la préoccupation première du juge administratif et de ses décisions.

5En tout cas, s’il y a effort pédagogique, il ne se traduit pas, sauf exception, dans la décision. On ne trouve dans cette dernière que la règle : une formule ciselée avec finesse où chaque mot, virgule et incise ont été pesés. C’est souvent sec, l’économie de moyens jouant à plein. Beaucoup a été dit et écrit sur cette marque de fabrique du juge, l’imperia brevitas souvent décriée. Par une métaphore assez frappante, F. Rollin a ainsi évoqué une “vision cybernétique de la justice”4. Pour le juge, elle est une façon de dire ce qu’il faut, et non davantage ; la concision correspond à sa mission propre – trancher un litige – sans s’engager plus que nécessaire pour l’avenir. Cette prudence lui est naturelle.

6La décision ne nous paraît donc pas être l’endroit où la discussion s’élabore, la motivation servant à éclairer, voire expliquer, la position du juge, mais rarement à la justifier. Et une décision, surtout quand elle est “de principe”, devient avec le temps, les faits de l’espèce s’oubliant, une “sourate” – comme une parole divine reçue et acceptée comme telle, et au sujet de laquelle l’interrogation est permise avec respect et mesure… (Il serait trop facile de filer la métaphore religieuse, mais elle ne serait pas totalement fausse).

7Si on veut comprendre les raisons de la règle – c’est-dire sa justification – c’est le plus souvent en dehors de la décision qu’il faut aller chercher les informations. Les outils sont divers, mais tous sont d’un accès exigeant et à destination essentielle des spécialistes.

8On peut distinguer trois grands outils :

1. Premier outil, qui est la marque même du style de l’ordre administratif : les conclusions de feus les commissaires du gouvernement, réincarnés en rapporteurs publics depuis le décret n^o 2009-14 du 7 janvier 2009. S’il y a un moment de la procédure administrative où la pédagogie est une exigence, c’est celui-ci. Le rapporteur public doit convaincre et, pour ce faire, doit expliquer, simplifier, rendre accessible sa solution, après avoir évoqué celle(s) qu’il rejette. Ce qu’on attend de lui, c’est une argumentation et puisqu’il prend la parole, il doit patiemment et précisément l’articuler pour que chacun saisisse. Il n’est certes pas dans la position de l’enseignant, mais par certains accents son office y ressemble.

2. Autre outil, valable surtout pour les grandes décisions : les “chroniques de jurisprudence” (fiscales ou générales) dans des revues juridiques spécialisées. Essentiellement écrites à l’intention des spécialistes, elles servent d’explications à l’extérieur, et sont ainsi une source pédagogique essentielle. Mais leur statut est ambigu, car elles sont réalisées sous la seule responsabilité de leurs signataires et ne sont pas contrôlées par l’institution. Le chroniqueur n’est pas un porte-parole. Mais une bonne chronique permet au lecteur de différencier ce qui relève de l’explication de la décision – les voies non retenues, et les raisons des choix – et ce qui est l’opinion personnelle, parfois engagée, du rédacteur.

3. Vient ensuite un ensemble vaste. On compte d’abord le “fichage”5 (les notes de jurisprudence), plutôt à usage interne. Surtout : les commentaires de décisions que sont les notes d’arrêts au rapport annuel, publié à la documentation française, ou au “Petit Combarnous”, réalisation originale des membres du Conseil d’Etat, chez le même éditeur. Ces écrits, cependant, arrivent longtemps après la décision et leur fonction se limite à l’explication des décisions. On doit ensuite relever les notes et commentaires réalisés par les membres des juridictions sous des signatures codées mais qui ne dupent guère et enfin les communiqués de presse, dont le statut est, à vrai dire, très particulier, car c’est un outil au service d’un but et d’un public spécifiques (cf. l’autre intervention sur ce sujet).

Si l’on évoque l’“ambition pédagogique” des décisions du juge administratif, la logique est plus spécifique

9Si l’on conçoit la “pédagogie” comme l’art de rendre les décisions plus accessibles et de les faire mieux comprendre, difficile alors de considérer qu’une telle exigence prédomine.

10On peut sûrement considérer que le juge contemporain a le souci d’une meilleure intelligibilité de ses décisions. Si l’on regarde l’ensemble des décisions des juges administratifs, tous niveaux et productions confondus, on peut en effet aboutir au constat global d’une meilleure lisibilité des décisions (les vieux routards du contentieux le pensent en tout cas). D’abord, par un effort pour amoindrir le caractère archaïque de certaines formules et tournures en leur préférant un vocabulaire plus accessible (les “susdit”, “ladite”, “nonobstant”, etc…). Si cette simplification du langage est en route, on estimera cependant qu’elle n’est pas encore parvenue à maturité. Ensuite, par l’attention portée à la nécessité d’expliquer les différentes étapes du raisonnement plutôt que d’affirmer ou de fonctionner par ellipse. Désormais, il nous semble que le juge s’attache généralement à transcrire son raisonnement. En appel ou en cassation, l’attention portée à la motivation est encore plus forte et, sans que nous ayons de statistique, le sentiment général est plutôt celui de l’allongement des décisions, donc probablement de leur motivation.

11Ceci dit, l’effort est inégalement partagé et la rupture avec des pratiques passées doit être relativisée. Comme certains l’ont observé, la tradition du juge administratif semble se maintenir, ne serait-ce que parce que la structure de la décision en “considérant”, en elle-même archaïque, demeure et que la pensée du juge administratif continue à être transcrite en une seule phrase, qui plus est dans une langue reprenant celle du droit positif contemporain, souvent abscons. Et puis la concision reste le moule fondamental, en excès de pouvoir comme en plein contentieux.

12Les obstacles à une large compréhension des décisions nous paraissent toujours présents, la prose juridique restant compliquée et souvent hermétique, de ce fait bien peu accessible. Autrement dit, les efforts de simplification de vocabulaire et de meilleure motivation des décisions ne signifient pas que l’accessibilité au droit jurisprudentiel soit renforcée.

13Surtout, la volonté de l’accessibilité n’épuise pas, loin s’en faut, la question de la pédagogie du juge administratif.

14Ce que les observateurs perçoivent comme de la “pédagogie” relève plutôt d’une affirmation de l’activité créatrice de droit du juge.

15Ce qui, à vrai dire, fait débat et peut conduire à des interrogations sur l’“ambition pédagogique” du juge, ce sont quelques décisions du juge suprême – et non tant des juges administratifs dans leur diversité – particulièrement didactiques, où les règles habituelles de concision et d’économie semblent s’incliner devant l’expression d’un véritable discours juridictionnel. On lit et entend ainsi les expressions de “grands arrêts discursifs”, d’“arrêts doctrinaux”, voire de “dissertations doctrinales”.

16Nous croyons que cette observation est vraie, mais il faut la mettre en perspective pour bien comprendre son ressort.

17A/ Regardons quelques décisions qui ont marqué dans les années récentes et ont alimenté le débat :

• Vassilikiotis (CE, Ass., 29 juin 2001, n^o 213229) ou Titran (CE, 27 juillet 2001, n^o 222509) lorsque le juge indique à l’administration la manière d’assurer la pleine exécution de ses décisions.

• AC ! avec un régime prétorien d’encadrement dans le temps des annulations contentieuses (CE, 11 mai 2004, Association AC ! et autres, n^o 255886 et autres) ; dans le même style : CE, Section, 6 février 2004, Mme Hallal, n^o 240560.

• Commune d’Aix-en-Provence (CE, Section, 6 avril 2007, n^o 284736) où l’ambition était de préparer un guide résumant la jurisprudence en matière de gestion de service public par les collectivités territoriales, dans un domaine où de nombreuses règles sont d’origine jurisprudentielle ; il vise à l’évidence les professionnels.

• Société Tropic Travaux (CE, Ass., 16 juillet 2007, n^o 291545) et maintenant Commune de Béziers (CE, Ass., 28 décembre 2009, n^o 304802). : offices du juge de la validité du contrat et du juge du contrat.

• Cavallo (CE, Section, 31 décembre 2008, n^o 283256) : la nature d’acte créateur de droit du contrat de fonction publique et les diverses obligations de l’aministration en cas d’irrégularité.

18Ce type de décision particulièrement explicative n’a rien de nouveau en soi. On peut remonter très loin pour chercher des affaires de principe où l’on observe la même richesse de motivation. On cite souvent l’arrêt Rodière (CE, 26 décembre 1925, Rec. 1065, GAJA 16ème éd. N^o 42) ; on pourrait aussi parler de Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux (CE, 30 mars 1916, Rec. 125, concl. Chardenet, GAJA, 16^ème ed., n^o 31), un pilier, ou encore, plus près de nous, de l’arrêt Bianchi (CE, Ass., 9 avril 1993, n^o 69336, Rec. p. 126, concl. Daël). Les exemples sont, sur la longue durée, plutôt nombreux.

19B/ Ce qui peut marquer et mérite la réflexion objet de ce colloque, c’est la régularité contemporaine de telles décisions explicatives, dans lesquelles le Conseil d’Etat ne craint plus de poser des principes et de faire de la théorie. Ce qui frappe en effet, quand on regarde l’ensemble de ces décisions explicatives, c’est qu’elles sont des exercices assumés d’un pouvoir normatif du juge. Ces cas où le juge est particulièrement “pédagogique” sont ceux où il crée du droit (AC !, Tropic Travaux) et/ou il fait système (comme Aix ou Cavallo). Et quand le juge veut ou doit faire quelque chose, il l’articule clairement et complètement.

20Mais quelles sont les vraies causes de ce mouvement ? S’agit-il d’une volonté de puissance du juge administratif ou d’une adaptation de son office à des considérations externes ?

21A nos yeux, la réitération de ces “arrêts discursifs” est moins un désir du juge qu’un symptôme d’un état du droit contemporain, ou si l’on préfère de l’environnement juridique du juge. Plusieurs courants le conduisent à devoir assumer, plus souvent qu’avant, son pouvoir normatif, son office s’adaptant en conséquence.

22Une preuve de l’absence de “volonté de puissance” peut intervenir par a contrario. Le Conseil d’Etat ne va pas dans une direction aussi didactique dans le cas où la nécessité d’une règle ou d’un système ne se fait pas sentir. Il en va ainsi, exemple le plus notable, du (bien mal-nommé) “régime” des actes créateurs de droit. La doctrine tente, depuis longtemps, de proposer une vision d’ensemble, au moins des règles directrices, un sens de la jurisprudence. Mais elle est à la peine. Et force est de reconnaître que, les décisions se succédant, un régime général et logique ne se dessine pas. C’est comme si le juge administratif refusait l’idée même de régime. Un autre exemple, très historique et bien connu : l’absence de toute systématisation en matière d’ouvrage public, le juge préférant une casuistique rétive à toute vue d’ensemble.

23C/ Autrement dit, la pédagogie ne nous semble pas être un nouvel impératif que le juge administratif s’impose. Ce serait davantage un paramètre, parmi d’autres, de l’office moderne du juge administratif. Si nous croyons que l’attention à la motivation est dorénavant perçue comme un devoir du juge, tel n’est pas tout à fait le cas pour la pédagogie : elle ne s’impose que pour des affaires où le Conseil d’Etat innove profondément, dans des domaines qui relèvent de son office, ou quand il est assez assuré pour fixer des règles générales, souvent après plusieurs décisions qui ont marqué des étapes. Les grandes affaires “pédagogiques” sont celles qui tirent les conséquences d’un courant jurisprudentiel ou qui interviennent quand le juge considère qu’il est souhaitable d’assigner à l’administration l’étendue de ses obligations, en anticipant des contentieux inévitables (la sur-motivation, voire les obiter dicta, sont alors assumés). La décision se présente alors comme un “guide” qui résume et rend accessible ; on dirait parfois un instantané évitant d’avoir à lire des tables du Recueil. Ce courant ne remet cependant pas en cause la prudence du juge suprême, toujours de mise : il évitera d’engager trop la jurisprudence quand toutes les implications ne sont pas perçues et quand l’ensemble jurisprudentiel ne paraît pas encore assez solide.

24L’intérêt des affaires où le juge suprême motive plus, le conduisant à expliquer les détours et les contours, est de permettre aux parties d’anticiper la règle jurisprudentielle. L’effet essentiel est de limiter l’aléa juridictionnel. C’est un enjeu important : il ne faut pas oublier que le juge reste une nuisance, certes inévitable et nécessaire, mais qu’il est préférable d’éviter d’y avoir recours quand on le peut.

25Nous croyons ainsi que lorsqu’on évoque l’“ambition pédagogique” du juge, on observe en fait la manifestation du pouvoir normatif de la jurisprudence (encore une fois, cela concerne une minorité des décisions du juge administratif). Dans ce cas, la minutieuse motivation va au-delà de la volonté d’être compris : l’enjeu est non de se justifier mais de faire comprendre au mieux, en fixant des règles pour permettre aux praticiens de les appliquer correctement et sereinement. Où l’on peut également reconnaître une préoccupation, tout aussi contemporaine, de sécurité juridique. Il est clair que dans ces configurations, le juge assigne à sa propre jurisprudence les exigences qu’il attend du législateur : l’existence d’un dispositif lisible qui soit compatible avec la sécurité juridique.

26Dès lors, on peut considérer, quoiqu’il ne s’agisse pas du sens commun, que le juge fait alors œuvre doctrinale. En ce sens, peut-être, il modifie la ligne historique entre la fonction du juge, qui est de trancher un litige individuel donné, et celle de la doctrine, qui est de mettre en perspective et de proposer des explications plus globales. Beaucoup d’observateurs ont d’ailleurs noté, et je crois l’observation assez vraie, que certaines conclusions de rapporteurs publics avaient parfois des allures de cours d’université par leur désir de système.

27D/ Quelles explications à ce mouvement, dont il est encore prématuré de dire s’il est aussi profond qu’il semble ? Nous en voyons plusieurs.

1. La première raison, la plus évidente, c’est que le Conseil d’Etat assure désormais majoritairement (et bientôt presqu’exclusivement) une fonction de cassation. Comme celle de 1953 (v. J. Rivero évoquant la “fonction pédagogique du juge”6), la réforme de 1987 a entraîné des changements fondamentaux sur l’office du juge. Son rôle n’est plus de trancher un litige, mais de juger des décisions et de fixer les règles que devront appliquer les juges du fond sur tout le territoire national afin d’assurer une égalité devant la loi. Cette fonction implique que le juge fixe des règles et s’affranchisse de sa réticence habituelle, et toujours présente, à assumer l’idée que le pouvoir prétorien est une source du droit.

2. Une deuxième raison tient à la complexité croissante du droit, dans son écriture et dans son organisation. De fait, le juge a un rôle renforcé, car il doit permettre aux usagers du droit d’évoluer de manière sereine dans cet univers complexe. Le juge administratif est de plus en plus appelé à combiner les normes et les règles et à adapter son office en conséquence. Tous ces éléments de complexité et de rénovation incessante, appellent un travail d’explication et de rationalisation.

3. Une dernière raison tient à la culture du juge administratif, qui nous semble avoir évolué en s’attachant dorénavant à convaincre plutôt qu’à imposer, à expliquer plutôt qu’à affirmer. C’est ainsi que se forge une légitimité. Et à une époque où le juge administratif n’est qu’un juge parmi d’autres, dans un paysage européen où évoluent plusieurs autres juges appelés à contrôler ses décisions, la conviction importe. De manière générale, la sensibilité à la sécurité juridique et à la prévisibilité du droit est plus forte. L’idée que le rôle du juge suprême, au-delà de traiter une affaire donnée, soit de réguler et de fixer des règles, est plus assumée.