Mon intervention se propose d’analyser la question des formats télévisuels, un produit d’entreprise créative des plus attractifs sur le plan économique, mais dont la protection par le droit d’auteur en Espagne a mis en évidence, me semble-t-il, certaines faiblesses du système.

I – Pourquoi des formats ?

1La pertinence d’aborder la question des formats lors d’une rencontre consacrée au rapport entre droit d’auteur et Entreprise peut être objectivée par trois aspects :

• Premièrement, parce qu’en tant qu’objet d’une industrie (télévisuelle), son importance économique est indéniable (combien coûte actuellement l’acquisition du format d’un programme au succès assuré tel que « Gran Hermano », la version espagnole de Big Brother ?).

• Deuxièmement, parce que la tentative de protéger ce format par le droit d’auteur a été une constante dans tous les pays (européens et américains), durant les 30 ou 40 dernières années, avec un résultat plutôt incertain.
• Et, troisièmement, parce que sa prise en compte dans les litiges en matière de droit d’auteur, a conduit les tribunaux à s’interroger sur la possibilité de protéger par le droit d’auteur un produit dont l’originalité réside surtout dans son contenu, et non pas tant dans sa forme. Une question classique pour les systèmes continentaux (tel que l’espagnol ou le français) mais toujours passionnante, car elle nous renvoie à la difficulté d’identifier à quel stade une « idée » devient suffisamment concrète pour que l’Ordonnancement juridique consacre un droit exclusif sur elle, mettant ainsi un terme à sa libre utilisation ou imitation.

II – Qu’est-ce qu’un format télévisuel ?

A – Éléments de définition de la notion de format

2D’un point de vue générique, le format télévisuel1 est le squelette d’une œuvre télévisuelle. Il est le corollaire de l’argument dans l’œuvre audiovisuelle2

• Toutes les productions télévisuelles ne possèdent pas un format : on dira difficilement de la diffusion télévisuelle d’une représentation théâtrale, par exemple, qu’elle répond à un format déterminé.
• Les productions télévisuelles ne sont pas les seules à avoir un format : mon intervention porte sur l’analyse du format télévisuel, mais, compte tenu de ses liens avec les programmes sérialisés, la notion de format est généralement présente dans tous les domaines de la radiodiffusion.

B – Définitions juridiques

3D’un point de vue légal, le format n’est pas réglementé3. Pourtant, les transactions commerciales (vente ou licence) ayant pour objet les formats télévisuels représentent un volume financier colossal4.

4C’est peut-être pour cette raison que la jurisprudence, interprète juridique le plus ancré dans la réalité, n’a pu rester étrangère à la nécessité de faire évoluer ce concept juridiquement. Ainsi, dans son arrêt du 22/10/2014 (RJ 2014/6139) –l’un des 2 seuls arrêts rendus par elle en matière de format-, la Cour de cassation espagnole, qui précise s’être appuyée sur des propositions doctrinales, définit le format, notamment télévisuel, comme « l’ensemble d’éléments techniques et intellectuels destinés à la réalisation d’un programme de télévision diffusé périodiquement, à partir d’une structure narrative, de personnages et d’éléments scéniques communs à toutes les émissions et généralement énoncés dans un document écrit ».

5En dehors de ces deux affaires, les rares tentatives de réglementation connues émanent de l’industrie télévisuelle elle-même5.

C – Les types de formats selon le marché

6Le marché des formats télévisuels reconnaît essentiellement deux types de formats, issus de l’utilisation habituelle et répertoriés au Registre international créé par la FRAPA (Format Recognition and Protection Association), un groupe de pression international en faveur de la protection des droits sur les formats. Depuis sa création en 2000, cette structure internationale a instauré un registre international et propose son arbitrage pour le règlement des litiges en matière d’infraction.

7Conformément aux usages du secteur, le guide des usagers diffusé par la FRAPA fait la distinction entre le paper format et le tv-format. Tous deux interviennent dans le processus de création du programme télévisuel, bien qu’à des étapes différentes. Le format dit « paper format » est un texte détaillé comprenant une description générale du projet d’émission, son contenu, sa structure et son style. Il est présenté au producteur afin qu’il puisse en étudier la faisabilité et prendre une décision quant à son acquisition en vue de la réalisation de l’œuvre audiovisuelle. Le format dit « tv-format », en revanche, est composé de la somme des connaissances acquises tout au long du processus de production du programme télévisuel. Il permet à tout autre producteur de réaliser, sur n’importe quel territoire, ce même programme originairement produit ailleurs. GONZÁLEZ GOZALO parle de « recette pour la création d’une nouvelle version du programme, à partir de l’expérience acquise lors de sa réalisation en un autre lieu »6.

8En dehors de la FRAPA, il ne fait plus aucun doute pour les industries nationales ou locales que la protection des formats passe par l’établissement de listes de formats plus ou moins officielles. On a donc encouragé la création de registres, dissemblables quant à leur valeur et leur rayonnement, par différents organismes ou entités. Afin de filtrer l’accès, la première tâche de ces registres a consisté à définir le concept de « format » afin de le délimiter. Mais, dans l’ensemble, la définition du format retenue est suffisamment large pour permettre l’enregistrement (quel qu’il soit) du plus grand nombre possible de documents (avec un degré variable d’aboutissement ou de mise en forme). Il y a certes des nuances, mais le format y est en général décrit comme une sorte de « notice d’utilisation » d’un programme, sans guère plus de précisions ou d’exigences.

• Safecreative (http://www.safecreative.org/)7 : Registre privé en ligne de formats, de niveau international, doté d’un menu « outils » permettant à l’utilisateur de connaître les exigences minimales requises pour un format. Elles sont définies ainsi : « Description d’un programme, mécanique, ambiance, scénographie, costumes, chorégraphie, musicalisation, exemple de plan de production, pouvant inclure des documents, des annexes ou des exemples : scénarios, conducteurs, documents de production, musiques de générique, titres, etc ».

figure 1 : Safecreative registre

• Registre (national) des Formats, crée en 2011 au sein de l’Académie des Sciences et des Arts de la Télévision : l’art. 1 de son Règlement définit le format comme l’ensemble d’idées, de structures et de détails essentiels qui structurent avec précision le contenu d’un programme ou d’une série de programmes. Il ajoute que le « format enregistrable d’un programme de télévision » est celui qui peut faire l’objet d’une « description détaillée relatant la succession de caractéristiques, d’idées, d’images, de sons, et les éléments significatifs et différenciateurs qui vont façonner l’œuvre audiovisuelle correspondante ».

9Par ailleurs, les diverses Catégories de Productions télévisuelles utilisent des Formats différents (à des Degrés de Mise en forme très divers) en raison de la Nature technique même du programme.

10Ainsi, elles sont presque toutes des œuvres télévisuelles de format, qu’elles soient unitaires ou sérialisées.

11Dans le cas des unitaires, le format se confond souvent avec le synopsis (outline).

12Parmi les œuvres sérialisées, on peut distinguer les fictions (séries), les émissions d’information, de divertissement, de vulgarisation sans intervention d’un public, et les autres (concours, talk shows).

• La spécificité des œuvres télévisuelles appartenant au genre fiction, pour ce qui est du format, est que ce dernier prédétermine la quasi-totalité de l’œuvre. C’est un format qui peut atteindre une élaboration assez précise.

• Les émissions d’information se caractérisent habituellement par la concision de leur format, étant donné que, dans leur très grande majorité, il s’agit d’une transmission d’information qui n’est pas pré-ordonnée exactement par le format. Le format y est beaucoup plus succinct que dans les œuvres de fiction et, dans le jargon technique, il est basé sur de simples « notes écrites » relatives au séquencement horaire des interventions, que l’on appelle « conducteurs ». L’existence d’un format est malgré tout reconnaissable (plateau, couleurs, éclairage, ordonnancement de sections, insertion d’un éditorial ou de paragraphes de commentaires d’actualités, etc.). Certaines émissions d’information ont cherché à singulariser leur format en imposant dans les reportages un type d’interviews ou de prises de vues particulier (p. ex. : les reporters en mouvement de « Madrid Directo »).

13Toutefois, aux termes du jugement de la Chambre Commerciale Nº 8 de Madrid, du 9 mars 2011 (Affaire « Carrusel Deportivo » vs. « Tiempo de Juego »), il faut rejeter l’idée de protéger par la propriété intellectuelle des « formats de programmes destinés à la diffusion d’informations, sur le fondement que leur contenu est la transposition narrative d’un fait d’actualité survenu dans la réalité, donc en soi accessible à une majorité de personnes ou à l’ensemble de la société ». La Chambre s’est basée sur le fait que la « valeur ajoutée d’une prestation de retransmission d’un fait d’actualité public ne réside pas dans le format du programme à partir duquel elle est faite », mais dans des éléments tels que la contribution très personnelle du professionnel qui le raconte, son savoir-faire, son talent, la qualité des autres intervenants, y compris des éléments aussi collatéraux que l’orientation politique s’il s’agit de bulletins d’information générale, etc. D’où la nécessité de se demander si le format mérite une « protection juridique aussi contraignante que celle qu’implique la propriété intellectuelle ».

• Dans la catégorie dite « séries de divertissement et de divulgation sans intervention d’un public » (n’appartenant pas au genre dramatique), nous trouvons les émissions, par exemple, de cuisine, de bricolage ou de jardinerie, qui sont à mi-chemin entre l’œuvre de fiction sérialisée et le talk show. En général, elles se déroulent sans intervention du public et, de plus, avec peu d’interaction. Elles sont habituellement construites autour de l’activité d’un personnage (animateur ou présentateur) qui monologue, sur la base d’un scénario plus ou moins improvisé (p. ex. : la description d’une activité). Ce type de programmes a indéniablement un format, comparable à ce qui se fait dans les séries de fiction, tout en étant moins prédéterminant. N’oublions pas que l’originalité de ce type d’œuvres est souvent fortement amoindrie par des éléments typiques et autres lieux communs de la thématique traitée, qui sont présents dans tout programme de ce genre (lieu ou espace, début et fin, etc.).
• Enfin, la catégorie qui engloberait Talk-shows, concours, Reality shows…, est composée de séries dans lesquelles le format est continuellement enrichi par la contribution personnelle des intervenants, à chaque épisode ou émission (candidats, invités aux débats, etc.). Leur contribution pèse de manière décisive sur le format du programme. Il en résulte qu’une énorme part de chaque émission est basée sur un matériau étranger à l’intervention du créateur du format, des scénaristes, etc.8

14Tout ce que nous venons de voir (avec toute cette typologie), c’est du « format ». Est-ce que tout est protégeable (ou non protégeable) par le droit d’auteur, et de la même manière ?

III – Protection du format télévisuel par le droit d’auteur

A – Intérêt

15L’instauration d’une protection du format télévisuel par le droit d’auteur est surtout et avant tout intéressante pour l’auteur du format en question. Elle consolide sa position puisqu’elle en fait l’unique cédant possible de droits exclusifs face au producteur intéressé par la création d’un programme basé sur ce format. Il s’ensuit que si cet auteur venait à apprendre qu’un concurrent prépare un programme dont le format n’a pas été dûment mis sous licence conformément à la législation du Droit d’Auteur, il pourrait l’attaquer en justice pour plagiat. Il n’aurait pas besoin d’attendre la diffusion du programme, comme c’est le cas avec la protection par le Droit des Marques ou le Droit de la Concurrence. Il peut poursuive en amont.

B – Difficultés

161) Les éléments constitutifs du format ne sont pas toujours individuellement protégeables par le droit d’auteur. Le titre du programme, les noms de ses personnages, la musique du générique le sont. Ils le sont d’ailleurs, comme cela est souvent le cas, tant par le droit d’auteur que par le Droit des Marques. Cependant, certains éléments du format ne trouvent pas leur place dans le Droit de la Propriété Intellectuelle (schéma d’organisation, chronogramme d’exécution, conception du plateau, espaces fictifs de déroulement d’une intrigue9, accroches10…).

17Cela déplace la question vers la possibilité de reconnaître le format, dans son ensemble, comme une œuvre protégeable. Ce qui a été admis, en suivant une logique semblable à celle de la protection des logiciels par la Loi sur la Protection Intellectuelle espagnole ; il est en effet possible d’affecter une singularité à chaque logiciel, une singularité que se manifeste dans la solution ou l’effet obtenus par le programme11.

182) Comment appliquer au format la théorie classique de « l’originalité dans la forme d’expression », de manière à le protéger par le droit d’auteur ? En premier lieu, ce sur quoi les intéressés réclament une exclusivité c’est précisément le contenu du document que contient le format, plus que sur son extériorisation. Cela nous rapproche dangereusement de la limite de vouloir protéger des idées, ce qui n’entre pas dans le cadre du droit d’auteur. En second lieu, comme nul ne peut pas dire qu’il existe une formule de format fixe, ainsi que nous l’avons vu, son contenu est très variable, avec différents degrés de mise en forme. Et il faut bien avouer que certains formats ne demandent qu’une élaboration peu ou très peu détaillée. Dans l’hypothèse d’une protection par le droit d’auteur, est-ce que tous les formats seraient protégeables ou seulement certains… ?

19Nous verrons qu’en Espagne, les tribunaux ont articulé un double discours : la protection du format en tant qu’œuvre, dans l’absolu ; et la protection de « ce » format-là (le litigieux), comme cas particulier, par rapport à un autre format similaire ou à tous les autres formats. Presque tous les jugements ont fini par accepter la protégeabilité du format, dans l’absolu, par le droit d’auteur. Mais, dans ce cas concret, face à un conflit né d’un format non protégé par une licence, los tribunaux espagnols n’ont presque jamais admis l’existence d’un plagiat entre les formats analysés.

C – Et s’il était une œuvre, de quel type d’œuvre s’agirait-il ?

20Si nous devions a priori « caser » le format télévisuel dans un objet protégé par le droit d’auteur, de quel type d’œuvre dirions-nous qu’il s’agit ?

• En tant que document écrit, il s’agirait d’une œuvre littéraire¹².
• Eu égard à son caractère préparatoire de l’œuvre télévisuelle, certains ont suggéré de lui attribuer une protection analogue à celle de l’argument ou du scénario de l’œuvre audiovisuelle (Voir le Jugement de l’Audience Provinciale de La Corogne, Sc 4, du 31/07/2010). Ce à quoi il a été répondu en lui opposant un degré de prévisibilité différent dans le format et dans l’argument13. Toutefois, la décision de l’Audience Provinciale de Madrid, Sc 28, du 2/07/2009, affaire Epílogo) a établi que « dans le cas d’émissions de variétés, jeux, concours ou autres, où dans certains cas le programme peut être considéré comme une œuvre audiovisuelle et « son format », sous certaines conditions, est une « œuvre » à l’instar de l’argument ou du scénario ». Le récent arrêt rendu par la Cour de cassation le 22/10/2014 a opté explicitement pour sa similitude avec l’argument, et non avec le scénario. Cela nous dispense d’avoir à poser la question de savoir si l’auteur du format est également l’auteur de chacun des épisodes qui seront réalisés avec le même format (à l’instar de ce qui se passe entre l’auteur du scénario et l’œuvre audiovisuelle, art. 86 Loi sur la Propriété Intellectuelle).
• Par ailleurs, cette fonction préparatoire a servi à établir que le programme de télévision ne serait pas si éloigné de ce que l’article 64 du Règlement (1880), toujours en vigueur, de la Loi sur la Propriété Intellectuelle consacre en déclarant que le plan et l’argument d’une œuvre musicale14 « sont des éléments de propriété ». L’arrêt de la Cour de cassation en date du 22/10/2014 l’assume tel quel dans ses raisonnements, en parlant de créations « d’expression non définitive » comme catégorie qui engloberait les plans, les projets, les maquettes (en architecture), ou comme des arguments, des scénarios ou des formats, dans l’audiovisuel (13ème Fondement de droit, n.1 et 3).

D – Les réticences des tribunaux

21Les litiges dans le cadre desquels les tribunaux ont statué sur les formats télévisuels15 ont montré, malgré ce qui pourrait être déduit de mon propos jusqu’ici, une claire réticence ou défiance à considérer le format comme une œuvre protégeable par le droit d’auteur.

22Cela tient peut-être, avant tout, au fait que le marché des formats télévisuels ne peut avoir une relation franche et ouverte avec un droit d’exclusivité trop rigide (dérivé soit du droit d’auteur, soit d’un autre régime de protection). Comment survivre face à la concurrence si je ne peux pas utiliser un format « semblable » à celui qu’utilise un autre opérateur de télévision comme moi, et qui connait un succès d’audience ? Le marché des offres télévisuelles n’est-il pas composé, précisément pour cette raison, de formats analogues, diffusés souvent à la même heure ?

23En second lieu, même en admettant que le marché ne va pas rejeter la protection par le droit d’auteur, la difficulté technique de fond est toujours la même : déterminer si une notion intellectuelle (celle qui comprend le format) réunit ou pas les conditions requises pour être objet de protection par le droit d’auteur. Et ces conditions sont essentiellement au nombre de deux :

1. Être véritablement une « œuvre au sens propre », et par là le tribunal se réfère au fait d’être en présence d’une authentique « élaboration de l’esprit » et non de simples idées, non appropriables ; et
2. Être originale, au sens et avec la portée que la jurisprudence a donné à cette condition, et qui implique qu’elle soit extériorisée par une formulation originale permettant de la défendre d’éventuelles imitations conceptuelles de plagiat16.

a) Le format est-il une « œuvre au sens propre » ?

24Nous avons vu que le format, notamment le paper format, peut présenter des longueurs et des mises en forme variables, allant de 2 à 5 feuillets, selon les pratiques du secteur.

25Les tribunaux ont accordé une valeur décisive au degré de mise en forme et de spécification caractérisant le format17.

26Et ils l’ont appliqué de telle manière que, pratiquement dans la seule affaire où ils ont reconnu l’existence d’une œuvre, le format était extraordinairement détaillé. Ainsi, l’Audience Provinciale de Madrid (Scº 20ª), dans son jugement du 17 février 2005 (AC 2005/426), a retenu comme élément déterminant pour exclure que le document littéraire présenté soit une simple idée générique ou embryonnaire, le fait qu’il ait un degré de développement et d’élaboration suffisant permettant de le considérer comme un format. Et cela, parce qu’en partant d’une idée élémentaire –concours portant sur le XX^e siècle-, ce format ne se limite pas à l’enregistrer et à l’évoquer à titre de suggestion. Il donne de son contenu une explication écrite et détaillée, en développant sur treize feuillets, divisés en neuf chapitres, les aspects essentiels du concours et en précisant des éléments aussi concrets que le titre, les prix à gagner, l’autopromotion, le jingle publicitaire, la formulation des questions, l’intervention des personnalités, les sujets à traiter, découpés en sections précises, les questions concrètes se rapportant à chaque contenu, les épreuves liées aux contenus spécifiques, la distribution et le nombre des candidats, le son, la projection d’images, la musicalisation, la réalisation, les contenus complémentaires et autres.

27Dans le jugement rendu par la Chambre Commerciale du Tribunal nº 12 de Madrid du 14/06/2011 (« Tengo una pregunta para usted »)18, il est précisé que :

28« l’important dans ces cas est qu’il y ait eu le saut qualitatif entre le stade de simples conceptions générales et leur matérialisation, sous une forme détaillée et formellement structurée, ayant débouché sur une création d’une certaine complexité, par une activité créative, sans qu’il n’ait besoin d’atteindre la complexité et le détail propre au scénario, qui décrit les scènes avec minutie (ce sont des « mots qui deviennent des images ») ».

29En l’espèce, le tribunal souligne le rôle fondamental de la « Bible de Production », un document décrivant « non seulement la scénographie, mais aussi le placement du public, la procédure de sélection de ce public, les séquences, l’entrée de l’invité interviewé, le phasage du programme ; en un mot, on y trouve spécifié le moindre détail du format ».

30Dans la plupart des autres cas de concours, débats, talk-shows et reality shows, la décision n’a pas retenu en principe la qualification d’œuvre pour le format supposément plagié, au motif qu’il s’agissait d’une « simple idée », répétée tout au long de l’histoire de la télévision et dépourvue d’originalité protégeable (ainsi, l’émission « Veredicto », Jugement de l’Audience Provincial de Madrid, Sc 13, du 2/09/1993, « Habitat » Chambre Commerciale du Tribunal de Madrid nº 2, du 9 de juin 2005 (AC 2005\2244), Chambre Pénale nº 26 de Madrid, dans son jugement du 28 octobre 1997, Affaire « Médico de Familia »)19.

31En définitive, on a exigé un degré de mise en forme et d’élaboration « suffisantes ». Il s’agit d’une tendance qui n’est probablement pas isolée et, de fait, certains tribunaux européens ont déjà par le passé invoqué un argument plus ou moins semblable20.

b) Le format original

32Une fois le premier niveau du test passé, il reste à vérifier si (ou « à quel moment ») le format peut réunir un caractère suffisant d’originalité pour être porté au rang d’œuvre protégeable (y compris face à d’autres formats avec lesquels il présenterait des similitudes).

33Comme nous l’avons rappelé, le format est composé d’éléments dépourvus de toute protection. C’est pour cette raison qu’il faut orienter la recherche de l’originalité vers la façon dont ils sont conjugués dans leur totalité.

34Dans une action (intentée en 2001 et tranchée par un Jugement du Tribunal Supérieur de Justice du Brésil en mars 2015) par laquelle Endemol accusait la chaîne de télévision brésilienne (TV SBT) d’avoir plagié le format de « Gran Hermano », le tribunal a considéré que le format,

« ne se limite pas à épier des gens enfermés dans une maison pendant temps donné ; il traite un programme avec un début, un déroulement et un dénouement, avec une description méticuleuse non seulement de l’atmosphère dans laquelle les personnes vont vivre durant un laps de temps, mais également comment doivent être positionnées les caméras. Le format comprend notamment des détails tels que l’utilisation des microphones que les candidats doivent toujours porter sur eux, enregistrés 24 heures sur 24, les styles de musique, la façon dont les candidats entre en relation avec le monde extérieur, les activités. Les images et les échanges audio, destinés à des centaines de milliers de personnes via les encarts publicitaires insérés quotidiennement dans la programmation de la télévision par internet, avec l’exploitation commerciale résultante, sont également une caractéristique unique du format »21.

35A ce stade, nous pourrions conclure que la jurisprudence veut nous dire que l’originalité du format résiderait plutôt « dans les éléments qui caractérisent ou individualisent le programme par rapport à d’autres ayant une thématique semblable ». L’exemple qui résume ce critère de la façon la plus éloquente est la procédure judiciaire suivie en Hollande au sujet de l’émission « Big Brother » et de son rapport avec « Survivors ». De toute évidence, ces programmes sont basés sur une idée commune : un groupe de personnes qui ne se connaissent pas cohabitent dans un lieu coupé du monde extérieur, sous l’œil de nombreuses caméras, en compétition les unes avec les autres pour être le candidat qui survit le plus longtemps, dans l’espoir de remporter le prix final. La Cour de cassation des Pays Bas, dans son arrêt du 16/04/2004, précisait :

« Dans le cadre de la comparaison antérieure, le tribunal juge que le format de Survivors n’a pas été essentiellement copié du format de Big Brother, de sorte qu’il n’y a pas lieu de parler d’une infraction aux droits d’auteur. L’important est que, pour ce qui est des éléments 1 et 8, il n’y a presque pas de coïncidence entre les deux formats. Les candidats de Survivors campent sur une île déserte et se livrent entre eux à des compétitions, alors que les participants de Big Brother vivent dans une maison et se limitent, dans l’ensemble, à ne réaliser que quelques épreuves. Survivors est dynamique, Big Brother est statique. Autre différence importante est l’aspect interactif, qui est absent de l’élément 10 de Survivors et qui est essentiel pour le format de Big Brother. Survivors n’est diffusé qu’après l’enregistrement de la totalité des épisodes de la série. Dans le format de Big Brother, en revanche, les émissions ont lieu quasi quotidiennement et il est fait un résumé des évènements du jour. De plus, le public peut suivre sur Internet presque en temps réel, 24 heures sur 24, ce que filment les caméras. Le public désigne qui des candidats choisis par les participants devra quitter la maison et qui sera le vainqueur final. La démarche même de Survivor exclut toute interaction avec le public »22.

36En Espagne, la description faite par l’Audience Provinciale de Biscaye dans la décision rendue le 9/02/2006 sur l’affaire « Neander » me semble des plus intéressantes. L’auteur du projet « Neander » agit en justice contre l’auteur du format d’une émission diffusée sur la télévision basque Euskal Telebista (« Basetxea-Lege Zaharra »). Dans les deux cas, il s’agissait d’un programme de « reality show » de cohabitation entre de jeunes candidats, « que presque toutes les chaînes ont produit avec une formule identique et un format analogue, avec différentes scénographies et déroulements, qui sont identifiés avec le sous-genre lancé par des émissions telles que Supervivientes, La isla de los famosos, Gran Hermano, etc. Les deux programmes en question prennent place dans une maison rurale, avec des épreuves contemporaines – bicyclette, parachutisme, saut à l’élastique… ». Tous deux reproduisent la vie et les coutumes de nos ancêtres et les candidats sont soumis à une pénurie de moyens, aux rigueurs du climat et à la nécessité de se nourrir et se loger en utilisant uniquement les ressources naturelles disponibles. Cependant, le jugement retenait que, même si les candidats de l’émission « Basetxea » cohabitent dans une ambiance rurale, « dans l’optique actuelle, ce n’est pas la même chose qu’une ambiance préhistorique », qui était l’objet principal du projet « Neander ». Et c’est précisément pour cela, concluaient les magistrats, qu’il n’y a pas lieu de parler d’une identité constitutive du délit de plagiat tel que défini à l’article 270 du code pénal espagnol.

37Par ailleurs, dans un cas comme celui sur lequel l’Audience Provinciale de La Corogne statuait le 31/07/2010, le tribunal insiste sur l’absence d’originalité du format supposément plagié, au sens où le talk show décrit, basé sur l’intervention d’enfants qui réalisaient des interviews et proposaient des sujets de débat, avec la participation d’autres enfants, de différents âges, en fonction du séquençage et de la section du programme, pouvait être considéré comme un assemblage d’éléments communs au patrimoine du genre auquel ce programme appartient.

38Mais les tribunaux espagnols sont allés au-delà. Ils ont affirmé à maintes reprises que l’originalité du format dont la protection est invoquée doit, en définitive, être fondée sur une nouveauté, non seulement par rapport à d’autres programmes antérieurs, au format similaire, qui pourraient l’avoir inspiré, mais également au regard des éléments techniques communément utilisés par le secteur, de sorte qu’ils font partie du patrimoine culturel commun, « autrement dit, ceux qui sont propres au genre du programme en question » (Jugement de l’Audience Provinciale de La Corogne, Sc 4, du 31/07/2010, Fondement de droit 6^ème).

39C’est sur ce point que la jurisprudence rejette, encore et toujours, la demande de protection par le droit d’auteur, sur le fondement de l’absence d’une « hauteur créative » (sic) suffisante dans le format objet du litige. Rappelons que la jurisprudence espagnole n’a reconnu l’existence d’un plagiat2324 que dans un seul cas. Et jamais, jusqu’à aujourd’hui, en cassation.

IV – Bilan et conclusion

40A l’évidence, le niveau exigé est trop rigoureux. La comparaison idéale avec l’ensemble du « patrimoine » commun au secteur, et non seulement à d’autres programmes antérieurs au format semblable, accroît considérablement la charge de travail mental. Pire encore, par probabilité, elle rend très difficile de préserver « l’originalité » du format dans le cas concret.

41Et, en second lieu, ce niveau impose une exigence supplémentaire, une « hauteur créative » suffisante, critère qui n’est pas habituellement retenu dans les litiges portant sur d’autres types de créations. C’est ce qui ressort de sa comparaison avec les affaires où la Cour de cassation espagnole a reconnu l’originalité et la protégeabilité d’une notice d’installation de pare-douches (Arrêt de la Cour de Cassation du 30/1/1996), des petites annonces publiées par les journaux (STS de 13-05-2002) ou des livrets pédagogiques pour enfants utilisés dans les écoles pour entrainer les élèves aux opérations élémentaires de mathématiques (Arrêt de la Cour de cassation du 7/06/1995). Le jugement qui a le mieux appréhendé le problème est peut-être l’arrêt de la Cour de cassation espagnole en date du 22/10/2014. Cet arrêt reconnaît qu’il s’agit d’un « type » d’œuvre « aux besoins spécifiques ». A mon sens, tout comme dans le cas des pare-douches, des petites annonces et des livrets pédagogiques, nous sommes en présence d’œuvres à « faible intensité » créative. Autrement dit, des œuvres qui sont « limites ». C’est pourquoi elles favorisent une réflexion complète sur des concepts angulaires tels que l’ORIGINALITÉ, critère essentiel, mais certainement susceptible de reformulations (critères objectifs, critères subjectifs, critères mixtes …).

42Toutefois, au lieu de cela, la Cour de cassation espagnole a jusqu’à présent rejeté systématiquement la protection des formats par le droit d’auteur, sans oser l’annuler sur le plan théorique, afin de satisfaire deux contraintes :

1. ne pas être en contradiction avec sa propre doctrine quant au rôle de l’originalité et avec les décisions rendues précédemment dans les « cas limites », comme celui de la notice d’installation des pare-douches ; et
2. ne pas faire fi des besoins d’un marché très spécifique, comme le marché télévisuel, où il y a, nous l’avons vu, une très forte tolérance en matière de similitude (tolérance qui n’est toutefois pas absolue ; mais pour résoudre les crises qui se font jour dans ce domaine, il existe déjà le Droit des Marques ou le Droit de la Concurrence).