1Trente et un ans après l’étude du Professeur de Laubadère1 et celle du Professeur Négrin2, onze années après le rapport du Conseil d’État sur “les associations et la loi de 1901”3 et bientôt un lustre depuis l’arrêt Boulogne-Billancourt4, il semble utile de revenir sur la question de la transparence des personnes morales en droit administratif. En effet, malgré la définition du vocable transparence5, il s’agit de pénétrer dans un théâtre d’ombre.

2À la formule de Gaston Jèze “selon laquelle on ne dîne pas avec une personne morale, J. C. Soyer répondait qu’il l’avait pourtant souvent vu payer l’addition. Or c’est bien là que réside les principales conséquences de la fiction juridique que constitue la personne morale”6. M. Paquet et Mme Paillet précisent que les personnes morales sont “du fait de leur constitution titulaires de droits et d’obligations. De ce fait, elles ont à répondre de leurs actes, déchargeant dans ce cadre les personnes physiques ou morales, intervenant par cet intermédiaire (…) parfois (…) la personne morale au travers de laquelle transparaît l’Administration n’est qu’un masque, qui dissimule mal l’acteur principal qui apparaît au travers de cet écran de poussière”7.

3Ce phénomène de recours à des structures démembrement de l’administration, permettant de relayer l’accomplissement de certaines missions de service public, a été renforcé par la relance du processus décentralisateur dans les années 1980. Au cours de cette même décennie, le Doyen Jean-Marie Auby théorisa cette transparence des institutions : La transparence, note-t-il, est une “technique employée par le juge qui va rendre “transparente” une institution qui se présente à lui dans un rapport juridique, et dont la présence entraîne l’application d’une certaine règle. Le juge, sans s’interroger sur la validité de cette institution, va l’écarter, en quelque sorte passer à travers et relever la présence, derrière elle, d’une autre institution, le conduisant à appliquer une autre règle que celle à laquelle il aurait fait appel au vu de l’institution transparente”8.

4Cette théorie s’inscrit dans une évolution jurisprudence visant à rappeler que la personne publique ne peut “utiliser cet instrument de droit privé afin d’échapper à l’application du droit public. En tentant de s’en extraire, la personne publique risque de voir requalifié l’instrument de la personnalité privée utilisée. Dès lors chaque personne privée transparente9, dénuée d’autonomie de décision, sans réelle consistance (…) risque de voir leur contentieux soustrait au juge judiciaire”10. Les associations offriront le champ de référence de cette analyse de la transparence. Madame Charlotte Denizeau explique : “Très utilisées à compter de la fin des années 1950, elles sont dénoncées depuis une trentaine d’année par la doctrine, les commissaires du gouvernement au contentieux”11 auquel il est possible d’adjoindre le Conseil d’État et la Cour des Comptes. Selon l’auteur, les qualificatifs de “pseudopodes”, de “faux-nez”, de “paravents” ou encore d’“ectoplasme” ont fleuri12.

5Depuis peu, le juge administratif a mentionné dans une jurisprudence cette notion d’association transparente et, plus largement, de personnes privées transparentes et a ainsi participé à l’élaboration d’une définition en l’absence d’une telle détermination par la loi, mais des zones d’ombre persistent.

6À cet égard, si la décentralisation a contribué au développement du recours aux associations par les collectivités territoriales et, indirectement, à l’essor de ce type de structures transparentes conduisant le juge à se préoccuper d’un tel phénomène, il est néanmoins difficile de croire que désormais tous les problèmes sont résolus. La thématique de la transparence des personnes morales privées est encore de mise (I), mais peut-être convient-il de s’interroger aussi sur sa propagation aux personnes publiques (II).

I – LA TRANSPARENCE DES PERSONNES MORALES PRIVEES, UNE PIECE INACHEVEE

7L’arrêt du Conseil d’État du 21 mars 2007, “Commune de Boulogne-Billancourt”, a simplement permis de substituer au point d’interrogation un point d’exclamation ou de suspension sur la méthode d’identification de la transparence d’une personne privée (A). Au-delà des questionnements quant aux modalités mobilisées, la reconnaissance de la transparence a des effets conséquents sur le régime juridique applicable à la structure privée (B).

A – La certitude de la disparition de l’impressionnisme pour identifier la transparence ?

8Selon l’arrêt du 21 mars 2007 “Commune de Boulogne-Billancourt”, “Lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs”13. Cette jurisprudence semble mettre un terme à la “méthode impressionniste”14 (1) pour découvrir sous le voile d’une personne privée la personne morale publique. Toutefois, des précisions supplémentaires s’avèrent nécessaires lors de certaines situations juridiques commandant des précisions d’ordre sémantiques et circonstancielles (2).

1) La technique du faisceau : disparition ou résurrection ?

9Le Professeur Lichère explique que “le Conseil d’État a semble-t-il enrichit la jurisprudence relative aux institutions transparentes en donnant une définition claire et univoque”15 et l’auteur de préciser : Ces quatre critères (originel, organique, fonctionnel et financier) avec la mission de service public doivent s’entendre de manière cumulative pour conclure à la transparence de la personne privée, et pas seulement d’une association.

10Cette solution jurisprudentielle est importante à plus d’un titre, elle constitue une étape majeure dans le processus d’intérêt du juge pour ce type de structures16. Après “le désintérêt initial (…) avant les années 80”17 et dont le Professeur Negrin se fait l’écho18, il y eut la jurisprudence Divier de 1987 (“le juge administratif a choisi de ne plus faire prévaloir cette opacité, mais au contraire de révéler la “transparence de ces institutions””19), pour laquelle il a élaboré la technique du faisceau d’indices se rapportant notamment aux critères du pouvoir prépondérant de la personne publique et du financement majoritaire, mais dont les éléments connaîtront une croissance exponentielle. Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Marseille du 14 septembre 200420, “la Cour examine les modalités de direction, d’organisation, de fonctionnement, de financement et ses rapports administratifs et juridiques avec la commune de Marignagne. Au total, ce ne sont pas moins de treize éléments qui sont passés en revue pour déterminer la nature de l’association”21.

11Le résultat est une jurisprudence incertaine22. Comme le rappelle le commissaire du gouvernement sur l’arrêt “Comité d’expansion de la Dordogne”, “L’identification d’une association transparente n’a rien d’automatique ; elle repose sur la méthode du faisceau d’indices, ce qui signifie qu’elle se fait au cas par cas23(…) votre jurisprudence est donc nuancée : tantôt vous admettez la réalité de l’association (CE 21 mars 1980 Vanderiele malgré des liens étroits avec la commune, celle-ci n’assurant toutefois que 40 % du financement et l’association ayant une existence effective) tantôt vous retenez son caractère fictif (CE 11 mai 1987, Divier…)”24.

12Cette approche fait place à un énoncé de critères cumulatifs avec ces risques25.

13Toutefois, un récent arrêt “Commune de Nice”26 sème le doute, tout en relevant d’entrée que le vocable transparent n’est pas mentionné dans les considérants27. Dans l’espèce, le critère de la création n’est pas rempli (“l’association est créée en 1986 et la commune n’a commencé à la subventionner qu’en 1992”28). La Cour a pourtant conclu “à la transparence de ladite association, les trois autres critères étant remplis”29.

14Ainsi le conseiller Salvage note : “Critères cumulatifs ou faisceau d’indices ? (…) aucune décision n’est venue confirmer l’analyse Commune de Boulogne-Billancourt (…) les critères appliqués n’ont pas tous la même valeur, ce qui ne milite pas dans le sens de leur caractère obligatoirement cumulatif”30. L’auteur propose donc une classification des critères en trois catégories :

• “D’abord les critères fluctuants : (…) le critère du financement a toujours une marge d’appréciation31(…) comme celui du degré de contrôle (…) Mais ce n’est pas une donnée fixe, immuable et objective. C’est le juge qui l’apprécie en fonction des éléments dont il dispose (…)
• La seconde catégorie de critères plus objective, mais sans doute moins dirimante : la création est une donnée moins soumise à interprétation, en principe du moins”32. M. Salvage interroge : l’absence de création empêche-t-elle la reconnaissance de la transparence ? (sic) Au regard de l’espèce, une réponse négative semble s’imposer33.
• “Enfin le critère de l’objet (…) il est à la fois objectif et dirimant (…) si cet objet ne relève pas du service public administratif, nul besoin d’aller plus loin”34.

15Pour l’auteur, “un critère, objectif semble impératif : l’objet. Un autre, toujours objectif, est facultatif : la création. Les deux autres sont soumis à appréciation, donc subjectifs, et feront la différence : le financement et le contrôle”35.

16Il s’avère dès lors quelque peu excessif de conclure à l’abandon pur et simple de la méthode du faisceau ; la méthode impressionniste, comme la peinture, a encore la côte !

2) La transparence et les situations connexes

17Dans une étude antérieure, le Professeur Lichère indiquait : “les personnes publiques cherchent à travers les associations la souplesse du droit privé, la transparence a pour effet de publiciser des associations administratives (mais non de la personne morale elle-même qui n’est pas requalifiée en personne publique)”36. Par ailleurs, évoquant certains errements de formulation, l’auteur met une particulière insistance sur une nécessaire rigueur sémantique en distinguant “association apparence” et “association fictive” :

18“Il n’est pas rare en effet de constater que le Conseil d’État se réfère à des éléments de l’espèce qui tendent à démontrer que l’association n’a pas fonctionné dans les faits. Autrement dit, il fait prévaloir une théorie que l’on peut qualifier de l’inexistence de facto sur la théorie de la transparence. Ainsi en 1964, le Conseil d’État constate qu’une association créée par une ville, placée sous la direction du maire “n’a jamais fonctionné et que ses statuts se bornaient à reproduire la décision du maire du 27 mai 1938…””37. Revenant sur les conclusions du commissaire du gouvernement Boulouis, il indique : “il ne distingue pas, contrairement à nous, entre la transparence et la fiction de l’institution. Il est vrai que les conséquences sont les mêmes lorsque la transparence s’applique à la personnalité morale. Néanmoins, les critères diffèrent puisque dans le cas d’association seulement transparente, l’association peut revêtir une certaine réalité (personnel, employé, bénévoles etc) alors que l’association fictive est une “coquille vide””38.

19L’association transparente a, selon M. Salvage, “une existence juridique avérée, elle dispose par exemple d’un personnel, de bénévoles ou encore d’un budget propre. Mais elle se confond avec la collectivité qui la contrôle, elle n’en est en fait qu’un service. Quand l’association agit, c’est la collectivité dont elle n’est qu’un démembrement qui agit”39.

20La différence n’est donc pas uniquement sémantique, elle a des effets juridiques. Toujours dans le souci de bien déterminer ce qui relève ou non de la transparence, il convient d’évoquer un autre apport de la jurisprudence “Boulogne-Billancourt” clarifiant un cas de figure, ou plus exactement, distinguant la situation juridique d’une personne transparente de celle disposant d’un mandat.

21Le Professeur Lichère écrit “la tentation a pu exister de fonder la solution de l’administrativité des contrats des associations transparentes (…) sur l’existence d’un mandat passé entre la personne publique et la personne privée transparente”40. Or, comme l’explique M. Salvage, “dans le cadre d’un mandat l’association agit pour le compte d’une collectivité. Elle continue donc à exister dans toute sa plénitude. L’arrêt Boulogne Billancourt rejette clairement la théorie du mandat quand on est en présence d’une association transparente, alors que jusque-là il existait un certain flottement sur la question”41.

22Par delà ces appréciations sémantiques, l’arrêt “Commune de Nice” montre que tous les voiles ne sont pas levés autour de la personnalité juridique de l’association42 et, si cet arrêt se confirmait, les flottements jurisprudentiels perdureraient. Toutefois, lorsque la transparence est avérée, elle a des effets dont il convient de dire quelques mots.

B – Les effets juridiques de l’identification de la transparence

23En faisant ressurgir la personnalité publique43, la théorie de la transparence a des conséquences larges tant en ce qui concerne les actes (1), le statut des salariés (2), la responsabilité (3) ou encore le respect des règles de concurrence (4).

1) Les actes

24Dans l’arrêt Divier, le caractère transparent de l’association conduit “le Conseil d’État à conclure au caractère administratif d’une décision d’un président d’une association”44. Le Professeur Lichère relève : “Dans ces deux cas (définition du service public et acte administratif unilatéral), la transparence a pour conséquence de dispenser le juge de rechercher l’existence de prérogatives de puissance publique”45.

25Pour les contrats : hors des hypothèses législatives déterminant le caractère administratif de certains contrats, le premier élément recherché par le juge administratif est la présence d’une personne publique - satisfaction du critère organique - et exceptions faites des cas de mandat et de mandat implicite (Société Peyrot). L’arrêt Commune de Boulogne Billancourt constitue “une des premières applications de la théorie de la transparence en matière contractuelle”46. Selon le Professeur Eckert, dans cette espèce, le Conseil d’État “tire pleinement les conséquences de la transparence de l’association et conduit à considérer que la condition de qualification des contrats administratifs et des marchés publics relative au critère organique est satisfaite dès lors que le contrat est considéré comme passé par la collectivité publique dont l’association transparente n’est qu’un service”47.

2) Les salariés

26En matière de contrats de travail, la jurisprudence était nuancée s’agissant de ceux liant les associations transparentes à leurs agents. Selon M. Mouzet, la position du Conseil d’État apparaît plus en retrait48 que celle de certaines Cours administratives d’appel ; ces dernières “ont franchi le pas et réglé le problème en amont en tenant les salariés d’associations transparentes pour des agents publics”49.

27L’auteur conclut : “Il n’est pas impossible que le Conseil d’État rejoigne ce mouvement. Après tout, il suffirait d’étendre aux contrats de travail la règle de l’arrêt Commune de Boulogne-Billancourt du 21 mars 2007 selon laquelle “les contrats [qu’une personne privée transparente] conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs”50.

3) La responsabilité

28“En matière de responsabilité, l’identification de la transparence a varié dans le temps”51. Comme le rappelle le commissaire du gouvernement, “il existe un autre cas d’engagement de la responsabilité de l’État, alors que les fautes ont été commises par une autre personne morale : c’est l’hypothèse où cette autre personne est en réalité transparente”52.

29Ces fluctuations jurisprudentielles étaient liées intrinsèquement aux éléments constitutifs du faisceau53.

30Toutefois, au-delà des aléas jurisprudentiels, lorsque la transparence de la personne morale est relevée, il est loisible d’observer que “la personnalité morale est un critère nécessaire mais non suffisant de l’autonomie institutionnelle”54.

31“Le bénéfice d’une personnalité morale distincte ne suffit pas à donner une véritable autonomie à une institution (…) c’est bien la notion d’“autonomie” qui prime et que le juge utilise pour identifier le caractère transparent (…) étroitement liée à la notion de “personnalité morale” (…), la notion d’autonomie doit cependant en être distinguée. C’est une notion englobante, un ensemble de conditions, au sein duquel la personnalité morale n’est qu’une condition parmi d’autres…”55.

4) L’assujettissement aux règles de concurrence

32Évoquant l’arrêt Commune d’Aix-en-Provence et la décision implicite de créer un service public, le Professeur Linditch relate le processus en quatre temps qui s’est déroulé56 :

33“1°) Le Conseil d’État dresse (…) la chronologie”57, opérant progressivement la publicisation du festival.

34“2°) La Haute Assemblée relève ensuite que l’objet statutaire exclusif de l’association est la programmation et l’organisation du festival”58, montrant ainsi, écrit l’auteur, qu’une autre activité insusceptible de se rattacher à la politique culturelle est prise en charge.

35 “3°) l’examen de la composition de l’association tant du point de vue des adhérents”59, des membres du conseil d’administration dont onze sur quinze “sont désignés par les collectivités publiques”60.

36“4°) Enfin les ressources”61.

37Le Professeur Linditch précise : “On pourrait être tentés de trouver cette démarche très classique, les mêmes indices sont régulièrement repris depuis la jurisprudence Divier. Et pourtant il n’en est rien. Car dans le cas présent, il ne s’agit pas de conclure à la transparence de l’association, mais de déduire des indices précités que implicitement une décision de créer un service public s’est progressivement formé par l’accumulation des interventions publiques”62.

38Puis expliquant le 4^e considérant de la décision, le Professeur Linditch écrit : “Bien entendu, on aura reconnu à quelque chose près la définition du montage in house (…) mais le plus novateur reste l’affirmation selon laquelle le recours à un organisme intermédiaire constitue toujours une gestion en régie, et cela parce qu’il est initié et maîtrisé par la collectivité. Il s’agit là du prolongement des nombreuses jurisprudences rendues sur la transparence : prolongement car jusqu’à présent on n’en avait vu que les conséquences désagréables (…) désormais, on sait que la transparence a également des conséquences heureuses : elle permet de ne pas mettre en concurrence l’organisme dépendant de la collectivité publique… puisque c’est d’elle-même qu’il s’agit”63.

39M. Mouzet explique : “On aura remarqué la proximité entre les critères d’identification de la gestion d’un service public par une personne privée exposés par l’arrêt APREI (malgré la conjonction “ou”) et les éléments de définition (cumulatifs, eux) de l’association transparente dans l’affaire de la patinoire de Boulogne-Billancourt. La décision du 6 avril 2007 relative au Festival international d’Aix-en-Provence fait le lien entre celle du 22 février et celle du 21 mars : les collectivités publiques doivent “être regardées comme gérant directement le service public, si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire”64.

40Il découle de l’arrêt Aix-en-Provence que “la collectivité publique va pouvoir gérer aux moyens de satellites de droit privé des services publics dans les conditions d’une régie”65. Toute la difficulté sera, selon les auteurs, “de créer une association suffisamment proche de l’administration pour bénéficier de l’exemption contrats “in house” et suffisamment lointaine pour ne pas tomber sous le coup de la théorie de la transparence”66.

41Le moteur de la transparence est de doter les collectivités publiques de structures bénéficiant de la souplesse du droit privé. La consécration récente des sociétés publiques locales67 risque de rebattre les cartes.

42En tout cas, la question se pose maintenant, après avoir évoqué les personnes privées, de traiter de la situation ambiguë des établissements publics.

II – LA TRANSPARENCE DES ETABLISSEMENTS PUBLICS, UNE SITUATION AMBIGUE

43Le verre est transparent et, dans les années 70, le qualificatif de “maison de verre” était utilisé pour souhaiter que l’administration tende vers ce but. Dans cette logique, il faudrait que tous les services publics de l’État et des collectivités locales soient marqués par un phénomène de transparence.

44Mais ce qui a surtout préoccupé le juge et la doctrine en matière d’établissement public, c’est la transparence au sens où pourrait exister une personne morale fictive.

45La même logique qu’avec les personnes privées s’applique. L’existence d’une personne morale fictive est exclue. La question se pose bien évidemment pour les établissements publics créés par l’État ou les collectivités territoriales. La question centrale est simple : voit-on le créateur à travers la créature ?

46La situation est nettement différente pour l’État ou pour les collectivités territoriales.

A – La situation dans l’État

47Pour l’État, les établissements publics existent généralement de manière réelle, avec une identité, une activité, et ils ne pourraient être qualifiés de transparents que dans la mesure où l’État les aurait créés, tout en les dotant d’une autonomie limitée, ce qui permettrait alors de parler effectivement de transparence. Il faudrait distinguer les établissements publics industriels et commerciaux, qui se débrouillent par eux-mêmes, des établissements publics administratifs, qui dépendent des sommes versés par l’État pour exercer leur activité. La question de la transparence pourrait se poser de manière différente pour les premiers, qui seraient dotés d’une autonomie de gestion suffisante et pour les seconds, qui dépendent plus directement de ce que peut leur apporter l’État.

48Cependant, pour tous les établissements publics, la question de la transparence semble devoir être écartée. Même si l’on parle régulièrement de crise pour les établissements publics, la question même de transparence paraît difficile à leur appliquer.

49A cet égard, les conclusions du commissaire du gouvernement Glaser dans la décision C.E., 27 septembre 2006, Bayrou68 sont précieuses. Il note, à propos de la transparence : “vous avez appliqué cette théorie quasi exclusivement aux associations, très exceptionnellement à d’autres personnes privées, fondation ou société, jamais à notre connaissance à une personne publique. Sans vouloir exclure qu’une telle application soit possible, il nous semble toutefois que les critères mêmes qui vous conduisent à qualifier une association de transparente s’appliquent mal à un établissement public. …, autant ces critères (la création, la composition publique, le financement et la mission de service public) sont pertinents pour apprécier la réalité d’une association… autant ils sont inadaptés s’agissant d’un établissement public. Ou peut-être faudrait-il plutôt dire qu’ils sont trop bien adaptés. Car leur application conduirait à qualifier de transparents un grand nombre d’établissements publics administratifs. S’agissant de ce type de personnes publiques,… il est en effet normal et non pas anormal que l’initiative de leur création revienne à l’État, qu’ils aient une mission de service public qui pourrait être exercée par l’État,… que leur financement provienne pour l’essentiel de l’État, enfin, que l’État s’y réserve un pouvoir, si ce n’est prépondérant, du moins important, notamment à travers la composition du conseil d’administration”.

50Le commissaire du gouvernement considère que tous ces éléments sont à des degrés divers dans la nature des établissements publics administratifs. Il en arrive à considérer qu’il est “assez délicat de qualifier de transparent, sur la base de ces quatre critères, un établissement public. On ne peut toutefois l’exclure absolument, dans l’hypothèse où cet établissement public ne serait, en réalité, pas seulement transparent, mais fictif”. Mais, pour l’établissement public “Autoroutes de France”, dont il est question dans l’arrêt Bayrou, une telle qualification ne paraît pas pouvoir être retenue.

51La Haute Juridiction va suivre son commissaire du gouvernement. Le Conseil d’État considère que “l’établissement public “Autoroutes de France” n’est pas dépourvu de toute consistance et ne présente donc pas le caractère d’un organisme fictif”.

52Ainsi la question pour les établissements publics de l’État ne se pose quasiment pas, mais il en va différemment pour les établissements publics locaux.

B – La situation dans les collectivités territoriales

53C’est pour les collectivités territoriales que la question de la transparence devient particulièrement intéressante, parce qu’il y a eu, en quelque sorte, une inversion de transparence. À l’origine la collectivité locale se cachait derrière l’établissement public, aujourd’hui, parfois, la situation s’est inversée, et l’établissement public se cache derrière la collectivité territoriale.

54À l’origine, c’était la loi sur les syndicats de communes à vocation unique qui s’appliquait. De manière incontestable la collectivité locale créait l’établissement public, choisissait ses organes, contribuait à son financement. L’établissement public tendait à être transparent.

55On peut appliquer aux premiers établissements publics les critères de l’arrêt CE, 21 mars 2007, “Commune de Boulogne-Billancourt”69 : “lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente”. C’est exactement la situation des établissements publics locaux autrefois.

56Mais par un retournement de l’histoire original, en un siècle la situation s’est inversée, renversée et aujourd’hui, c’est la collectivité territoriale qui semble devenir transparente face à un établissement public qui devient surpuissant.

57Cela a commencé modestement avec les syndicats intercommunaux à vocation multiple, dans lesquels deux ou trois activités étaient prises en charge, ce qui ne remettait pas vraiment encore en cause la domination de la collectivité communale et la transparence de l’établissement public. Puis cela a continué avec les communautés urbaines, dans lesquelles de nombreuses activités étaient prises en charge. Puis c’est le tournant des années 90 avec la loi du 6 février 1992 qui crée les communautés de communes et les communautés de villes, ces dernières étant ensuite remplacées par les communautés d’agglomérations. Il y a, pour ces structures, une possibilité de fiscalité propre, ce qui fait que l’impôt leur est directement affecté. Enfin, avec la loi du 16 décembre 2010, sont créés les métropoles et les pôles métropolitains.

58La particularité de ces structures, existant maintenant depuis une vingtaine d’années et dont la logique d’intégration ne fait que s’accroître, c’est d’absorber les compétences des collectivités territoriales. La collectivité territoriale devient comme un cheval maigre, dont on peut voir la peau et les os, la Rossinante de don Quichotte ; elle n’a plus aucune superbe, elle tend à s’éteindre à cause de son absorption par l’établissement public.

59La transparence est donc inversée. On voit l’établissement public à travers la collectivité territoriale.

60Le critère évident de ce renversement de valeur, c’est le critère de l’abandon de la compétence générale pour la région et pour le département.

61Traditionnellement l’établissement public se définissait par sa compétence spéciale et la collectivité locale par sa compétence générale. L’établissement public assumait une compétence normalement attribuée à la collectivité locale, mais que celle-ci en quelque sorte lui rétrocédait. Le principe était que les collectivités territoriales créaient les établissements publics pour une tâche donnée et, parfois, les aidaient à trouver leur équilibre financier chaque année.

62Avec les nouvelles catégories d’établissements publics, les compétences transférées sont de plus en plus nombreuses. Ce sont les établissements publics qui paraissent posséder la compétence générale, tellement sont importantes les attributions qui leur sont affectées. Une liste précise leur possibilité d’intervention, mais elle est extrêmement large. De leur côté les collectivités territoriales perdent leur compétence générale. Elle est en théorie maintenue pour la commune, mais, lorsqu’on voit le nombre de compétences en quelque sorte “avalées” par les établissements publics, on reste étonné d’une telle situation.

63La compétence générale est en voie de disparition. Elle ne contribue plus à définir les collectivités territoriales. Cela est fondamental, puisque, à partir de ce moment-là, la collectivité territoriale n’est plus le point d’ancrage de l’établissement public. L’établissement public a une vie propre. On ne voit plus la créature à travers le créateur, mais, au contraire, la créature a trouvé sa vie propre.

64Les structures de coopération sont encore sur le papier des établissements publics, mais ils sont en réalité quasiment des collectivités territoriales, et ce d’autant plus que la loi du 16 décembre 2010 a franchi le pas en faisant élire, au moment des élections municipales, les représentants dans le conseil d’administration des établissements publics. À l’inverse les collectivités territoriales ont vu leurs compétences encadrées et limitées, ce qui les rapproche de l’établissement public.

65En réalité, pour ne pas caricaturer, on peut dire qu’ils ont fait un pas l’un vers l’autre. Ce sont les collectivités territoriales qui tendent à la transparence, elles sont en quelque sorte avalées par les types modernes d’établissements publics.