11. L’embarras domine quand il faut aborder, sous l’angle de la Convention européenne des droits de l’homme, le thème de cette demi-journée – L’apparence, une fonction protectrice.

2“L’apparence”, au singulier, n’est a priori pas de mise, s’agissant du corpus jurisprudentiel européen. La Cour européenne des droits de l’homme a toujours évoqué les “apparences”, au pluriel, et seuls des auteurs peu avertis ont pu entretenir la confusion avec la théorie de l’apparence1. Ainsi, dans son arrêt Delcourt c/Belgique, du 17 janvier 1970, où, pour la première fois, elle en fait mention après avoir cité le célèbre aphorisme de Lord Chief Justice Hewart - “Justice must not only be done, it must be seen to be done” (§ 31)2, ainsi encore dans son fameux arrêt Kress c/France (7 juin 2001)3 où elle se réfère à “la théorie des apparences”.

32. Qu’en est-il de ces “apparences”, qu’en sait-on ? A vrai dire peu de choses, des clichés –“la tyrannie des apparences”4-, que l’on répète à l’envi sans s’interroger sur leur bien fondé, et l’on ne peut que constater, avec surprise, l’absence d’analyse doctrinale en la matière. Aucune étude spécifique -article de fond, thèse- n’est, à notre connaissance, consacrée aux “apparences” dans la jurisprudence CEDH (du moins, en langue française). Plus étonnant encore, nulle entrée n’est réservée aux “apparences” dans les ouvrages des juristes de la Cour européenne relatifs à sa jurisprudence5. Si cette lacune ne peut être reprochée aux ouvrages universitaires de référence en la matière, ceux-ci ne livrent pas pour autant des développements approfondis à la question des “apparences”.

4La Cour européenne elle-même ne nous renseigne guère plus. Son arrêt Borgers c/Belgique, du 30 octobre 19916, que l’on présente d’ordinaire comme fondateur de la “théorie des apparences”, se borne à souligner “l’importance attribuée aux apparences et à la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice” (§ 24) mais n’énonce nullement une quelconque “théorie” et si l’arrêt Kress c/France (7 juin 2001) fait bien mention de “la théorie des apparences” (§ 81), il se garde bien de l’énoncer7, se contentant de renvoyer à Borgers (préc.).

53. Le mystère des “apparences” semble donc entier et, dans ces conditions, on ne peut d’emblée poser comme postulat que les “apparences” ont en droit européen une fonction protectrice, dès lors que l’on ne sait pas vraiment ce que sont les “apparences”. Il convient d’abord de partir à la recherche des “apparences” dans la jurisprudence européenne afin d’apprécier la place qu’elles y tiennent, le rôle qu’elles y jouent. Partant des arrêts précités, la recherche conduit naturellement, dans un premier temps, vers l’article 6 § 1 et le droit à un procès équitable mais il apparaît rapidement qu’elle ne saurait s’y limiter. Le domaine des “apparences” ne se réduit pas, contrairement à une idée reçue, au droit à un procès équitable8 et la diversité paraît caractériser l’usage qu’effectue la Cour de la mention des “apparences” dans ces arrêts.

6Si l’on prend comme critère premier d’analyse les modalités du recours par le juge européen à la mention des apparences, la matière peut être ordonnée, sans prétendre à une quelconque exhaustivité, autour de deux lignes directrices, selon que la Cour européenne mentionne les apparences pour les dépasser ou pour s’y arrêter. Dans l’un et l’autre cas – dépassement des apparences, arrêt sur les apparences-il conviendra de s’interroger sur les finalités poursuivies.

I – LE DÉPASSEMENT DES “APPARENCES”

74. C’est là, à vrai dire, l’usage principal que la Cour fait de la notion d’“apparences”, y ayant recours pour signifier qu’elle ne s’y arrête pas. Ceci, au nom de l’exigence d’effectivité des droits -“la Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs”9- qui commande la démarche du juge européen, soucieux de donner tout son effet utile aux dispositions normatives de la Convention. Très tôt, dans l’un de ses premiers arrêts, Delcourt c/Belgique (préc.), la Cour affirme la nécessité de regarder “au-delà des apparences” afin de vérifier si “aucune réalité” n’est contraire au droit garanti –en l’espèce le droit à un procès équitable. Cette volonté de dépasser les apparences apparaît alors comme un leitmotiv qui parcourt l’ensemble de la jurisprudence européenne. D’une manière générale, “la Cour s’estime tenue de regarder au-delà des apparences et d’analyser les réalités de la situation litigieuse”10. Le juge européen emprunte ainsi une démarche réaliste et pragmatique, visant à l’effectivité du droit garanti, et ancre sa jurisprudence à un principe de réalité. Se gardant de juger in abstracto, le juge européen s’attache aux circonstances concrètes de la situation litigieuse “pour fonder son raisonnement sur la réalité factuelle existante”11.

8Obéissant à ce principe de réalité, le dépassement des “apparences” vise à élargir le champ d’application du droit garanti et à approfondir le contenu de celui-ci.

A – Elargir le champ d’application du droit garanti

95. La volonté de ne pas s’arrêter aux “apparences” afin de favoriser l’applicabilité du droit garanti par la Convention est au cœur même de la technique des “notions autonomes”, qui a puissamment contribué a réduire les zones d’inapplicabilité de la norme conventionnelle et, partant, à renforcer l’effectivité des droits concernés, principalement le droit à un procès équitable, le principe de la légalité de délits et des peines, le droit de propriété. Il s’agit, pour la Cour européenne, de retenir la définition qui lui semble la plus compatible avec “l’objet et le but de la Convention”, afin de donner tout leur effet utile aux notions en cause. Pour ce faire, le juge européen opte pour une généreuse acception “matérielle”, et non formelle, de la dite notion, qui lui permet de dépasser le sens habituel que celle-ci revêt en droit national et de lui conférer une signification extensive.

106. Si le lien entre le principe de réalité et l’interprétation “autonome” est implicite dans les arrêts fondateurs, Engel12 et König13 – dans le premier la Cour relève que l’indication fournit par le droit interne quant à la qualification de l’infraction “n’a qu’une valeur formelle et relative” et constitue un “simple point de départ”(§ 82), dans le second elle note que “c’est en effet au regard non de la qualification juridique mais du contenu matériel et des effets que lui confère le droit interne de l’Etat en cause, qu’un droit doit être considéré ou non comme étant de caractère civil au sens de cette expression dans la Convention” (§ 89) -, il est ensuite expressément revendiqué par la jurisprudence européenne. Plusieurs exemples significatifs peuvent en être donnés, que ce soit au titre du droit à un procès équitable ou du principe de la légalité des délits et des peines. S’agissant de la notion d’“accusation” visée à l’article 6 § 1, la Cour affirme dans son arrêt Deweer c/Belgique, du 27 février 1980, que “la place éminente que le droit à un procès équitable occupe dans une société démocratique” la conduit “à opter pour une conception ‘matérielle’, et non ‘formelle’, de l’’accusation’(et) lui commande de regarder au-delà des apparences et d’analyser les réalités de la procédure en litige” (§ 44). En matière de répression disciplinaire pénitentiaire, la Cour, en formation solennelle, s’attache “par-delà les apparences et le vocabulaire employé (...) à cerner la réalité”, pour qualifier de “pénale” une condamnation à des jours de détention supplémentaires14. Conférant à la notion de “peine” de l’article de la Convention une “portée autonome” -est en cause un ordonnance de confiscation-, l’arrêt Welch c/Royaume-Uni, du 9 février 1995, est particulièrement net : “Pour rendre efficace la protection offerte par l’article 7, la Cour doit demeurer libre d’aller au-delà des apparences et d’apprécier elle-même si une mesure particulière s’analyse au fond en une “peine” au sens de cette clause” (§ 27)15.

117. Il paraît superflu de préciser que le juge interne, qu’il soit judiciaire ou administratif, s’est rallié à l’interprétation « au sens de” la CEDH délivrée par le juge européen et a accepté de dépasser les “apparences” de son droit interne pour réaliser l’extension du champ de protection de la norme conventionnelle. La jurisprudence administrative d’application de l’article 6 en fournit un éloquent témoignage.

B – Approfondir le contenu du droit garanti

128. Inhérente à l’ensemble de la jurisprudence de la Cour, la démarche qui consiste à dépasser les apparences gouverne l’appréciation portée par le juge européen sur la réalité des effets produits par la décision ou la mesure incriminée afin d’établir si l’atteinte au droit garanti est ou non compatible avec la Convention. Comme le rappelle la Cour, elle “est appelée à vérifier si la manière dont le droit interne est interprété et appliqué produit des effets conformes aux principes de la Convention”16.

139. C’est, nous semble t-il, sur le terrain des garanties du procès équitable que la Cour a, dans un premier temps, fait explicitement mention de la nécessité d’aller au-delà des apparences. Dans son arrêt Delcourt (préc.), ayant à se prononcer sur le grief tiré de la rupture de l’égalité des armes du fait de la participation du ministère public au délibéré de la Cour de cassation en Belgique, le juge européen, sans sous-estimer l’importance des apparences, décide de rechercher “au-delà des apparences” quelle est la “réalité” de l’intervention du ministère public et si celle-ci n’est pas “contraire” au droit à un procès équitable (§ 31). La Cour choisit ainsi de privilégier une analyse matérielle de l’intervention du ministère public, qui met l’accent sur son “rôle réel”. Il convient ici de citer la motivation de principe de l’arrêt Vermeulen, reprise ensuite systématiquement dans les arrêts ultérieurs et, notamment, dans l’arrêt Kress, du 7 juin 2001 : “la Cour estime toutefois devoir attacher une grande importance au rôle réellement assumé dans la procédure par les membres du ministère public et plus particulièrement au contenu et aux effets de leurs conclusions. Elles renferment un avis qui emprunte son autorité à celle du ministère public lui même. Objectif et motivé en droit, ledit avis n’en est pas moins destiné à conseiller et, partant, influencer, la Cour de cassation. A cet égard, le Gouvernement souligne l’importance de la contribution du parquet général au maintien de l’unité de la jurisprudence de la haute juridiction” (§ 31)17. Le critère d’analyse décisif, pour le juge européen, de la compatibilité de l’intervention du ministère public avec l’article 6 § 1 est un critère matériel déduit du “rôle réel” du ministère public et du “poids” de ses conclusions. C’est cette “réalité” qui conduit la Cour, dans son arrêt Kress (§§ 74-76), à juger que les conclusions du commissaire du gouvernement ne se situent pas hors de la phase contradictoire du procès et doivent être soumises à la contradiction. La solution de la Cour relative à la compatibilité avec l’article 6 § 1 de la non communication préalable des conclusions du commissaire du gouvernement n’est donc aucunement fondée sur les “apparences”, contrairement à ce que certains commentaires approximatifs laissent croire.

1410. Ce principe de réalité s’est finalement imposé au Conseil d’Etat et a pris la forme, d’abord, de la codification de la pratique de la note en délibéré (art. R 731-5 CJA)18, ensuite de la nouvelle figure du rapporteur public, dont les conclusions sont soumises au contradictoire. Désormais, en effet, le sens des conclusions doit être communiqué aux parties avant la tenue de l’audience (Art. R. 711-3 et R. 112-1 CJA) et les avocats au Conseil peuvent présenter de brèves observations orales après le prononcé des conclusions (art. R. 733-1 CJA)19.

1511. Le dépassement des “apparences” est également de mise sur le terrain des droits substantiels. La Cour en fait mention expresse s’agissant, par exemple, du droit à la liberté et à la sûreté ou du droit de propriété. Au titre de l’article 5 § 1, la Cour considère que l’appréciation de la “régularité” d’une détention implique qu’il faut “par delà les apparences et le vocabulaire employé, s’attacher à cerner la réalité”20, ce qui la conduit à juger que, en droit anglais, la peine perpétuelle obligatoire ne constitue pas une “sanction à perpétuité” répondant aux exigences de l’article 5 § 1. En matière de droit de propriété, la même volonté de “regarder au-delà des apparences et d’analyser les réalités de la situation litigieuse” permet, en l’absence même de transfert de propriété ou de réglementation de l’usage des biens, de contrôler les atteintes “à la substance du droit de propriété”, lorsque le droit de propriété, quoique juridiquement intact, est rendu précaire par les limitations apportées et est en quelque sorte, en raison de l’incertitude permanente affectant la situation juridique du bien, vidé de son contenu21. Cette construction prétorienne permet, notamment, de sanctionner l’expropriation de fait qui, en l’absence d’une expropriation formelle, prive néanmoins les biens de toute disponibilité22. Le juge interne, à notre connaissance, ne paraît pas avoir repris à son compte cette notion d’atteinte “à la substance du droit de propriété”.

1612. La démarche conduisant à aller “au-delà des apparences” n’est toutefois pas systématique et la Cour européenne peut parfois s’arrêter aux apparences, nourrissant alors des critiques virulentes sur sa propension à céder à “la tyrannie de l’apparence », pour reprendre une formule imagée –mais fort excessive, selon nous.23

II – L’ARRÊT SUR LES APPARENCES

1713. Si la jurisprudence européenne obéit à un principe de réalité, étroitement lié à la notion d’effectivité des droits garantis, elle obéit aussi à un principe d’équité, qui se combine au précédent. “Equité”, du latin aequitas, signifie tout à la fois égalité, esprit de justice, équilibre, pondération. L’équité paraît s’opposer au droit strict, à la lettre du droit et véhiculer la conception d’une justice qui n’est pas inspirée par les règles du droit positif, faisant appel au sentiment naturel du juste et de l’injuste. L’équité vient compléter, corriger, harmoniser les règles de droit et comme le dit Portalis “L’équité est le retour à la loi naturelle dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives”.

1815. Ainsi entendue comme ce qui est juste et équilibré, l’équité est à l’œuvre, nous semble t-il, – au moins implicitement-lorsque le juge européen choisit de s’en tenir aux apparences et de fonder sa décision de manière déterminante sur les “apparences”. Il apparaît naturel que le terrain de prédilection de cette manière de faire soit celui des conditions d’exercice du droit garanti, dès lors que, d’une manière générale, le juge européen apprécie si “un juste équilibre” a été ménagé entre les exigences de l’intérêt général et la sauvegarde des intérêts individuels. mais le recours aux “apparences” peut également jouer, quoique de manière implicite, aux fins de l’applicabilité du droit.

A – Le recours implicite aux apparences aux fins de l’extension de l’applicabilité du droit

1915. Deux domaines –le droit au respect de la vie familiale (art. 8), le droit de propriété (art. 1 du Protocole 1)- permettront d’illustrer cette hypothèse.

20Selon une jurisprudence bien établie, la notion de vie familiale est entendue comme un lien de parenté auquel s’ajoute une relation effective24. L’arrêt X, Y et Z c/ Royaume-Uni, du 22 avril 199725, marque un élargissement sensible du champ d’application de la “vie familiale”, consacrant la reconnaissance sous ce titre de relations de facto, en dehors de tout lien de parenté. La Cour européenne qualifie en effet de “liens familiaux de facto” les liens unissant un transsexuel né de sexe féminin, sa compagne, et l’enfant de cette dernière né par insémination artificielle par tiers donneur, se fondant à la fois sur l’effectivité des relations et sur les “apparences”, qui semblent suppléer l’absence de parenté : sans faire mention expresse des “apparences”, la Cour note que X “mène une vie sociale d’homme”, assume “aux yeux de tous” le rôle de partenaire masculin, “se comporte à tous égards comme le “père” de Z” (§ 35-36). De la même eau est l’arrêt Wagner et J.M.W.L. c/Luxembourg, du 28 juin 200726, qui confirme que l’absence de lien juridique ne fait pas obstacle à la “vie familiale”, au sens de l’article 8. Etait en cause le refus des juridictions luxembourgeoises d’accorder l’exequatur d’un jugement péruvien de 1996 prononçant l’adoption plénière par Mme Wagner d’une petite fille péruvienne, au motif, conformément aux règles luxembourgeoises de conflits de lois, que le jugement péruvien était contraire à l’article 367 du code civil selon lequel une femme célibataire ne peut adopter plénièrement. La Cour constate que Mme Wagner se “comporte à tous égards comme la mère de la mineure depuis 1996” (§ 117) pour reconnaître l’existence de liens familiaux de facto. “Apparences” et réalité sont ici en étroite osmose et commandent de ne pas faire prévaloir une application stricte de la règle de droit. Invoquant la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant, la Cour reproche au juge national d’avoir ignoré la “réalité sociale” de la situation des personnes concernées et considère qu’il ne pouvait “raisonnablement refuser la reconnaissance des liens familiaux qui préexistaient de facto entre les requérantes » (§ 135).

2116. En admettant que le “droit au respect de ses biens” peut être invoqué en l’absence d’un quelconque titre juridique, le juge européen retient une acception très large du droit de propriété, à laquelle participent les “apparences”. Rappelant que la notion de “biens” a une portée autonome et est “indépendante par rapport aux qualifications formelles du droit interne”, la Cour européenne juge en effet, par son arrêt de Grande Chambre, Oneryildiz c/Turquie, du 30 novembre 200427, qu’une habitation de fortune construite en toute illégalité dans un bidonville à proximité d’une décharge d’ordures et le fait d’y demeurer avec sa famille représentaient “un intérêt économique substantiel” constituant en un “bien” au sens de l’article 1 du Protocole 1. Pour ce faire, la Cour semble analyser la tolérance implicite des autorités, qui a nourri l’espérance du requérant “que la situation demeurât ainsi pour lui et sa famille”, comme une reconnaissance de facto de l’intérêt patrimonial du requérant tenant à son habitation de fortune (§ 127)28.

2217. Si l’on considère qu’il y a bien là un usage implicite des apparences par le juge européen, il convient alors de se demander si cet usage ne se situe pas aux confins de la théorie de l’apparence, qui fait produire des effets juridiques à l’égard des tiers à une situation apparente contraire à la réalité juridique29 … à cette différence prés que, selon cette théorie prétorienne, l’apparence fait naître directement des droits subjectifs au profit des tiers alors que dans le cadre de la CEDH, si elle produit bien des effets à l’égard des tiers elle paraît surtout jouer à rebours en permettant à l’intéressé de se prévaloir lui-même de la situation apparente –de parent apparent30, de propriétaire apparent, dans les exemples précités- pour bénéficier de la protection d’un droit garanti par la Convention. Mais, à l’instar de l’apparence trompeuse du droit interne, l’apparence de la jurisprudence CEDH est bien “moyen d’adoucir les effets rigoureux des normes juridiques, procédé d’adaptation du droit aux réalités matérielles, facteur d’équité”31.

2318. L’usage des apparences à cette fin par la Cour européen est patent pour l’appréciation des conditions d’exercice du droit.

B – L’utilisation expresse des apparences aux fins d’une application “juste” du droit

2419. Mettant l’accent sur “la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au justiciable”32, la Cour européenne s’est montrée réceptive à l’adage Justice must not only be done, it must be seen to be done”, qu’elle cite expressément, pour la première fois semble t-il, dans son arrêt Delcourt de 1970 (préc., § 31)33, pour apprécier le respect des garanties du procès équitable. Mais, à vrai dire, le juge européen fait un usage limité de cette “théorie des apparences”. Soit qu’il procède à une pondération des apparences, soit qu’il n’utilise les apparences que par défaut.

1) Les apparences pondérées

2520. Terres d’origine de la théorie des apparences, l’indépendance et l’impartialité du tribunal sont le siège principal du recours aux apparences dans la jurisprudence européenne. L’exigence d’une justice “qui se donne à voir” est ici essentielle. La jurisprudence européenne est bien établie et l’on peut, brièvement, systématiser la démarche de la Cour, similaire en matière d’indépendance et d’impartialité –les deux notions étant “étroitement liées” aux yeux du juge européen34-, autour de trois propositions35 :

• au-delà des garanties statutaires, les apparences ont de l’importance et il convient de savoir s’il y a ou non apparence d’indépendance ou d’impartialité du tribunal ;

• pour ce faire, le point de vue subjectif de l’intéressé entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif ;

• “l’élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées”36.

26Ainsi entendue, la théorie des apparences ne fait pas prévaloir, contrairement à une opinion qui pour être communément répandue n’en est pas moins sommaire, “la subjectivité des individus sur la règle de droit telle qu’elle est écrite et mise en œuvre”37 mais prend soin de pondérer l’impression subjective du justiciable par des “faits vérifiables” qui autorisent à suspecter l’indépendance ou l’impartialité du juge38.

2721. Se dégagent ainsi de la jurisprudence européenne, pour nous en tenir à l’essentiel, deux lignes de force.

28D’une part, les justiciables peuvent nourrir des doutes objectivement fondées sur l’indépendance du tribunal lorsque celui-ci compte parmi ses membres un juge “se trouvant dans un état de subordination de fonctions et de services par rapport à l’une des parties”39 ou ayant des “relations étroites”, sans être pour autant de subordination hiérarchique, avec l’une des parties au litige40. C’est ainsi que, sur le fondement des “apparences”, la Cour européenne constate le défaut d’indépendance de la section du contentieux du Conseil d’Etat du fait que l’un de ses membres, ayant siégé lors du délibéré d’un arrêt rendu dans le cadre d’une procédure dirigée contre le ministère de l’économie et des finance, a été nommé un mois plus tard secrétaire général de ce ministère41.

29D’autre part, la conception concrète de l’impartialité objective adoptée par le juge européen conduit ce dernier à ne pas prohiber par principe le cumul de fonctions successives par un magistrat –cumul de fonctions juridictionnelles, cumul de fonctions consultatives et juridictionnelles-, sous réserve du caractère plus ou moins approfondi des investigations menées par le juge avant le jugement, en bref, sous réserve qu’il ne se soit pas forgé un “préjugé”. Ainsi, dans l’affaire Sacilor-Lormines (préc), la dualité des fonctions consultatives et juridictionnelles du Conseil d’Etat est jugée compatible avec l’exigence d’impartialité dès lors que l’objet de l’avis consultatif et de la décision contentieuse ne concernent pas la “même décision”, la “même affaire” ou des “questions analogues” mais portent sur une “question distincte”, notion entendue au demeurant souplement (§§ 73-74).

3022. Constatons alors que la jurisprudence interne s’est montrée particulièrement réceptive à cette pondération des apparences et que, tant en matière d’indépendance que d’impartialité, la Cour de cassation comme le Conseil d’Etat reprennent à leur compte la conception européenne de l’apparence d’indépendance et d’impartialité. Il suffit pour s’en convaincre de se reporter aux décisions des deux hautes juridictions qui sont relatives à la composition des juridictions spécialisées42 ou qui procédent à la réception de l’impartialité objective concrète en droit interne -à propos du juge des référés, du cumul de fonctions, la faculté d’autosaisine ou de la participation du rapporteur au délibéré de la formation de jugement43.

3123. C’est également cette méthode de la pondération des apparences qui est à l’œuvre, selon nous, à propos d’une autre garantie du procès équitable, le droit à un tribunal, et, plus précisément, le droit d’obtenir une décision de justice motivée, qui en est un élément. Si la Cour, dans son arrêt Taxquet c/Belgique, du 13 janvier 200944, juge incompatible avec l’article 6 § 1 l’absence de motivation des arrêts d’assises, c’est parce que “l’impression d’une justice arbitraire et peu transparente” donnée à l’accusé par une décision non motivée est objectivement confirmée par l’impossibilité, de fait, de connaître “les raisons concrètes” justifiant le verdict de culpabilité ou d’innocence, en raison des “réponses laconiques” du jury à des “questions formulées de manière vague et générale” (§ 48).

3224. Il reste à évoquer les apparences “qui fâchent”, celles qui conduisent à juger que la participation du commissaire du gouvernement au délibéré du Conseil d’Etat enfreint le principe d’égalité des armes.

2) Les apparences par défaut

3325. Il est des domaines, mais dont on notera qu’ils sont étrangers à la terre d’élection de la théorie des apparences –indépendance et impartialité du tribunal-, où la Cour européenne fonde de manière décisive son appréciation de l’atteinte alléguée au droit garanti sur le sentiment subjectif du requérant. Les apparences nourrissent ici une présomption d’inconventionnalité que l’Etat défendeur ne parvient pas à renverser, faute de “faits vérifiables” permettant d’établir que le droit en cause n’est pas méconnu. C’est donc par défaut que les apparences déterminent la décision du juge européen.

3426. a) C’est dans cette perspective, nous semble t-il, qu’il convient d’apprécier la logique du recours à la “théorie des apparences” dans la jurisprudence Kress45. La Cour européenne condamne pour violation de l’égalité des armes la participation (et la présence) du commissaire du gouvernement au délibéré sur le fondement d’une analyse matérielle qui, on l’a vu (supra n^o 9), s’attache “au rôle réellement assumé dans la procédure par le commissaire du Gouvernement et plus particulièrement au contenu et aux effets de ses conclusions” (Kress, § 71). Dès lors que les informations sur la réalité du fonctionnement du délibéré, et notamment sur le rôle réel qu’y tient le commissaire du gouvernement, sont “invérifiables”46, le critère matériel conduit la Cour, pour apprécier la participation du commissaire du gouvernement au délibéré, à mobiliser la “théorie des apparences” et à retenir une conception du procès équitable marquée par “l’importance accordée aux apparences et à la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice”, issue de son arrêt Borgers47. Ayant publiquement pris parti sur le rejet ou l’acceptation des moyens présentés par les parties, le commissaire du gouvernement apparaît comme “l’allié ou l’adversaire objectif” de l’une des parties et sa présence au délibéré, en lui offrant “fût-ce en apparence, une occasion supplémentaire d’appuyer ses conclusions… à l’abri de la contradiction”, peut faire naître un “sentiment d’inégalité” chez le plaideur quand le commissaire du gouvernement a conclu dans un sens défavorable à ses prétentions (§§ 81-82).

3527. Le recours aux “apparences” trouve ainsi sa source dans l’incertitude attachée au rôle réel joué par le commissaire du gouvernement dans le délibéré et il faut convenir que les explications variables fournis à ce sujet par les membres de la juridiction administrative ne pouvaient qu’entretenir le doute. La position officielle selon laquelle le commissaire du gouvernement n’intervient qu’avec “une grande modération” dans le délibéré48 est quelque peu contredite par l’affirmation, émanant d’un membre du Conseil d’Etat, qu’il y a “un droit de parole du commissaire du gouvernement au délibéré”, que sa participation “est inversement proportionnelle à la formation de jugement”, et que devant les tribunaux administratifs la pratique est “certainement celle d’une participation active du commissaire au délibéré”49. De même, la note du président de la Section du contentieux, du 23 novembre 2001, cultivait l’ambigüité en ce qu’elle précisait que si le commissaire du gouvernement ne devait pas “prendre l’initiative de demander la parole” il pouvait néanmoins répondre à des demandes de précisions. En disposant que « sauf demande contraire d’une partie, le commissaire du gouvernement assiste au délibéré (et) n’y prend pas part”, le nouvel article R 733-3 CJA, issu du décret du 1 août 2006 modifiant la partie réglementaire du CJA, fournit, selon nous, au juge européen les assurances qui faisaient défaut quant au rôle réel du commissaire du gouvernement lors du délibéré et, levant toute incertitude sur ce rôle, ne laisse plus place aux “apparences”.

3628. Au bout du compte, se dévoile le malentendu qui entoure la “théorie des apparences” : les uns attendent que la Cour fasse la démonstration rigoureuse que les défauts apparents attribués à un système juridictionnel national sont contraires aux principes du procès équitable ; le juge européen attend que l’Etat partie fasse la démonstration que ces défauts apparents n’existent pas en réalité et que celle-ci est compatible avec les principes du procès équitable. Mais il reste que la logique du recours aux “apparences” ainsi établie est très formaliste et aboutit à une solution éminemment critiquable, reposant sur une conception univoque de l’équité du procès, envisagée selon la seule perception du justiciable, dont on n’est pas certain qu’elle contribue à “une bonne administration de la justice” mais dont on est sûr qu’elle malmène le principe de subsidiarité en sanctionnant des institutions solidement ancrées dans une tradition juridique nationale –ministère public près la Cour de cassation, commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat- qui du seul fait de leur caractère insolite ne s’écartaient pas pour autant du standard commun du procès équitable.

3729. b) La “théorie des apparences” remplit donc, selon nous, la fonction d’une présomption simple d’inconventionnalité. Cette analyse trouve une confirmation inattendue –car se situant hors du droit à un procès équitable-, dans les développements récents de la jurisprudence européenne relative au droit à la non- discrimination.

38Ayant à connaître, dans son arrêt Baczkowski et a. c/Pologne, du 3 mai 200750, du refus des autorités municipales de Varsovie d’autoriser une manifestation favorable à l’homosexualité, la Cour européenne, raisonnant par analogie, mobilise audacieusement la “théorie des apparences”. Considérant que les apparences peuvent avoir une certaine importance dans les procédures administratives où les autorités exécutives prennent des décisions concernant la liberté de réunion et d’association, la Cour juge “qu’il est raisonnable de supposer que l’opinion du maire a eu une influence sur le processus décisionnel et a en conséquence porté atteinte au droit des requérants à la liberté de réunion d’une manière discriminatoire” (§ 109)51.

3930. Le recours exprès aux “apparences” conduit ainsi la Cour à abandonner le critère classique de la preuve “au-delà de tout doute raisonnable”, selon lequel il appartient en principe au requérant alléguant une discrimination de prouver l’existence d’une différence de traitement et au gouvernement défendeur d’en démontrer la justification, et à opérer un transfert de la charge de la preuve. Cette décision s’inscrit à l’évidence dans une nouvelle ligne jurisprudentielle, qui voit le juge européen, en matière de discriminations “directes”, recourir à une présomption de discrimination, fondée implicitement sur les “apparences”, qu’il incombe à l’Etat de renverser. Cette solution, retenue en premier lieu lorsque des autorités administratives, policières ou judiciaires ont eu une “attitude globalement discriminatoire”, révélée par des commentaires ou déclarations tendancieux à caractère raciste52, est généralisée par l’arrêt E.B c/France, du 22 janvier 2008, rendu en Grande Chambre, où la Cour relève que l’Etat défendeur n’a pas été en mesure de produire des informations statistiques permettant d’établir que le motif tiré de l’absence de référent paternel justifiant le refus d’agrément à l’adoption opposé à une homosexuelle n’est pas discriminatoire (§ 74)53.

4031. Se situe là, dans la fonction d’une présomption simple d’une inconventionnalité – particulièrement en matière de droit à la non discrimination- les potentialités d’un usage dynamique, pour l’avenir, de la théorie des apparences par le juge européen.

4132. Au terme de cette mise à plat, pour ne pas dire de cette démystification, des “apparences”, nous serions tentés de dire qu’il ne faut pas … céder aux apparences.

42La fameuse “théorie des apparences” ne gouverne pas la jurisprudence européenne et, à vrai dire, nous ne trouvons pas trace dans le corpus jurisprudentiel d’une quelconque “théorie” des apparences. Nulle construction intellectuelle, nulle élaboration doctrinale ou réflexion systématique du juge européen en la matière. Les apparences ne tiennent, somme toute, qu’une place modeste dans la jurisprudence de la Cour européenne et il nous semble qu’il faut moins parler de la théorie que de la technique des apparences. La technique des apparences est un instrument, parmi d’autres, mais avec un champ d’application réduit, de l’interprétation finaliste privilégiée par la Cour européenne des droits de l’homme. Ayant pour seul fin la recherche de l’effectivité du droit protégé par la Convention, le juge européen instrumentalise les “apparences” dans un jeu ambivalent. Ainsi qu’on l’a vu, l’extension du champ d’application d’un droit garanti comme le renforcement des conditions d’exercice de ce droit sont réalisés aussi bien par le dépassement des apparences que par le recours aux apparences

4333. Sans doute faudrait-il aller plus avant, ce que n’autorise pas le temps limité de cette communication, et s’interroger sur le rôle des apparences dans la motivation des arrêts de la Cour54. Si l’on considère, suivant Perelman55, que la motivation de la décision de justice remplit une fonction de légitimation, tout à la fois du juge et de sa décision, il apparaît assez clair que la mention des “apparences” -que ce soit pour les dépasser ou s’y arrêter- permet au juge européen, en faisant état dans son raisonnement de considérations non strictement juridiques –réalité sociale, équité, dimension subjective- non seulement de justifier in concreto sa décision, mais aussi, plus largement, de susciter l’adhésion des individus bénéficiaires de la protection de la Convention et de réaliser l’ancrage de la Cour européenne dans la “société démocratique” européenne.

44L’usage des “apparences” par la Cour européenne des droits de l’homme donne, paradoxalement, raison à l’un de ses contempteurs les plus sévères, le Doyen Carbonnier, dont on détournera le propos : le droit de la CEDH “est trop humain pour prétendre à l’absolu de la ligne droite”56…