12 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, 2^ème éd., 344 p. spéc. p. 157.

13 Ibid.

14 Voir supra, Partie 1- Titre 2- Chapitre 1-La fixation préalable du « cadre interprétatif » et les limites ontologiques à un déterminisme total (§1).

15 Article 68 de la Constitution dans sa version antérieure à la loi n^o 2007-238 du 23 février 2007 portant modification du Titre IX de la Constitution.

16 D. de Bechillon, « Conflits de sentence entre les juges de la loi », Pouvoirs, 2001/1, n^o 96, pp. 107-122, spéc. p. 111.

17 Cf. Les explications relatives à la Charte des droits fondamentaux, 2007/C, 303/02, ad article 50 — Droit à ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction.

18 À l’exception notable de leur champ d’application territorial.

19 Le Praesidium ne disposant d’aucune valeur normative.

20 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 1962, p. 342.

21 Cf. Chapitre 1 : le rejet de l’autorité juridiquement contraignante de l’interprétation, telle qu’elle est défendue par les tenants de la thèse de l’autorité de la chose interprétée.

22 Cf. Les très nombreux commentaires produits sur la décision du Conseil constitutionnel (Cons. Const. n^o 98-408 DC, Traité portant statut de la Cour pénale internationale) : L. Favoreu, « La responsabilité pénale du chef de l’État : l’interprétation de l’article 68 de la Constitution », RFDC 1999, p. 324 ; B. Genevois, « Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international. À propos de la décision n^o 98-408 DC du 22 janvier 1999, RFDA 1999, p. 285 ; M. Troper, « Comment décident les juges constitutionnels ? », RFDC 1999, p. 325 ; P. Avril, « Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international (suite). À propos de l’interprétation littérale de l’article 68 de la Constitution, RFDA 1999, p. 715 ; P. Ardant, « La responsabilité pénale du président français », Pouvoirs, 2000/92, pp. 61-64. Et en réaction à l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Ass. Plén. 10 octobre 2001, n^o 01-94922) : L. Favoreu, « La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et le statut pénal du président de la République », D., 2001/42, chron. pp. 3365-3368 ; O. Jouanjan, P. Wachsmann, « La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et le statut pénal du chef de l’État », RFDA 2001/6, pp. 1169-1187 ; X. Pretot, « Quand la Cour de cassation donne une leçon de droit au Conseil constitutionnel ? », RDP 2001/6, pp. 1625-1643.

23 Cons. Const. n^o 98-408 DC, Traité portant statut de la Cour pénale internationale, cons. 16.

24 Cf. nos développements relatifs à l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel. Chapitre 1. Le rejet de l’autorité juridiquement contraignante de l’interprétation. L’autorité interprétative des décisions du Conseil constitutionnel (c).

25 Ass. Plén., 10 octobre 2001, n^o 01-94922, concl. R. De Gouttes.

26 Elles avaient considéré que l’article 62 de la Constitution prescrivait le respect de l’interprétation des dispositions constitutionnelles délivrées par le Conseil à l’occasion de la décision portant statut de la Cour pénale internationale.

27 Ass. Plén., 10 octobre 2001, n^o 01-94922, concl. R. De Gouttes.

28 L. Favoreu, « De la responsabilité pénale à la responsabilité politique du Président de la République », RFDC 2002/1, n^o 49, pp. 7-29, p. 16.

29 R. De Gouttes, conclusions sur l’arrêt d’Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 10 octobre 2001, RFDC 2002/1, n^o 49, pp. 51-78, spéc. p. 73.

30 L. Favoreu, « De la responsabilité pénale à la responsabilité politique du Président de la République », op. cit. p. 27. L’analyse fournit par le Doyen Favoreu sur cette question est tranchée : « la lecture "dissociée" de l’article 68 de la Constitution par le Conseil constitutionnel obéissait (…) à une logique incontestable : le Président de la République n’est pas concerné par les précautions prises par le Code de procédure pénale à propos du Premier ministre et des ministres, parce que, pour lui, l’autorisation de poursuites doit être donnée par la représentation nationale et elle seule. Ce qui signifie bien que le Président de la République ne bénéficie pas en réalité d’une immunité juridictionnelle même provisoire mais d’un privilège de juridiction consistant en ce que seule la représentation nationale peut le mettre en accusation et le juger, comme la plupart des présidents de la République ».

31 R. De Gouttes, conclusions sur l’arrêt d’Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 10 octobre 2001, op. cit. p. 59.

32 L. Favoreu, « De la responsabilité pénale à la responsabilité politique du Président de la République », op. cit., p. 28 ; Le Doyen Favoreu critique la position de la Cour de cassation, ainsi que les justifications de l’Avocat général, avancées pour convaincre de la résolution de la question de la prescription. Selon l’Avocat général, cet examen était exigé par la compétence de la Haute cour de justice et par l’impossibilité de saisine des particuliers. Ce dernier élément constituant « un obstacle de droit » majeur, justifiant la suspension de la prescription. (cf. sur ce point, R. De Gouttes, concl. sur l’arrêt d’Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 10 octobre 2001, op. cit.).

33 Article 62 alinéa 3 de la Constitution.

34 T. Di Manno, « Les divergences de jurisprudence entre le Conseil constitutionnel et les juridictions ordinaires suprêmes », in P. Ancel et M-C. Rivier, Les divergences de jurisprudence, op. cit., pp. 185-206, spéc. p. 187.

35 [Souligné par nous]. Le fragment de disposition « dans le même État » doit être remplacé par « dans l’Union » pour l’article 50 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

36 Article 54 de la Convention d’application des accords de Schengen du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, Journal officiel n^o L 239 du 22/09/2000 p. 0019 – 0062. [Souligné par nous]

37 CJCE, 11 février 2003, Gözütok et Brügge, C-187/01 et C-385/O1, concl de l’Avocat général M. Damaso Ruiz-Colomer ; AJDA, 2003, p. 377, chron. J-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert.

38 CEDH, 30 Juillet 1998, Oliveira c. Suisse, req. n^o 84/1997/868/1080.

39 Id., point 26.

40 CEDH, 30 Juillet 1998, Oliveira c. Suisse, req. n^o 84/1997/868/1080, opinion dissidente du juge Repik.

41 CEDH, 10 février 2009, Sergueï Zolothouquine c. Russie, req. n^o 14939/03.

42 M. Hanspeter, « Ne bis in idem : Strasbourg tranche en faveur de l’identité des faits », RTDH 2009/79, pp. 867-881, spéc. p. 869.

43 CEDH, 10 février 2009, Sergueï Zolothouquine c. Russie, req. n^o 14939/03. Point 84.

44 [Souligné par nous]. CJUE, 26 février 2013, Akerberg Fransson, C-617/10, point 34, AJDA, 2013, n^o 20, pp. 1154-1156, chron. Aubert, Broussy, Cassagnabere ; S. Platon, « La Charte des droits fondamentaux et la "mise en œuvre" nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour sur le champ d’application de la Charte », RDLF, 2013/11.

45 CJUE, 26 février 2013, Akerberg Fransson, C-617/10, concl. de l’Avocat Général Ruiz Villalon, point 81 et s.

46 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 82 et s. spéc. p. 83.

47 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, 2^ème éd., 344 p. spéc. p. 157.

48 R. Guastini, « Interprétation et description de normes », in P. Amselek, Interprétation et Droit, Bruxelles, Aix-Marseille, Bruylant, PUAM 1995, pp. 89-102, spéc. p. 99. [Souligné par nous] Cet article de Riccardo Guastini est une critique des théories « cognitive » et « mixte » de l’interprétation, que l’auteur rejette.

49 La thèse mixte est définie comme la thèse intermédiaire à la théorie cognitive et réaliste. D’après la lecture faites de cette théorie par Riccardo Guastini « quelquefois, l’interprétation n’est qu’une activité de connaissance de normes préexistantes, tandis que d’autre fois l’interprétation est une activité créatrice de normes nouvelles ».

50 R. Guastini, « Interprétation et description de normes », in P. Amselek, Interprétation et Droit, Bruxelles, Aix-Marseille, Bruylant, PUAM 1995, pp. 89-102, spéc. p. 100.

51 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 1962, p. 338 et s. Selon Kelsen, « la théorie courante de l’interprétation veut faire croire qu’appliquées aux cas concrets, les lois ne peuvent jamais fournir qu’une décision correcte, une seule, et que la ‘correction’ de cette décision en droit positif est fondée sur la loi elle-même » (p. 338).

52 Au sens où elle ne procèderait que du libre choix du juge.

53 Cf. Section 2. L’expression du rejet de l’interprétation externe.

54 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c. Commission, Aff. 46/87 et 227/88, concl de l’Avocat général Mischo. Point 17 de l’arrêt.

55 Id., point 18. À noter que la Cour a confirmé sa position dans plusieurs arrêts : CJCE, 17 octobre 1989, Dow Benelux c. Commission, Aff. 85/87 ; CJCE, 17 Octobre 1989, Dow chemical Ibérica et autres c. Commission, Aff. 97 à 99/87.

56 CEDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, req. n^o 13710/88.

57 L’article 8 § 2 de la Convention prévoit qu’« il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ».

58 Le requérant alléguait en outre de la violation de l’article 1^er du Protocole 1^er à la Convention en ce que ladite perquisition aurait porté atteinte « à la clientèle de son cabinet et à sa réputation d’avocat » et au mépris de l’article 13 de la Convention, « en ce qu’aucun recours effectif ne lui avait été garanti devant les autorités allemandes pour ce grief ».

59 CEDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, req. n^o 13710/88, point 31.

60 Id., point 32.

61 Id., point 33.

62 Cf. l’article 31 § 1-2-3 de la Convention de Vienne du 23 Mai 1969 sur le droit des traités qui prévoit un ensemble de méthodes utilisables par les juges pour l’interprétation des clauses des Traités.

63 Sur l’articulation des contrôles, voir la pléthore des contributions doctrinales : A. Levade, « La "guerre des trois" n’aura pas lieu ! Sur l’improbabilité des conflits », JCP-G, 2011, NS 26, pp. 16-22 ; J. Andriantsimbazovina, « La conception des libertés par le Conseil constitutionnel et par la Cour européenne des droits de l’homme », NCC, 2011, n^o 32, pp. 19-28 ; B. Mathieu, « Les décisions du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme : coexistence-autorité-conflits-régulation », NCC, 2011, n^o 32, pp. 45-66 ; A. De Laforcade, « L’articulation entre les contrôles du Conseil constitutionnel français et de la Cour européenne des droits de l’homme en matière pénale », RTDH, 2012, n^o 91, pp. 531-546 ; R. Tiniere, « Constitutionnalité et conventionnalité : Question prioritaire de constitutionnalité et droit européen des droits de l’homme. Entre équivalence et complémentarité », RFDA, 2012/4, pp. 621-624.

64 Spécialement la chambre criminelle de la Cour de cassation.

65 Nous ne reviendrons pas sur l’évolution jurisprudentielle de la Cour antérieure aux arrêts Medvedyev et Moulin c. France avec, notamment, les arrêts : CEDH, 1^er juillet 1961, Lawless c. Irlande, req. n^o 332/57, spéc. §14 ; CEDH, 4 décembre 1979, Schiesser c. Suisse, req. n^o 7710/76, spéc. §29.

66 CEDH, 10 Juillet 2008, Medvedyev c. France, req. n^o 3394/03 ; et l’arrêt rendu suite à un renvoi devant le Grande Chambre : CEDH, 29 Mars 2010, Medvedyev c. France, req. n^o 3394/03.

67 CEDH, 10 Juillet 2008, Medvedyev c. France, req. n^o 3394/03, §61.

68 Id. §123.

69 Id., §124.

70 Cf. S. Lavric, « Arrêt de Grande chambre dans l’affaire Medvedyev : le statut du parquet tombé à l’eau ? », D. actualité, 2010, p. 1386 ; P. Hennion-Jacquet, « L’arrêt Medvedyev : le turbulent silence sur les qualités du parquet français », D. 2010, p. 1390 ; D. Rebus, « L’arrêt Medvedyev et la réforme de la procédure pénale », D. 2010, p. 970 ; J.-P. Marguenaud, « Tempête sur la parquet : bis sed non repetita », RSC 2010, p. 685.

71 Cons. Const. n^o 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W et autres [Garde à vue]

72 Id. cons. 9.

73 Id. cons. 26.

74 Le considérant 26 de la décision QPC du 30 juillet 2010 fait écho à la décision n^o 93-326 DC du 11 août 1993, Loi modifiant la loi n^o 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du code de procédure pénale, précisément son considérant 5, en vertu duquel « l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ; que si l'intervention d'un magistrat du siège peut être requise pour certaines prolongations de la garde à vue, l'intervention du procureur de la République dans les conditions prévues par la loi déférée ne méconnaît pas les exigences de l'article 66 de la Constitution ». Cette position a été maintes fois réaffirmée par le Conseil constitutionnel. Cf. Cons. Const. n^o 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives à l’immigration ; Cons. Const. n^o 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice.

75 CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, req. n^o 37104/06, §55.

76 Id. §57.

77 Id, §58.

78 Crim., 15 décembre 2010, n^o 10–83. 674, D. 2011 p. 338, obs. S. Lavric, note J. Pradel.

79 Ibid.

80 Cons. Const n^o 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, M. Michel F. [Mise à la disposition de la justice].

81 Id., cons. 11.

82 Cf. le commentaire de la décision Cons. Const n^o 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, M. Michel F. [Mise à la disposition de la justice], NCC, n^o 30.

83 Article 1^er de l’Ordonnance n^o 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

84 F. Hourquebie, « L’institution du Parquet au sein du pouvoir judiciaire », in B. Mathieu et M. Verpeaux, Le statut constitutionnel du Parquet, Paris, Dalloz, 2012, pp. 15-28, spéc. p. 19.

85 Article 5 §1 c de la Convention européenne des droits de l’homme.

86 Article 5 §3 de la Convention européenne des droits de l’homme.

87 Crim, 18 janvier 2011, n^o 10-84.980, obs. J. Pradel.

88 Crim, 7 juin 2011, n^o 11-90.034.

89 F. Hourquebie, « L’institution du Parquet au sein du pouvoir judiciaire », op. cit., p. 20.

90 Cf. sur ce point les Chapitres 1 et 2 de la 2^ème Partie.

91 En outre, le règlement de la Cour dispose en son article 74 §2 : « tout juge qui a pris part à l’examen de l’affaire par une chambre ou par la grande chambre a le droit de joindre à l’arrêt soit l’exposé de son opinion séparée, concordante ou dissidente, soit une simple déclaration de dissentiment ».

92 W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, Paris, Aix-Marseille, Economica, PUAM, 2005, 361 p., spéc. p. 17.

93 Id. p. 60.

94 Selon la classification construite par Wanda Mastor, trois types d’opinion se distinguent par leur objet. Il s’agit des opinions dissidentes, des opinions concordantes (avec une distinction en leur sein entre la concordance « simple » et les opinions « en partie concordantes et en partie dissidentes »). Enfin, un troisième type d’opinion séparée est identifiable dans la pratique des « plurality opinions », qui désigne le « cas ‘sans opinion de la Cour’ : une majorité des membres de la Cour coïncident sur le résultat […] mais il n’y a pas d’accord de la majorité quant à la justification de ce résultat ». Cf. La « Classification des opinions séparées en fonction de leur objet », pp. 251-280.

95 Id. p. 265.

96 Id. p. 251.

97 Cf. L’étude menée sous la direction du Parlement européen sur les Opinions divergentes au sein des Cours suprêmes des États membres, Direction générale des politiques internes, Département droits des citoyens et affaires constitutionnelles, 2012, p. 36.

98 Décret n^o 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions.

99 La paternité de l’expression revient à Jean-Jacques Chevalier. Cf. Jean-Jacques Chevalier, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 309 ; Cf. également d’autres références sur « la doctrine organique » du Conseil d’État : J. Rivero, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif », Études et documents du Conseil d’État, 1955, pp. 27-36, spéc. n^o 7 ; P. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, 304 p. ; J-J. Bienvenu, « Les origines et le développement de la doctrine », Revue Administrative, 1997, n^o spécial Le Conseil d’État et la doctrine, pp. 13-17 ; M. Deguergue, « Doctrine universitaire et doctrine organique », in La Doctrine en droit administratif, colloque de l’AFDA, Paris, Litec, 2010, pp. 41-57 ; B. Genevois, « Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’État statuant au contentieux ou la stratégie de la persuasion », RFDA 2000, pp. 1207-1218 ; Cf. également quelques références sur la « doctrine organique » de la Cour de cassation : F. Zenati, La jurisprudence, Paris, Dalloz, 1991, pp. 221-224 : « La nature de la Cour de cassation », BICC 2003, n^o 575 ; P. Deumier, « Les communiqués de la Cour de cassation : d’une source d’information à une source d’interprétation », RTD civ 2006, p. 510 ; V. Rivollier, « La doctrine organique », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 105-133. (Vincent Rivollier présente un panorama de la « doctrine organique » du Conseil d’État et de la Cour de cassation.

100 X. Magnon, « La doctrine, la QPC et le Conseil constitutionnel : quelle distance ? Quelle expertise ?, RDP 2013, n^o 1, pp. 135-154, spéc. p. 136.

101 Id. p. 137.

102 Ibid.

103 Cf. Chapitre 1.

104 C. Bouix, « La référence aux précédents externes à l’ordre de juridictions », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, p. 72.

105 Une augmentation du nombre de références à la Convention européenne des droits de l’homme et à la jurisprudence de la Cour européenne est notable, notamment dans les affaires ayant provoqué des divergences. Cf. notamment les commentaires sous la décision : Cons. Const n^o 2011-113/115 QPC du 1^er avril 2011, M. Xavier P. et autres [motivation des arrêts d’assises], AJ pénal 2011, p. 243, obs. J.-B. Perrier.

106 Les commentaires fournissent une analyse détaillée des critères tirés du contrôle à bref délai (sur la distinction entre les versions anglaise et françaises, notamment sur l’emploi du terme « promptly »), ainsi que le principe de « rigueur nécessaire » ; sur la question de l’exclusion du parquet de l’autorité judiciaire au sens conventionnel, l’analyse semble peut approfondie. Les commentaires se cantonnent à réaffirmer la position du juge constitutionnel.

107 Comme nous le verrons plus après. Cf. A : Une distanciation vis-à-vis de l’interprétation externe justifiée.

108 G. GAJA, “Beyond the reasons stated in judgments”, Michigan Law Review, 1994, pp. 1966-1976.

109 Cf. L’étude menée sous la direction du Parlement européen sur les Opinions divergentes au sein des Cours suprêmes des États membres, Direction générale des politiques internes, Département droits des citoyens et affaires constitutionnelles, 2012, p. 38.

110 Cons. Const. n^o 96-3755 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, cons. 8.

111 Cf. Chapitre 1 de la thèse.

112 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, op. cit. pp. 40 et s.

113 Nous empruntons à l’expression employée par Wanda Mastor qui a distingué, au sein de l’auditoire externe perelmanien, l’auditoire « averti » de l’auditoire « non averti ». Le premier comprend « les parties au procès, directement concernées par les éventuelles opinions séparées, les tribunaux ordinaires, les pouvoirs publics, et la doctrine » (p. 286) ; le second comprend plus largement « le peuple de l’État dans lequel se trouve la juridiction » (p. 289) et qui n’est pas directement intéressé au procès et à une décision de justice rendue particulièrement. (W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit. pp. 286-289).

114 Id. pp. 288-289.

115 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2008, p. 41.

116 Cf. sur ce point W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., spéc. p. 289 et s. À propos des « vertus pédagogiques des opinions séparées ».

117 À savoir, les conclusions des commissaires du gouvernement nouvellement rapporteurs publics, celles des avocats généraux et enfin les commentaires de la doctrine dite organique.

118 L. Coutron, « Style des arrêts de la Cour de justice et normativité de la jurisprudence communautaire », RTDE 2009, pp. 643-675, spéc. p. 657.

119 Cf. les nombreux exemples fournis par Laurent Coutron dans l’article précité.

120 CJCE, 9 mars 2006, Van Esbroeck, Aff. C-436/04.

121 [Souligné par nous] Id., point 28.

122 Id. 30 et 31.

123 Id. points 35 et 36.

124 Cf. 1 : les divergences naissant de l’incertitude quant à l’exclusion ou l’inclusion du champ d’application de la norme.

125 CEDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, req. n^o 13710/88.

126 Id. §22.

127 Id. §28.

128 Id. §32.

129 C. Bouix, « La référence aux précédents externes à l’ordre de juridiction », in P. Deumier (Dir), Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, spéc. p. 72-73.

130 Ibid.