1 Cf. sur ce point de nombreux travaux : J. Andriantsimbazovina, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif français, Paris, LGDJ, 1998, 663 p. ; N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Paris, LGDJ, 1997, 602 p. ; O. Desaulnay, L’application de la Constitution par la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2009, 852 p. ; D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’homme et le juge national, Bruxelles, Bruylant, 2007, 849 p.

2 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Paris, LGDJ, 1997, p. 506.

3 Le nombre de décisions de la Cour de cassation employant le terme « jurisprudence constante » au sein des motifs et empruntant effectivement aux motifs de précédents arrêts rendus par la haute juridiction judiciaire est sur ce point évocateur.

4 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, op. cit. p. 517.

5 Id. p. 530.

6 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Paris, LGDJ, p. 437 et s.

7 O. Desaulnay, L’application de la constitution par la Cour de cassation, op. cit. p. 158.

8 D. Szymczak, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme. L’européanisation ‘heurtée’ du Conseil constitutionnel français », Jus Politicum, n^o 7/2012. http://www.juspoliticum.com/IMG/pdf/JP7_Szymack_PDF.pdf. Le caractère implicite de l’utilisation de la Convention et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme avait déjà été démontré par l’auteur dans sa thèse de doctorat. Cf. sur ce point, La convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 185 et s.

9 D. Szymczak, La convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 185.

10 D. Szymczak, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme. L’européanisation ‘ heurtée’du Conseil constitutionnel français », op. cit.

11 Illustrations que nous envisagerons plus en détails dans la Section 2.

12 D. Szymczak, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme. L’européanisation ‘heurtée’ du Conseil constitutionnel français », op. cit.

13 Ibid.

14 Cf. Chapitre 1^er et 2^ème.

15 O. Dutheillet de Lamothe, « Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’Homme : un dialogue sans parole », in Le dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du Président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2008, p. 403.

16 Même si d’un strict point de vue quantitatif, les références jurisprudentielles sont employées avec une grande fréquence dans le cadre des décisions de la Cour de justice et surtout de la Cour européenne des droits de l’homme, l’emprunt interprétatif procède d’une démarche utilitariste et non systématique de la part du juge.

17 F. Jacquelot, « L’argument de constitutionnalité », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 135-142, spéc. p. 136.

18 Id. p. 137.

19 B. Bonnet, « La place de la CEDH », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 153-185, spéc. p. 153.

20 Id. p. 155.

21 Id. p. 153.

22 F. Jacquelot, « L’argument de constitutionnalité », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 135-142, spéc. p. 139.

23 Id. p. 136.

24 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Paris, LGDJ, 1997, p. 530.

25 F. Jacquelot, « L’argument de constitutionnalité », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 135-142, spéc. p. 145.

26 B. Bonnet, « La place de la CEDH », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 153-185, spéc. p. 159.

27 F. Jacquelot, « L’argument de constitutionnalité », in P. Demier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 135-152, spéc. p. 148.

28 Sur la « théorie des notions autonomes » : cf. D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 224 et s. ; F. Sudre, « Le recours aux notions autonomes », in F. Sudre (dir), L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998, 352 p., spéc. pp. 93-132.

29 D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, op. cit. p. 224 et 225.

30 Ibid.

31 CE, Ass, 11 juillet 2001, Ministre de la défense c. Préaud, req. n^o 219312 ; AJDA 2001, p. 841, chron. Guyomar et Collin ; RTDH 2003, p. 1043, note Kissangoula.

32 [Souligné par nous] CE, Ass, 11 juillet 2001, Ministre de la défense c. Préaud, req. n^o 219312.

33 [Souligné par nous] CEDH, 8 décembre 1999, Pellegrin c. France, req. n^o 28541/95, §65.

34 La Cour européenne fait référence et cite l’arrêt CJCE, 2 juillet 1996, Commission européenne c. Grand-Duché de Luxembourg, C-473/93.

35 C. Bergeal, « Les validations législatives devant le Conseil d’État », concl. sur CE, Ass, 11 juillet 2001, Ministre de la défense c. Préaud, RFDA 2001, p. 1047.

36 Dans le cadre de ce développement, nous n’avons pas été à même d’identifier des cas de mimétisme non formalisé par la Cour de justice ou par la Cour européenne des droits de l’homme. De manière classique et conformément à la tradition rédactionnelle des décisions, la référence jurisprudentielle est régulièrement employée pour étayer la motivation.

37 À la seule exception du Conseil constitutionnel, pour lequel nous nous référons aux commentaires aux Cahiers du Conseil constitutionnel.

38 J. Andriantsimbazovina, « L’enrichissement mutuel de la protection des droits fondamentaux au niveau européen et au niveau national », RFDA 2002, pp. 124-138, spéc. p. 129.

39 Cons. Const. n^o 86-217 DC, 18 septembre 1986, loi relative à la liberté de communication, cons. 11-13 chron. L. Favoreu, RDP 1989, p. 399 ; B. Genevois, AIJC 1986, p. 430 ; P. Wachsmann, AJDA 1987, p. 102.

40 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, req. n^o 5493/72.

41 Cons. Const. n^o 93-325 DC, du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’acceuil et de séjour des étrangers en France ; B. Genevois, « Le statut constitutionnel des étrangers », RFDA 1993, p. 871 ; B. Mathieu, M. Verpeaux, « Les étrangers en France : de la décision du Conseil constitutionnel au droit d’asile », LPA 1994 (108), p. 4 ; F. Luchaire, « Le droit d’asile et la révision de la Constitution », RDP 1994, p. 5.

42 Cons. Const. n^o 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, cons. 44 ; B. Genevois, « Le conseil constitutionnel, la séparation des pouvoirs et la séparation des autorités administratives et judiciaires, RFDA 1989, p. 671. Pour d’autres exemples, cf. Cons. Const. n^o 95-360 DC, 2 février 1995, loi relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, cons. 5 ; Cons. Const. n^o 98-408 DC, 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale, cons. 25 ; Cons. Const. n^o 2006-540 DC, 27juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 11.

43 CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt c. Belgique, req. n^o 2689/65.

44 Cons. Cons. n^o 93-325 DC du 13 août 1993, loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’acceuil et de séjour des étrangers en France, cons. 3 : « que s'ils doivent être conciliés avec la sauvegarde de l'ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage ».

45 Cons. Const. n^o 2003-467 DC, 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure, cons. 10 : « Considérant que, en dehors des cas où ils agissent sur réquisition de l'autorité judiciaire, les agents habilités ne peuvent disposer d'une personne que lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'elle vient de commettre une infraction ou lorsqu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher d'en commettre une ; qu'en pareil cas, l'autorité judiciaire doit en être au plus tôt informée et le reste de la procédure placé sous sa surveillance ».

46 Notamment au regard des éléments dont chacun dispose à l’occasion de la lecture des décisions.

47 N. Lenoir, « La jurisprudence de la CEDH, facteur d’actualisation de la DDHC de 1789 », LPA 2010, n^o 254, p. 26.

48 CE, Ass, 8 décembre 1978, GISTI, req. n^o 10097 ; Dr. Soc. 1979, p. 57, concl. Dondoux ; AJ 1979, n^o 3, p. 38, chron. O. Dutheillet de Lamothe et Robineau ; D. 1979, p. 661, note L. Hamon ; D. 1979. IR p. 94, obs. P. Delvove, Dr. Ouvr. 1979, p. 1, note Bonnechere, GAJA n^o 86. « Considérant qu'il résulte des principes généraux du droit et, notamment, du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel se réfère la Constitution du 4 octobre 1958 que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale ; que ce droit comporte, en particulier, la faculté pour ces étrangers, de faire venir auprès d'eux leur conjoint et leurs enfants mineurs ; que, s'il appartient au Gouvernement, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, et sous réserve des engagements internationaux de la France de définir les conditions d'exercice de ce droit pour en concilier le principe avec les nécessités tenant à l'ordre public et à la protection sociale des étrangers et de leur famille, ledit gouvernement ne peut interdire par voie de mesure générale l'occupation d'un emploi par les membres des familles des ressortissants étrangers ; que le décret attaqué est ainsi illégal et doit, en conséquence, être annulé ».

49 Cf. chapitre 1^er de la Partie II.

50 N. Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit privé, Paris, Dalloz, 1997, spéc. p. 465 et s : « La référence à des ‘règles de droit privé dans les décisions’ » ; Et à l’inverse : « la réception matérielle de la jurisprudence du Conseil constitutionnel » par la Cour de cassation, p. 517 et s.

51 Id. p. 467.

52 Id. p. 468.

53 Cons. Const. n^o 96-383 DC, 6 novembre 1996, Loi relative à l'information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d'entreprises de dimension communautaire, ainsi qu'au développement de la négociation collective, cons. 8. [souligné par nous]

54 Soc, 23 juin 1983, n^o 83-60631. [souligné par nous]

55 Commentaire de la décision n^o 96-383 DC du 6 novembre 1996, CCC, n^o 2.

56 Cf. Les chroniques de l’observatoire de jurisprudence constitutionnelle, sous la coordination de G. Drago, CCC 2010, n^o 28, pp. 151-196.

57 Nos précédents développements sont sur ce point confirmés : l’analyse du droit positif permet de rendre compte de la systématicité du référencement à l’occasion de la réception des réserves d’interprétation constitutionnelle. Cf. les commentaires de M. Disant, « les réserves d’interprétation », CCC 2010, n^o 28, pp. 188 et s.

58 P. de Montalivet, « Liberté d’expression et de communication dans les médias », CCC, 2010, n^o 28, pp. 162 et s.

59 Cf. notamment CE, Ass., 8 avril 2009, MM. Hollande et Mathus, req. n^o 311136.

60 P. de Montalivet, « Liberté d’expression et de communication dans les médias », op. cit., p. 163.

61 Emprunt à la théorie civiliste de l’enrichissement sans cause par le Conseil d’État à l’occasion de l’arrêt : CE, sect., 14 avril 1961, Ministre de la reconstruction et du logement c. Société sud-aviation, Lebon p. 236, concl. Heumann, RDP 1961 p. 655 ; Responsabilité du fait de la police judiciaire par la Cour de cassation, dans l’arrêt de la 2^ème chambre civile du 3 novembre 1956, Docteur Giry, n^o 56-11871.

62 A. Van Lang, Juge judiciaire et droit administratif, Paris, LGDJ, 1996, 359 p.

63 Cf. notamment sur ce point : A. Morin-Galvin, La Convergence des jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d’État. Contribution au dialogue des juges en droit du travail, Paris, Dalloz, 2013, 801 p.

64 C. Bergeal, « Les validations législatives, devant le Conseil d’État », concl. sur CE, Ass, 11 juillet 2001, Ministre de la défense c. Préaud, RFDA 2001, pp. 1047-1055.

65 Id., p. 1048.

66 Id., p. 1049.

67 Ibid.

68 Ibid. Le caractère déterminant des fonctions citées par la Cour européenne des droits de l’homme dans les motifs de l’arrêt Pellegrin est confirmé dans les commentaires de MM. Guyomar et Collin qui précisent que « certains emplois impliquent nécessairement ‘une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder les intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques. Viennent à l’esprit "les forces armées et la police" que la Cour cite précisément dans son arrêt Pellegrin » (AJDA 2001, p. 842).

69 Le Conseil d’État avait précédemment jugé dans l’arrêt Lambert que « les stipulations du 1 de l'article 6 (…) sont applicables à [la] contestation, qui porte sur des droits et obligations de caractère civil au sens desdites stipulations, dès lors que cette contestation est relative [au] droit à percevoir un élément de la rémunération que les militaires tiennent de l'article 19 de la loi du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires fixé sur la base de conditions de caractère objectif et non pas au regard d'une appréciation portée en considération de sa personne touchant notamment à son déroulement de carrière ». (CE, Ass, 5 décembre 1997, Mme Lambert, req. n^o 140032).

70 CEDH, 29 juillet 1998, Couez c. France, req. n^o 94/1997/878/1090 et Benkessiouer c. France, req. n^o 95/1997/879/1091.

71 CE, Avis, 13 janvier 1997, Debray, rec. p. 18.

72 CEDH, 27 juin 2000, Frydlender c. France, req. n^o 30979/96.

73 Selon les termes de Mme Bergeal, concl. sur CE, Ass, 11 juillet 2001, Ministre de la défense c. Préaud, RFDA 2001, p. 1049.

74 Ce raisonnement a par la suite été abandonné par la Cour européenne des droits de l’homme, à l’occasion de l’arrêt Batur c. Turquie du 4 juillet 2000 (req. n^o 38604/97).

75 Selon les termes de Mme Bergeal, concl. sur CE, Ass, 11 juillet 2001, Ministre de la défense c. Préaud, RFDA 2001, p. 1049.

76 R. Abraham, « La non indemnisation des servitudes d’urbanisme au regard de la Convention européenne des droits de l’homme », concl. sur CE, sect. 3 juillet 1998, Bitouzet, RFDA 1998, pp. 1243-1252, spéc. p. 1246. Sur ce point, cf. L. Potvin-Solis, L’effet des jurisprudences européennes sur la jurisprudence du Conseil d’État, Paris, LGDJ, 1999, p. 522.

77 CE, Ass, 8 février 2007, Arcelor, req. n^o 287110, RFDA 2007, concl. M. Guyomar, p. 384 ; RTDE 2007, p. 378, concl. note P. Cassia ; AJ 2007, p. 577, chron. Lenica et Boucher ; DA mai 2007, étude Gauthier et F. Melleray ; Europe, mars 2007, p. 5, comm. D. Simon ; JCP 2007, II, p. 10049, note Cassia ; JCP A 2007, p. 2081, note G. Drago ; LPA 28 février 2007, comm. Chaltiel ; RTDciv 2007, p. 80, comm. Encinas de Munagorri ; RFDA 2007, pp. 564, 578, 601 et 789, notes Levade, Magnon, Roblot-Troizier ; D. 2007, p. 2742, comm. Deumier ; GAJA n^o 112.

78 Cons. Const. n^o 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique ; B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel conforte la construction européenne en s’appuyant sur les exigences constitutionnelles nationale », D. 2004/25, pp. 1739-1740 ; P. Cassia, « Le véritable sens de la décision n^o 2004-496 du Conseil constitutionnel », AJDA 2004/26, p. 1385 ; F. Chaltiel, « Le Conseil constitutionnel au rendez vous de la Constitution européenne », LPA 2004/140-141, pp. 3-7 ; J. Arrighi de Casanova, « La décision n^o 2004-496 DC du 10 juin 2004 et la hiérarchie des normes », AJDA 2004/28, pp. 1534-1537 ; A. Levade, « Le conseil constitutionnel aux prises avec le droit communautaire dérivé », RDP 2004/4, pp. 889-911 ; J-P. Kovar, « Commentaire des décisions du conseil constitutionnel du 10 juin et 1^er juillet 2004 : rapport entre le droit communautaire et le droit national », RTDE 2004/3, pp. 580-597 ; X. Magnon, « Le chemin communautaire du Conseil constitutionnel : entre ombre et lumière, principe et conséquence de la spécificité constitutionnelle du droit communautaire », Europe 2004/8-9, pp. 6-12.

79 Cf. sur ce point : CE, Ass, avis n^o 368282 du 26 septembre 2002, EDCE, 2003, p. 192. Pour un commentaire éclairant de la divergence d’interprétation de l’article 88-1 de la Constitution entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, cf. O. Dupere, « Jurisprudence constitutionnelle. Le contrôle de la constitutionnalité du droit dérivé de l’Union européenne. Lecture croisées par le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel », RFDC 2005/1, n^o 61, pp. 147 à 169.

80 L’interprétation préalablement retenue par le Conseil d’État conditionnait la transposition des directives à leur conformité aux normes constitutionnelles. L’interprétation adoptée de l’article 88-1 par le Conseil d’État ne distinguait pas le droit issu de la communauté du droit international classique et imposait donc une révision de la Constitution comme préalable nécessaire à la transposition. (Concernant spécifiquement la transposition des décisions-cadre, Cf. CE, Ass, avis n^o 368282 du 26 septembre 2002, EDCE, 2003, p. 192). L’arrêt Arcelor revient sur une interprétation de l’article 81-1 conforme aux exigences de participation à l’Union européenne.

81 Critère emprunté à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes : CJCE, 19 novembre 1991, Francovich c. Italie, C-6/90.

82 À la différence –notable– que l’un est saisi du contrôle des actes transposés par le législateur, l’autre par le pouvoir règlementaire.

83 Cons. Const. n^o 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information ; J.-E. Schoettl, « La propriété intellectuelle est-elle constitutionnellement soluble dans l’univers numérique » (1^ère partie), LPA, 14 août 2006, n^o 161, pp. 4-22 ; (2^ème partie), LPA 15-16 août 2006, n^o 162-163, pp. 3-15 ; B. Mathieu, « Le droit communautaire fait son entrée au Conseil constitutionnel », LPA 22 août 2006, (167), pp. 3-4 ; D. Simon, « L’obscure clarté de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la transposition des directives », Europe 2006, n^o 10, pp. 2-3 ; P. Cassia, E. Saulnier-Cassia, « Rapports entre la Constitution et le droit communautaire », DA 2006, n^o 10, pp. 31-33 ; F. Chaltiel, « Nouvelles précisions sur les rapports entre le droit constitutionnel et le droit communautaire. La décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 sur la loi relative aux droits d’auteurs », RFDC 2006, n^o 68, pp. 837-847 ; H. Alcaraz, C. Charpy, « note sous décision n^o 2006-540 DC du 27 juillet 2006 », RFDC 2007, n^o 69, pp. 85-120.

84 Id., cons. 19.

85 Cf. Titre 2 : La dimension négative de l’effet corroboratif de la jurisprudence. Chapitre 1^er : Le rejet spontané de l’interprétation externe.