1 Nous développerons ce point au Chapitre suivant.

2 Parmi les multiples travaux menés sur le sujet : D. Blanchet, « L’usage de la théorie de l’acte clair en droit communautaire : une hypothèse de mise en jeu de la responsabilité de l’État français du fait de la fonction juridictionnelle ? », RTDE 2001/2, pp. 397-438 ; M. Broberg, N. Fenger, « L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des États membres », RTDE 2010/4, pp. 861-884.

3 CE, 19 Juin 1964, Shell-Berre, rec. p. 334 ; RDP 1964, concl. N. Questiaux ; C.-A. Colliard, « l’obscure clarté de l’article 37 du traité de la communauté économique européenne », D. 1964, chron. p. 263 ; note A. De Laubadere, AJDA 1964, p. 438.

4 CE, Ass, 22 décembre 1978, Ministre de l’intérieur c. Cohn-Bendit, req. n^o 11604, D. 1979, p. 155, Concl. B. Genevois, note B. Pacteau ; D. 1979, IR, p. 89, P. Delvolve ; AJ 1979, p. 27, chron. O. Dutheillet de Lamothe et Robineau.

5 Le Commissaire du Gouvernement proposait trois options dans cette affaire. La première consistait en l’adoption de la jurisprudence de la Cour de justice, conférant de la sorte une autorité absolue de la « chose interprétée » à ses arrêts. La seconde option était diamétralement opposée puisqu’elle impliquait un refus de prendre en compte la jurisprudence de la Cour en écartant l’application de la directive litigieuse. La troisième option, appelée de ses vœux par le Commissaire du Gouvernement Genevois, plaidait en faveur de la transmission de la question posée par le litige à la Cour de Luxembourg afin qu’elle se prononce.

6 Il résulte de cette obligation que l’expression de « dialogue des juges » employée à l’occasion de cette affaire par le Commissaire du gouvernement Bruno Genevois est inadaptée. L’expression suggère en effet qu’existe une marge d’appréciation, au profit des juridictions nationales, en matière d’interprétation ou d’examen de la validité d’un acte issu du droit de l’Union européenne. Cette marge de liberté existe en effet, mais à la seule condition d’une réception pure et simple des arrêts précédemment rendus par la Cour. En réalité donc la marge de liberté est toute relative, voire inexistante. (Cf. sur ce point, Partie 1, Titre 1, chapitre 2, L’inconsistance de l’autorité de fait de la jurisprudence).

7 Obs. G. Isaac sous CE, Ass, 22 décembre 1978, Cohn-Bendit, CDE 1979, p. 265.

8 Qui a connu un revirement jurisprudentiel avec l’arrêt rendu par le Conseil d’État, Mme Perreux, sur lequel nous reviendrons dans des développements ultérieurs. CE, Ass, 30 Octobre 2009, Mme Perreux, req. n^o 298348. RFDA, 2009, p. 1125, concl. M. Guyomar, note P. Cassia ; AJ, 2009, p. 2385, chron. Lieber et Botteghi ; RTDE, 2010, p. 223, note D. Ritleng ; AJ, 2010, p. 1442, étude L. Coutron.

9 La Cour de cassation se démarque néanmoins largement du Conseil d’État sur la période 1952-2004, puisqu’elle a saisi la Cour de justice à 78 occasions contre 28 questions préjudicielles de la part de la juridiction administrative. La tendance semble se rééquilibrer depuis 2004 puisque sur la période 1952-2010, la Cour de cassation en était à 93 questions posées contre 63 pour le Conseil d’État. Cf. sur cette étude, G. Isaac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, 10 éd., 2012. p. 649.

10 Rappelons que la Cour de justice s’était très tôt exprimée sur la question de l’analogie des questions litigieuses dont les juridictions nationales pouvaient être saisies et avait donc fourni quelques précisions sur la teneur de l’obligation qui leur incombait dans le cadre de la procédure de renvoi préjudiciel : CJCE, 27 Mars 1963, Da Costa, Aff. 28 à 30/62 ; CJCE, 6 Octobre 1982, C.I.L.F.I.T, Aff. 283/82, RTDE, 1983, p. 155, note Lagrange ; CDE, 1983, p. 186, note Lenaerts.

11 CJCE, 6 Octobre 1982, C.I.L.F.I.T, Aff. 283/82, §13.

12 Claire Vocanson a identifié quatre hypothèses dans lesquelles le Conseil d’État peut s’exonérer de la « théorie de l’acte clair » (qu’elle nomme « théorie de l’acte éclairé »). Dans la première hypothèse, « Le recours à la théorie de l’acte clair permet au Conseil d’État de donner une interprétation des normes issues du droit de l’Union européenne telle qu’interprétée par la Cour » ; dans la deuxième hypothèse, « la théorie de l’acte éclairé permet au Conseil d’État de justifier le refus de procéder au renvoi préjudiciel qu’il oppose au requérant » ; La troisième hypothèse correspond à la situation dans laquelle « le Conseil d’État peut se référer à un précédent arrêt préjudiciel dont il est l’auteur » ; Enfin, la quatrième et dernière hypothèse se présente lorsque « la Cour de justice rejette par une ordonnance sa demande », demandant au Conseil d’État de se reporter « à un arrêt préjudiciel à venir ». (C. Vocanson, Le Conseil d’État français et le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 2014, pp. 98-99).

13 Cf. quelques illustrations d’arrêts rendus par la Cour de cassation : Crim., 29 juin 1966, n^o 64-93745, D. 1966, p. 595, Rapp. Mazard ; Civ. 2^ème, 27 avril 1967, D. 1967, p. 541, concl. Schmelk; Civ. 2^ème, 3 mars 1988, n^o 84-17573, bull. civ. II, 1988, n^o 55, p. 29 ; Crim., 18 octobre 1988, n^o 87-90364, bull. crim. 1988, n^o 352, p. 495. Et par le Conseil d’État : CE, Ass, 27 juillet 1979, syndicat national des fabricants de spiritueux, req. n^o 09664 ; CE, Ass, 12 octobre 1979, Syndicat des importateurs de vêtements et produits artisanaux, req. n^o 08788 ; CE, Sect., Société Jean Lion, req. n^o 39237.

14 CE, 27 Avril 1998, État de Sarre, req. n^o 169014.

15 CE, 27 juillet 2001, Ministre de l’Economie des finances et de l’Industrie, req. n^o 169692, 178432 ; Dr. Fisc. 1999, n^o 40, comm. 725, concl. Loloum.

16 CE, Ass, 11 décembre 2006, Société de Groot en Slot Allium BV, req. n^o 234560 : « Vu l’arrêt en date du 10 janvier 2006 rendu par la Cour de justice des Communautés européennes ». La Cour de justice s’est, dans cet arrêt, prononcée sur une question plus large que celle qui lui avait été transmise par le Conseil d’État, en fournissant l’interprétation des dispositions litigieuses. Ce dernier a considéré « qu’alors même qu’elle ne faisait pas l’objet du renvoi préjudiciel, cette interprétation du traité et des actes communautaires, que la Cour était compétente pour donner en vertu du a) et du b) de l’article 234 du traité CE, s’impose au Conseil d’État ».

17 Pour des considérations que nous aborderons plus après et qui sont davantage liées une tradition dans rédaction des visas. Ils varient en effet en densité entre le Conseil d’État et la Cour de cassation. Cette dernière est beaucoup moins encline que le Conseil d’État à faire mention de la jurisprudence directement dans les visas de la décision. Nous verrons que certains arrêts sont néanmoins illustratifs d’un comportement opposé.

18 Com., 13 novembre 2013, n^o 12-23320 ; pour d’autres illustrations, voir : Civ. 1^ère, 5 avril 2012, n^o 10-15890 ; Civ. 1^ère, 20 novembre 2013, n^o 12-30196.

19 Civ. 2^ème, 25 avril 2013, n^o 12-13234.

20 Cf. en ce sens : CE, 5 juillet 2013, SNCPRE, req. n^o 363118 ; CE, 22 mai 2013, M. B, req. n^o 351183 : D. SIMON, « Limite d’âge dans la fonction publique : une occasion manquée pour le Conseil d’État d’interroger la Cour de justice ?, Europe, n^o 10, octobre 2013, repère 9 ; D. Poupeau, « Limite d’âge des fonctionnaires : compatibilité avec le droit de l’Union », Dalloz Actualité, 30 mai 2013 ; G. Alberton, « De la conventionnalité des limites d’âge dans la fonction publique française », AJDA, 2013, p. 1815 ; Ph. Grimaud, « Faute de disposition dans le statut particulier, la limite d’âge des fonctionnaires territoriaux et celle des fonctionnaires d’État », AJCT, 2013, p. 588 ; A. Bretonneau, « Limite d’âge des contrôles aériens et droit de l’Union : autorisation de vol », AJDA, 2014, p. 1029 ; CE, 10 décembre 2012, Société Rhodia, req. n^o 317074 : Dr. Fisc. 2009, n^o 30-35, comm. 430, concl. L. Olleon, note E. Meier et R. Torlet ; O. Fouquet, « Conseil d’État, précompte et fléchage : « non possumus », Dr. Fisc. n^o 1, 2013, Act. 1 ; J.-L. Pierre, « Affaire du précompte : épilogue », Dr. Fisc. n^o 10, 2013, comm. 184. ; H. Belrhali-Bernard : « le Conseil d’État refuse d’adopter l’estoppel », AJDA, 2012, p. 1327.

21 Cons. Const. n^o 2013-314P QPC du 4 avril 2013, M. Jeremy F. [Absence de recours en cas d’extension des effets du mandat d’arrêt européen-question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne].

22 X. Magnon, « La révolution continue : le Conseil constitutionnel est une juridiction... au sens de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne », RFDC, 2013, n^o 96, pp. 917-940 ; Cf. également les nombreux commentaires de la décision du 4 avril 2013 : B. BONNET, « Le paradoxe apparent d’une question prioritaire de constitutionnalité, instrument de l’avènement des rapports de système… », RDP 2013, n^o 5, pp. 1229-1250 ; D. Simon, « » Il y a toujours une première fois ». À propos de la décision 2013-314QPC du Conseil constitutionnel du 4 avril 2013 », Europe, 2013, n^o 5, pp. 6-10 ; A. Levade, « Anatomie d’une première : envoi préjudiciel du Conseil constitutionnel à la Cour de justice ! », JCP-G, 2013 n^o 23, pp. 1111-1114 ; H. Labayle et R. Mehdi, « Le Conseil constitutionnel, le mandat d’arrêt européen et le renvoi préjudiciel à la Cour de justice », RFDA, 2013, n^o 3, pp. 461-476.

23 Rappelons à ce titre que le Conseil constitutionnel avait auparavant manifesté son refus de renvoyer des questions préjudicielles à la Cour de justice, pour des raisons de délai. Cf. Cons. Const. n^o 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux points voisins dans la société de l’information : « Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel » (cons. 20). Il a malgré tout fait référence à la jurisprudence de la Cour de justice au sein des visas de ses décisions à plusieurs reprises. Cf. en ce sens : Cons. Const. n^o 2004-498 DC, 29 juillet 2004, Loi relative à la Bioéthique (référence à l’arrêt de la CJCE, 9 Octobre 2001, Aff. C-377/98) ; Cons. Const. n^o 2005-531 DC, 29 décembre 2005, Loi de finances rectificative pour 2005 (référence à l’arrêt CJCE, 12 septembre 2000, Aff. C-276/97).

24 Cons. Const., n^o 59-2 DC, 24 juin 1959, Résolution portant règlement définitif de l’assemblée nationale ; L. Hamon, « Le contrôle par le Conseil constitutionnel des règlements provisoires de l’Assemblée nationale et du Sénat », D. 1959, p. 501.

25 T. Olson, Conclusions sur CE, 22 juin 2007, Lesourd, req. n^o 288206, RFDA 2007, p. 1077 ; AJDA 2007, p. 2130, chron. J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau ; F. Melleray, « Quelle est l’autorité des "réserves interprétatives par ricochet" du Conseil constitutionnel sur le juge administratif ? », DA, n^o 10, 2007, comm. 140 ; P. Cassia, « Les quotas par sexe dans la composition de certains jurys de concours et la portée des décisions du Conseil constitutionnel », JCP-A, n^o 41, 2007, p. 2255.

26 L’intérêt de cette technique du juge constitutionnel est aujourd’hui largement relativisé par l’introduction du contrôle de constitutionnalité a posteriori. Son appréhension par le Conseil d’État et la Cour de cassation témoignent néanmoins d’une adhésion conditionnée à l’interprétation de la loi formulée par le juge constitutionnel. Le Conseil d’État a ainsi, à d’autres occasions, transposé purement et simplement une réserve d’interprétation par ricochet formulée par le juge constitutionnel à l’occasion d’une décision du 17 janvier 1989 (Cons. Const., n^o 88-248 DC, 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n^o 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication). Il l’a fait à l’occasion d’un arrêt rendu le 21 février 1996, Mutuelle antillaise d’assurance, req. n^o 171138 et n^o 172053 ; DA, 1996, comm. 184, D. Piveteau ; AJDA, 1996, p. 322, concl. Piveteau ; JCP-G, 2007, n^o 4, II, p. 10011, D. Israël.

27 CE, 1 juillet 1983, Syndicat unifié de la radio et de la télévision-C.F.D.T, req. n^o 20838.

28 CE, Ass, 11 mars 1994, La Cinq, req. n^o 115052, rec. p. 117, concl. Frydman, RFDA, p. 429, AJDA, p. 1994, p. 402.

29 CE, 15 mai 2013, Commune de Gurmençon, req. n^o 340554. cons. 4 et 5 ; S. Sprungard, DA, 2013 ; A. Lallet, AJDA, 2013, p. 1639 ; L. Santoni, constr.-Urb., 2013, comm. 95 ; L. Erstein, JCP-G, 2013, p. 645 ; A.-C. Bezzina, JCP-A, n^o 16, 2014, p. 2124.

30 G. Royer, « La réserve d’interprétation constitutionnelle en droit criminel », RSC, 2008, pp. 825-848, spéc. p. 827.

31 Crim, 27 novembre 2013, n^o 12-87515. Cette considération ne suffit néanmoins pas à affirmer une quelconque défiance de la part de la chambre criminelle à l’égard du Conseil constitutionnel. La formalisation n’est en effet pas imposée et va d’ailleurs souvent au-delà de ce que prévoient les textes.

32 Cf. quelques références en ce sens : Cass., ch. mixte, 11 novembre 2009, n^o 08-86304, 09-13944 ; Com., 9 octobre 2012, 10-27614 ; Civ. 2^ème, 28 novembre 2013, n^o 12-22587.

33 Civ. 1^ère, 22 mars 2005, n^o 04-50024.

34 Civ. 1^ère, 15 mai 2013, n^o 12-18003 ; note E. Putman, RJPF, 2013, p. 19.

35 G. Royer, « La réserve d’interprétation constitutionnelle en droit criminel », op. cit., p. 840.

36 Article 1020 du nouveau code de procédure civile.

37 Ce que nous tâcherons de faire dans la Section 2 : la légitimité d’un référencement apparent.

38 A. Le Quinio, Recherche sur la circulation des solutions juridiques : le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles, Institut Varenne, Clermont-Ferrand, Paris, LGDJ, 2011, 522 p.

39 M.-C. Ponthoreau, Droit constitutionnel comparé, Paris, Economica, 2010, 401 p. ; M.-C. Ponthoreau, T. Groppi, The use of foreign precedents by Constitutional Judges, Londres, Hart, 2013, 413 p. Pour une perspective critique, cf. G. de Vergottini, Au-delà du dialogue entre les Cours, juges, droit étranger, comparaison, Paris, Dalloz, 2013, 256 p., trad. par J.-J. Pardini. L’auteur envisage la notion de dialogue des juges sous un angle critique. Selon lui, « le dialogue semble être devenu l’un de ces fétiches rhétoriques qui sont évoqués afin de camoufler les improvisations comparatives souvent privées de tout fondement scientifiquement impropres » (p. 57). D. Mauss, « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des juridictions constitutionnelles », RFDC, 2009/4, n^o 80, pp. 675-696 ; T. Groppi, « Le recours aux précédents étrangers par le juge constitutionnel », in F. Hourquebie, M.-C. Ponthoreau (dir), La motivation des décisions des cours suprêmes et constitutionnelles, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 47.

40 De ce point de vue, il est admis, notamment par G. De Vergottini dans son ouvrage précité, que le référencement est guidé par « l’utilité » qu’il présente, à l’instar de la thèse que nous défendons. Ainsi, l’auteur affirme-t-il que le juge ne va s’intéresser aux références externes à sa juridiction que si « elles sont utiles à son argumentation ». Ce propos, relatif au recours à la référence externe par les juridictions étrangères, est selon nous pleinement transposable aux rapports envisagés. (G. de Vergottini, Au-delà du dialogue entre les Cours, juges, droit étranger, comparaison, op. cit., p. 182).

41 L’existence d’un rapport d’analogie entre les modalités concrètes d’application d’un énoncé normatif n’est pas déterminante au sein des rapports d’approbation. Le seul accord quant à la signification à livrer des énoncés est suffisant. Nous avons fait le choix de systématiser ce critère par la négative : les modalités concrètes d’application des dispositions normatives ne font dans ce cas pas à obstacle à l’accord manifesté. Il est néanmoins intéressant de noter que pour chacune des illustrations envisagées, la démarche analogique est présente dans une large majorité de cas. Ainsi, le critère tiré de l’analogie des questions litigieuses reste-t-il fondamental, sans être essentiel. (À l’inverse, les illustrations de désapprobation jurisprudentielle montrent que les modalités d’application des énoncés normatifs sont déterminantes. Cf. La dimension négative de l’effet corroboratif de la jurisprudence).

42 Le développement ne peut néanmoins prétendre être exhaustif. Malgré tout nous avons fait le choix d’illustrer ce processus d’approbation pour les cinq juridictions envisagées, en optant pour des exemples éclairant la thèse défendue.

43 F. Lelievre, « Plaidoyer pour la référence à la jurisprudence dans les motifs des décisions juridictions administratives », AJDA, 2009, pp. 2446-2449, spéc. p. 2447.

44 Cf. notamment, CE, ord., 20 décembre 2005, Meyet, req. n^o 288253 (Faisant directement une référence explicite à l’arrêt de la CEDH du 27 avril 1988, Boyle et Rice c. Royaume-Uni [Série A n^o 131, §52-55] dans les motifs et les visas de l’arrêt ; M.-C. Rouault, JCP-A, n^o 1, 2006, act. 19 ; T.-X. Girardot, AJDA, 2006, p. 1875. CE, ord., 6 mars 2006, Association United Sikhs et M. Shingara Mann Singh, req. n^o 289947 (Faisant référence à l’arrêt CEDH, 11 janvier 2005, Suku Phull c. France [req. n^o 35753/03] dans les visas et les motifs de la décision) ; JCP-A, n^o 52, 2006, act. 1120 ; D. Jurisclass., 2006, p. 1363.

45 CE, ord., 24 février 2006, Association interdépartementale et intercommunale pour la protection du lac de Sainte-Croix, de son environnement, des lacs et sites du Verdon et Parc naturel régional du Verdon, req. n^o 289394.

46 CEDH, 8 Avril 2003, Mocie c. France, req. n^o 46096/99 ; J.-PH Lhernould, F. Kessler, RJS, 2003, p. 650-657.

47 CEDH, 8 avril 2003, Mocie c. France, req. n^o 46096/99, §47 ; La citation extraite fait référence à l’arrêt CEDH, 26 juillet 2012, Meftah et autres c. France, req. n^o 35237/97, §47 ; N. Deffains, Europe, 2002, n^o 11, p. 35-36 ; F. Sudre, JCP-G, 2003, I, chron. 109 ; D. 2002, p. 687 ; N. Ficero, D., 2003, p. 593.

48 P. Deumier, « L’avènement des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme au visa des arrêts de la Cour de cassation », à propos de l’arrêt Soc, 13 juin 2007, n^o 05-45.694, D. 2007, p. 536, note. C. Peres ; JCP-G 2007, act. 287 ; pour un autre exemple cf : Com, 12 juillet 2004, n^o 01-11403, bull. civ. IV, n^o 153.

49 Id., p. 539.

50 CEDH, 9 janvier 2007, Arnolin et autres et 24 autres affaires c. France, req. n^o 20127/03 ; J. Raynaud, JCP-E, 2007, n^o 29, p. 43-45 ; J. Cavallini, JCP-S, 2007, n^o 17, p. 34-37 ; J.-Ph. Lhernould, V. Bonnin, F. Kessler et autres, RJS, 2007, n^o 4, p. 297-308 ; J. Cortot, D, 2007, p. 580 ; JCP-G, 2007, n^o 3, act. 32.

51 Loi n^o 2000-37 du 19 Janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail.

52 Par référence à l’arrêt de la CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et al c. France, req. n^o 24846/94 et 34165/96 à 34173, §57 ; J.-M. Priol, Lexbase, 2004, n^o 134, p. 21-24 ; A. Boujeka, LPA, 2000, n^o 114, p. 21-31 ; C. Pettiti, Droit et Patrimoine, 2000, n^o 80, p. 96-97 ; J.-F. Flauss, AJDA, 2000, p. 526 ; J.-P. Marguenaud, RTD civ, 2000, p. 436 ; R. Perrot, RTD civ, 2000, p. 629 ; S. BOLLE, RFDA, 2000, p. 1254 ; B. Mathieu, RFDA, 2000, p. 148 ; L. Sermet, RFDA, 2000, p. 998 ; N. Fricero, D., 2000, somm. p. 184 ; F. Sudre, JCP-G, 2000, I, p. 202, n^o 11 ; E. Mella, RTDH, 2000, p. 787 ; RJS, 2000, n^o 87.

53 Soc, 13 juin 2007, op. cit.

54 Nous aborderons ce point dans le deuxième temps de ce développement. Cf. Le référencement comme expression d’un accord quant à la signification à livrer d’un énoncé normatif.

55 P. Deumier, « L’avènement des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme au visa des arrêts de la Cour de cassation », op. cit., p. 536.

56 Soc, 24 avril 2001, n^o 00-44148. D 2001, p. 2445, note J. Kibalo-Adom ; RFDA 2001, p. 1055, note J.-Y Frouin et B. Mathieu ; Dr. Soc. 2001, p. 583, concl. S. Kehrig.

57 P. Deumier, « L’avènement des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme au visa des arrêts de la Cour de cassation », op. cit. p. 536, citant l’attendu principal de l’arrêt Ass. Plén. 24 janvier 2003, Mme X. et autres c. Association promotion des handicapés dans le Loiret (APHL), D. 2003, p. 1648, note S. Paricard-Pioux ; RFDA 2003, p. 470, note B. Mathieu.

58 P. Deumier, « L’avènement des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme au visa des arrêts de la Cour de cassation », op. cit., p. 536.

59 Cons. Const. n^o 2004-505 DC, du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Cf. les commentaires analysant spécifiquement la référence à l’arrêt de la Cour européenne aux visas de la décision : F. Sudre, « Les approximations de la décision 2004-505 DC du Conseil constitutionnel sur la ‘Charte des droits fondamentaux de l’Union’ », RFDA, 2005, n^o 1, p. 34-42 ; V. Champeil-Desplats, « Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel n^o 2004-505DC du 19 novembre 2004 relative au Traité établissant une Constitution pour l’Europe », RTDE, 2005, p. 557-580.

60 CEDH, 29 juin 2004, Leyla Sahin c. Turquie, req. n^o 4774/98.

61 Cons. Const. n^o 2004-505 DC, du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, cons. 18.

62 F. Sudre, « Les approximations de la décision 2004-505 DC du Conseil constitutionnel sur la ‘Charte des droits fondamentaux de l’Union’ », op. cit., p. 35.

63 Ibid.

64 Cf. sur ce point les décisions en ligne sur Legifrance, à l’entrée « Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » : Cons. Const. n^o 88-1082/1117 AN, 21 octobre 1988, Michel Bischoff ; Cons. Const. n^o 88-1113 AN, 8 novembre 1988, Alain Meyet ; Cons. Const. n^o 91-1140 SEN, 26 mai 1991, Pierre Lavaur ; Cons. Const. n^o 97-2250 AN, 1^er février 1998, Gérard Collomb ; Cons. Const. n^o 2001-96 PDR, 15 décembre 2001, Stéphane Hauchemaille ; Cons. Const. n^o 2003-3371/33736 AN, 27 février 2003, Stéphane Hauchemaille.

65 R. Tiniere, « La cohérence assurée par l’article 52§3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Le principe d’alignement sur le standard conventionnel pour les droits correspondants », in L. Coutron, C. Picheral, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 3-19, spéc. p. 3.

66 Article 53§2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

67 CJUE, 5 octobre 2010, J. McB, Aff. C-400/10 PPU, spéc. points 53 et 54 ; Europe, 2010, comm. 447, L. Idot ; M. Farge, Droit de la famille, 2011, n^o 3, p. 45-48. ; J. Hauser, RTD civ, 2011, n^o 1, p. 115-117 ; F. Boulanger, JCP-G, 2010, n^o 52, p. 2454-2457 ; C. Nourissat, Procédures, 2010, n^o 12, p. 15-16 ; M. Eppler, Gaz. Pal., 2010, n^o 314-315, p. 38-39. ; V. Chauveau, L’obs. de Bruxelles, 2010, n^o 83, p. 40-43 ; P. Remy-Corlay, RTD civ, 2010, n^o 4, p. 748-749.

68 Le règlement (CE) n^o 2201/2003 du Conseil, du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n^o 1347/2000.

69 CJUE, 5 octobre 2010, J. McB, point 53.

70 CEDH, 2 septembre 2003, Guichard c. France, req. n^o 56838/00.

71 CEDH, 14 septembre 1999, Balbontin c. Royaume-Uni, req. n^o 39067/97.

72 CJUE, 5 octobre 2010, J. McB, point 54.

73 CJCE, 11 juillet 2002, Mary Carpenter et Secretary of State for home department, Aff. C-60/00, point 42 (Référence à l’arrêt CEDH, 2 août 2001, Boultif c. Suisse, req. n^o 54273/00) ; CJCE, 7 janvier 2004, K. B., Aff. C-17/01, points 33 à 36 (Référence à l’arrêt CEDH, Goodwin c. Royaume-Uni, req. n^o 28957/95) ; CJUE, Gde ch., 9 novembre 2010, Volker und Markus Scheke GbR, Aff. Jointes C-92 et 93/09, points 45-52, Europe, 2011, comm. 2, D. Simon (Référence aux arrêts CEDH, 16 février 2000, Amann c. Suisse, req. n^o 27798/95 ; CEDH, 4 mai 2000, Rotaru c. Roumanie, req. n^o 28341/95).

74 R. Tiniere, « La cohérence assurée par l’article 52§3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Le principe d’alignement sur le standard conventionnel pour les droits correspondants », op. cit., p. 19.

75 Sur l’ensemble des décisions DC disponibles sur Legifrance, la référence aux arrêts du Conseil d’État dans les visas et les motifs de la décision apparaît à trois reprises contre deux pour la Cour de cassation. Cf. pour les références aux arrêts du Conseil d’État : Cons. Const. n^o 2006-544 DC, 14 décembre 2006, Loi n^o 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 ; Cons. Const. n^o 2006-545 DC, Loi n^o 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et sociale ; Cons. Const. n^o 2008-571 DC, 11 décembre 2008, Loi n^o 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 ; Pour les références aux arrêts de la Cour de cassation, cf. Cons. Const. n^o 2010-605 DC, 12 mai 2010, Loi n^o 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne ; Cons. Const. n^o 2011-631 DC, 9 juin 2011, Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité.

76 Sur la seule année 2013, nous n’avons comptabilisé aucune référence explicite aux décisions du Conseil d’État dans les visas des décisions du Conseil constitutionnel. Une décision QPC fait exception en évoquant dans les motifs la « jurisprudence constante du Conseil d’État [selon laquelle] l’article 80 duodecies définit limitativement les exceptions au principe d’imposition qu’il fixe et que les exonérations d’impôt prévues par les dispositions contestées ne sont pas applicables aux ‘indemnités perçues par un salarié en exécution d’une transaction conclue avec son employeur à la suite d’une ‘prise d’acte’ de la rupture de son contrat de travail, qui ne peuvent bénéficier, en aucune circonstance et quelle que soit la nature du préjudice qu’elles visent à réparer, d’une exonération d’impôt sur le revenu ». (Cons. Const. n^o 2013-340 QPC, 20 décembre 2013, M. Alain G [Assujettissement à l’impôt sur le revenu des indemnités de licenciement ou de mise à la retraite], cons. 5.) ; La fréquence des références faites aux arrêts de la Cour de cassation dans les visas et les motifs des décisions du Conseil constitutionnel est, sur l’année 2013, quantitativement plus importante. Nous avons comptabilisé six décisions en ce sens. Cf. Cons. Const. n^o 2012-293 QPC, 8 février 2013, Société Motorola Mobility France SAS et autres [validation législative et rémunération pour copie privé III] ; Cons. Const. n^o 2013-301 QPC, 7 avril 2013, Mme Annick D. épouse L. [Cotisations et contributions sociales des travailleurs non salariés non agricoles outre-mer] ; Cons. Const. n^o 2013-311 QPC, 19 mai 2013, Société Ecocert France [Formalités de l’acte introductif d’instance en matière de presse] ; Cons. Const. n^o 2013-336 QPC, 1^er août 2013, Société Natixis Asset Management [Participation des salariés aux résultats de l’entreprise dans les entreprises publiques] ; Cons. Const. n^o 2013-354 QPC, 24 novembre 2013, Charly K [imprescriptibilité de l’action du ministère public en négation de la nationalité française] ; Cons. Const. n^o 2013-357 QPC, 29 novembre 2013, Société Westgate Charters Ltd [visite des navires par les agents des douanes].

77 Voir quelques travaux menés sur le développement du « droit vivant » : G. Zagrebelsky, « La doctrine du droit vivant », AIJC, II, 1986, pp. 55-77 ; C. Severino, La doctrine du droit vivant, Paris, Aix-Marseille, Economica, PUAM, 2003, 282 p. ; J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et "le fait" en France et en Italie, Paris, Aix-Marseille, Economica, PUAM, 2001, 441 p., spéc. pp. 70 et s. « Les développements du droit vivant : une étape supplémentaire ? ».

78 C. Severino, La doctrine du droit vivant, op. cit., spéc. p. 13.

79 L’absence de référence formalisée ne signifie néanmoins pas que la juridiction n’a pas eu recours à la jurisprudence. Cf. Chapitre 2.

80 Pour quelques illustrations, Cf. A-C. Bezzina, « L’autorité des décisions du Conseil sur lui-même : réflexion sur l’impertinence d’une liberté autoproclamée », in B. Mathieu et M. Verpeaux, L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2010, spéc. pp. 13-28.

81 A. Vidal-Naquet, « Les visas dans les décisions du Conseil constitutionnel », RFDC 2006, pp. 535-570

82 Id. p. 537.

83 Cons. Const. n^o 2013-357 QPC, 29 novembre 2013, Société Westgate Charters Ltd [visite des navires par les agents des douanes], AJ Pénal, 2014, n^o 2, pp. 24-86, G. Roussel ; DP., 2014, n^o 1, pp. 37-38, J.-H. Robert.

84 Crim, 11 janvier 2006, n^o 05-85779 ; Com, 19 mars 2013, n^o 11-19076.

85 Cons. Const. n^o 2013-357 QPC, 29 novembre 2013, Société Westgate Charters Ltd [visite des navires par les agents des douanes], cons. 3.

86 Id., cons. 8.

87 Id., cons. 7.

88 Com, 19 mars 2013, n^o 11-19076.

89 G. Vedel, « Réflexions sur quelques apports du Conseil d’État à la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Droit administratif, Mélanges en l’honneur de René Chapus, Paris, Montchrestien, 1992, pp. 647-671.

90 Id. p. 653 et s.

91 Id. p. 655 et s.

92 Id. p. 659 et s.

93 Id. p. 653. L’auteur faisant ici référence aux occasions de contrôle qui ne sont pas entravées par l’existence d’une loi-écran.

94 Id. p. 654.

95 Id. p. 656.

96 CEDH, 10 février 2009, Serguei Zolotoukhine c. Russie, req. n^o 14939/03.

97 Cette décision constitue le point d’achèvement d’une période de divergence d’interprétation entre la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme sur l’interprétation de la notion d’« idem ». Cf. Titre 2 : La dimension négative de l’effet corroboratif.

98 Id. §40.

99 Id. §41 et s.

100 Id. §70.

101 Id. §79.

102 N. Molfessis, Conseil constitutionnel et droit privé, Paris, LGDJ, 1997, 624 p., spéc. p. 506 et s.

103 L’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation précité apparaît à ce titre anecdotique.

104 CE, 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé et autres, req. n^o 222741.

105 Cons. Const. n^o 99-421 DC, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes.

106 S. Boissard, « Le contentieux des ordonnances de codification. Le cas général », concl. sur CE, 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé et autres, RFDA 2002, p. 65-72, spéc. p. 66.

107 CE, 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé et autres, req. n^o 222741 ; cet extrait de l’arrêt du Conseil d’État fait précisément référence au Considérant 14 de la décision du Conseil constitutionnel.

108 Cf. chapitre 2 : un emprunt interprétatif non formalisé.

109 Cf. un exemple en ce sens : Soc. 18 décembre 2013, n^o 13-15625.

110 O. Desaulnay, L’application de la Constitution par la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2009, p. 207.

111 Aux termes de l’article 6 §3 du Traité sur l’Union européenne, tel que modifié par le traite de Lisbonne, « [les] droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux ».

112 CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, Aff. 11/70 ; CJCE, 14 mai 1974, Nold c. Commission des Communautés européennes, Aff. 4/73, §13.

113 Y. Galmot, « Réflexions sur le recours au droit comparé par la Cour de justice des Communautés européennes », RFDA 1990, p. 258.

114 D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2007, spéc. p. 210 et s. L’auteur constate que « les références aux décisions constitutionnelles nationales [est en] pratique décevante » (p. 210).

115 CEDH, 25 juin 1996, Amuur c. France, req n^o 19776/92.

116 D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2007, op. cit., p. 215.

117 CEDH, 6 novembre 1980, Guzzardi c. Italie, req. n^o 7367/76.

118 CEDH, 25 juin 1996, Amuur c. France, req n^o 19776/92, §45.

119 Cons. Const. n^o 92-307 DC du 25 février 1992, Zone de transit. [Loi portant modification de l'ordonnance n^o 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France], cons. 15 ; AIJC, 1992, p. 516, 519, G.E.R.J.C ; Pouvoirs, 1992, n^o 62, pp. 189-192, P. Avril et J. Gicquel ; RFDC, 1992, p. 311, P. GAIA ; RFDC, 1992, p. 185, B. Genevois ; AJDA, 1992, p. 656, F. Julien-Laferriere ; JDI, 1992, p. 677, D. Lochak ; JCP-G, 1992, II, p. 21848, N. Van Tuong ; LPA, 6 novembre 1992, p. 11, D. Turpin.

120 F. Lelievre, « Plaidoyer pour la référence à la jurisprudence dans les motifs des décisions des juridictions administratives », AJDA 2009, p. 2446 ; P. Cassia, « Reformater la décision juridictionnelle », AJDA 2008, p. 1913.

121 G. Canivet, « Activisme judiciaire et prudence interprétative », in La création du droit par le juge, Archives de philosophie du droit, tome 50, Dalloz, 2007.

122 X. Magnon, « Sur un pont-aux-ânes ? L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, pour une distinction entre autorité et « force » de chose jugée ? », RFDA 2013, p. 859.

123 A. Vidal-Naquet, « Les visas dans les décisions du conseil constitutionnel », RFDC 2006/3, n^o 67, pp. 535-570, spéc. p. 537.

124 Id. p. 538.

125 L’article 20 dispose : « La déclaration du Conseil constitutionnel est motivée. Elle est publiée au Journal officiel ».

126 Article 18 du règlement applicable à la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour le contentieux de l’élection des députés et des sénateurs et complétant les règles de procédure édictées par le chapitre VI du titre II de l'ordonnance n^o 58-1067 du 7 novembre 1958, adopté par le Conseil constitutionnel en application de l'article 56 de ladite ordonnance. Il dispose en son premier alinéa : « Les décisions du Conseil constitutionnel comportent les visas des textes applicables, les motifs sur lesquels elles reposent et un dispositif. Elles contiennent la mention des membres qui ont siégé à la séance au cours de laquelle elles ont été prises. Elles sont signées par le président, le secrétaire général et le rapporteur et notifiées par le secrétaire général, suivant le cas, à l'Assemblée nationale ou au Sénat. Les décisions sont publiées au Journal officiel de la République française. Elles sont, en outre, adressées pour information au ministre intéressé ».

127 Reposant sur l’article 5 du code civil selon lequel « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

128 G. Drago, « La fonction nouvelle du visa dans les décisions du Conseil constitutionnel », Justices, n^o 1, 1995, pp. 195-197, spéc. p. 197.

129 Id. p. 196.

130 P. Deumier, « L’avènement des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme au visa des arrêts de la Cour de cassation, op. cit. p. 540 ; textes de loi « entendus au sens large, englobant règlements ou conventions collectives, textes d’origine interne ou internationale ».

131 A. Vidal-Naquet, « Les visas dans les décisions du conseil constitutionnel », op. cit., p. 551.

132 G. Drago, « La fonction nouvelle du visa dans les décisions du conseil constitutionnel », op. cit., p. 196.

133 Article 5 du code civil.

134 F. Lelievre, « Plaidoyer pour la référence à la jurisprudence dans les motifs des décisions des juridictions administratives », AJDA 2009, pp. 2446-2449.

135 Com, 11 février 1986, n^o 85-14387.

136 Com, 8 juin 1993, n^o 90-16634.

137 F. Lelievre, « Plaidoyer pour la référence à la jurisprudence dans les motifs des décisions des juridictions administratives », AJDA 2009, op. cit. p. 2247.

138 Civ 1^ère, 4 avril 1991, n^o 90-04005.

139 J. Allard, L. Van Den Eyne, “Le dialogue des jurisprudences comme source du droit », in I. Hachez, Y. Cartuyvels, H. Dumont, P. Gerard, F. Ost et M. Van de Kerchove, Les sources du droit revisitées, Normativités concurrentes, Vol 3, Anthémis, Bruxelles, 2012, 323 p. spéc. pp. 285-315.

140 Id. p. 300.

141 Ibid.

142 D. Law, W. Chang, « The limits of global judicial dialogue”, Washington Law Review, vol. 86, 2011, pp. 523-577, spéc. p. 529 ; cf. également sur cette question : B. Belda, « les faux-semblants du dialogue des juges », in Le dialogue des juges, Cahiers de l’I.D.E.D.H, 11, 2007, pp. 223-247. Voir également nos développements consacrés à la notion de « dialogue des juges ». Chapitre 2 : L’inconsistance de l’autorité de fait de la jurisprudence.

143 J. Allard, L. Van Den Eyne, “Le dialogue des jurisprudences comme source du droit », op. cit., p. 304.

144 Id. p. 290.

145 Id. p. 291.

146 Id. p. 292.

147 Id. p. 294.

148 Cf. sur ce point la contribution de L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, A. Ubeda de Torres, L. Scheeck (dir), L’Europe des Cours : loyautés et résistances, pp. 64-84, spéc. p. 73.

149 M. Delmas-Marty, « Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit », L’annuaire du Collège de France, 108/2008, §24.