1 Sauf à quelques exceptions notables que nous aborderons plus après.

2 Rappelons sur ce point que les juridictions de dernier ressort sont soumises à une obligation de renvoi.

3 CJCE, 6 octobre 1982, C.I.L.F.I.T, Aff. 283/81, points 13 et 14.

4 Nous développerons plus amplement sur ce point dans la 2^ème partie. Chapitres 1 et 2.

5 Voir notamment F. Ost et Michel Van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des facultés universitaires de Saint-Louis, 2002, 596 p., spéc. p. 104, pour qui « se multiplient les exemples de collaboration entre juridictions et d’‘emprunt’ de la jurisprudence de l’une par l’autre ».

6 C. Bouix, « La référence aux précédents externes à l’ordre de juridictions », in P. Deumier (dir), Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, pp. 59-77, spéc. p. 71 et 72.

7 Même si une tendance inverse est aujourd’hui constatable. Cf. Partie 2-Titre 1-Chapitre 1^er.

8 Trésor de la langue française, Nancy, Centre national de la recherche scientifique, t. 2, p. 919.

9 D. Hume, Traité sur la nature humaine, Livre 1 : L’entendement, Paris, Flammarion, p. 226.

10 P. Grenet, Les origines de l’analogie philosophique dans les dialogues de Platon, Paris, Boivin, 1948, p. 10. Paul Grenet décortique les dialogues de Platon et y trouve une des premières « transposition de l’analogie "hors du domaine qualitatif" » (p. 287).

11 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 2008, p. 500. La conception de l’analogie qu’adopte Perelman se rattache « à une tradition très ancienne encore en usage chez Kant, chez Whately, chez Cournot ».

12 C. Perelman considère que le raisonnement par analogie, dans les caractéristiques qu’il lui attribue, est difficilement transposable à la matière juridique. Selon lui en effet, « on peut se demander si à l’intérieur d’une même discipline, se rencontrent des analogies à proprement parler ». Il limite dès lors le recours à l’analogie « à la confrontation, sur des points particuliers, entre droits positifs distincts par le temps, l’espace géographique ou la matière traitée » (p. 503) ; « L’analogie peut aussi être exclue de par les conditions du raisonnement. (…) en droit, le raisonnement par analogie occupe une place beaucoup plus limitée qu’il n’y paraît, et cela, parce que lorsqu’il s’agit de l’application d’une règle à de nouveaux cas, nous nous trouvons d’emblée à l’intérieur d’un seul domaine, de par les exigences mêmes du droit, puisque nous ne pouvons sortir du domaine que la règle nous assigne ». (p. 532). Ce point est tout à fait éclairant en ce qu’il fait écho à la question de l’usage d’un raisonnement analogique entre deux applications d’un même énoncé normatif. Dans ce cas, la comparaison concerne deux éléments identiques sur le plan du support textuel dont il est fait application. Néanmoins, dans le cadre des rapports interprétatifs envisagés, la multiplicité des questions litigieuses susceptibles d’être posées relativise les limitations présentées par C. Perelman. Le critère de la question litigieuse permet de rompre avec la stricte identité des jurisprudences envisagées et donc de réintroduire la possibilité d’un recours à l’analogie.

13 Trésor de la langue française, Nancy, Centre national de la recherche scientifique, t. 2, p. 920. Faisant sur ce point référence à Goblot, 1920.

14 Cf. Sur ce point : C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 6^ème éd. 740 p., spéc. pp. 499-534 ; Selon ces auteurs, « l’analogie fait partie d’une série, identité-ressemblance-analogie, dont elle constitue l’échelon le moins significatif. Sa valeur serait de permettre la formulation d’une hypothèse par induction » (p. 500) ; N. Bobbio, L’analogia nella logica del diritto, Torino, Instituto giuridico della R. Universita, 1938. Memorie dell’instituto giuridico, Serie II, memoria XXXVI.

15 B. Frydman, Les formes de l’analogie, RRJ 1995/4, p. 1053-1064, spéc. p. 1059.

16 Id., p. 1064.

17 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 6^ème éd., p. 500.

18 Id., p. 508 ; cf. également la position de Chaim Perelman sur l’analogie et plus généralement sur la nature rhétorique et non logique du raisonnement juridique : « Qu’est-ce que la logique juridique ? » in Ethique et Droit, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, spéc. p. 598.

19 B. Frydman, « Les formes de l’analogie », RRJ 1995/4, p. 1054.

20 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation? op. cit., p. 515.

21 C. Perelman, L’empire rhétorique. Rhétorique et Argumentation, Paris, VRIN, 2002, spéc. p. 146.

22 B. Frydman, « Les formes de l’analogie », RRJ 1995/4, p. 1662.

23 Il y a sur ce plan lieu de distinguer la Common Law anglaise de la Common Law américaine qui connaissent des différences notables tenant notamment à la structure fédérale des États-Unis. L’une des principales différences repose sur la rigueur de la règle du précédent qui est plus souple aux États-Unis qu’elle ne l’est en Angleterre.

24 Cf. La définition posée par E. H. Levi, An introduction to Legal Reasoning, University of Chicago Press, 1949, pp. 1-8 : “To follow a precedent is to draw an analogy between one instance and another ; indeed, legal reasoning is often described –by common lawyers at least-as analogical or case-by- case reasoning”.

25 Ceci, dans la mesure où les juges sont tenus de suivre les précédents rendus par les plus hautes juridictions. La démarche analogique procède précisément de cette obligation de rechercher le cas d’espèce analogue afin d’identifier le principe applicable, s’il existe. Cf. En ce sens, N. Duxbury, The nature and authority of precedent, Cambridge University Press, 189 p., spéc p. 15. Citant sur ce point R. Cross and J. W. Harris, Precedent in English Law, 4^th edn, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 3 : “English judges, unlike their counterparts in many other jurisdictions, ‘must have regard to’ the previous decisions of higher courts, and ‘are sometimes obliged to follow a previous case although they have what would otherwise be good reasons for not doing so’”. [Souligné par nous]

26 Ou règle du Stare decisis, qui signifie rester sur la décision. La Cour suprême des États Unis a défini cette règle de la manière suivante, dans sa célèbre décision Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 US 833 (1992) : “Stare decisis is essentially the doctrine of precedent. Courts cite to stare decisis when an issue has been previously brought to the court and a ruling already issued. Generally, courts will adhere to the previous ruling, though this is not universally true”.

27 La relativisation de l’autorité du précédent réside dans les difficultés à identifier l’élément qui, dans une décision considérée comme un précédent, fait autorité. Les difficultés reposent en outre, en droit de la Common Law, sur les conséquences que l’adoption d’un précédent sont susceptibles de produire. Le caractère relatif de l’autorité des précédents réside principalement dans les problèmes fréquemment rencontrés d’identification de la ratio decidendi. Nous reviendrons sur ce point de manière détaillée.

28 Cf. N. Duxbury, The nature and authority of precedent, op. cit., p. 113. “Distinguishing is what judges do when they make a distinction between one case and another (…) we distinguish within as well as between cases”.

29 Classiquement, une distinction est établie entre la ratio de la décision et les obiter dicta.

30 Payne v. Tennessee (90-5721), 501 U.S 808 (1991).

31 Il existe d’ailleurs un débat sur la nature de la contrainte qu’impose la règle du précédent. André Tunc considère, dans son ouvrage relatif au droit des États-Unis, qu’elle possède une autorité « intellectuelle et morale », en raison de l’absence de systématicité des effets qu’elle emporte. Cf. A. Tunc, Le droit des États-Unis, Paris, PUF, 1985, spéc. p. 85.

32 Nous verrons néanmoins dans la deuxième partie que certaines illustrations jurisprudentielles font exception.

33 D. De Bechillon, « De quelques incidences du contrôle de conventionalité des lois par le juge ordinaire (Malaise dans la Constitution), RFDA, 1998, p. 227.

34 Rappelons que la paternité de cette distinction entre questions litigieuses abstraites et concrètes revient à Raymond Guillien.

35 Il s’agit de l’ensemble des composantes du « bloc de constitutionnalité », à savoir les dispositions de la Constitution du 4 Octobre 1958, celles de son Préambule et par référence celui de la Constitution de 1946, de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, les principes particulièrement nécessaires à notre temps et la Charte de l’environnement.

36 M. Siclari, Le « norme interposte » nel giugizio di constituzionalità, CEDAM, 1992, Premessa.

37 Sur le fondement de l’article 81-1 de la Constitution, le Conseil a dégagé une obligation de transposition des directives de l’Union européenne ; Cf. Cons. Const. n^o 2004-496 DC, 10 Juin 2004, Confiance dans l’économie numérique, cons. 7 ; il s’est par la suite reconnu compétent pour sanctionner la méconnaissance de cette obligation ; cf. Cons. Const. n^o 2006-535 DC, 30 Mars 2006, CPE, cons. 28 (reconnaissance implicite) ; Cons. Const., n^o 2006-540 DC, 27 Juillet 2006, Loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 17 et s. (Reconnaissance explicite).

38 Articles 88-1 et 88-2 de la Constitution.

39 Cons. Const., n^o 74-54DC, 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse.

40 Cf. A propos de la décision du 30 mars 2006, CPE. (Cons. Const. n^o 2006-535 DC, 30 mars 2006, CPE) X. Magnon, « La singularisation attendue du droit communautaire au sein de la jurisprudence I.V.G (brèves réflexions sous la décision du Conseil constitutionnel, n^o 2006-535 DC, 30 mars 2006, CPE) : Europe, juin 2006, pp. 4-6 ; B. Mathieu, L’examen juridique de la constitutionnalité du contrat première embauche (à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 30 mars 2006) : LPA, 13 avril 2006, n^o 74, pp. 4-11.

41 Article 61 de la Constitution.

42 À l’occasion de plusieurs affaires, la Cour a néanmoins pris une position opposée à ce principe. Cf. CJCE, 16 décembre 2008, Michaniki, Aff. C-213/07 ; CJCE, 23 Janvier 1997, Eckhard Pastoors, Aff. C-29/95.

43 B. Brunessen, « Cohérence normative et désordres contentieux. À propos de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme », RDP 2011, n^o 1, p. 181. Les dispositions de la Convention ont été mentionnées de manière expresse dans l’arrêt CJCE, 28 Octobre 1975, Rolland Rutili c. Ministre de l’intérieur, Aff. 36/75, §32. « Que dans leur ensemble, ces limitations apportées aux pouvoirs des États membres en matière de police des étrangers se présentent comme la manifestation spécifique d’un principe plus général consacré par les articles 8, 9, 10 et 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (…) qui disposent en des termes identiques que les atteintes portées, en vertu des besoins de l’ordre et de la sécurité publics, aux droits garantis par les articles cités ne sauraient dépasser le cadre de ce qui est nécessaire à la sauvegarde de ces besoins « dans une société démocratique ».

44 Source d’inspiration relayée par l’adoption de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne adoptée le 7 décembre 2000 à l’occasion du Conseil européen de Nice.

45 CJCE, 18 Juin 1991, ERT c. DEP, Aff. C-260/89, §41.

46 F. Sudre, « Article 1-9 », in L. Burgorgue-Larsen, A. Levade et F. Picod (dir.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe, commentaire article par article, t. 1, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 155.

47 F. Matscher, « Les contraintes de l’interprétation juridictionnelle. Les méthodes d’interprétation de la Convention européenne », in F. Sudre (dir), L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 15-62, spéc. p. 26. L’auteur concède l’absence de clarté dans la définition de ce qu’est l’interprétation autonome de la Cour européenne. Des termes de l’auteur, il ressort que l’interprétation autonome de la Convention procède d’une démarche visant à construire une interprétation fidèle à l’objectif du Traité. Malgré tout, elle doit permettre une lecture harmonieuse des législations nationales. La Cour ne s’estime néanmoins pas liée par les qualifications juridiques nationales.

48 La jurisprudence de la Cour européenne est un exemple d’utilisation systématique de la citation, qu’elle concerne les dispositions nationales ou l’interprétation qu’en ont fournis les organes d’application nationaux.

49 P. Lambert, « Marge nationale d’appréciation et contrôle de proportionnalité », in F. Sudre (dir), L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 63-89.

50 CEDH, 18 février 1999, Matthews c. Royaume-Uni, req. n^o 24833/94 ; AFDI, 1999, n^o 45, pp. 767-789, G. Cohen-Jonhatan ; D., 1999, n^o 21, pp. 221-225, chron. J.-P. Marguenaud ; RUDH, 1999, n^o 7-9, pp. 253-262, G. Cohen-Jonhatan, J.-F. Flauss ; CDE, 2000, n^o 1-2, pp. 141-214, O. De Schutter, O. L’hoest. La Cour y développe une argumentation en deux temps : premièrement, elle précise que « les actes de la Communauté européenne ne peuvent être attaqués en tant que tels devant la Cour » ; deuxièmement, elle répond positivement à la question de savoir si la responsabilité du Royaume-Uni pouvait être engagée pour l’absence d’organisation des élections au Parlement européen à Gibraltar. Elle affirme en effet que « la Convention n’exclut pas le transfert de compétences à des organisations internationales, pourvu que les droits garantis par la Convention continuent d’être "reconnus". Pareil transfert ne fait donc pas disparaître la responsabilité des États membres » (§32).

51 CEDH, 30 juin 2005, Bosphorus c. Irlande, req. n^o 45036/98. La Cour affirme qu’existe, à l’égard du droit de l’Union européenne, une présomption d’équivalence des protections en matière de droits fondamentaux ; RTDE, 2013, n^o 3, pp. 662-666, F. Benoit-Rohmer ; Gaz. Pal., 2009, n^o 42-43, pp. 11-15, M. Guyomar, D. Simon ; LPA, 2005, n^o 234, pp. 9-21, F. Kauff-Gazin ; JCP-A, 2005, n^o 37, pp. 1367-1371, D. Szymczak.

52 F. Kauff-Gazin, « L’arrêt Bosphorus de la CEDH : quand le juge de Strasbourg décerne au système communautaire un label de protection satisfaisante des droits fondamentaux », LPA, 24 novembre 2005 n^o 234, p. 9 ;

53 Sur la notion de « protection équivalente », cf. : F.-X. Millet, « Réflexions sur la notion de protection équivalente des droits fondamentaux », RFDA 2012, n^o 2, pp. 307-317.

54 « La justiciabilité des actes de l’Union devant la Cour européenne » devant être permise, à l’exception des dispositions issues du droit primaire. Cf. B. Brunessen, « Cohérence normative et désordres contentieux. À propos de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme », RDP 2011, n^o 1, p. 183.

55 Cf. O. Dubos, Les juridictions nationales, juge communautaire, Paris, Dalloz, 1015 p. ; G. Canivet, « Le droit communautaire et l’office du juge national », Droit et Société, 1992, n^o 20/21, p. 143 ; K. Lenaerts, « L’encadrement par le droit de l’Union des compétences des États membres », in G. Cohen-Jonathan, V. Constantinesco, V. Michel [et al.], Chemins d’Europe, Mélanges en l’honneur de J.-P. Jacque, Paris, Dalloz, 2010, 787 p. spéc. p. 427.

56 F. Chaltiel, « Des premières vicissitudes de la dichotomie entre contrôle de conventionalité et contrôle de constitutionnalité », LPA, 2010, n^o 105, p. 7.

57 Quoique cette exclusivité soit susceptible d’être contestée. Cf. en ce sens, J. Bonnet, Le juge français et le contrôle de la constitutionnalité des lois. Analyse critique d’un refus, Paris, Dalloz, 716 p.

58 Cf. Les multiples travaux conduits sur le sujet : L. Favoreu, T. S. Renoux, Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Paris, Dalloz, 1992, 206 p. ; A. Derrien, Les juges français de la constitutionnalité. Étude sur la construction d’un système contentieux (Conseil constitutionnel, Conseil d’État, Cour de cassation : trois juges pour une norme), Athènes, Ant. N. Sakkoulas, Bruxelles, Bruylant, 2003. 505 p. ; J. Bonnet, Le juge ordinaire français et le contrôle de la constitutionnalité de la loi, Paris, Dalloz, 2009, 716 p. ; O. Desaulnay, L’application de la constitution par la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2009, 852 p. ; A. Martinon, F. Petit (dir.), Le juge judiciaire et la Constitution, Paris, Dalloz, 2012, 131 p.

59 La doctrine considère classiquement que le Conseil d’État et la Cour de cassation délivrent, à l’occasion des filtrages des questions « un brevet de constitutionnalité », lorsqu’elles décident de ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel aux qu’elle ne revêt pas un caractère sérieux. Cf. E. Cartier (dir), La QPC, le procès et ses juges, Paris, Dalloz, 2013, 544 p.

60 Pour une présentation systématique des cas d’application du droit privé par le juge administratif, Cf : J. Waline, Recherches sur l’application du droit privé par le juge administratif ; B. Plessix, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Paris, LGDJ, 2003, 878 p ; R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée : les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, Paris, LGDJ, 1954, 583 p. ; G. Renard, « L’aide du droit administratif pour l’élaboration scientifique du droit administratif », in Recueil d’études sur les Sources du droit, en l’honneur de François Geny, Paris, Recueil Sirey, 1934, t. 3, pp. 77-91 ; Dans le même recueil, voir également : A. Hauriou, « L’utilisation en droit administratif des règles et principes du droit privé », pp. 92-99.

61 Article 539 du Code civil.

62 Article 713 du Code civil.

63 CE, sect., 11 février 1972, OPHLM du Calvados et Caisse franco-néerlandaise de cautionnements, req. n^o 79402/79495.

64 Cf. en ce sens TC, 5 Juillet 1951, Avranches et Desmarets, req. n^o 01187.

65 Trésor de la langue française. Dictionnaire de la langue du XIXème et du XXème siècle, Paris, Editions du Centre national de la recherche scientifique, t. 13, p. 1167.

66 K. Popper, La connaissance objective, Paris, Champs, 1991. (Trad. de Objective Knowledge par Jean-Jacques Rosat), spéc. pp. 113-115.

67 Nous aborderons cela dans les chapitres 1 et 2 de la 2^ème Partie relative au déploiement de l’effet corroboratif de la jurisprudence. Le titre 1^er sera l’occasion d’identifier, en droit positif, la formalisation et l’absence de formalisation de l’approbation manifestée par le juge.

68 Nous aborderons ces critiques dans le cadre du dernier paragraphe de ce développement. §2 : La jurisprudence comme élément de preuve formalisable.

69 Qui seront également abordées dans le dernier paragraphe.

70 Cf. Partie 1- Titre 1- Chapitre 2 : L’inconsistance de l’autorité de fait de la jurisprudence.

71 Expression employée par O. Desaulnay, L’application de la Constitution par la Cour de cassation, op. cit., spéc. p. 707 et s.

72 L. Burgorgue-Larsen, « Les standards : normes imposées ou consenties ? », in M. Fatin-Rouge Stefanini et G. Scoffoni (dir), Existe-t-il une exception française en matière de droits fondamentaux ?, Les cahiers de l’Institut Louis Favoreu, n^o 2, 2011, Aix-en-Provence, Marseille, PUAM, 233 p., spéc. pp. 15-30. L’auteur présente dans sa contribution le processus d’adhésion par lequel les juridictions nationales vont consentir ou être dans l’obligation de respecter les standards internationaux. Le propos y est tempéré puisqu’elle met en exergue un processus qui ne s’inscrit en rien dans une démarche de mimétisme au regard de ces standards, consentis tels quels. Au contraire, « l’obligation ne découle pas sur une application immédiate, parfaite, inconditionnée, non discutée de la norme (matérielle et procédurale) posée par le standard ». Au-delà du processus d’intégration des normes internationales dans le droit interne des États, L. Burgorgue-Larsen dépeint un processus d’adhésion interprétative, par lequel les standards sont acceptés. Cette adhésion est pour l’auteur le fruit de l’autorité persuasive de la jurisprudence des juridictions internationales.

73 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, op. cit, p. 38.

74 Kant, Critique de la raison pure, Paris, PUF, p. 9.

75 Sur la notion d’« auditoire universel », cf. C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Bruxelles, éd. de l’Université de Bruxelles, 4^ème éd. 1983, spéc. pp. 40-52.

76 Nous développerons plus amplement sur ce point dans la 2^ème Partie. Titre 2-Chapitre 1^er : Le rejet spontané de l’interprétation externe. Sur la fonction « pédagogique » de la formalisation de la divergence d’interprétation.

77 Nous verrons dans la 2^ème partie que la pratique du référencement jurisprudentiel est pleinement acceptable et même souhaitable au sein de la motivation des décisions.

78 W. Mastor, « La motivation des décisions des cours constitutionnelles », in S. Caudal (dir), La motivation en droit public, Paris, Dalloz, 2013, 304 p. spéc. p. 241 et s. Sur la base de cette définition, l’auteur apporte un regard critique sur la motivation des décisions, ou plutôt sur le formalisme des décisions, qui dissimulerait en partie le raisonnement suivi par le juge. De ce point, de vue, la motivation serait « une fiction », voire « un leurre destiné à faire croire que le juge est dans une situation de compétence liée, et que son raisonnement syllogistique dont la froideur rassure ne peut laisser de place à l’incertitude ».

79 Nous avons sciemment choisi les conceptions les plus radicales. Il existe plusieurs variantes de chacune des écoles abordées.

80 N. Maccormick, Raisonnement juridique et théorie du droit, Paris, LGDJ, 1996, 322 p., spéc. p. 46.

81 S. Goltzberg, Chaïm Perelman. L’argumentation juridique, Paris, Michalon, 123 p., spéc. p. 23.

82 Montesquieu, De l’esprit des lois, Paris, GF-Flammarion, p. 301.

83 C. Leben, « L’argumentation des juristes et ses contraintes chez Perelman et les auteurs du courant rhétorico-herméneutique », Droits, n^o 54, 2011, pp. 49-80, spéc. p. 54.

84 Cf. sur ce point nos développements sur la théorie des contraintes juridiques et la définition desdites contraintes dénommées « juridiques » par Michel Troper, en tant que contraintes de fait inhérentes et produites par le système juridique.

85 M.-C. Ponthoreau, « L’énigme de la motivation. Encore et toujours l’éclairage comparatif », in F. Hourquebie, M.-C. Ponthoreau, La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, Bruxelles, Bruylant, 308 p., spéc. p. 7 et s.

86 Sur ce point, les derniers travaux entrepris sous la direction de Pascale Deumier et qui concernent les travaux préparatoires des décisions de la Cour de cassation et du Conseil d’État confirment que la démarche syllogistique est toujours d’actualité. Cf. P. Deumier (dir.), Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013. Synthèse de l’ouvrage, pp. 249-269, spéc. p. 250. Selon Pascale Deumier, « l’étude des travaux préparatoires ne confirme pas (…) l’hypothèse du syllogisme inversé », correspondant à l’adoption d’une démarche inductive partant de la solution pour parvenir à la découverte d’un principe ou d’une règle applicable. Pour l’auteur, la démarche adoptée par le juge n’est pas non plus exclusivement déductive, bien qu’elle concède, sur la base des travaux effectués (cf. en ce sens la contribution de C. Vocanson, « le texte », in P. Deumier, Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, op. cit., pp. 11-32) que le texte occupe encore et toujours un poids inégalé dans les travaux préparatoires.

87 Rappelons à ce titre que la motivation des décisions de justice est une obligation pour le juge, non un choix.

88 C. Leben, « L’argumentation des juristes et ses contraintes chez Perelman et les auteurs du courant rhétorico-herméneutique », op. cit, p. 54-55.

89 H. Batiffol, « La justification en droit dans la pensée de Chaïm Perelman », in G. Haarscher et L. Ingber, Justice et Argumentation, Essais à la mémoire de Chaïm Perelman, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1956, p. 155 ; Sur les divergences et rapprochements théoriques entre Kelsen et de Perelman, cf. la contribution de N. Bobbio, « Perelman et Kelsen », Droits, n^o 33/1, 2001, pp. 165-179.

90 J. Wroblewski, « Logique juridique et théorie de l’argumentation de Chaïm Perelman », in G. Haarscher et L. Ingber (dir.), Justice et Argumentation, Mélanges en l’honneur de Chaïm Perelman, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1986, 232 p., spéc. p. 189.

91 Pour une approche similaire, voir P. Brunet, « Irrationalisme et antiformalisme. Sur quelques critiques du syllogisme normatif », Droits, n^o 39, 2004, pp. 197-217. L’auteur reprend deux des critiques adressées au raisonnement syllogistique. Selon la première « le syllogisme judiciaire reposerait sur l’illusion que le droit obéit à la logique classique ». Cette conception avance l’argument selon lequel le syllogisme « n’est pas un mode de raisonnement du tout ». La seconde critique banalise l’usage du raisonnement syllogistique en affirmant qu’il est « un mode de raisonnement parmi d’autres » (p. 200). Pierre Brunet défend par la suite l’idée que la « logique n’est pas applicable au droit ». Considérant que les normes juridiques ne sont que « la signification d’actes de volonté (…) elles ne doivent leur existence qu’à ces mêmes actes de volonté. Et si leur existence est déterminée par ces actes, il apparaît impossible de déduire les normes les unes des autres comme on pourrait déduire une proposition d’une autre proposition » (p. 202).

92 C. Perelman, « Logique formelle, logique juridique », in Justice et Raison, Bruxelles, Université libre de Bruxelles, 1963, 256 p., spéc. p. 222. Dans ce volume, Perelman a réuni diverses études concernant la raison pratique, poursuivant son plaidoyer en faveur d’une philosophie rationaliste.

93 P. Brunet, « Perelman, le positivisme juridique et l’interprétation, in B. Frydman, M. Meyer, C. Perelman (1912-2012) De la nouvelle rhétorique à la logique juridique, Paris, PUF, 291, spéc. p. 197. Pierre Brunet fait dans cette partie de la contribution référence à l’ouvrage de Chaïm Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1984. Et spécialement, p. 19 : « Tout droit, tout pouvoir légalement protégé est accordé en vue d’une certaine finalité : le détenteur de ce droit a un pouvoir d’appréciation quant à la manière dont il s’exerce. Mais aucun droit ne peut s’exercer d’une façon déraisonnable, car ce qui est déraisonnable n’est pas de droit ».

94 P. Brunet, « Perelman, le positivisme juridique et l’interprétation », op. cit., p. 189.

95 Développés par J. Wroblewski, « Logique et théorie de l’argumentation de C. Perelman », op. cit., p. 184.

96 Point sur lequel existe une opposition radicale entre Perelman et Kelsen. Pour ce dernier, « la raison pratique serait une notion contradictoire ». Cf. N. Bobbio, « Perelman et Kelsen », Droits, n^o 33/1, 2001, p. 172.

97 J. Wroblewski, « Logique et théorie de l’argumentation de C. Perelman », op. cit., p. 184.

98 Selon C. Perelman, « Toute considération relative à l’origine des axiomes ou des règles de déduction, au rôle que le système axiomatique est censé jouer dans l’élaboration de la pensée, est étrangère à la logique ainsi conçue, en ce sens qu’elle sort des cadres du formalisme en question ». C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, op. cit., pp. 17-18.

99 Ibid. « §1- Démonstration et Argumentation ».

100 P. Deumier (dir.), Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris, Dalloz, 2013, synthèse de l’ouvrage, p. 250.

101 Opposition classique chez Kelsen, entre Sein et Sollen.

102 Cette question a fait l’objet de débats passionnants entre Perelman et Kelsen.

103 N. Bobbio, « Perelman et Kelsen », Droits, n^o 33/1, 2001, p. 172.

104 Et plus généralement de tous les acteurs du système juridique.

105 C. Perelman, « La règle de justice », in Justice et raison, Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963, p. 225.

106 N. Bobbio, « Perelman et Kelsen », Droits, n^o 33/1, 2001, p. 170.

107 Ibid. N. Bobbio reprend ici la critique de Kelsen selon laquelle « Comme toutes les normes de justice ont un caractère général et comme toutes les normes de justice prescrivent que les hommes, dans des conditions déterminées, doivent être traités d’une manière déterminée, le principe selon lequel des hommes égaux doivent recevoir un traitement égal est une conséquence logique du caractère général de toutes les normes de justice ».

108 O. Pfersmann, « Arguments ontologiques et argumentation juridique », in O. Pfersmann et G. Timsit, Raisonnement juridique et interprétation, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 33.

109 Id. p. 17.