1 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 342

2 Cf. O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », RDP, 2002/2, n^o 50, pp. 279-334 ; M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », RDP, 2002/2, n^o 50, pp. 335-353 ; O. Pfersmann, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », RDP, 2002/4, n^o 52, pp. 759-788 ; La théorie réaliste de l’interprétation postule l’indétermination des textes et le pouvoir discrétionnaire exercé par l’interprète (spécialement l’interprète authentique) à l’occasion de l’attribution de la signification des énoncés normatifs et de leur application. « L’interprète n’est [donc] pas lié », ce qui « peut signifier que l’interprète n’est pas lié par l’énoncé lui-même ou qu’il n’est pas tenu d’appliquer certaines méthodes d’interprétation ». (M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », op. cit., p. 341).

3 L’exigence de « pureté », centrale dans la théorie kelsénienne, impose classiquement d’écarter toutes considérations politiques en tant que présupposé à l’étude du droit et de l’interprétation du droit. Nous avons conscience de nous écarter sur ce point des exigences strictes de la théorie pure du droit. L’« écart » entrepris ici nous semble néanmoins justifié, comme nous le verrons plus après.

4 Au sens d’organe habilité à la production de normes générales et abstraites.

5 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 340.

6 Ou pour reprendre la thèse dworkinienne « la bonne réponse ». Cf. R. Dworkin, Prendre les droits aux sérieux, Paris, Léviathan, trad. de l’Anglais par F. Michaut, 515 p. La « bonne réponse », ou pour reprendre la terminologie anglaise « the right answer » est « celle qui s’intègre le mieux au droit déjà posé et qui le présente du point de vue moral sous son meilleur jour ». Cf. R. Dworkin, « No right answer? », in Law, Morality and Society. Essais en l’honneur de H.L.A Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977, p. 58-84 ; Selon cette approche, le juge ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire à l’occasion de son activité interprétative. Selon Wanda Mastor « le juge dworkinien est en même temps applicateur et interprète du droit et puise aux fondements de son jugement dans des "principes", mais il n’en demeure pas moins qu’une seule bonne réponse est possible ». Cf. W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, Paris, Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 361 p., spéc. p. 76.

7 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 337.

8 Cf. sur ce point, la distinction « Enoncé(s) et norme(s) », in X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., pp. 44-46 ; Également, E. Millard, Théorie générale du droit, op. cit., 136 p., spéc. p. 115 et s. La conception normativiste de l’imputation.

9 Distinction sur laquelle nous reviendrons dans le §2 suivant : Un cadre interprétatif factuellement indéterminé.

10 Avec Emmanuel Picavet, nous considérons que la thèse hartienne est également et « surtout utile pour établir une liaison naturelle entre la description des systèmes de normes et la compréhension de leur concrétisation dans la vie sociale ». (E. Picavet, Kelsen et Hart. La norme et la conduite, Paris, PUF, 2000, p. 127.

11 H.L.A Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p. 147.

12 R. Guastini, « Interprétation et description des normes », in P. Amselek, Interprétation et droit, op. cit., p. 99.

13 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 336 ; nous reviendrons plus amplement sur ce point dans le § 2-Un cadre interprétatif factuellement indéterminé. Classiquement, la thèse de la « texture ouverte du langage » de Hart est considérée comme un instrument permettant d’assouplir la rigidité de la théorie pure du droit. Cf. notamment, l’extrait suivant issu d’une contribution du philosophe Pierre Bouretz : « Au regard de l’idéal kelsénien d’un système sans faille, l’idée du droit comme texture ouverte fait à nouveau figure d’assouplissement théorique guidé par le réalisme. Abandonnant l’image d’un droit conçu comme un système pur, auto-référé et sans lacune, Hart met en avant deux causes de son imperfection. La première tient au fait que le droit use nécessairement du langage ordinaire et subit aussitôt son imprécision… À cette imprécision issue du langage ordinaire s’ajoute une imperfection spécifique à la règle de droit et qui soulève des questions autrement redoutables. C’est en effet en raison de la finitude humaine que le droit doit reléguer son idéal de pureté… Avec pour conséquence un double handicap du droit tenant respectivement à ‘ notre ignorance des faits’et surtout à " notre relative indétermination au niveau des fins " ». (P. Bouretz, « Le droit et la règle : Herbert L.A. Hart », in P. Bouretz (dir), La force du droit. Panorama des débats contemporains, Paris, Esprit, 1991, 274 p. spéc. pp. 50-51.

14 H. L. A Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 147.

15 Que nous envisagerons plus en détail dans la Section II : Un cadre interprétatif factuellement indéterminé.

16 R. Ponsard, Les catégories juridiques et le Conseil constitutionnel. Contribution à l’analyse du droit et du contentieux constitutionnels, Thèse dactylo. Paris 1, 2011, spéc. p. 439.

17 Précisons sur ce point qu’il s’agit pour le juge d’une habilitation à la production de normes individuelles.

18 N. Chifflot, Le droit administratif de Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 2009, 450 p., spéc. p. 308.

19 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit, p. 336.

20 Riccardo Guastini distingue « trois théories de l’interprétation, qui s’opposent dans la littérature contemporaine : une théorie cognitive (ou "formaliste"), une théorie sceptique (ou "réaliste") et une théorie mixte (intermédiaire des deux précédentes) ». R. Guastini, « Interprétation et description des normes », in P. Amselek, Interprétation et droit, op. cit., p. 89.

21 O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », op. cit., pp. 789-836, spéc. p. 791.

22 Cf. sur ce point la réponse de Michel Troper à Otto Pfersmann, « Réplique à Otto Pfersmann », RFDC, 2002/2, n^o 50, pp. 335-353, spéc. p. 341. Selon Michel Troper, « la thèse que l’interprète n’est pas lié recouvre (…) plusieurs idées bien différentes (…) Elle pourrait signifier que l’interprète n’est pas lié par l’énoncé lui-même ou qu’il n’est pas tenu d’appliquer certaines méthodes d’interprétation. S’il n’est pas lié par l’énoncé, cela peut provenir de ce que celui-ci est indéterminé (…) mais aussi il n’est pas inconcevable que l’énoncé soit déterminé, qu’il ait une signification "véritable" et que cependant l’interprète soit juridiquement libre de lui en attribuer une autre ».

23 O. Pfersmann, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître l’interprétation de la Constitution », in F. Melin-Soucramanien (Dir), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 44.

24 H. Kelsen, Théorie générale des normes, 1979, traduit de l’allemand par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, 1996, p. 2 ; Théorie pure du droit, op. cit., p. 13.

25 O. Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », Droits, n^o 28, pp. 83-98, spéc. p. 89.

26 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 43.

27 Eric Millard conteste cette perception de la théorie réaliste de l’interprétation, qui la situe dans le champ de l’idéologie en tant que « théorie politique qui légitime le pouvoir du juge », mais également « doctrine concurrente de la doctrine de la démocratie, ou de la souveraineté, ou de la séparation des pouvoirs ». (E. Millard, « Quelques remarques sur la signification politique de la théorie réaliste de l’interprétation », in L’architecture du droit, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Paris, Economica, 2006, pp. 725-734, spéc. p. 729.

28 M. Delmas-Marty, M.-L. Izorche, « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste », RIDC, 2000/4, pp. 753-780, spéc. p. 754.

29 P.-A. COTE, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports », in P. Amselek, Interprétation et Droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 189-199, spéc. p. 190.

30 Contrairement à l’argument classiquement invoqué par les tenants de la théorie réaliste, selon lequel le pouvoir d’interprétation est « attribué de manière implicite, dès lors qu’on n’institue aucun contrôle sur l’interprétation donnée ». Cf. F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 31^ème éd., 2009, p. 52. L’argument fondé sur l’absence de contrôle/sanction n’est pas un critère déterminant l’habilitation dont dispose un organe. Également, à la considérer comme valable, ce contrôle, bien que non systématique existe potentiellement.

31 Cf. sur ce point, la contribution d’Alexandre Viala : « L’interprétation du juge dans la hiérarchie des normes et des organes », CCC, n^o 6, Janvier 1999, pp. 87-93, spéc. p. 87 : « L’interprétation normative du juge de l’application reste toujours exposée au désaveu du Constituant ou du législateur qui peuvent souverainement mettre en échec une jurisprudence qui les gêne ».

32 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit. p. 51.

33 M. Troper, Philosophie du droit, Paris, PUF, 2003, p. 103.

34 Il nous paraît ici fondamental de rappeler que Kelsen ne privilégie aucune méthode d’interprétation, conformément à l’exigence de pureté de la théorie. Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., pp. 338-339. « Les soi-disant méthodes d’interprétation ».

35 Cf. M. Troper, D. Chagnollaud (dir), Traité de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2011, p. 488.

36 Cf. 2 : Le respect imposé des normes sur l’interprétation.

37 M. Troper, La philosophie du droit, Paris, PUF, 2003, p. 104.

38 P.-A. Cote, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports », op. cit., p. 190. L’auteur emprunte cette expression à J.-R. Searle, Les actes du langage-Essai de philosophie du langage, trad. H. Panchard, Paris, 1972, p. 91-94.

39 M. Troper, Philosophie du droit, op. cit., p. 103.

40 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 56.

41 Crim, 1^er Juin 1977, req. n^o 76-91.999.

42 J. Bore et L. Bore, La Cassation en matière pénale, Paris, Dalloz, 2013, 568 p, spéc. p. 304.

43 Dont l’utilisation des travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu.

44 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 51.

45 D. Simon, « La légitimité du juge communautaire », in L’office du juge, op. cit., p. 461.

46 J.-P. Costa, « Le raisonnement juridique de la Cour européenne des droits de l’homme », in O. Pfersmann et G. Timsit, Raisonnement juridique et interprétation, op. cit., pp. 121-128., spéc. p. 124.

47 Quoi qu’un certain relativisme commande de considérer une alternance dans le comportement du juge, « pratiquant tantôt le retenue judiciaire (judicial self-restraint) tantôt l’activisme ». Cf. F. Rigaux, Interprétation consensuelle et interprétation évolutive, in F. Sudre, Interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 41-62, spéc. p. 44.

48 H. L. A Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p. 149.

49 Nous retiendrons la définition proposée par N. Bobbio, « Fatto normativo » in Encylcopedia del diritto, vol. XVI, Milan, Giuffrè, 1967, p. 990 ; selon laquelle, « le fait (…) indique les évènements extérieurs à toute qualification juridique, c’est-à-dire les évènements non qualifiés ou non qualifiables juridiquement » ; cf. Les études menées sur le fait, notamment dans ces rapports avec le droit : G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Paris, Sirey, 1929, 396 p. ; J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le « fait » en France et en Italie, Paris, Aix-Marseille, Economica, PUAM, 2001, 442 p ; S. EL Boudouhi, L’élément factuel dans le contentieux international, Bruxelles, Bruylant, 2013, 359 p ; J. Rivero, La distinction du fait et du droit dans la jurisprudence du Conseil d’État, in Le fait et le droit. Étude de logique juridique, Bruxelles, Bruylant, 1961, p. 143. C. Perelman (dir), Le fait et le droit, Étude de logique juridique, Travaux du centre national de recherche de logique, Bruxelles, Bruylant, 1961, 279 p.

50 Tel que nous l’avons exposé dans la Section 1 : Un cadre interprétatif textuellement déterminé.

51 Précisons d’emblée que tout litige est par définition concret, au sens où « l’organe juridictionnel tranche une question (ou un ensemble de questions) quel que soit le degré d’abstraction et de généralité de la question elle-même » ; O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », op. cit., p. 790.

52 La classification choisie dans le cadre de cette section est inspirée des travaux de Raymond Guillien, L’acte juridictionnel et l’autorité de la chose jugée. Essai critique, thèse dactylo. Bordeaux, 1931. Raymond Guillien propose une classification fondée sur les questions de droit auxquelles le juge doit répondre dans le cadre d’un litige. Il distingue « la question principale », qui « suppose la solution préalable de nombreuses questions de droit abstraites et concrètes » (p. 37), les « questions abstraites », pour la résolution desquelles « l’interprète ne se place pas (…) dans l’hypothèse d’un cas concret » (p. 33) et enfin les « questions concrètes » qui « suppose la solution préalable d’une question de droit abstraite [et qui ont] un résultat pratique dans une hypothèse précise et déterminée » (p. 35) ; cf. également, une contribution dans le prolongement de la thèse de Raymond Guillien : « Retour sur quelques sujets d’acte juridictionnel et de chose jugée », in Mélanges Jean Vincent, Paris, Dalloz, 1981, 458 p., spéc. pp. 117 à 136 ; Sur la séparation entre l’abstrait et le concret en droit et en relation avec l’acte d’interprétation, cf. l’éclairante contribution de Ph. I Andre-Vincent, « L’abstrait et le concret dans l’interprétation », in L’interprétation dans le droit, arch. phil. droit, 1972, tome XVII, pp. 135-147. L’auteur propose un développement sur « la corrélation du concret et de l’abstrait » (spéc. pp. 141 et s.). « La sentence du juge est le domaine propre de l’interprétation. Mais toute connaissance comme toute réalisation du droit comporte l’acte d’interpréter et celui de le concrétiser ».

53 Sur cette épineuse question de la définition de l’objet, notamment dans ses rapports avec la cause du litige, cf. J.-P. Gilli, La cause juridique de la demande en justice. Essai de définition, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1962, 262 p., spéc. pp. 96-99. L’auteur y distingue les deux notions de cause et d’objet de la demande en justice. Selon lui, l’objet se différencie de la cause par sa globalité. Elle intègre « les faits soumis au juge », à la différence de la cause qui « identifie juridiquement la demande ».

54 Le terme norme est ici employé pour désigner les dispositions textuelles et les normes qu’elles sont susceptibles de contenir. Nous distinguerons ces deux éléments ci après.

55 Cf. en ce sens la distinction établie par Alexandre Viala entre « norme en puissance » et « norme en acte » envisagée dans le cadre d’une analyse comparative des contentieux a priori et QPC : « De la puissance à l’acte : la QPC et les nouveaux horizons de l’interprétation conforme », RDP, 2011, n^o 4, p. 965.

56 Le renvoi préjudiciel en interprétation n’est pas un contentieux normatif. Nous avons conscience que l’intégration de ce contentieux à ceux que nous avons qualifiés d’« absolument abstraits » est source de confusion, au regard de la définition proposée. Néanmoins, l’intégration du renvoi préjudiciel en interprétation à ce type de contentieux semble pouvoir se justifier : le juge communautaire est dans ce cadre saisi d’une question purement abstraite, dans la mesure où il doit seulement se prononcer sur l’interprétation de dispositions issues du droit de l’union, sans aucun égard (en théorie) pour les éléments de fait à l’origine de la question posée par le juge a quo.

57 L. Favoreu, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Mélanges Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 41. Le doyen Favoreu définit ce rapport comme « la relation de subordination entre les deux règles constitutionnelle et législative ».

58 M. Fatin-Rouge Stefanini, « La singularité du contrôle exercé a posteriori par le Conseil constitutionnel : la part de concret et la part d’abstrait », NCC, 01/01/2013, n^o 38, p. 211 ; A. Basset, « Question prioritaire de constitutionnalité et risque de conflits d’interprétation », Droit et Société, 01/09/2012, n^o 82, pp. 713-732 ; C. Ravaut, « Le contrôle de constitutionnalité de l’interprétation prétorienne des dispositions législatives : une victoire à la Pyrrhus du Conseil constitutionnel ? 8^ème congrès de l’AFDC, Nancy, 16, 17, 18 Juin 2011. http://www.droitconstitutionnel.org/congresNancy/comN1/ravautTD1.pdf

59 T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, Paris, Aix-Marseille, Economica, PUAM, 1997, p. 59 et 61. L’auteur expose les deux thèses défendues en Italie pour conclure à leur rejet. Il démontre la radicalité des deux thèses et l’indissociabilité du texte et de la/des norme(s) qu’il contient.

60 J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le « fait » en France et en Italie, Paris, Aix-Marseille, Economica, PUAM, op. cit., p. 94.

61 Id. p. 122 et s.

62 Le Conseil usant de la formule devenue célèbre : « Considérant que l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ». Cf. Cons. Const. n^o 74-54 DC du 15 Janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, cons. 1.

63 J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le « fait » en France et en Italie, op. cit. p. 124 et p. 128.

64 Cf. notamment : Cons. Const., n^o 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 relative à l'article 365 du Code civil ; Cons. Const., n^o 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 relative à une loi de 1941.

65 C. Severino, La doctrine du droit vivant, Paris, Aix-Marseille, Economica PUAM, 2003, 282 p. ; G. Zagrebelsky, « La doctrine du droit vivant et la question de constitutionnalité », Constitutions, n^o 1, 2010, p. 9 et s. ; « La doctrine du droit vivant », AIJC, 1986, p. 55 et s.

66 A. Viala, « De la puissance à l’acte : la QPC et les nouveaux horizons de l’interprétation conforme », RDP 2011, n^o 4, pp. 965-996, spéc. p. 970.

67 O. Jouanjan, Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Paris, Economica, 1992, pp. 277-278.

68 T. Renoux, M. De Villiers (Dir), Code constitutionnel, Paris, Litec, 2014. Comm. sous Art. 61-1 de la Constitution, n^o 24, p. 669.

69 Article 267 (a) TFUE.

70 Article 267 (b) TFUE.

71 G. Isaac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, 10^ème éd., 2012, 768 p., spéc. p. 656. Faisant ici référence à l’arrêt de la CJCE, 26 Janvier 1993, Télémarsicabruzzo, Aff. C-320/90, Rec. I-393.

72 CJCE, Ord., 16 Novembre 2007, Autostrada dei Fiori, Aff. C-12/07, Rec. I-162.

73 Bien qu’il soit admissible de considérer que le juge projette des hypothèses d’application concrètes des dispositions contrôlées, affirmer qu’il les envisage toutes relève de l’utopie.

74 Rappelons sur ce point que l’article 256 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit en son 1^er alinéa que « le Tribunal est compétent pour connaître en 1^ère instance des recours visés aux articles 263, 265, 268, 270 et 272, à l’exception de ceux qui sont attribués à un tribunal spécialisé créé en application de l’article 257 et de ceux que le statut réserve à la Cour de justice. Ce statut peut prévoir que le Tribunal est compétent pour d’autres catégories de recours ». L’article 256 alinéa 2 dispose que « les décisions rendues par le Tribunal peuvent faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour de justice, limité aux questions de droit, dans les limites et les conditions prévus par le statut ».

75 G. Issac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, op. cit., p. 540 et s.

76 Id. p. 547 et s.

77 Article 58 de la Constitution du 4 Octobre 1958.

78 Article 59 de la Constitution du 4 Octobre 1958.

79 Article 60 de la Constitution du 4 Octobre 1958.

80 Cf. sur ce point la thèse de Fabrice Melleray, Essai sur la structure du contentieux administratif français, Paris, LGDJ, 2001, 466 p. L’auteur propose une analyse critique des classifications traditionnelles du contentieux administratif. Parmi celles-ci, les plus célèbres sont celles dont la paternité revient à Lafferriere ayant établi la distinction formelle entre « recours pour excès de pouvoir et recours de pleine juridiction » (Cf. E. Lafferriere, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2 tomes, Paris, Berger-Levrault, 2^ème éd., 1896) et la classification dite matérielle que l’on doit à Duguit (ayant établi une dichotomie entre contentieux objectif et subjectif). Fabrice Melleray rappelle en outre la contribution de Hauriou dans l’établissement de la distinction. (cf. p. 122) (Cf. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3^ème éd., tome 2, Paris, de Boccard, 1928, p. 418 et s.). Pour critiquer les classifications traditionnelles du contentieux administratif, notamment la classification matérielle, Fabrice Melleray adopte « une conception d’inspiration normativiste de la règle de droit », afin de réaffirmer le caractère normatif des règles générale et individuelle. Reprenant sur ce point les propositions formulées par Raymond Guillien dans sa thèse de 1931 intitulée L’acte juridictionnel et l’autorité de la chose jugée. Essai critique, ayant construit une classification tripartite fondée sur la question de droit posée au juge, qui est toujours selon lui de nature objective. Raymond Guillien y distingue les questions abstraites, concrètes et principales (cf. F. Melleray, pp. 187-219).

81 La règle de la décision préalable connaît plusieurs exceptions. À côté de l’exception prévue à l’article R. 421-1 du code de justice administrative, elle fait l’objet d’une dispense dans le cadre du contentieux des expulsions des occupants sans titre du domaine public. Également, lorsque l’autorité administrative est à l’initiative de l’introduction du recours à l’encontre d’un administré, la règle ne s’applique pas. Il est également admis que la dispense s’applique dans le cadre des recours formés contre des mesures de nature contractuelle.

82 Article R. 421-1 du CJA.

83 Nous relativiserons en partie cette affirmation plus après. Bien que la doctrine s’accorde sur l’extension de la famille des contentieux objectifs (avec notamment le développement des recours de plein contentieux dits objectifs) un certain nombre de litiges peuvent être intégrés aux contentieux concrets. Cf. sur ce point la thèse d’H. Lepetit-Collin, Recherche sur le plein contentieux objectif, Paris, Dalloz, 2011, 563 p.

84 Cf. sur ce point, F. Melleray, Essai sur la structure du contentieux administratif français, op. cit., p. 54 et s. « La prise en compte du développement de l’examen du fait par le juge de l’excès de pouvoir ». Nous verrons dans le §2- Une indétermination variable dans le cadre des contentieux concrets que les recours identifiés comme relevant du « plein contentieux subjectif » sont, selon la conception retenue, des contentieux objectifs (mais concrets). Également, l’abstraction relative des contentieux administratifs doit être relativisée dans certaines hypothèses, telles que les litiges dans lesquels le Conseil d’État fait usage de son pouvoir d’évocation. Nous verrons également que le contrôle de la qualification juridique des faits peut conduire le juge à un examen poussé des données factuelles, qui conduit dans certains cas à considérer que le juge procède à la résolution de questions concrètes.

85 M.-N. Jobard-Bachelier, X. Bachelier, J.-B. Lament, La technique de cassation, Paris, Dalloz, 8^ème éd., 2013, 212 p., spéc. p. 59.

86 Article 604 du code de procédure civile.

87 L’article 821-2 du code de justice administrative dispose en effet que « S'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, le Conseil d'État peut soit renvoyer l'affaire devant la même juridiction statuant, sauf impossibilité tenant à la nature de la juridiction, dans une autre formation, soit renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même nature, soit régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie. Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'État statue définitivement sur cette affaire ».

88 Sur le contrôle de l’exactitude matérielle des faits. Cf. CE, Sect., 2 Février 1945, Moineau, req. n^o 76127, GAJA, 18^ème éd., 2011, n^o 55, p. 350 et s., spéc. p. 355

89 L’étendue de l’office de la Cour de cassation lorsqu’elle contrôle les éléments factuels qui sont à l’origine du litige impose là aussi de relativiser le caractère pleinement abstrait des litiges qui lui sont soumis. Bien que cette relativisation résulte de la pratique et non des caractéristiques « théoriques » du pourvoi en cassation, il semble nécessaire d’en faire mention. La résolution de litiges de nature abstraite conduit parfois le juge à devoir résoudre – prioritairement-(et afin de résoudre la question principale) des problématiques concrètes. Il en va ainsi pour la Cour de cassation et pour le Conseil d’État.

90 A. Roblot-Troizier, « Les Cours suprêmes et l’interprétation de la loi », NCC, n^o 38/2013, pp. 216-221.

91 Article 23-4 de la Loi organique n^o 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.

92 O. Pfersmann, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître. L’interprétation de la Constitution », in F. Melin-Soucramanien (Dir.), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, p. 35.

93 Ibid.

94 O. Pfersmann, « Arguments ontologiques et argumentation juridique », in O. Pfersmann et G. timsit, Raisonnement juridique et interprétation, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 11-34, spéc. p. 18.

95 Sur ce question, voir, notamment, une contribution de Pierre Brunet, « Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres ? Réflexions méthodologiques sur la justice constitutionnelle », in O. Jouanjan, C. Grewe, E. Maulin et P. Wachsman (dir), La notion de justice constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, pp. 115-135. Pierre Brunet analyse cette question de la spécificité de l’interprétation constitutionnelle. Cette spécificité ne résulte pas de « son contenu » mais de « sa forme ». Il présente l’ensemble des arguments avancés « en faveur d’une spécificité des techniques interprétatives » des dispositions constitutionnelles » (p. 120).

96 Elles peuvent être restreintes du point de vue de leur champ d’application. Ce dernier peut en effet venir limiter le nombre de destinataires de la norme juridique, son temps d’existence, son application territoriale ou encore limiter matériellement son application à une situation particulière.

97 Cf. sur ce point la thèse de P. Rrapi, L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi en droit constitutionnel. Étude du discours sur la qualité de la loi, Paris, Dalloz, 2014, 280 p.

98 Le thème de la qualité des normes a fait l’objet de nombreux travaux ces dernières années. La problématique générale de la qualité des normes dépasse celle relative à leur clarté rédactionnelle et à leur précision. Elle concerne plus largement la qualité de la production normative et s’inscrit souvent dans une perspective d’adéquation entre la formulation des énoncés et l’objectif poursuivi par son auteur. Cf. en ce sens, l’ensemble des contributions proposées dans le cadre du colloque organisé à l’université d’Aix-en-Provence les 24 et 25 Octobre 2008. Cf. la publication des actes : M. Fatin-Rouge Stefanini, L. Gay et J. Pini (dir.), Autour de la qualité des normes, Bruxelles, Bruylant, 2010, 327 p. ; Selon Patricia Rrapi, qui a fourni une analyse systématique des différents discours sur la qualité de la loi, deux aspects ressortent des travaux : « À côté du constat d’une dégradation de la loi, est exprimée la volonté d’améliorer l’état actuel de la législation -en général au nom de l’État de droit’- en invitant les pouvoirs publics à se saisir du problème ». ; Voir également, B. Mathieu, La loi, Paris, Dalloz, 2006, spéc. p. 73 ; F. Ost, « L’amour de la loi parfaite », in J. Boulad-Ayoud, B. Melkevik, P. Robert, L’amour des lois, la crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, Saint-Nicolas, Paris, Les presses universitaires de Laval, L’Harmattan, 1996, spéc. p. 53. ; C. Pontelet (dir), Vive la loi ! Tous pour la loi… La loi pour tous ? Actes du colloque du 25 mai 2004, Les colloques du Sénat, Université Panthéon Assas, Paris II, Paris, 2004, 137 p.

99 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 61.

100 En effet, elle nous conduirait à procéder à l’analyse lexicale de l’ensemble des énoncés normatifs en vigueur afin d’identifier des catégories naturellement plus indéterminées que d’autres. Or cette analyse ne peut être menée dans le cadre – nécessairement restreint – de cette étude.

101 Cette qualité étant toujours susceptible d’être relativisée dans la mesure où elle implique une part de subjectivité. Nous nous accordons sur ce point avec P. Rrapi sur la distinction entre « supposer, de manière métaphorique, que les énoncés sont "clairs" et le fait d’apprécier la "clarté" des énoncés ». P. Rrapi, L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi en droit constitutionnel, op. cit., p. 121.

102 Cf. sur l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi : Cons. Const., n^o 99-421 DC, 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adaptation de la partie législative de certains codes, cons. 13 ; Cons. Const., n^o 2001-455 DC, 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, cons. 8 et 9 ; Cons. Const., n^o 2006-540 DC, 27 Juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 9 ; Selon l’interprétation du conseil constitutionnel, ce principe impose au législateur d’« adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » et de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi ».

103 P. Rrapi, L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi en droit constitutionnel, op. cit., p. 134.

104 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 61.

105 P. Rrapi, L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi en droit constitutionnel, op. cit., p. 188.

106 À l’exception du renvoi préjudiciel en interprétation.

107 Le contenant désigne « ce qui contient quelque chose ». Le contenu désigne « ce qui est dans le contenant ».

108 Cette hypothèse contentieuse ayant été choisie précisément parce qu’elle est illustrative du grand degré d’abstraction de l’objet du litige dont le Conseil constitutionnel est saisi. Aucun grief n’ayant été soulevé par les requérants, il appartient au juge de construire son objet.

109 Article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

110 En affirmant que le caractère nuisible de la mesure relève du pouvoir d’appréciation du parlement, nous ne formulons qu’une hypothèse résultant de la lecture de la décision. Nous considérons que l’absence de motivation relative à ce point fondamental de la loi (du moins l’absence de motivation « apparente ») est contestable.

111 Cons. Const., n^o 2010-613 DC, 7 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, cons. 5 ; JCP-G, n^o 43, 25 octobre 2010, n^o 1043, A. Levade ; JCP-A, 2010, n^o 48, pp. 35-42, F. Dieu ; AJDA, 2010, n^o 42, pp. 2373-2377, M. Verpeaux ; JCP-G, n^o 42, 2010, pp. 1930-1932, B. Mathieu ; D., 5 mai 2011, n^o 17, pp. 1166-1170, O. Cayla ; RFDC, 2011, n^o 87, pp. 548-560, M. Fatin-Rouge Stefanini et X. Philippe ; RFTJ, 2012, n^o 52, pp. 165-185, D. Fonseca.

112 Une précision doit être formulée au sujet du renvoi préjudiciel en appréciation de validité. La Cour de justice est saisie de moyens identiques à ceux soulevés dans le cadre du recours en annulation et en exception d’illégalité. Néanmoins, le caractère incident de la procédure permet, dans une certaine mesure de relativiser l’étendue du contrôle de la Cour sur ce point. Si elle prend en compte les éléments de fait, contextuels, à l’origine du renvoi, elle est insusceptible, de part les caractéristiques de la procédure, d’en tirer les conséquences. La pratique démontre (et il en va de même pour le renvoi préjudiciel en interprétation), que la Cour va au-delà des compétences qui sont les siennes dans le cadre du mécanisme de coopération que constitue le renvoi préjudiciel et qui lui impose de ne pas statuer au principal sur les litiges qui lui sont renvoyés. Néanmoins, et au-delà des seules considérations tirées de la pratique, l’incidence de la procédure impose de ne pas l’intégrer aux contentieux relativement abstraits. Nous pensons qu’il existe une différence de nature, minime certes, entre ces deux procédures, qui résulte de l’objet du litige. L’étendue des pouvoirs dont dispose la Cour, au regard de l’examen de la légalité de l’application des dispositions ou textes contestés, est nécessairement restreinte dans la mesure où elle est limitée sur le plan des conséquences qu’elle peut tirer de l’invalidité constatée. Elle n’est pas habilitée, dans le cadre du renvoi préjudiciel à statuer au principal sur la requête qui lui est transmise même si elle s’est à plusieurs reprises prononcée (en dehors de l’habilitation qui est la sienne) à « préciser les conséquences de l’arrêt d’invalidité », en définissant les « effets dans le temps » de sa décision (Cf. CJCE, 27 février 1985, Société des produits de maïs, Aff. 112/83, Rec. 719) ou encore « à définir le régime intérimaire qui doit être appliqué dans l’attente de ces mesures appropriées » (Cf. CJCE, 29 Juin 1988, Van Lanshoot, Aff. 3000/86, Rec. 3443). Cf. Sur ce point : G. Isaac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, 10^ème éd., 2012, pp. 635 et s., spéc. p. 644.

113 CE, 4 Février 2013, Garde des sceaux, Ministre de la justice et des libertés c. M. Ikemba, req. n^o 344266.

114 L’article L. 821-2 du code de justice administrative « S'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, le Conseil d'État peut soit renvoyer l'affaire devant la même juridiction statuant, sauf impossibilité tenant à la nature de la juridiction, dans une autre formation, soit renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même nature, soit régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie. Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'État statue définitivement sur cette affaire ».

115 Les premières dispositions faisant état des différentes catégories de fautes disciplinaires, les secondes prévoyant les sanctions encourues.

116 L’article D. 249-1, 3° prévoie que « Constitue une faute disciplinaire du premier degré le fait, pour un détenu : 3° De détenir des stupéfiants ou tous objets ou substances dangereux pour la sécurité des personnes et de l'établissement, ou de faire trafic de tels objets ou substances ».

117 L’article D. 249-2, 9° dispose que « Constitue une faute disciplinaire du deuxième degré le fait, pour un détenu (…) 9° De détenir des objets ou substances non autorisés par les règlements ou de se livrer à leur trafic, hors le cas prévu au 3° de l'article D. 249-1 ».

118 Pour Raymond Guillien, cet élément fonde le rejet de la distinction traditionnelle des contentieux objectif et subjectif. Selon l’auteur, « l’acte juridictionnel suppose toujours une question posée sur la violation de la loi. Or, la notion de règle est une ; la notion d’acte juridictionnel, reliée à la notion de règle par celle de violation de la règle, l’est donc aussi. Contentieux objectif et subjectif ne font qu’un et les deux appellations sont superflues ». (R. Guillien, L’acte juridictionnel et l’autorité de la chose jugée. Essai critique, op. cit., p. 301).

119 Office qui relève de l’opération de qualification juridique des faits que nous aborderons plus après, dans la mesure où il entretient, avec l’opération d’interprétation des liens particuliers qui engendrent une conception singulière de l’office du juge dans les contentieux concrets. Cf. 2 : Une indétermination toujours conditionnée par les propriétés des normes en cause.

120 Prévu à l’article 265 du TFUE.

121 Prévu à l’article 340 alinéa 2 du TFUE. Nous avons précédemment abordé le fait que la Cour de justice reçoit en cette matière les pourvois formés contre les jugements du tribunal de 1^ère instance. La complémentarité des recours en annulation et en responsabilité extracontractuelle amène (par soucis de simplicité) la Cour a statué en 1^er ressort sur ce type de recours lorsqu’elle est saisie de requêtes introduites par un État membre.

122 G. Isaac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, op. cit., p. 579.

123 Id., p. 580.

124 Cf. sur ces points : CJCE, 13 Juillet 1972, Comm. c/ Italie, Aff. 48/71 (manquement pour non-respect de la chose jugée par la Cour) ; CJCE, 9 Décembre 2003, Comm. c/ Italie, Aff. 129/00 ; CJCE, 12 décembre 2009, Comm. c/Espagne, Aff. 154/08 (manquement pour non-respect de la chose interprétée par la Cour).

125 Article 265 du TFUE.

126 G. Isaac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, op. cit., p. 573 et s. Sont identifiées quatre caractéristiques pour que la « carence » soit effectivement constituée, dont celle citée. « Il faut pouvoir identifier l’action obligatoire (…), il faut une véritable abstention, (…) la carence résulte d’une abstention abusivement longue ».

127 Id., p. 573. Lorsque l’autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire et qu’il n’existe aucune véritable obligation d’action, mais une faculté de choix, la carence ne peut être constatée.

128 Article 340 alinéa 2 du TFUE.

129 G. Isaac, M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, op. cit., p. 608.

130 Qui constitue la part la plus conséquente du contentieux. La mise en jeu de la responsabilité de l’Union pour des dommages matériels paraît plus anecdotique.

131 CJCE, 2 décembre 1971, Aktien Zuckerfabrik Schoppenstedt, Aff. 5/71 ; La Cour a fait évoluer sa jurisprudence en étendant la responsabilité de l’Union pour des actes non normatifs. Cf. sur ce point, CJCE, 4 Juillet 2000, Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm SA et Jean-Jacques Goupil c/Comm., Aff. C-352/98 P.

132 En vertu de l’article 11 de la loi du 31 décembre 1987, repris à l’article L. 821-2 du code de justice administrative, le Conseil d’État peut « régler l’affaire au fond si l’intérêt de la bonne administration de la justice le justifie ».

133 Cf. Les nombreuses contributions produites à la suite de l’introduction de la procédure de « référé liberté » : L. Favoreu, « La notion de liberté fondamentale devant le juge administratif des référés », D., 2001, pp. 1739-1744 ; M. Guyomar, P. Collin, « Le référé liberté : les libertés concernées et le rôle du Conseil d’État juge d’appel », AJDA, 2001, pp. 153-157 ; M. Fouletier, « La réforme des procédures d’urgence : le nouveau référé administratif », RFDA, 2000, p. 963 ; R. Vadermeeren, « Commentaire de la Loi n ° 2000-597 du 30 juin 2000 relative aux référés devant les juridictions administratives », AJDA, 2000, p. 706 ; R. Guevontian, « Le référé-liberté : une procédure prometteuse », note sous CE, Ord. réf., 24 février 2001, D., 2001, pp. 1748-1751.

134 Principalement ceux relevant de la catégorie des contentieux abstraits relatifs.

135 Il en va de même pour la plupart des recours entrant dans la catégorie des contentieux dits « subjectifs », selon la classification traditionnelle de la doctrine administrative. Sont intégrés à cette catégorie, le contentieux contractuel, celui de la responsabilité, contractuelle et extracontractuelle. Selon la classification que nous proposons, ces contentieux relèvent de la catégorie des contentieux abstraits. Néanmoins, ils peuvent bel et bien conduire le juge à apporter réponse à des questions concrètes.

136 C’est d’ailleurs sur ce fondement que la doctrine classe le contentieux de la responsabilité dans les contentieux dits « subjectifs ». Nous croyons néanmoins que le fait d’occulter totalement l’objectivité/abstraction de ces contentieux est source de difficultés pratiques. Cette classification ou plutôt les conséquences d’une conception trop marquée de la subjectivité de ces contentieux et de la place faite à la résolution de problématiques liées aux droits individuels du requérant (ou plus largement aux intérêts en présence) produit un impact négatif sur l’appréhension que l’on peut avoir de l’office du juge. Elle permet, dans certaines hypothèses, de faire totalement fi des problématiques de légalité abstraite au profit d’une situation individuelle qu’il apparaît « moralement » indispensable de faire prévaloir. Il en va ainsi dans le cadre du développement de la jurisprudence relative aux vices de légalité « non substantiels », contestables à plus d’un titre. L’idée n’est pas ici de plaider en faveur d’une conception totalement rationaliste du droit, mais de s’interroger sur la prépondérance de facteurs extra juridiques sur l’exigence de légalité (en l’occurrence sur l’exigence de légalité formelle). On doit la notion de « formalité substantielle » et par contrariété celle de formalité non substantielle à Raymond Odent, selon qui « une formalité est réputée substantielle ou bien si elle peut avoir une influence sur le sens de la décision à prendre ou bien si elle constitue une garantie pour les intéressés », cf. R. Odent, Contentieux administratif, Paris, Dalloz, 2009, t. 2, p. 432 ; cf. également la contribution de P. Cassia, « L’office du juge administratif à l’égard du vice de procédure », note sous CE, Ass, 23 décembre 2011, Danthony, req. n^o 335033, AJDA, 2012, p. 296 et s. Le Conseil d’État conditionne « le bien-fondé du moyen tiré d'un vice de procédure, soulevé devant le juge de l'excès de pouvoir ou le juge de plein contentieux, à son incidence éventuelle sur le sens de l'acte attaqué : celle-ci est soit présumée, lorsque la formalité inexactement accomplie était constitutive d'une garantie, cette présomption étant même renforcée en cas d'omission d'une telle garantie, soit à démontrer dans tous les autres cas ».

137 Cf. H. Lepetit-Collin, Recherches sur le plein contentieux objectif, op. cit., spéc. pp. 145 et 150 et s.

138 L’auteur se rapproche sur ce point des positions développées par F. Melleray dans sa thèse précitée, Essai sur la structure du contentieux administratif français, op. cit., p. 67 et s.

139 Pour un aperçu des travaux menés sur la qualification juridique des faits, voir, notamment, le numéro spécial de la revue Droits, n^o 18, 1993, consacrée à ce sujet. Voir la contribution d’ouverture d’O. Cayla, « La qualification juridique ou la vérité du droit », p. 3 ; D. Labetoulle, « La qualification et le juge administratif », p. 31 ; PH. Jestaz, « La qualification en droit civil », p. 45 ; Voir également, F. Terre, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications juridiques, thèse, 1956. ; O. Cayla, La théorie de la signification en droit, Paris, PUF ; H. Croze, Recherche sur la qualification en droit processuel, thèse, Lyon, 1981 ; C. Vautrot-Schwarz, La qualification juridique en droit administratif, Paris, LGDJ, 2009, 685 p.

140 C. Vautrot-Schwarz, La qualification juridique en droit administratif, op. cit., p. 21.

141 Id. p. 79. Par « complexité », l’auteur entend désigner les difficultés que pose la formulation d’un énoncé normatif en termes de « prévisibilité ».

142 P. Blondel, « Le fait, source du droit », in Mélanges Pierre Drai, Paris, Dalloz, 2000, p. 208.

143 Id. p. 214.

144 Id. p. 177.

145 Sur la distinction entre « subsomption » et « abduction » cf. A. Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la subsomption à l’abduction. L’exemple du droit international privé, Paris, LGDJ, 532 p. spéc. p. 156 et s.

146 O. Cayla, « La qualification, ou la vérité du droit », Droits, n^o 18, pp. 3-18, spéc. p. 4.

147 CEDH, 8 Juillet 2004, Vo c. France, req. n^o 53924/00. Cf. les nombreux commentaires : X. Bioy, « L’arrêt Vo c. France, une lecture publiciste », RDP, 2005, n^o 5, pp. 1417-1446 ; D., 2004, p. 2456, note J. Pradel;; p. 2535, obs. I. Berro-Lefevre ; p. 2754, obs. G. Roujou De Boubee ; p. 2801, chron. E. Severin ; RTD civ, 2004, p. 714, chron. J. Hauser ; p. 799, obs. J-P. Marguénaud.

148 Article 111-4 du code pénal.

149 CEDH, 8 Juillet 2004, Vo c. France, req. n^o 53924/00, § 74.

150 Id. §82.

151 Id. §85.

152 Opinion à laquelle se joignent celles de M. Caflisch, M. Fischbach, M. Lorenzen et Mme Thomassen, Juges.