1 Une distinction doit immédiatement être faite entre les contraintes que nous appelons « exogènes » dans le cadre de ce développement et les « contraintes externes » que développe la Théorie des contraintes juridiques.
Cf. M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, Bruxelles, Bruylant-LGDJ, 2005, 203 p. Christophe Grzegorczyk envisage particulièrement ces contraintes en les définissant, par opposition aux « contraintes internes » comme « celles venant de l’environnement dans lequel l’agent est amené à prendre ses décisions ». Cf. Christophe Grzegorczyk, « Obligations, normes et contraintes juridiques. Essai de reconstruction conceptuelle », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit. pp. 25-42, spéc. p. 34. Nous préférons le terme « contraintes exogènes » qui est plus restrictif, dans la mesure où il ne vise qu’à rendre compte des facteurs d’influence purement jurisprudentiels extérieurs à l’office du juge. De plus, nous souhaitons écarter toute parenté avec la théorie des contraintes juridiques dans la mesure où, malgré tout l’intérêt qu’elle présente, elle n’est pas une « théorie causale où les contraintes résulteraient simplement de l’ensemble des paramètres factuels donnant lieu à une décision dans un contexte politique, psychologique, économique ou social donné ». Cf. O. Pfersmann, « Critiques de la théorie des contraintes juridiques », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit. pp. 123-142, spéc. p. 123. Au travers des analyses doctrinales que nous allons présenter, c’est bien ce lien de causalité que nous souhaitons mettre en exergue pour le critiquer.

2 Cf. notamment, B. Genevois, Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international. Observations complémentaires, RFDA, 1999, p. 721. À propos de l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel et spécialement de la décision Cour pénale internationale (Cons. Const. n^o 98-408 DC du 22 janvier 1999, Cour pénale internationale). Le président Genevois y affirme « qu'en dehors des cas où l'article 62 de la Constitution trouve à s'appliquer, la motivation adoptée par le juge constitutionnel dans ses décisions a, à tout le moins, une autorité morale ».

3 Trésor de la langue française, Paris, CNRS, 1974, 3^ème tome.

4 Trésor de la langue française, Paris, CNRS, 1985, 11^ème tome.

5 Conclusions R. De Gouttes sous C. Cass, Ass. Plén., 10 Octobre 2001, Breisacher, Bull. Ass. Plén. n^o 11.

6 F. Sudre, Droit européen et international des droits l’homme, 11^ème éd., PUF, 2012, 935 p. spéc. p. 863.

7 L’expression est notamment employée par le Professeur J. Velu. Il considère qu’en l’absence de fondement juridique dans le texte conventionnel, « l’autorité jurisprudentielle des arrêts de la Cour était généralement considérée par les juridictions nationales des États contractants comme une autorité de fait, non susceptible de lier ces juridictions ». Cf. J. Velu, « À propos de l’autorité jurisprudentielle des arrêts de la Cour E.D.H : vues de droit comparé sur des évolutions en cours », in Nouveaux itinéraires en droit, hommage à F. Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 529.

8 Cette affirmation renvoie à plusieurs travaux, relatifs aux théories prescriptives ou normatives de l’interprétation (par opposition aux théories descriptives). Les premières désignent l’ensemble des théories qui admettent que « l’interprétation juridique a pour but de diriger l’activité interprétative suivant les valeurs ou idéaux à réaliser » (J. Wroblewski, « L’interprétation en droit : théorie et idéologie », Arch. Phil. Droit 1972, n^o 17, t. XVII, L’interprétation dans le droit, pp. 50-69, spéc. P. 63 ; Les secondes s’attachent à « une description généralisée ou la construction des modèles théoriques de l’activité interprétative » (Id., p. 55). Parmi les auteurs défendant une théorie prescriptive de l’interprétation, Ronald Dworkin est incontournable. Ces travaux exposent les fondements et les raisons de l’existence d’une « bonne » et d’une « mauvaise » réponse judiciaire. Ce qui renvoie inévitablement à l’existence de propositions interprétatives « vraies » et « fausses ». Ronald Dworkin distingue les « théories orthodoxes » des théories idéologiques qu’il défend. Les premières « contiennent toutes une théorie générale sur la signification des propositions de droit et sur leur condition de vérité » et ont toutes un « présupposé commun » selon lequel le « compte rendu [qu’elles délivrent] doit être neutre, descriptif, absolument indépendant de toute conviction morale ou politique ». Les secondes sont fondées sur le présupposé selon lequel « le droit (…) est un concept interprétatif » et qu’ainsi « les juges forgent, au cours de leur carrière et conformément à leurs propres convictions et à leurs caractères, des théories opératoires sur la meilleure interprétation des différents niveaux et de différentes parties des pratiques juridiques de leur ressort (…). Ils s’efforcent de résoudre les cas (…) avec ce qu’ils considèrent comme la meilleure interprétation » (R. Dworkin, « La théorie du droit comme interprétation », trad. de l’anglais par Françoise Michaut, CNRS, Droit et Société, 1985/1, pp. 98-114, spéc. pp. 101 et 109.

9 Jerzy Wroblewski a identifié, dans son article précité, « l’idéologie qui détermine le contenu » des constructions théoriques sur l’interprétation. Selon l’auteur, « l’idéologie de l’interprétation juridique vise les différentes valeurs fondamentales. L’analyse montre qu’elles peuvent être toutes groupées autour de deux valeurs extrêmes, d’un côté, la stabilité des lois, la certitude des lois, la sécurité juridique etc., de l’autre, la satisfaction des besoins actuels de la vie (il s’agit autrement dit de la solution des cas la plus favorable aux besoins de la vie dans le sens le plus large de ce mot) ». (J. Wroblewski, « L’interprétation en droit : théorie et idéologie », op. cit. p. 65.

10 Expression dont la paternité revient au Président Bruno Genevois. Cf. B. Genevois, « Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international », RFDA 1999, p. 285 et s. Également employée par l’Avocat général Régis De Gouttes dans les conclusions formulées sous l’arrêt Breisacher et largement reprise par la suite. Il ne distingue pas clairement les notions d’autorité morale et d’autorité persuasive, qu’il emploie de concert en opposition à l’autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel. Pour lui, « l’autorité "morale" ou "persuasive", mais non écrite, qui peut être reconnue à la "chose interprétée" par le Conseil constitutionnel ou à sa "jurisprudence" » doit être distinguée de « l’autorité "obligatoire" de la "chose jugée" ». L’expression a été largement reprise dans les travaux doctrinaux. Cf. notamment : O. Jouanjan, « La controverse doctrinale autour de la responsabilité pénale du Président de la république », RFDA, 2001/6, pp. 1169-1179 ; P. Jan, « La cohabitation des juges », LPA 2001, n^o 243, pp. 12-14 ; F. Hamon, « À propos du statut pénal du chef de l’État : convergences et divergences entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation », RSC, 2002/1, pp. 59-70.

11 Cf. H. Roussillon, P. Espuglas, Le Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 7^ème éd., 2011, 208 p., spéc. p. 54 ; O. Desaulnay, L’application de la Constitution par la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2009, 799 p. spéc. pp. 707 et s. (qui emploie l’expression dans une perspective critique) ; O. Dutheillet De Lamothe, « Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme : un dialogue sans parole », in Mélanges en l’honneur de B. Genevois, Paris, Dalloz, pp. 403-417, spéc. p. 407 (à propos de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme) ; F. Sudre, « Du dialogue des juges à l’euro-compatibilité... », in Mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, op. cit, pp. 1015-1031, spéc. pp. 1016, 1025 et 1029 (Toujours à propos de l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme).

12 R. De Gouttes, « Le Dialogue des juges », communication lors du Colloque du cinquantenaire du Conseil constitutionnel, le 3 novembre 2008, p. 9.

13 Selon Olivier Jouanjan et Patrick Wachsmann, cette « autorité persuasive ou autorité de fait (…) est introuvable (…) Affirmer l’autorité de la simple jurisprudence, de la doctrine du Conseil constitutionnel (ou de tout autre juge), c’est en affirmer le caractère obligatoire au-delà des limites que posent les conditions de l’autorité (relative ou absolue) de la chose jugée ». Il distingue sur plan les réserves d’interprétation constitutionnelle, qui relèvent de l’autorité de la chose jugée, de l’autorité de la jurisprudence, qui ne peut être rattachée à cette dernière. (O. Jouanjan, P. Wachsmann, « La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et le statut pénal du chef de l’État », RFDA, 2001, p. 1169).

14 R. De Gouttes, « L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur la Cour de cassation », Gaz. Pal., 12 juin 2007, n^o 163, p. 19.

15 La démarche évaluative -que nous rejetons-repose sur le postulat selon lequel il existerait une « bonne » et une « mauvaise » interprétation c'est-à-dire celle reposant sur l’exactitude de l’interprétation délivrée par le juge. Il ne peut en effet, selon l’approche théorique que nous privilégions, exister de vérité interprétative et/ou de vérité judiciaire « conduisant à une décision unique tenue pour la seule exacte ». (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 338). Le concept d’autorité persuasive se rattache aux théories prescriptives de l’interprétation.

16 O. Dutheillet De Lamothe, « L’autorité de l’interprétation constitutionnelle », op. cit., p. 197.

17 Comme nous l’avons précédemment exposé, les réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel s’imposent sur le fondement de l’article 62 de la Constitution. Leur respect est la condition de l’application « régulière » de la loi. La localisation des réserves dans le dispositif de la décision renforce cette autorité.

18 Le rejet de l’autorité juridiquement contraignante de l’interprétation n’étant aucunement dépendant de l’absence de mécanisme de sanction. Il résulte surtout de l’absence de fondement textuel et de l’absence d’habilitation du juge en ce sens. Cf. Chapitre 1 : Le rejet de l’autorité juridiquement contraignante de l’interprétation.

19 L’expression « autorité jurisprudentielle persuasive » ayant fait son apparition dans les commentaires de l’une des plus célèbres divergences jurisprudentielles entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, à l’occasion de l’interprétation de l’article 68 de la Constitution relatif au statut pénal du chef de l’État. Cf. parmi les nombreuses contributions. O. Jouanjan, P. Wachmann, « La Cour de Cassation, le Conseil constitutionnel et le statut pénal du chef de l’État. À propos de l’arrêt rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation le 10 Octobre 2001 », RFDA, 2001, p. 1169 ; Pour une analyse critique relativisant la portée de l’arrêt de la Cour de cassation Cf. L. Favoreu, « De la responsabilité pénale à la responsabilité politique du Président de la République », RFDC, 2002/1, n^o 49, p. 7.

20 O. Jouanjan, « La controverse doctrinale autour de la responsabilité pénale du Président de la République », RFDA, 2001, p. 1169. spéc. p. 1176.

21 M. Disant, « Quelle autorité pour « la chose interprétée » par le Conseil constitutionnel. De la persuasion à la direction », op. cit., p. 58.

22 C. Vocanson, Le Conseil d’État français et le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 2014, 685 p. spéc. pp. 403 et s. Pour l’auteur, le renvoi préjudiciel serait un « outil des dialogues des juges » ; il faciliterait un dialogue entre les juridictions internes et il serait également « un instrument de dialogue dont la portée dépasse la Cour de justice et le Conseil d’État ».

23 Conclusions de B. Genevois sous CE, Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c/ Sieur Cohn-Bendit, n^o 11604, Rec. Lebon p. 524 ; D. 1979, p. 155 et s.

24 Cf. sur ce point l’ensemble des contributions in Le dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du Président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009, 1170 p. ; Le dialogue des juges, Actes du colloque, 28 avril 2006, Université Libre de Bruxelles, Bruxelles, Bruylant, 2007, 166 p. ; F. Lichere, L. Potvin-Solis et A. Raynouard (dir.), Le dialogue entre les juges européens et nationaux : incantation ou réalité ?, Actes de la journée d’études organisée le 10 février 2003 à l’Université de Metz, Bruxelles, Bruylant-Nemesis, 2004, 242 p. ; B. Lukaszewicz, H. Oberdorff, Le juge administratif et l’Europe : le dialogue des juge, Grenoble, Presse Universitaire de Grenoble, 2005, 360 p. ; R. de Gouttes, « Le dialogue des juges », NCC, 2009, Hors Série, pp. 21-27 (Actes des colloques du 3 novembre 2008 et du 30 janvier 2009, « Cinquantenaire du Conseil constitutionnel) ; F. Chaltiel Terral, « Le dialogue se poursuit entre la Cour de justice de l’Union européenne et le Conseil constitutionnel », LPA, 2013, n^o 149, pp. 4-14 ; L. Guilloud, « La question prioritaire de constitutionnalité et le contrôle de conventionalité : nouvelles variations sur le dialogue des juges », LPA, 2011, n^o 89, pp. 31-38 ; D. Simon, « Les "sommets juridictionnels " : un moment fort du "dialogue des juges" », Europe, 2011, n^o 3, p. 1 ; F.-X. Millet, « Le dialogue des juges à l’épreuve de la QPC », RDP, 2010, n^o 6, pp. 1729-1750 ; D. Simon et A. Rigaux, « Solange, le mot magique du dialogue des juges.. », JCP-A, 2010, n^o 27, pp. 3-4 ; D. Sarmiento, « L’arrêt Melki : esquisse d’un dialogue des juges constitutionnels et européens sur toile de fond française », RTDE, 2010, n^o 3, pp. 588-598.

25 F. Sudre, « Avant-propos », in F. Sudre (Dir.) Dialogue des juges, Les cahiers de l’IDEHD, vol. 11, Université de Montpellier I, 2007, p. 8.

26 Conclusions de B. Genevois sous CE, Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c/ Sieur Cohn-Bendit, n^o 11604, Rec. Lebon p. 524 ; D. 1979, p. 155 et s.

27 L. Potvin-Solis, « Le concept de dialogue entre les juges en Europe », in F. Lichere, L. Potvin-Solis et A. Raynouard (dir.), Le dialogue entre les juges européens et nationaux : incantation ou réalité ?, op. cit., spéc. p. 26.

28 B. Genevois, « La Cour européenne des droits de l’homme et le juge national : dialogue et dernier mot », in Mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011, pp. 281-292, spéc. pp. 283 et 289 où il juge cette coopération « indispensable ». Les termes « coopération loyale » sont empruntés au droit de l’Union européenne. Le Président Genevois transpose par cet emprunt de formule, la coopération des juges dans le cadre des procédures préjudicielles aux relations qu’entretiennent les juridictions nationales avec la Cour européenne des droits de l’homme. Précisons néanmoins que le principe dispose d’un fondement juridique en droit de l’Union européenne alors qu’il n’est pas prévu dans les dispositions de la Convention.

29 L. Burgorgue-Larsen, « De l’internationalisation du dialogue des juges », in Mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009, pp. 95-130, spéc. p. 98.

30 R. De Gouttes, « Le dialogue des juges », Communication lors du Colloque du cinquantenaire du Conseil constitutionnel, le 3 Novembre 2008. En ligne sur le site du Conseil constitutionnel ; Publié aux NCC, 2009, Hors-série, pp. 21-27.

31 Ibid.

32 Sur laquelle nous ne reviendrons pas dans la mesure où elle est largement traitée dans le Chapitre précédent. Cf. « Conception minimale de l’autorité de la chose interprétée ».

33 R. De Gouttes, « Le dialogue des juges », op. cit., p. 24.

34 F. Sudre, « Du « dialogue des juges » à l’euro-compatibilité », in Mélanges B. Genevois, Paris, Dalloz, 2009, pp. 1015-1032, spéc. p. 1025.

35 R. De Gouttes, « Le dialogue des juges », op. cit., p. 25.

36 Ibid.

37 J. Andriantsimbazovina, « L’autorité de la chose interprétée et le dialogue des juges », in Mélanges B. Genevois, Paris, Dalloz, p. 11-28, spéc. pp. 19 et 20.

38 Ibid.

39 J. Andriantsimbazovina, « L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif français, op. cit., pp. 441 et s.

40 Id. pp. 463 et s : l’« effet optimum de la chose interprétée » et pp. 475 et s : l’« effet minimum de la chose interprétée ».

41 M. Disant, « Quelle autorité pour la « chose interprétée » par le Conseil constitutionnel ? De la persuasion à la direction », in B. Mathieu et M. Verpeaux (Dir), L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2010, pp. 57-81, spéc. p. 69.

42 Pour quelques intitulés évocateurs. cf. R. Kovar, « Le Conseil d’État et le droit communautaire de l’état de guerre à la paix armée, À propos de l’arrêt du 20 Octobre 1989, Nicolo », D. 1990, p. 57 ; D. Simon, « Des influences réciproques entre CEDH et CJUE : « je t’aime, moi non plus » ? », Pouvoirs, 2001/1, n^o 96, pp. 31-49 ; O. Dord, « Systèmes juridiques nationaux : de l’affrontement à la complémentarité ? », Pouvoirs, 2001/1, n^o 96, pp. 5-18 ; P. Wachsmann, « Le dialogue au lieu de la guerre », in Mélanges en l’honneur du Président Bruno Genevois, op. cit., pp. 1121-1138.

43 Cf. Chapitre 1 : Le rejet de l’autorité juridiquement contraignante de l’interprétation.

44 L. Burgorgue-Larsen, « Chronique de jurisprudence européenne comparée (2011) », RDP, 01/11/12, n^o 6, p. 1723.

45 L. Burgorgue-Larsen, « De l’internationalisation du dialogue des juges », in Mélanges B. Genevois, Paris, Dalloz, 2009, pp. 95-130, spéc. pp. 98 et 100.

46 Id. p. 111.

47 L. Burgorgue-Larsen, « Chronique de jurisprudence européenne comparée (2011) », op. cit. p. 1723.

48 F. Benoit-Rhomer, « L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme », JDE, 2011, p. 285. L’avis 2/13, récemment rendu par la Cour de justice a révélé le statu quo : CJUE, ass. Plén. 18 déc. 2014, avis 2/13, AJDA 2015, p. 329, E. Broussy, H. Cassagnabere et C. Gänser ; p. 1079, H. Gaudin ; D. 2015. 75, O. Tambou ; RTDE. 2014. 823, J.-P. Jacque ; RFDA 2015, p. 3, H. Labayle, F. Sudre ; RDLF 2015, chron. n^o 13, S. Platon ; Europe, 2015/2, D. Simon.

49 F. Benoit-Rohmer, « La restructuration des rapports entre les deux Cours européennes dans le cadre de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme », in D. D’Ambra (dir.), Le rééquilibrage du pouvoir juridictionnel, Paris, Dalloz, 2013, 174 p. spéc. p. 58 ; Cf. également R. Tiniere, L’office du juge communautaire des droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2008, 708 p.

50 Cf. quelques illustrations. CJCE, 27 oct. 1976, Prais c. Conseil, Rec. CJCE 1976, p. 1589. (Principe de non-discrimination religieuse) ; CJCE, 26 juin 1980, National Panasonic c. Commission, Rec. CJCE, 1980, p. 2033 (Protection de la vie privée).

51 F. Benoit-Rohmer, « La restructuration des rapports entre les deux Cours européennes dans le cadre de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme », op. cit., p. 58 ; B. Bertrand, « Cohérence normative et désordre contentieux. À propos de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme », RDP, 2012/1, p. 181.

52 Par référence aux arrêts rendus par la Cour de Strasbourg en matière de contrôle des actes nationaux pris en application d’obligations découlant de l’adhésion à des organisations internationales. ComEDH, 9 février 1990, M&co c. RFA, req. n^o 13258/87 ; CEDH, 1er juillet 1993, Protocola c. Luxembourg, req. n^o 1457/89 ; CEDH, 18 février 1999, Matthews c. Royaume-Uni, req. n^o 24833/94. CEDH, Gr. Ch., 30 Juin 2005, Bosphorus c. Irlande, req. n^o 45036/98. Voir précisément le §155. Il s’agit pour la Cour d’une présomption de protection équivalente. « Une mesure de l'État prise en exécution de pareilles obligations juridiques doit être réputée justifiée dès lors qu'il est constant que l'organisation en question accorde aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties substantielles offertes et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention. Par "équivalente", la Cour entend "comparable" : toute exigence de protection « identique » de la part de l'organisation concernée pourrait aller à l'encontre de l'intérêt de la coopération internationale poursuivi (…) ». La Cour précise en outre que l’équivalence de protection constatée n’est en rien définitive.

53 F. Benoit-Rohmer, « La restructuration des rapports entre les deux Cours européennes dans le cadre de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme », op. cit., p. 68. Selon Florence Benoit-Rohmer « L’adhésion substitue au dialogue une relation hiérarchique ».

54 G. Canivet, « Les influences croisées entre juridictions nationales et internationales. Éloge de la bénévolence des juges », RSC, 2005, p. 799.

55 Cf. également en ce sens, l’analyse de Mattias Guyomar, « Le dialogue des jurisprudences entre le Conseil d’État et la Cour de Strasbourg : appropriation, anticipation, émancipation », in Mélanges J-P. Costa, Paris, Dalloz, 2011, pp. 311-320.

56 O. Dutheillet De Lamotte, « Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme : un dialogue sans paroles », in Mélanges B. Genevois, Le dialogue des juges, op. cit., pp. 403-417.

57 M. Guillaume, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme », in Mélanges J-P. Costa, Paris, Dalloz, 2011, pp. 293-310, spéc. p. 297 et s. ; D. Szymczak, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme : L’européanisation "heurtée" du Conseil constitutionnel français ».
Lien : http://www.juspoliticum.com/IMG/pdf/JP7_Szymack_PDF.pdf

58 D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2006, 849 p., spéc. p. 385.

59 Cf. en ce sens B. Mathieu, « Les décisions du conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme. Coexistence-Autorité-Conflits-Régulation », NCC 2011, p. 45. Pour Bertrand Mathieu cette absence de hiérarchie résulte de l’autorité équivalente de l’interprétation constitutionnelle et conventionnelle. Il renvoie en ce sens à « l’autorité de la chose interprétée » par le Conseil et par la Cour européenne : « Les décisions du conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme. Coexistence-Autorité-Conflits-Régulation », NCC, 2011, p. 45. Toutes relations directement formalisées entre les deux juridictions ne sont néanmoins pas exclues puisque l’on sait que le Cour européenne des droits de l’homme a d’ores et déjà contrôlé le respect des dispositions conventionnelles dans le cadre de l’application de normes constitutionnelles. En ce sens la contribution de L. Garlicki, « Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité. Sur le dialogue des juges », in Mélanges J-P. Costa, Paris, Dalloz, 2011, pp. 271-280, spéc. p. 273 et s. Cf. les trois illustrations jurisprudentielles mentionnées par l’auteur ; CEDH, 20 Mai 1999, Rekvenyi c. Hongrie, req. n^o 25390/94 ; CEDH, 24 Avril 2003, Victor-Emmanuel de Savoie c. Italie, req. n^o 53360/99 ; CEDH, 22 Décembre 2009, Sejdic et Finci c. Bosnie-Herzégovine, req. n^o 27996/06 et 34836/06.

60 R. Tiniere, « Constitutionnalité et conventionalité. Question prioritaire de constitutionnalité et droit européen des droits de l'homme. Entre équivalence et complémentarité », RFDA 2012, p. 621.

61 D. De Bechillon, N. Molfessis, « Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit », CCC, n^o 16, dossier Le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit, Juin 2004, pp. 99-103, spéc. p. 103.

62 Ibid.

63 Entre la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour européenne des droits de l’homme et le Conseil constitutionnel.

64 À l’exception de la situation des Cours suprêmes réceptionnant l’interprétation de la Cour de justice dans le cadre des renvois préjudiciels en interprétation. Cf. Chapitre 1.

65 Cf. Sur l’ordonnancement des interprétations jurisprudentielles. H. Labayle, « Question prioritaire de constitutionnalité et question préjudicielle : ordonner le dialogue des juges ? », RFDA, 2010, p. 659.

66 Rappelons que l’expression « dialogue des juges » est majoritairement appréhendée dans une dimension verticale et non pour qualifier un véritable échange juridictionnel.

67 Cf. Partie 1-Titre 2-Chapitre 1 : La fixation préalable du cadre interprétatif.

68 Trésor de la langue française, Paris, CNRS, 1988, p. 1187.

69 O. Desaulnay, L’application de la Constitution par la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2009, spéc. p. 708. Précisément, l’auteur préfère substituer les termes « effet persuasif » à ceux d’« autorité persuasive ». À propos de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 10 Octobre 2001, Breisacher, l’auteur affirme que « si la Cour de cassation évite de sombrer dans la confusion des genres en accordant à la jurisprudence constitutionnelle une autorité morale, ce n’est pas non plus, a fortiori, pour lui reconnaître aussitôt une autorité juridique qui prétendrait se dégager de la nature et de la fonction du Conseil constitutionnel ».

70 Ibid.

71 Variables internes à l’office jurisprudentiel du juge.

72 La Théorie des contraintes juridiques proposent une approche à la fois différente de la Théorie réaliste de l’interprétation (malgré leur parenté) et de la Théorie normativiste. Cf. E. Millard, « Le réalisme scandinave et la Théorie des contraintes », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit, pp. 143-154.

73 C. Grzegorczyk, « Obligations, normes et contraintes juridiques. Essai de reconstruction conceptuelle », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit, pp. 25-42, spéc. p. 31.

74 Le droit est ici entendu comme « système juridique ». La contrainte est juridique parce qu’elle est le produit d’un système juridique.

75 V. Champeil-Desplats, M. Troper, « Proposition pour une théorie des contraintes juridiques », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit, pp. 11-42, spéc. p. 12.

76 Cf. Sur ce point la contribution de R. Dworkin, « The judge’s new role : should personal convictions count ? », Journal of International Criminal Justice, 2003, vol. I, pp. 4-12. (Article dans lequel R. Dworkin revient sur la part de subjectivité indissociable de toutes fonctions juridictionnelles).

77 Pour un regard critique sur la Théorie des contraintes juridiques, Cf. le numéro spécial de la revue Droits et notamment, O. Jouanjan, « La théorie des contraintes juridiques de l’argumentation et ses contraintes », Droits, 2011, n^o 54, L’argumentation des juristes et ses contraintes, pp. 27-47 : « Si la norme, livrée à la plus complète liberté de l’interprète, n’est plus un guide au moment de sa propre application, elle n’est plus rien, elle n’est plus ce qu’elle est –ou doit-être– c'est-à-dire une norme. À certains égards, la théorie des contraintes juridiques –en tant qu’elle vient compléter, amender peut-être, et sauver, si cela est possible, la théorie réaliste de l’interprétation– est une réponse à cette critique, mais une réponse de type faible » (p. 28). Cf. également la critique de la « métaphore » employée par Michel Troper, pp. 31 et s.

78 Cf. sur la distinction entre l’obligation et la contrainte, Cf. Champeil-Desplats, M. Troper, « Proposition pour une théorie des contraintes juridiques », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit., pp. 36-42 « Les relations entre la norme, l’obligation et la contrainte ».

79 O. Pfersmann, « Critique de la théorie des "contraintes juridiques" », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit, p. 124.

80 Cette absence de contrainte interne à l’office du juge résulte du rejet du principe selon lequel les textes sont déterminés. L’interprétation « consiste à déterminer la norme [que l’énoncé] exprime ». Également, selon la théorie réaliste de l’interprétation « on n’interprète pas seulement un énoncé pour en déterminer le contenu, à savoir ce qu’il prescrit, mais aussi pour déterminer son statut ». (M. Troper, Philosophie du droit, op. cit. p. 106). Autrement dit, la liberté du juge s’étend de la détermination des normes à celle de leur valeur juridique.

81 La survenue de cette « anarchie » est un argument employé par Mathieu Disant pour justifier de la nécessité d’une hiérarchisation plaçant le Conseil constitutionnel au sommet de la hiérarchie des interprètes de la Constitution. Cf. M. Disant, L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, op. cit. p. 257. L’argument est parfaitement transposable aux rapports entretenus entre les trois juridictions qualifiées d’« interprètes authentiques ».

82 V. Champeil-Desplats, M. Troper, « Proposition pour une théorie des contraintes juridiques », op. cit. pp. 12 et 13.

83 Selon Véronique Champeil-Desplats et Michel Troper, « pour que la notion de "contraintes spécifiquement juridiques" ait un sens, il faut que soient remplies deux conditions. Il faut d’une part (…) que les contraintes juridiques se différencient des contraintes qui n’auraient pas ce caractère (…), [celles] qui ressortent d’autres disciplines et d’autres théories ». Les auteurs procèdent à ce stade à une hiérarchisation des contraintes factuelles, en considérant que les seules contraintes « spécifiquement » juridiques proviennent du « système juridique » et pas « d’autres systèmes normatifs (moraux, sociaux ou politiques) ». Dès lors et d’autre part, « on parlera de contraintes juridiques lorsque des solutions s’imposent à l’acteur en raison d’une configuration spécifique du système juridique » (Ibid.).

84 O. Desaulnay, L’application de la Constitution par la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2009, pp. 707-708.

85 À l’instar des dispositions issues de l’article 234 du TFUE ou encore de l’article 62 de la Constitution (s’agissant de l’interprétation conforme de la loi).

86 B. Genevois, « Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’État statuant au contentieux ou la stratégie de la persuasion », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit., pp. 91-108. Dans cette contribution, le Président Genevois présente la dimension interne à l’office jurisprudentiel du Conseil d’État analysant ce qui relève véritablement de la contrainte juridique de ce qui relève de considérations factuelles.

87 Cf. sur la distinction entre « obligation et contrainte ». H.L.A Hart, The concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, trad. Française M. Van De Kerchove, Bruxelles, FUSL, 1961.

88 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », in O. Pfersmann et G. Timsit, Raisonnement juridique et interprétation, Journée d’étude internationale organisée par Otto Pfersmann et Gérard Timsit (le 14 juin 1999), Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, pp. 35-48, spéc. p. 35.

89 C. Grzegorczyk, « Obligations, normes et contraintes juridiques. Essai de reconstruction conceptuelle », in M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk, Théorie des contraintes juridiques, op. cit, p. 26.

90 Ibid.

91 X. Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 40.

92 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », in O. Pfersmann et G. Timsit, Raisonnement juridique et interprétation, Journée d’étude internationale organisée par Otto Pfersmann et Gérard Timsit (le 14 juin 1999), Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, pp. 35-48, spéc. p. 35.

93 D. Hume, Traité sur la nature humaine, 1777, extrait repris et traduit de Le positivisme juridique, sous la direction de C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Paris, LGDJ, 1992, 523 p., spéc. pp. 244-245.

94 Bien que dans une mesure distincte, que nous envisagerons plus après.