1 Trésor de la langue française, dictionnaire de la langue du XIXe et du XXe siècle, Centre national de la recherche scientifique, p. 749.

2 Ibid.

3 Selon Michel Troper, malgré la grande diversité des approches positivistes, il existe « un thème commun (…) compris de bien de matières, [qui est] celui de la séparation du droit et de la morale ». (M. Troper, Philosophie du droit, Paris, PUF, 2011, p. 20). Le positivisme se distingue du jusnaturalisme qui désigne « plusieurs approches, qui n’ont comme point commun que de considérer que le droit ne saurait se limiter au droit positif. Il existe, pour les tenants du jusnaturalisme un autre corps de normes, rapidement appelé droit naturel, par rapport auquel le droit positif peut être évalué ». (E. Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006 pp. 37 et s. spéc. p. 37).

4 Le choix de ces juridictions sera justifié ultérieurement.

5 L. Sermet, L'incidence de la Convention européenne des droits de l'homme sur le contentieux administratif français, Université d'Aix-Marseille III, 19 février 1994, 562 p., réécrite et publiée sous Convention européenne des droits de l'homme et contentieux administratif français, Paris, Economica, 1996, 450 p.

6 A. Debet, L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Paris, Dalloz, 2002, 998 p.

7 J. Andriantsimbazovina, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif français : Conseil constitutionnel, Cour de justice des Communautés européennes et Cour européenne des droits de l’homme, Paris, LGDJ, 1998, 663 p.

8 L. Potvin-Solis, L’effet des jurisprudences européennes sur la jurisprudence du Conseil d’État, Paris, LGDJ, 1999, 799 p.

9 M. Disant, L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 2010, 868 p.

10 Nous reviendrons sur le choix de ce terme ci-après.

11 Cf. l’ensemble des contributions menées in Le dialogue des juges, mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Paris, LGDJ, 2009, 1166 p. Cette expression fera l’objet de plus amples développements. Cf. Chapitre 2 : L’inconsistance de l’autorité de fait de la jurisprudence.

12 O. Dutheillet de Lamothe, « Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme : un dialogue sans paroles », in Le dialogue des juges, op. cit. pp. 403 et s.

13 D. Simon et A. Rigaux, « La priorité de la QPC : harmonie(s) et dissonance(s) des monologues juridictionnels croisés », NCC n^o 29, Dossier « QPC », Octobre 2010.

14 O. Dord, « Le Conseil constitutionnel et son environnement juridictionnel », in M. Verpeaux et M. Bonnard (dir), Le Conseil constitutionnel, Paris, La documentation française, 2007, p. 136 ; M. Verpeaux, « Brèves considérations sur l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel », NCC n^o 30, 2011, p. 17.

15 Concept initié par le Doyen J. Boulouis, « À propos de la fonction normative de la jurisprudence, remarques sur l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de justice des Communautés européennes », in Le juge et le droit public, Mélanges M. Waline, Paris, LGDJ, 1974, p. 149 ; cf. également, J. Andriantsimbazovina, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif, op. cit, p. 365 et s. M. Disant, L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 2010, p. 868 p.

16 D. Le Prado, « Le Conseil constitutionnel et les juges. Tables rondes », in B. Mathieu Et M. Verpeaux (dir), L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2010, p. 143.

17 M. Disant, « Quelle autorité pour la ‘chose interprétée’ par le Conseil constitutionnel ? De la persuasion à la direction », in B. Mathieu, M. Verpeaux (dir), L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel », op. cit. pp. 57-81.

18 R. De Gouttes, « L’application de la Constitution par la Cour de cassation : aspects généraux et perspectives de droits civils », in G. Drago (dir), L’application de la Constitution par les Cours suprêmes, Paris, Dalloz, 2007, p. 55, spéc. p. 65. ; L’expression a également été retenue par Régis de Gouttes pour qualifier l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. Cf. « L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur la Cour de cassation », Gaz. Pal., 12 juin 2007, n^o 163, p. 19.

19 V. Bacquet-Brehand, L’article 62 alinéa 2 de la Constitution du 4 octobre 1958. Contribution à l’étude des décisions du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 2005, p. 23 et s.

20 J. Allard et L. Van den Eynde, Le dialogue des jurisprudences comme source du droit. Arguments entre idéalisation et scepticisme in Y. Cartuyvels, H. Dumont, P. Gerard, I. Hachez, F. Ost, M. Van de Kerchove (dir), Les sources du droit revisitées, vol. 3, normativités concurrentes, Bruxelles, Anthémis, 3016 p., spéc. pp. 285 et s. Le dialogue des jurisprudences est défini comme « un phénomène plus étroit que le dialogue des juges proprement dit (…) il désigne l’emprunt explicite d’éléments étrangers au sein d’une décision ». (p. 286).

21 Une large majorité de manuels d’introduction au droit ou relatifs aux sources du droit intègrent des développements relatifs à la jurisprudence. Pour quelques illustrations : P. Jestaz, Les sources du droit, Paris, Dalloz, 2005, spéc. pp. 47-77 ; J.-L. Aubert et E. Savaux, Introduction au droit, Paris, Sirey, 14^ème éd. 2012, pp. 125 et s. ; F. Terre, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 9^ème éd., 2012, pp. 283-300.

22 Michel Troper distingue deux acceptions distinctes de ce qu’est une « source formelle » du droit, dépendantes de la définition adoptée de la norme juridique : « On désigne en général ainsi, ou bien les actes de production du droit, comme l’activité législative des parlements, ou bien les produits de cette activité, donc des classes d’énoncés, comme les textes de lois. Ces deux acceptions correspondent en réalité à deux conceptions de la norme ». (M. Troper, Philosophie du droit, op. cit. p. 87).

23 cf. F. Zenati, La jurisprudence, Paris, Dalloz, 1991, p. 119. L’auteur emploie le terme jurisprudence en lieu et place du terme « interprétation » ou « norme » selon l’approche qu’il semble privilégier. Pour lui, « si le juge doit appliquer la loi, il n’en doit pas moins connaître la jurisprudence, ce qui accrédite que celle-ci fait partie des règles de droit dont l’application conditionne la solution d’un litige ». Le terme jurisprudence désigne ici l’interprétation antérieurement délivrée par une juridiction et qui vient se substituer au texte.

24 C. Maubernard, Les normes jurisprudentielles de la Cour de justice des communautés européennes. Contribution à l’étude du pouvoir judiciaire communautaire, Montpellier, thèse dactylo., 672 p.

25 V. Coq, « Qu’est-ce que la jurisprudence constante ? », RFDA, 2014, p. 223. L’auteur répertorie l’emploi du terme « jurisprudence constante » par les juridictions administratives, judiciaires, européennes et constitutionnelle. Elle appréhende ces termes comme un « standard juridique ». Selon l’auteur, « la jurisprudence constante renvoie à une règle jurisprudentielle qui se répète effectivement à plusieurs reprises » et à « l’absence de procès fait à la règle existante ».

26 X. Magnon, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, 2008, p. 19.

27 Sur l’influence de Kant sur la pensée d’Hans Kelsen, voir le dossier Kelsen et le Kantisme publié dans la revue Droit et Société de 1987 (n^o 7, pp. 319-329). Renato Treves offre notamment aux lecteurs une lettre inédite que lui a adressé Hans Kelsen et fournit quelques extraits de l’œuvre de Kant, notamment le suivant : « … si, à l’égard de la nature, c’est l’expérience, hélas ! qui est la mère de l’apparence c’est se tromper grossièrement que de tirer de ce qui se fait des lois de ce que je dois faire ou de vouloir les y restreindre » (E. Kant, Critique de la raison pure, 2^ème partie, 2^ème division, livre 1^er, 1^ère section). Cf. également, A. Viala, « Le positivisme juridique : Kelsen et l’héritage kantien », RIEJ, 2011/2, vol. 67, pp. 95-117.

28 M. Troper, Philosophie du droit, op. cit. p. 63.

29 Ibid. Il en résulte l’impossible inférence entre une norme et un fait. Cette assertion correspond à la loi de Hume. Il existe un large consensus entre les penseurs sur cette impossibilité. Ces derniers « divergent sur les conséquences que le principe implique (…) les empiristes autrement nommées "réalistes" dans la sphère juridique, interdisent épistémologiquement l’inférence d’un devoir-être à partir d’un être en raison de l’inexistence ontologique de la sphère idéale du devoir être (…) en revanche, d’autres auteurs, qui reconnaissent la dualité de l’être et du devoir être (…) baptisés "normativistes" conçoivent deux mondes distincts : un monde idéal où siège le droit et un monde réel, celui des faits, au sein duquel se manifeste le comportement d’obéissance ou de désobéissance au droit ». (S. de Charentenay, Origines et développement de la loi de Hume dans la pensée juridique, thèse dactylo., Université Montpellier I, 2008, p. 3.

30 Cf. M. Troper, Philosophie du droit, op. cit. pp. 42 et s. Selon l’auteur, « la tentative la plus aboutie pour construire une véritable science empirique du droit (…) est le fait des réalistes. Cette science doit être formée de propositions susceptibles d’être vérifiées. Cela suppose qu’elle porte non sur un devoir-être mais sur un être, c’est-à-dire sur des faits observables ».

31 E. Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006, pp. 98 et s, « Une théorie des sources du droit », spéc. p. 99.

32 Selon Denys de Bechillon, « le système de Michel Troper pousse la logique du maître de Vienne à ses extrêmes limites, jusqu’à le subvertir totalement ». (D. De Bechillon, « Réflexions critiques » [sur la théorie réaliste de l’interprétation], RRJ, 1994/1, pp. 647-268, spéc. p. 248). Voir la réponse de Michel Troper à la critique de Denys de Bechillon : M. Troper, « Réplique à Denys de Béchillon », RRJ, 1994, n^o 1, pp. 267-275.

33 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. p. 13.

34 Ibid.

35 Id. p. 79.

36 Ibid.

37 Id. p. 15.

38 E. Millard, Théorie générale du droit, op. cit. p. 1.

39 J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Paris, Dalloz, 1979, p. 99.

40 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. pp. 9 et s. : « La pureté », spéc. p. 9.

41 Dans la pléthore des travaux menés sur cette question, voir notamment, E. Lambert, Le gouvernement des juges, Paris, Dalloz, 2005, 298 p ; S. Brondel, N. Foulquier et L. Heuschling (dir), Gouvernement des juges et démocratie, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, 373 p.

42 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op cit., p. 335.

43 Selon cette conception, l’interprétation « est une fonction de la volonté. Tout énoncé est doté non pas d’une, mais de plusieurs significations entre lesquelles il s’agit de choisir. Ce choix ne correspond pas à une réalité objective mais traduit simplement les préférences subjectives de celui qui l’exprime ». (M. Troper, Philosophie du droit, op. cit., p. 99).

44 cf. O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », RFDC 2002/4, n^o 52, pp. 789-836. Le principe de détermination textuelle est au cœur de l’opposition entre la théorie normativiste et la théorie réaliste de l’interprétation. La première admet pleinement le principe (les énoncés dispositionnels fixent un « cadre » prédéterminé, antérieurement à leurs applications concrètes) ; la seconde postule inversement le principe d’indétermination textuelle (il appartient aux organes d’application de déterminer le contenu des normes). Otto Pfersmann propose, dans cette contribution adressée à Michel Troper, une critique des postulats de la théorie réaliste de l’interprétation et notamment du principe d’indétermination textuelle. Cf. spéc. p. 797 et s. critique à laquelle Michel Troper répondra : « Réplique à Otto Pfersmann », RFDC, 2002/2, n^o 50, p 335.

45 Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. pp. 336-338. Sur l’indétermination de l’acte d’application du droit.

46 O. Duhamel, Y. Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p. 256.

47 Ce rôle est plus classiquement attribué à la Cour de cassation. Les auteurs conviennent que l’une et l’autre des hautes juridictions françaises ont vocation, du fait de leurs compétences réservées « au droit » (quoique cette acception connaisse de nombreuses exceptions pour le Conseil d’État) à unifier l’interprétation des textes dont elles ont à connaître dans le cadre des litiges dont elles sont saisies. L’article L. 111-1 du Code de justice administrative dispose néanmoins que « le Conseil d’État est la juridiction administrative suprême ». Le fondement de la suprématie de la Cour de cassation au sein de l’ordre juridictionnel judiciaire résulte des dispositions de l’article L. 411-2 du Code de l’organisation judiciaire. Il prévoit que « La Cour de cassation statue sur les pourvois en cassation formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l’ordre judiciaire. La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraires ».

48 L’article 256 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit en son 1^er alinéa que « le Tribunal est compétent pour connaître en 1^ère instance des recours visés aux articles 263, 265, 268, 270 et 272, à l’exception de ceux qui sont attribués à un tribunal spécialisé créé en application de l’article 257 et de ceux que le statut réserve à la Cour de justice. Ce statut peut prévoir que le Tribunal est compétent pour d’autres catégories de recours ». L’article 256 alinéa 2 dispose que « les décisions rendues par le Tribunal peuvent faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour de justice, limité aux questions de droit, dans les limites et les conditions prévus par le statut ».

49 D. De Bechillon, « Cinq Cours suprêmes : apologie (mesurée) du désordre », Pouvoirs n^o 137, Avril 2011, pp. 33-45. Pour d’autres travaux sur la définition d’une Cour suprême, cf. E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, PUF, 2010, p. 19. La définition d’Elisabeth Zoller est spécifiquement celle de la Cour suprême américaine. Il s’agit de la juridiction qui « décide en dernier ressort de toute question judiciaire entrant dans le champ de ses compétences ». Cf. également, X. Magnon, « Retour sur quelques définitions premières en droit constitutionnel : que sont une "juridiction constitutionnelle", une "cour constitutionnelle" et une "cour suprême" ? Proposition de définitions modales et fonctionnelles », in Long Cours, Mélanges en l’honneur de Pierre Bon, Paris, Dalloz, pp. 305-322.

50 Id. p. 33.

51 Cf. notamment, J. Andriantsimbazovina, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le Conseil d’État, op. cit. Au sens où l’interprétation qu’elles livrent des instruments normatifs dont elles ont « la garde » s’imposerait aux autres juridictions. L’auteur défend l’autorité de la chose interprétée par les deux Cours européennes et le Conseil constitutionnel. Nous aborderons les arguments précisément retenus plus après.
Cf. : Partie 1, Titre 1, Chapitre 1 : le rejet de la thèse de l’autorité de la chose interprétée.

52 D. Simon, « la condamnation indirecte du ‘ manquement judiciaire’ : le juge national doit être asservi par le législateur au respect du droit communautaire », Europe, n^o 3, mars 2004, chron. 4.

53 F. Ost, M. Van de Kerchove, De la pyramide aux réseaux ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des facultés universitaires de Saint Louis, 2002, 596 p. ; S. Cassese, « La fonction constitutionnelle des juges non-nationaux : de l’espace juridique global à l’ordre juridique global », Bull. info. C. Cass, 15 décembre 2008, pp. 6-14.

54 A. Roblot-Troizier, « La QPC, le Conseil d’État et la Cour de cassation, NCC n^o 40, 2013/3, pp. 49-61. L’auteur analyse le rôle de « juges constitutionnels partiels » joué par le Conseil d’État et la Cour de cassation dans le cadre de la procédure QPC.

55 Principe fondateur du système conventionnel aux termes duquel « la tâche d’assurer le respect des droits consacrés par la Convention incombe en premier lieu aux autorités des États contractants, et non à la Cour. Ce n’est qu’en cas de défaillance des autorités nationales que cette dernière peut et doit intervenir ».

56 J. Andriantsimbazovina, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif français, Paris, LGDJ, 1998, pp. 369 et s. : « La théorie de l’autorité de la chose interprétée ». Selon Joël Andriantsimbazovina, trois juridictions assurent la fonction de « gardien de la norme constitutive d’un ordre juridique ». Il s’agit de la Cour de justice, du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme. Elles veillent « à la cohérence interne de leur ordre juridique respectif et de ce fait à l’uniformité de l’interprétation de la norme constitutive de cet ordre juridique » (p. 372).

57 Id., p. 442 ; cf. p. 441 et s : « Le dialogue des juges, instrument de l’autorité de la chose interprétée ».

58 Id., pp. 457 et s.

59 Id., p. 452.

60 Id., pp. 497 et s.

61 Id., p. 502.

62 Trésor de langue française, dictionnaire de la langue du XIXe et du XXe siècle, Centre national de la recherche scientifique, p. 1010.

63 Trésor de langue française, dictionnaire de la langue du XIXe et du XXe siècle, Centre national de la recherche scientifique, p. 200.

64 A. Ross, Introduction à l’empirisme juridique, trad. E. Millard et E. Matzner, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 231 p. spéc. pp. 24 et s.

65 Ibid

66 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 27.

67 Ibid.

68 Trésor de la langue française, dictionnaire de la langue du XIXe et du XXe siècle, Centre national de la recherche scientifique, p. 230.