1La proposition de ce sujet d’étude aux étudiants de DEA, il y a deux années, s’était heurtée à un silence courtois. Chaque étudiant fût ensuite convié à choisir et à présenter un exemple. Au scepticisme initial, succédèrent bientôt la volonté, sinon l’enthousiasme et un résultat à la mesure du sujet : hétéroclite et hétérogène.

2En effet, les hypothèses susceptibles d’être envisagées se révèlent innombrables et très différentes : ainsi l’autorisation ou l’agrément nécessaire pour exercer une profession commerciale, la concession d’un emplacement sur un marché d’intérêt national, l’autorisation d’installer un manège forain, une licence de transport ou de débit de boissons, les officines pharmaceutiques, un lit de clinique ou l’autorisation d’installer un poste de dialyse, les quotas betteraviers ou laitiers, les droits de plantation d’une vigne, les contingents de matières premières, les autorisations liées à l’environnement, un permis de construire, un permis de lotir...

3En présence de cet inventaire, le juriste un peu dépassé peut se réfugier dans l’étude d’un seul cas qui témoignera notamment de l’humilité nécessaire dans une telle matière. Et pour conserver cette humilité en abordant l’ensemble, une précaution apparaît nécessaire : la démarche est moins celle d’une étude de la totalité des autorisations et des droits administratifs (pour lesquelles nous utiliserons par commodité le sigle A.D.A.) que la recherche de la cohérence de cet ensemble à propos duquel Monsieur Revet écrivait récemment : “il reste que la théorie de la situation patrimoniale des autorisations demeure à écrire1”.

4L’analyse peut alors obéir à deux orientations, publiciste ou privatiste et plus précisément du point de vue du droit administratif ou du point de vue de l’entreprise, c’està-dire du droit des affaires. C’est à ce dernier point de vue qu’on s’efforcera de se placer en rejoignant l’interrogation générale du colloque relative à la propriété.

5Dès lors, la question peut être celle de rechercher les termes dans lesquels ces A.D.A, prérogatives issues de l’administration et conférées à des personnes juridiques peuvent être analysées par rapport à la propriété et plus généralement au droit des biens.

6La réponse concerne la patrimonialisation des A.D.A par l’entreprise, c’est-à-dire par des personnes physiques ou morales.

7Le droit des biens pour ne pas dire le droit privé des biens par opposition au droit administratif des biens a vocation à indiquer comment l’individu, c’est-à-dire la personne juridique, peut appréhender au sens littéral du terme la réalité qui l’entoure.

8La solution paraît être traditionnellement apportée en droit civil à l’aide de trois concepts, les choses, les biens et les droits :

• d’un côté, la personne est dotée d’un patrimoine qui exprime la vocation à avoir des droits ;
• d’un autre côté, les choses sur lesquelles l’individu veut exercer son emprise,
• et entre les deux les biens qui assurent une transition plus ou moins adéquate et mixte.

9C’est la raison pour laquelle, il peut être envisagé d’examiner les autorisations et les droits administratifs de l’entreprise à chacun de ces points de vue, c’est-à-dire du point de vue des choses, du point de vue des biens et du point de vue des droits.

I – DU POINT DE VUE DES CHOSES

10Avec la notion de choses, le droit civil se propose d’abord de décrire la réalité, ce qui soulève les deux interrogations suivantes :

• les A.D.A. sont-ils des choses au sens civil du terme ?
• dans l’affirmative, les A.D.A. sont-ils des choses hors commerce ou bien des choses dans le commerce et donc susceptibles d’appropriation ?

A – La notion de choses

11– Qu’est-ce qu’une chose pour le juriste ?

12La réponse peut déjà varier selon l’époque. Dans le code civil, les choses tombent sous les sens pourrait-on dire. C’est la réalité corporelle qui est visée et en premier lieu la réalité terrienne et agricole.

13– Que faire des idées, des abstractions, de l’incorporel ?

14Les classiques romains ne l’ignoraient point en distinguant les res corporales des res incorporales... et cette opposition se retrouve encore de nos jours entre ceux pour lesquels il ne peut y avoir que des choses corporelles et ceux pour lesquels la notion de choses incorporelles ne pose pas de difficulté et doit être reconnue.

15Devant cette querelle terminologique, chacun exerce son choix et il semble que l’on puisse préférer de réserver l’utilisation du mot chose à ce qui est concret, corporel, mais cela ne signifie nullement que les idées ou les abstractions ne peuvent pas être prises en considération par le droit des biens.

16Opposer les choses et les idées conduit seulement à mettre en évidence que le corporel et l’incorporel ne peuvent pas être traités totalement de la même manière. L’incorporel ou l’immatériel doit trouver sa juste place dans le droit des biens.

17Et c’est le cas des autorisations et des droits administratifs de l’entreprise : on est ici en présence de techniques, de prérogatives, dont la source est l’autorité administrative au sens large ; il s’agit donc à l’origine de créations intellectuelles même si elles sont matérialisées le plus souvent à travers un document. Les A.D.A. correspondent bien à une réalité qui peut être qualifiée de juridique, administrative. Ils sont la condition d’une activité ou d’une exploitation. Leur identification étant faite, il convient alors de vérifier si ces A.D.A. sont ou non dans le commerce.

B – Les choses dans le commerce

18Après avoir identifié les choses, le droit distingue alors celles qui sont dans le commerce et hors du commerce et chacun de ces points de vue peut être retenu pour continuer l’analyse des A.D.A.

1. En ce qui concerne les choses hors commerce

19Le droit civil utilise la force des expressions latines pour classer les choses insusceptibles d’appropriation et de devenir des biens.

20Sont :

• extra commercium les res communes comme l’air, le vent, l’eau, le soleil,
• les res nullius qui n’appartiennent à personne comme certains animaux,
• les res derelictae, c’est-à-dire abandonnées comme les déchets ou les ordures.

21 A priori, ces questions paraissent éloignées de notre sujet. Cependant on peut se demander si l’évolution actuelle ne rapproche pas les deux notions. C’est une évidence relevée par de nombreux auteurs selon laquelle le progrès technique et l’appétit de l’homme conduisent à réduire ou à modifier la conception des choses hors commerce. Ces choses sont des richesses communes que l’homme veut exploiter et les A.D.A. deviennent une modalité essentielle du partage mais aussi de la protection de ces richesses.

22Ainsi, l’eau et l’air deviennent accessibles à l’entreprise par le biais des A.D.A qu’il s’agisse d’un droit d’eau pour exploiter une centrale électrique ou de l’autorisation de construire une centrale éolienne. Et les droits de pêche gouvernent l’activité des pêcheurs. Quant au traitement des déchets, il est certes concerné par le droit de l’environnement mais aussi par la libre circulation des marchandises2.

23Le champ des choses hors commerce se rétrécit ou s’adapte pour permettre une utilisation ou une exploitation exclusive. Cependant, les A.D.A. qui permettent d’accéder à l’exploitation commerciale de la chose n’en transfèrent point la propriété.

24En réduisant le domaine d’application des choses hors commerce, les A.D.A. ne peuvent qu’élargir celui des choses dans le commerce.

2) Du point de vue des choses dans le commerce

25Pour une personne physique, une autorisation administrative est synonyme d’une restriction à ses libertés. Et l’analyse peut être transposée pour l’entreprise en essayant de s’interroger du point de vue de la première de ses libertés, c’est-à-dire celle du commerce et de l’industrie.

26En effet, les A.D.A. constituent des restrictions à une liberté qui est le principe ; ces limitations introduisent alors la notion de rareté et conduisent généralement à créer une valeur.

27Dans le cas de la liberté du commerce et de l’industrie dont le caractère constitutionnel est discuté, les atteintes sont innombrables et les autorisations nécessaires multiples, par exemple les autorisations en matière d’urbanisme commercial.

28Du point de vue de l’analyse juridique, la première réaction consiste à se tourner vers le droit administratif qui sera en général compétent pour le contentieux de l’autorisation. Cette constatation épuise-t-elle la question ?

29Les A.D.A. ne constituent-ils qu’une question relevant du droit public ?

30En s’interrogeant davantage on constate la diversité des situations :

• tantôt les autorisations sont personnelles et la condition de l’exercice d’une activité ; le successeur doit à son tour obtenir l’autorisation ;
• tantôt, les autorisations peuvent prendre un caractère réel liées à la chose qu’elles concernent et au transfert de celle-ci (certains quotas agricoles) ;
• tantôt l’autorisation peut être indépendante de la personne ou d’un bien, par exemple une licence de débit de boissons.

31Tout cela montre que l’autorisation est bien liée à une exploitation, à un commerce et que sa valeur est certaine.

32Est-elle dans le commerce ?

33Pour cela, il convient qu’elle puisse constituer un bien.

II – DU POINT DE VUE DES BIENS

34A la question de savoir si les A.D.A. peuvent constituer un bien, on est alors tenté de répondre par une autre question : qu’est-ce qu’un bien ?

35Il convient de constater qu’à côté de la réponse du code civil, il y a maintenant celle du droit européen découlant de l’article 4 de la CEDH et caractérisant la notion d’intérêt légitime.

36Pour le droit français qui assume la distinction du droit public et du droit privé, il convient de procéder par classifications mixtes selon lesquelles sera rejeté dans une partie résiduelle ce qui ne relève pas de la définition principale.

37Ainsi, les biens sont corporels ou incorporels, immeubles ou meubles.

38Tout ce qui n’est pas immeuble est meuble et tout ce qui n’est pas corporel par nature est incorporel.

39Il ne devrait donc pas y avoir de difficulté à ranger les A.D.A. dans la catégorie des meubles incorporels.

40Cependant, avant d’accepter cette conséquence, il convient de vérifier comme une chose peut devenir un bien, c’est-à-dire les conditions exactes d’une patrimonialisation.

A – Les conditions d’une patrimonialisation A quoi reconnaît-on un bien ?

41De la manière la plus simple, la réponse paraît résider dans l’existence d’une valeur susceptible de figurer dans le patrimoine de la personne, dans l’actif de ce patrimoine. Et à l’actif de ce patrimoine, il n’y a que des droits.

42Le fait que les A.D.A. constituent une valeur est indiscutable. Si cela suffit, toutes les autorisations ont vocation à devenir un bien.

43La difficulté est à la mesure de l’inventaire susceptible d’être dressé3.

44Une réponse générale n’apportera que déception et les propositions suivantes paraissent pouvoir être avancées.

45Toutes les autorisations administratives ne constituent pas un bien au sens civil du terme. Ainsi, lorsqu’elles sont l’expression de la souveraineté, elles conservent peut-on dire un régime strictement administratif, par exemple, certaines autorisations ou certains agréments relatifs à l’exercice d’une profession ou d’une charge.

46Pour devenir un bien, l’autorisation selon une expression proposée4 doit faire l’objet d’une patrimonialisation effective. La question est alors de savoir à quoi on reconnaît cette effectivité. L’essentiel parait être la transmissibilité, la cessibilité des A.D.A. Une vérification de cette idée peut être faite à propos du fonds de commerce et des éléments susceptibles d’être transmis avec lui.

47Cependant, on peut alors se demander si la constatation de la transmissibilité est à elle seule suffisante. En effet, une nouvelle difficulté tient à ce que les A.D.A. ont vocation à être des biens accessoires liés à une activité ou à un autre bien tel qu’un fonds de commerce ou un immeuble. Lorsque la dissociation peut s’opérer permettant ainsi à l’autorisation de rejoindre un autre bien, une autre activité, par exemple le transfert d’une licence de débit de boissons, l’autonomie des A.D.A. est alors suffisante pour que la notion de bien soit reconnue.

48Mais que dire dans les hypothèses dans lesquelles les A.D.A. suivent nécessairement le bien ou la personne par rapport à laquelle elles sont octroyées ? Il y a bien une valeur mais elle est plus une qualité, un élément du bien, qu’un bien elle-même. Cette considération nous paraît de nature à réduire le domaine d’application de la patrimonialisation des autorisations administratives.

49Dans le cas où cette patrimonialisation sera reconnue et où les A.D.A. peuvent constituer un bien, il faut alors vérifier les conséquences de cette patrimonialisation du point de vue de la classification des biens.

B – Les conséquences de la patrimonialisation et des classifications des biens

50 A priori, les A.D.A. ont vocation à entrer dans la catégorie des biens meubles incorporels. C’est le principe dont l’application peut cependant réserver des surprises.

51En principe, la catégorie des meubles incorporels constitue une catégorie résiduelle qui a vocation à recueillir tout ce qui n’est pas immeuble et tout ce qui n’est pas meuble corporel. Paradoxalement, elle a pris une importante économique considérable à la mesure de ce que l’on peut appeler “l’explosion de l’immatériel”. Elle paraît ainsi révéler l’aveu de l’impuissance d’un système juridique à intégrer et à refléter l’évolution de la réalité matérielle ou économique.

52Quoiqu’il en soit, la notion de meuble incorporel est la première avec laquelle il convient de confronter les A.D.A. et dans la majorité des cas la réponse ira dans le sens d’une assimilation.

53Une difficulté peut apparaître en ce qui concerne les autorisations liées à l’immeuble : doivent être exclus les A.D.A. auxquels la qualité de bien sera déniée dans la mesure où ils s’identifient à l’immeuble auquel ils sont reliés.

54En revanche, il y a des situations dans lesquelles un quota ou une autorisation lié à l’exploitation peut être dissocié et négocié même de manière limitée, par exemple un droit de replantation.

55Les rédacteurs du code civil n’avaient pas imaginé qu’un bien meuble incorporel puisse être affecté à un immeuble de la même manière qu’un bien meuble par nature. De lege ferenda, il suffirait de peu pour admettre une immobilisation par destination.

56Quant aux surprises de l’application, on ne peut éviter de citer un dernier né de la catégorie : le quota d’émission de gaz à effet de serre qui a été réglementé par l’ordonnance du 15 avril 2004 en application du protocole de Kyoto5.

57La définition est donnée par l’article 229-15-1 dont le texte doit être cité :

“Les quotas d’émission de gaz à effet de serre délivrés aux exploitants d’installations autorisées à émettre ces gaz sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l’article L 229-16. Ils sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs. Ils peuvent être cédés dès leur délivrance sous réserve des dispositions du II de l’article L 229-12 et de l’article L 229-18. Le transfert de propriété des quotas résulte de leur inscription, par le teneur du registre national, au compte du bénéficiaire à la date et dans les conditions définies par décret”.

58Le droit de polluer devient donc un bien meuble incorporel pour lequel le législateur emploie le mot de propriété. On ne peut trouver un meilleur exemple pour aborder le dernier point de vue de l’analyse, c’est-à-dire la confrontation des A.D.A. avec la catégorie des droits.

III – DU POINT DE VUE DES DROITS

59Après les choses et les biens, doit être envisagée la catégorie des droits en se demandant à quelle catégorie de droit peut correspondre une autorisation ou un droit administratif de l’entreprise.

60Il peut paraître paradoxal de se poser cette question après avoir cité l’exemple du quota d’émission des gaz à effet de serre. La question paraît tranchée, c’est un meuble incorporel et c’est une propriété. “Circulez, il n’y a plus rien à dire” diront certains auteurs confortés par le droit européen.

61Ce serait négliger la querelle fondamentale et sans doute théorique que cette question comporte et qui est sous adjacente à ce colloque. Les droits patrimoniaux traduisent la maîtrise de la personne sur les choses et le degré de cette maîtrise. Il y a peuton dire un problème de contenu et de contenant. Le contenu concerne les caractères des prérogatives reconnues, le contenant l’appellation qui traduira la maîtrise du titulaire.

A – Quant au contenu

62Il suppose une analyse qui est impossible à effectuer dans la présente étude et qui doit conduire à évaluer pour chacun des A.D.A. les prérogatives reconnues au titulaire.

63La caractéristique essentielle paraît être l’hétérogénéité de l’ensemble des A.D.A.

64L’exemple des quotas d’émission de gaz à effet de serre permet déjà de souligner les différentes questions à résoudre pour lesquelles les réponses varieront selon l’autorisation envisagée :

• la durée de l’autorisation,
• les conditions d’une transmission,
• la jouissance et la possibilité d’une possession ?
• le degré de l’accessoire,
• l’usurpation et la revendication,
• la conformité aux règles internationales ou européennes.

65Le plus souvent, cette analyse aboutira à la constatation qui est souvent faite par les spécialistes à propos des autres biens meubles incorporels selon laquelle on ne retrouve pas la plénitude des pouvoirs attachés à la propriété des biens corporels.

66Ce contenu débouche alors sur la question complémentaire de l’appellation à retenir.

B – Quant au contenant

67Les A.D.A. sont-ils une propriété ? Deux perspectives sont alors offertes.

68– La première perspective que l’on qualifiera de classique et qui paraît préférable peut être rattachée au code civil : les droits sont réels ou personnels. La propriété mobilière ou immobilière correspond à celle d’un bien corporel en nature avec lequel elle coïncide et s’identifie. Parler de la chose ou du droit de propriété n’entraîne pas de différence.

69Comment caractériser les droits sur les meubles incorporels à propos desquels on rencontre les expressions suivantes : droits intellectuels, propriétés intellectuelles, propriétés incorporelles, monopoles d’exploitation, droits de clientèle... Comment éviter le mot propriété alors que le législateur l’emploie expressément à propos de certains de ces biens ? L’expression susceptible de couvrir l’ensemble doit être suffisamment générale et ne pas entraîner de confusion avec les autres catégories.

70Dans cette perspective, à côté des droits réels et des droits personnels, la catégorie et l’expression “de droits immatériels” paraissent susceptibles d’être retenues.

71– La second perspective, plus récente, mais se référant à l’antiquité, propose de généraliser la propriété qui exprimerait la relation existante entre la personne titulaire d’un droit patrimonial et le bien objet de ce droit : propriété d’une maison, d’une bicyclette, d’une créance, d’un meuble incorporel, d’une autorisation administrative. Propriété d’un bien quel qu’il soit.

72En rapprochant l’analyse du contenu et du contenant de l’image d’une bouteille, on pourrait dire que la bouteille demeure la même alors que le contenu diffère.

73Autrement dit généraliser l’utilisation, l’appellation de la propriété ne supprime pas le fait que la propriété d’un bien corporel n’est pas assimilable à la situation d’un créancier ou du titulaire d’une autorisation administrative et qu’une analyse différente doit être faite.

74Entre ces deux perspectives, les théoriciens s’opposeront encore.

75Qu’importe le flacon, dira le titulaire, pourvu qu’il ait l’ivresse de ses droits…