1499  D. Mazeaud, « La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée », préc.

1500  On trouve la notion en droit du travail, ainsi que celles de « droit acquis contractuel » ou d’ « avantage acquis contractuel », dans l’application de l’article L.2261-13 du Code du travail : les salarié bénéficient d’un droit au maintien des avantages qu’un accord collectif dénoncé leur a octroyés, si ces avantages sont plus favorables que ceux portés par le nouvel accord.

1501  G. Blanc-Jouvan, L’après-contrat. Étude à partir du droit de la propriété littéraire et artistique, préc., spéc. n° 315 et s. pp. 255 et s.

1502  Ibid., spéc. n° 323 et s. pp. 258 et s.

1503  Ibid., spéc. n° 328 et s. pp. 261 et s.

1504  Ibid., spéc. n° 330 et s. pp. 262 et s.

1505  V. not. Métaphysique, IV, 6, 1048 a. : « l’acte d’une chose veut dire qu’elle n’est pas dans cet état où nous disons d’elle qu’elle est en simple puissance. Or, nous disons d’une chose qu’elle est en puissance, quand nous disons, par exemple, que la statue d’un Hermès est dans le bois, comme la moitié d’une ligne est dans la ligne entière, parce qu’elle pourrait en être tirée. On dit de même de quelqu’un qu’il est savant, même lorsqu’il ne pratique pas actuellement la science, mais parce qu’il pourrait la pratiquer à un certain moment ».

1506  M. Hauriou, Principes de droit public, préc., spéc. p. 200 : « le contrat est, dans la force du terme, un “acte juridique”, c’est-à-dire une “opération actuelle, éphémère, transitoire’’, tandis que l’institution est un «fait juridique’ qui peut durer indéfiniment » ; « L’institution et le droit statutaire », Rec. Acad. législ. Toulouse 1906, pp. 134 et s., spéc. pp. 141-142. Rappr. P. Hébraud, « Rôles respectifs de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques », préc., spéc. pp. 450-451 : « l’acte c’est-à-dire ce qui est en action, en cours de réalisation, devient un fait quand il est consommé ».

1507  G. Blanc-Jouvan, L’après-contrat. Étude à partir du droit de la propriété littéraire et artistique, préc., spéc. n° 318, p. 256 ; adde « Les stipulations à effet postcontractuel en propriété littéraire et artistique », CCC 2003, n° 6, chron. 15.

1508  V. G. Blanc-Jouvan, L’après-contrat. Étude à partir du droit de la propriété littéraire et artistique, préc., spéc. n° 321 et s. pp. 257 et s. : ainsi par exemple le savoir-faire acquis par le salarié comme fruit de son travail est un effet de l’exécution du contrat, non directement du contrat lui même ; de même pour le comportement adopté par les parties dans l’exécution du contrat.

1509    Selon la définition donnée par le Trésor de la langue française, v° Définitif.

1510  Supra, n° 190 et s.

1511  V. supra, note 1505.

1512  Car toute chose passe, le temps détruit tout, même ce qui lui résiste dans un premier temps.

1513  Rappr. H. Kassoul, op. cit., spéc. n° 45, p. 51 : « il est probable que l’après-contrat soit l’expression la plus profonde du sens de l’après-contrat ». La probabilité pressentie par l’auteur tient en réalité à l’existence d’un acquis contractuel.

1514  La théorie est cependant remise en cause par la physique relativiste.

1515  Pascal, Pensées, 172, B, éd. Brunschwig : « que chacun examine ses pensées, il les trouvera toutes occupées au passé et à l’avenir. Nous ne pensons presque point au présent ; et si nous y pensons, ce n’est que pour en prendre la lumière pour disposer de l’avenir. Le présent n’est jamais notre fin : le passé et le présent sont nos moyens ; le seul avenir est notre fin. Ainsi nous ne vivons jamais, mais nous espérons de vivre ; et, nous disposant toujours à être heureux, il est inévitable que nous ne le soyons jamais ». Voltaire a critiqué cette réflexion, tout en partageant le même constat : v. Voltaire, Lettres philosophiques, vingt-cinquième lettre sur les Pensées de M. Pascal, XXII : si les hommes ne s’occupaient que du présent, « on ne sèmerait point, on ne bâtirait point, on ne planterait point, on ne pourvoirait à rien ».

1516  V. L’énergie spirituelle. Essais et conférence (1919), PUF, 1967, spéc. p. 11.

1517  V. Être et temps, spéc. §46 et s. (pp. 289 et s. éd. Gallimard, 1986, trad de F. Vezin).

1518  Ibid., spéc. §46, p. 289.

1519  Sartre, L’être et le néant. Essai d’ontologie phénoménologique, Gallimard, 2005, spéc. p. 541

1520  V. not. le poids accordé par Hauriou à ce qu’il appelle les « virtualités » (v. Principes de droit public, préc., spéc. p. 263 : « les virtualités sont plus substantielles que ce qui est actuellement réalisé. Ce qui est actuellement réalisé est un phénomène passager aussitôt détruit que construit, aussitôt disparu qu’apparu. Ce qui est actuellement réalisé c’est le présent ; or le présent n’a pas de durée ; or les sociétés humaines sont avides de durée. Elles l’ont cherchée pendant longtemps du côté du passé s’appuyant désespérément sur la coutume ; à la suite d’un revirement prodigieux qui correspond à l’établissement du régime d’État elles la cherchent maintenant du côté de l’avenir en s’appuyant sur les virtualités. La virtualité a de la durée par cela même qu’elle est un pouvoir qui n’est pas réalisé et qui n’étant pas réalisé se maintient »). V. également F. Rigaux, Introduction à la science du droit, Éditions Vie Ouvrière, Bruxelles, 1974, spéc. pp. 370-371 ; F. Ost, Le temps du droit, préc. spéc. p. 161 ; P. Hébraud, « Observations sur la notion de temps dans le droit civil », préc., spéc. n° 3, p. 3 ; n° 19, p. 27 ; F. Ost, « Les multiples temps du droit », préc., spéc. p. 130.

1521  V. Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, préc., spéc. n° 85. Sur l’absence de poids postcontractuel de ces contrats, v. également J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, préc., spéc. §138, pp. 270-271, qui notait que les ventes au détail (exemple topique de contrat du quotidien) « ne laissent aucune trace à la surface du temps, parce qu’ils se concluent et s’exécutent en un instant, sans même qu’on aperçoive derrière eux la traînée de quelque obligation de garantie ».

1522  Car les prévisions des parties restent soumises aux aléas du futur du temps réel, sur lequel l’homme n’a pas d’emprise.

1523  Sur cette dualité de la soumission et de l’autonomie du droit à l’égard du réel, v. not. J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, préc. Et pour une étude spécifique de ce phénomène concernant la temporalité, v. M. Cresp, op. cit., spéc. n° 20 et s. pp. 35 et s.

1524  V. supra, n° 136.

1525  Sur lesquelles v. supra, n° 135 et s.

1526  Sur cette chaîne des finalités v. supra, n° 133.

1527  Sur ces deux acceptions, v. supra, n° 133 et s.

1528  A. Etienney-de Sainte-Marie, La durée de la prestation. Essai sur le temps dans l’obligation, préc., spéc. n° 164, p. 116.

1529  R. Japiot, op. cit., spéc. p. 294.

1530  Ibid.

1531  V. supra, n° 109.

1532  V. supra, n° 109.

1533  A. Etienney-de Sainte Marie, La durée de la prestation. Essai sur le temps dans l’obligation, préc., spéc. n° 102, p. 66.

1534  Ibid.

1535  Sur lesquels v. supra, n° 356.

1536  Supra, n° 173 et s.

1537  Le terme peut ici être compris comme la synecdoque habituelle (sur laquelle, v. supra, n° 34) renvoyant en réalité au contrat. La suite des propos de l’auteur montre en effet un emploi indifférent du terme obligation ou engagement.

1538  C. Atias, « Les promesses implicites de stabilité », préc. spéc. n° 1.

1539  V. not. G. Blanc-Jouvan, L’après-contrat. Étude à partir du droit de la propriété littéraire et artistique, préc. spéc. n° 277 et s., pp. 227 et s. ; C. Sévely-Fournié, op. cit., spéc. n° 497, p. 606 : « l’effectivité de l’acte extinctif implique la liberté retrouvée. Elle peut certes subir ensuite quelques contraintes, voulues ou imposées, lorsque l’avenir doit être ménagé, mais celles-ci ne sauraient l’entraver durablement et excessivement, sans ruiner ainsi la portée pratique de l’extinction » ; C. Atias, « Les promesses implicites de stabilité », D. 1995, pp. 205 et s., spéc. n° 1 : « après le contrat, le néant, la liberté se réinstalle » ; Y. Picod, note sous Cass. com. 25 juin 1991, D. 1993, somm. p. 156.

1540  Sur cette notion v. supra, n° 128.

1541  V. supra, n° 45.

1542  V. not. C. Caseau-Roche, op. cit., spéc. n° 369 et s., pp. 297 et s.

1543  À l’origine la jurisprudence validait la clause de non-concurrence uniquement au regard de la liberté de son débiteur. Il fallait alors d’une part que la clause soit limitée à la fois quant à l’activité interdite (limitation naturelle (en ce sens v. Y. Picod, Y. Auguet et M. Gomy, Rép de droit commercial, Dalloz, v° Non-concurrence (obligation de), actu. juin 2016, spéc. n° 107) qui n’est pas toujours précisée par les tribunaux. V. néanmoins pour une illustration Cass. civ. 18 juin 1945, D. 1945, p. 332 ; 27 oct. 1936, DH 1936, p. 571) et quant au temps et/ou quant au lieu. La double limitation dans le temps et l’espace présente en effet un caractère cumulatif en droit du travail depuis les arrêts du 10 juillet 2002 (Cass. soc. 10 juil. 2002 (3 arrêts), Bull. civ. V, n° 239 ; JCP G 2002, II, 10162, note F. Petit ; Y. Serra, « Tsunami sur la clause de non-concurrence en droit du travail », D. 2002, p. 2491 ; ibid. somm. p. 3111, obs. J. Pélissier ; CCC 2002, comm. 141, note M. Malaurie-Vignal ; Dr. ouvr. 2002, p. 533, note D. Tate ; RJS 10/2002, n° 1119 ; R. Vatinet, « Les conditions de validité des clauses de non-concurrence : l’imbroglio », Dr. soc. 2002, p. 949 ; TPS 2002, n° 290, note P.-Y. Verkindt), mais pas dans les autres domaines qui ont conservé la solution traditionnelle d’une limitation alternative (v. not. Cass. com. 18 déc. 1979, Bull. civ. IV, n° 340 ; 7 nov. 1984, Bull. civ. IV, n° 302 ; D. 1985, IR, p. 385, obs. Y. Serra ; 19 mai 1987, Bull. civ. IV, n° 121 ; D. 1988, somm. p. 177, obs. Y. Serra ; 30 oct. 1989, Bull. civ. IV, n° 260 ; D. 1990, somm. p. 332, obs. Y. Serra ; Soc. 11 oct. 1984, D. 1985, IR, p. 385, obs. Y. Serra ; 27 juin 1984, Bull. civ. V, n° 269 ; Civ. 1^re 25 mai 1987, Bull. civ. I, n° 161). Et il fallait d’autre part qu’elle préserve la liberté professionnelle de son débiteur (v. not. Cass. soc. 18 oct. 1952, Bull. civ. IV, n° 736 ; com. 29 mai 1980, Bull. civ. IV, n° 220 ; 19 oct. 1981, D. 1982, IR, p. 202, obs. Y. Serra ; 4 juill. 2006, n° 03-19.900 ; D. 2006, pan. p. 2924, obs. M. Gomy ; Civ. 1^re 11 mai 1999, n° 97-14.493 ; D. 1999, somm. p. 385, obs. J. Penneau ; CCC 1999, comm. 137, obs. L. Leveneur ; Defrénois 1999, p. 992, obs. D. Mazeaud ; D. 2000, somm. p. 312, obs. Y. Serra ; Dr. et patr. 2001, n° 91, chron. Y. Auguet ; com. 4 juin 2002, n° 00-15.790 ; D. 2003, p. 902, obs. Y. Auguet ; 3 oct. 2006, n° 04-16.679 ; D. 2008, p. 248, obs. M. Gomy). Ce n’est que bien plus tard (alors même qu’une partie de la doctrine avait souligné la nécessité de vérifier l’existence d’un intérêt légitime chez le créancier de la clause, seul de nature à lui conférer une cause licite : v. not. A. Decocq, Essai d’une théorie générale sur la personne, th., préf. G. Levasseur, 1957, Reprod. en fac-sim LGDJ 1969, LGDJ-Lextenso, 2015, spéc. n° 130-131, pp. 89-91 ; P. Raynaud, Cours de droit civil approfondi, L’ordre public économique, 1965-1966, Les Cours de droit, spéc. p. 101) que cette validité a été également articulée à l’intérêt légitime du créancier de l’obligation : v. not. Cass. soc. 14 mai 1992, Bull. civ. V, n° 309 ; JCP 1992, II, 21889, note J. Amiel-Donat ; D. 1992, jur. p. 350, note Y. Serra ; com. 14 nov. 1995, n° 93-16.299 ; D. 1997, somm. p. 59, obs. D. Ferrier ; civ 1^re 11 mai 1999, n° 97-14.493, préc. ; soc. 29 oct. 2008, n° 06-42.278 ; com. 18 nov. 2008, n° 07-18.599. Dès lors la jurisprudence a pu exiger une proportionnalité de la clause à la protection de l’intérêt légitime du créancier : v. not. Cass. com. 4 janv. 1994, n° 92-14.121, Bull. civ. IV, n° 4 ; RTD civ. 1994, p. 349, n° 5, obs. J. Mestre ; D. 1995, jur. p. 205, note Y. Serra ; civ. 1^re 11 mai 1999, n° 97-14.493, préc. Cette proportionnalité implique donc le maintien de la condition initiale de la préservation de la liberté professionnelle du débiteur : v. en ce sens Cass. com. 4 juin 2002, n° 00-15.790 ; D. 2003, somm. p. 902, obs. Y. Auguet ; 9 juil. 2002, n° 00-18.311 ; D. 2003, somm. p. 902, obs. Y. Auguet ; soc. 18 sept. 2002, n° 00-42.904, Bull. civ. V, n° 272 ; D. 2002, p. 3229, note Y. Serra ; Dr. soc. 2002, p. 1007, note R. Vatinet ; Sem. soc. Lamy, 2002, n° 1091, p. 12 ; RJS 11/2002, n° 1231 : « le juge, en présence d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en restreindre l’application en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres modalités » ; com. 3 oct. 2006, n° 04-16.679 ; D. 2008, pan. p. 248, obs. M. Gomy.

1544  La jurisprudence sur la question est peu nombreuse, sans doute en raison de l’intérêt évident du créancier de l’obligation au secret, et un recours probable pour cette raison à l’arbitrage (en ce sens v. not. E. Gastinel, « Les effets juridiques de la cessation des relations contractuelles. Obligation de non-concurrence et de confidentialité », in J. Mestre (dir.), La cessation des relations contractuelles d’affaires, préc., pp. 197, spéc. p. 210 ; M.-A. Moreau, « La protection de l’entreprise par les clauses contractuelles de non-concurrence et de confidentialité », Dr. et patr. 1999, n° 69, spéc. note 23 ; D. Sassolas, « La durée des clauses de confidentialité », RTD com. 2015, pp. 625 et s.).

1545  V. not. TGI Béthune 14 déc. 2010, Access From Everywhere c/ Éric N., Comm. com. électr. 2011, comm. 48, obs. E. Caprioli : « les clauses de confidentialité, pouvant être dénommées “clauses de discrétion”, sont licites dans un contrat de travail, dans le but de protéger les intérêts de l’entreprise employeur quant à la confidentialité des informations dont le salarié peut avoir connaissance dans le cadre de ses fonctions ; de telles clauses sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et doivent être proportionnées au but recherché ; elles restreignent nécessairement la liberté d’expression du salarié, ce que celui-ci accepte expressément dans le cadre du contrat, à des fins de protection des intérêts commerciaux de l’employeur ». Il semble cependant qu’à la différence de l’obligation de non-concurrence postcontractuelle, l’exigence d’une double limitation dans le temps et dans l’espace ne soit pas imposée, au titre de la proportionnalité, à l’obligation postcontractuelle de confidentialité : v. not. Cass. com. 2 avr. 1979, n° 77-14.618 ; Ann. propr. indus. 1979, p. 294 ; RTD civ. 1979, p. 812, obs. G. Cornu : validité d’une clause de secret limitée ni dans le temps ni dans l’espace aux motifs qu’« elle ne s’appliquait qu’au procédé pour lequel [le débiteur] s’était engagé et qu’elle n’empêchait nullement l’intéressé d’exercer sa profession dans d’autres domaines » (la doctrine considère qu’en réalité en ce qui concerne la durée, la clause est affectée d’un terme implicite, celui du dévoilement de la connaissance ou de son entrée dans le domaine public (en ce sens v. not. C. Caseau-Roche, op. cit., spéc. n° 340 ; D. Poracchia, « La protection juridique des secrets de l’entreprise », Dr. et patr. 2000, n° 78, pp. 25 et s. ; Ph. Stoffel-Munck, « L’après-contrat », préc., spéc. n° 20, note 135 ; A. Latreille, op. cit., spéc. n° 113) ; ou encore que même perpétuelle la clause pourrait être valable parce qu’il n’y a en réalité pas atteinte à la liberté du débiteur, empêché d’utiliser une information dont il n’aurait pas eu connaissance sans le contrat : en ce sens v. not. I. Pétel-Teyssié, J.-Cl. Civil, Louage d’ouvrage et d’industrie. Prohibition de l’engagement perpétuel, 1991, art. 1780, Fasc. B, spéc. n° 32 ; F. Rizzo, « Regards sur la prohibition des engagements perpétuels », préc., spéc. note 9 ; rappr. D. Sassolas, op. cit., qui considère que « dans certaines situations la perpétuité se justifie ») ; comp. Cass. com. 7 octobre 1997, n° 95-20.446 : clause de confidentialité postcontractuelle nulle parce que « rédigée de façon confuse », illimitée dans le temps et disproportionnée par rapport à la qualification et aux missions confiées aux salariés démissionnaires.

1546  Cass. soc. 10 juillet 2002 préc. : « une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ». Cette exigence a été au contraire écartée pour l’obligation de confidentialité : v. not. CA Paris 1^er juil. 2004, n° S02/33439 : la nullité éventuelle de la clause de confidentialité ne peut pas être recherchée sur le fondement de l’absence de contrepartie financière ; Cass. soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942, Bull. civ. V, n° 291 ; JSL n° 89-35, arrêt Nikon : demande en paiement d’une contrepartie financière non fondée parce que « contrairement à la clause de non concurrence prévue par l’article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie applicable en l’espèce, l’accord n’interdisait pas au salarié de s’engager au service d’une entreprise concurrente après avoir quitté la société » ; mais plus nuancée v. Cass. soc. 15 oct. 2014, n° 13-11.524 ; D. 2014, p. 2118 ; Dr. soc. 2015, p. 206, chron. S. Tournaux ; RDT 2015, p. 39, obs. L. Gratton : ayant constaté que la clause de discrétion ne portait pas atteinte au libre exercice par le salarié d’une activité professionnelle, mais se bornait à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société, une cour d’appel en a exactement déduit que cette clause n’ouvrait pas droit à contrepartie financière (une lecture a contrario de la solution laisse donc ouverte la possibilité d’une contrepartie financière en cas d’atteinte par la clause à la liberté professionnelle de son débiteur).

1547  La question de la validité de ces clauses s’est d’abord posée sur le terrain du droit de la concurrence, où elle a été considérée comme portant atteinte à la liberté de la concurrence : v. Cons. Conc. n° 87-D-34 29 sept. 1987, BOCC 1987, p. 304 ; D. 1988, somm. p. 295, obs. C. Gavalda et C. Lucas de Layssac ; JCP E 1987, 16818 ; 23 oct. 1990, n° 90-D-39 ; JCP E 1990, I., 20626 : la clause a pour effet de restreindre le jeu de la concurrence entre les compagnies pétrolières, en rendant difficile le changement de fournisseur. La Cour de cassation a ensuite entériné cette conception de l’obligation de restitution en nature : v. Cass. com. 18 févr. 1992, n° 87-12.844 ; RTD civ. 1992, p. 759, obs. J. Mestre ; D. 1992. somm. p. 396, obs. D. Ferrier ; JCP G 1992, II, 21897, note M. Behar-Touchais ; F. Pérochon, « L’adieu aux cuves : à propos de la décision du Conseil de la concurrence relative aux clauses de restitution des cuves (29 septembre 1987) », Cah. dr. entr. 1987, n° 6, p. 4 : « l’obligation de restitution en nature du matériel impose des travaux coûteux au revendeur de carburant, non justifiés par des nécessités techniques en raison de la durée de vie des cuves, et qu’elle est susceptible de le dissuader de traiter avec un autre fournisseur ; qu’elle est ainsi disproportionnée avec la fonction qui lui a été fixée de faire respecter l’exclusivité d’achat du carburant et constitue un frein à la concurrence d’autres fournisseurs ».

1548  Issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « Macron ».

1549  Les contrats visés par l’article L. 341-1 du Code de commerce sont « l’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre I^er du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale ».

1550  V. arrêts précités notes 1543 et 1545. Adde Cass. soc. 29 juin 1999, n° 97-40.082, Bull. civ. V, n° 309 ; JCP E 1999, 1516 ; D. 2000, p. 318, obs. Y. Picod : « une clause de non-concurrence qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail est d’interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ».

1551  Sur cette efficacité v. supra, n° 173 et s., et plus spécialement sur le rattachement des obligations considérées à cette efficacité, v. supra, n° 282.

1552  On peut alors expliquer l’existence de ces conditions de validité supplémentaires par rapport au droit commun en replaçant le phénomène dans le contexte d’une autonomisation croissante des clauses par rapport au contrat. Cette autonomisation, définie comme l’appréhension intellectuelle et juridique de la clause du contrat comme autre et davantage qu’une partie du contrat sans pour autant la considérer comme totalement distincte de ce dernier, a été amplement mise en lumière et étudiée en doctrine (v. not. Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, préc. ; G. Arbant-Michel, Les relations entre les clauses et le contrat, th., dactyl., Montpellier I, 2001 ; D. Chenu, Les clauses contractuelles autonomes, th., dactyl., Tours, 2010 ; D. Galbois, op. cit., spéc. n° 794 et s., pp. 465 et s. ; M.-C. Escande-Varniol, « La sophistication des clauses du contrat de travail », Dr. ouvrier, déc. 1997, pp. 478 et s. ; P. Mayer, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », préc. ; T. Clay, « Les contrats gigognes », préc. ; M.-A. Frison-Roche, « Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoirs et régulation économique », RTD civ. 1998, pp. 43 et s., spéc. n° 16 ; M. Mekki, « Le nouvel essor du concept de clause contractuelle », préc. ; C. Boillot, « Le régime des clauses relatives au litige », préc.). Elle implique ainsi que certaines clauses puissent obéir, sur certains points, à un régime distinct de celui du contrat. Essentiellement en droit positif c’est d’une part dans l’efficacité et d’autre part dans les conditions de validité de ces clauses que se manifestent leur divergence avec le régime applicable au contrat. D’une part en effet, nous avons pu constater une dissociation possible de l’efficacité d’une clause et de celle du contrat, en cas de remise en cause de ce dernier, lorsque la clause était considérée comme ne participant pas de la réalisation du projet contractuel. D’autre part, on assiste à l’émergence d’une validité propre à certaines clauses qui, à suivre M. Mekki (in ibid.), peut prendre deux formes, celle d’un contrôle de l’abus et celle d’un contrôle de proportionnalité, lesquels ne s’appliquent pas uniquement aux dites obligations postcontractuelles. On trouve ainsi le contrôle de l’abus par exemple pour la clause pénale et le contrôle de proportionnalité pour les clauses d’inaliénabilité, dont l’article 900-1 du Code civil exige que l’atteinte qu’elles portent à la liberté de circulation des biens soit justifiée par un intérêt sérieux et légitime, ou pour l’ensemble des clauses du contrat de travail, dont l’article L. 1121-1 du Code du travail indique qu’elles ne peuvent « apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Replacée dans son contexte, celui d’une autonomisation des conditions de validité de certaines clauses, la spécificité dans la validité de certains effets postcontractuels s’éclaire donc bien davantage par leur contenu que par leur caractère postcontractuel. En effet ces effets portent tous atteinte soit à une liberté fondamentale de leur débiteur, liberté de travail, d’entreprendre ou encore principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, et/ou à une liberté fondamentale pour le bon fonctionnement du marché, celle de concurrence. C’est donc pour protéger cette ou ces liberté(s) spécifique(s) et non parce que l’effet intervient dans la période postcontractuelle, qu’il est soumis à des conditions supplémentaires de validité. De cette thèse on peut trouver la confirmation dans le fait que les clauses de non-concurrence et de confidentialité peuvent être soumises aux mêmes conditions supplémentaires de validité lorsqu’elles interviennent dans la période contractuelle (c’est le cas à tout le moins en droit du travail en vertu de l’article L. 1121-1 du Code du travail préc. qui gouverne l’ensemble des clauses du contrat de travail. V. pour un exemple pour la clause de non-concurrence Cass. soc. 25 févr. 2004, n° 01-43.392, Bull. civ. V, n° 64 ; D. 2004, IR, p. 923 ; RJS 2004, n° 504 : « la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d’un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et n’est dès lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ». Et pour la clause de confidentialité, v. not. Cass. soc. 8 déc. 2009, Dassault Systèmes, n° 08-17.191, Bull. civ. V, n° 276 ; JCP S 2010, 1091, note P.-H. Antonmattéi ; D. 2010, p. 548, note I. Desbarats ; ibid., p. 676, obs. O. Leclerc ; RDS 2010, p. 483, étude F. Barrière ; RDT 2010, p. 171, obs. R. de Quenaudon : « les salariés jouissent, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de leur liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ») ou encore dans le fait que des clauses n’ayant vocation à s’appliquer que durant la période contractuelle sont soumises à ces mêmes conditions (ainsi en est-il par exemple de la clause de mobilité (v. not. Cass. soc. 12 juin 1999, n° 96-40.755, Bull. civ. V, n° 7 ; RTD civ. 1999. p. 395, obs., I. Mestre ; D. 1999. p. 645).

1553  C’est ce que notamment Merleau-Ponty indiquait, en affirmant que « ma liberté peut détourner ma vie de son sens premier mais par une série de glissements, en l’épousant d’abord et non par aucune création absolue » (in Phénoménologie de la perception, Gallimard, 1999, spéc. p. 519). Comp. Sartre (in L’être et le néant, préc., pp. 526 et s. : « L’argument décisif utilisé par le bon sens contre la liberté consiste à nous rappeler notre impuissance. Loin que nous puissions modifier notre situation à notre gré, il semble que nous ne puissions pas nous changer nous-mêmes » (p. 526). La liberté humaine se heurte ainsi à ce que l’auteur appelle « le coefficient d’adversité des choses ». Mais nous dit l’auteur « cet argument n’a jamais profondément troublé les partisans de la liberté humaine […] le coefficient d’adversité des choses, en particulier, ne saurait être un argument contre notre liberté, car c’est par nous, c’est-à-dire par la position préalable d’une fin, que surgit ce coefficient d’adversité » (p. 527 ; c’est l’auteur qui souligne).

1554  V. supra, n° 92.

1555  V. not. M. Bloch, Apologie pour l’histoire ou Métier d’Historien, Colin, 8^e éd., 1993, spéc. p. 30. : « la limite entre l’actuel et l’inactuel est loin de se régler nécessairement sur la mesure mathématique d’un intervalle de temps » ; G.-H. Soutou, « Le passé entre obsession et oubli. Discours lors de la séance solennelle de rentrée des cinq Académies de 2013 », disponible sur le site de l’Institut de France à l’adresse http://seance-cinq-academies-2013.institut-de-france.fr/le-passe-entre-obsession-et-oubli). Le poids du passé constitue d’ailleurs dans ce discours sur le passé qu’est l’histoire la confusion classique dans toute recherche de savoir, entre l’objet et le sujet (v. en ce sens not. H.-I. Marrou, De la connaissance historique, Seuil, 1954), confusion que l’école des Annales a entre autres visé à dénoncer (v. en ce sens not. L. Febvre, « Histoire et psychologie », in Combats pour l’histoire, Armand Colin, 1953).

1556  V. par ex. A. Vergote, Dette et désir : deux axes chrétiens et la dérive pathologique, Éditions du Seuil, 1978, spéc. p. 42 : « rien n’est plus faux que l’alternative du présent et du passé. Le passé demeure activement présent et le présent se module sur le passé. Ainsi le transfert est-il universel dans la cure psychanalytique : tout ce qui s’y passe réactualise le passé en actualisant le présent ».

1557  V. par ex. E. Husserl, Leçons pour une phénoménologie de la conscience intime du temps ; M. Heidegger, Être et temps, préc., spéc. §74, pp. 447 et s. ; J.-P. Sartre, L’être et le néant. Essai d’ontologie phénoménologique, préc., spéc. pp. 143 et s. ; H. Bergson, Matière et mémoire (l’approche du poids du passé est chez l’auteur plutôt phénoménologique : il traite de la distinction de la perception présente et du souvenir passé, de la façon dont l’esprit reconnaît dans le présent le souvenir comme appartenant au passé, et de la façon dont le souvenir se conserve dans l’esprit) ; V. Jankélévitch, L’irréversible et la nostalgie ; P. Ricoeur, La mémoire, l’histoire, l’oubli.

1558  Une fois admises la thèse de l’existence du temps, soit après Hume et Wolff (auparavant le temps était généralement considéré comme du non-être).

1559  Saint Augustin, Les confessions, livre XI, chap. XX, §26, (Desclée de Brouwer, 1962, p. 31) : « ceci, dès maintenant apparaît limpide et clair : ni les choses futures ni les choses passées ne sont, et c’est improprement qu’on dit : il y a trois temps, le passé, le présent et le futur. Mais peut-être pourrait-on dire au sens propre : il y a trois temps, le présent du passé, le présent du présent, le présent du futur. Il y a en effet dans l’âme, d’une certaine façon, ces trois modes du temps, et je ne les vois pas ailleurs : le présent du passé, c’est la mémoire ; le présent du présent, c’est la vision ; le présent du futur, c’est l’attente. Si l’on nous permet de parler ainsi, je vois trois temps ; oui, je l’avoue, il y a trois temps ».

1560  V. not. L’évolution créatrice, F. Alcan, 1909, spéc. p. 168 : « nous traînons derrière nous, sans nous en apercevoir, la totalité de notre passé » ; Mélanges, éd. A. Robinet, PUF, 1972, spéc. p. 848 : « le passé […] tout entier nous suit à tout instant » ; ibid., p. 1062 : « le tout de notre passé est conservé intact » ; ibid., p. 1212 : « le passé est ineffaçable et indestructible. Il survit en chacun de nous à chaque instant, et il pèse sur nous à tout moment ».

1561  L’expression est de Bergson, in Mélanges, préc, spéc. p. 850, où elle sert à désigner la conservation permanente des souvenirs.

1562  J.-P. Sartre, op. cit., spéc. p. 541.

1563  Ibid.

1564  V. supra, n° 344.

1565  Conception du temps dénoncée par Bergson : v. par ex. Essai sur les données immédiates de la conscience, PUF, 4^e éd., 1991, not. p. 75.