1 1. – L’heure de la réforme a sonné. - Lorsque Monsieur Marc Nicod et Madame Hécqard Théron ont proposé ce cycle de conférence consacré aux métamorphoses de l’acte juridique, il était difficile d’ignorer l’effervescence qui touche depuis l’année 2005 le droit français des obligations après deux siècles de relative torpeur législative. L’avantprojet de réforme du droit des obligations et de la prescription, dit projet Catala, a audacieusement ouvert le bal en proposant une réforme globale du droit des obligations contenu dans le Code civil1. Puis, peut-être en réaction, ce fut le tour de la chancellerie de proposer en juillet 2008 un (contre ?) projet “de réforme du droit des contrats”2 sur le thème de l’accessibilité et de l’attractivité du droit français suivi d’une nouvelle version au printemps de l’année 20093. Enfin, et pour s’en tenir pour le moment aux projets français, François Terré a constitué un groupe de travail ayant proposé ses réflexions sous la forme d’un véritable projet4. Quatre projets, auxquels peuvent être ajoutés les observations du groupe de travail constitué par Jacques Ghestin5. Quatre projets donc6, pour une hypothétique réforme ! Si l’on ajoute à ces textes, les remarques, critiques et avis de la doctrine, de la Cour de cassation7, du Medef8, de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris9 ou encore du Conseil national des barreaux10, il semble, a priori, que les juristes français de tous horizons ne manquent pas d’idées en la matière… Alors, parce que l’indigestion est proche, je ne vais pas vous dire quelle doit être la place de l’acte juridique dans la réforme du droit des obligations et encore moins vous proposer une théorie générale de l’acte juridique, en lieu et place des différents projets que je viens de citer. Je me contenterai d’analyser la place qu’occupe l’acte juridique dans ces projets de réforme. Cela nous permettra d’observer comment la doctrine française réceptionne aujourd’hui une notion, celle d’acte juridique, qui n’a été conceptualisée que très tardivement en droit français et qui, il faut bien l’admettre demeure négligée, là où le contrat est sans cesse magnifié. En effet, il existe un paradoxe à propos de cette notion. Alors qu’elle paraît admise par la major pars de la doctrine, privatiste et (surtout) publiciste11, le droit français des obligations, et plus avant le droit civil, ne lui réserve qu’une place ténue. Elle demeure, en effet, dans l’ombre du contrat, devenu, au fil du temps une “formule incantatoire”12.

2 2. – L’acte juridique, “concept de base de la pensée juridique française” 13  ? - La notion d’acte juridique semble bien familière aux juristes, du moins telle qu’elle est aujourd’hui admise en droit français. Couramment, l’acte juridique, compris comme source de droits subjectifs, est opposé au fait juridique, même si cette dernière catégorie paraît plus hétérogène. L’un et l’autre, l’acte juridique et le fait juridique, permettraient de décrire, de manière binaire, l’activité humaine, ainsi que les juristes modernes l’admettent et l’enseignent dès la première année14, comme s’il s’agissait de notions fondamentales et bien distinctes15.

3Pouvant être définie comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, la notion d’acte juridique est ainsi, semble-t-il, aujourd’hui “unanimement reçue en droit privé”16. Tous les manuels et traités relatifs au droit des obligations offrent une place à cette notion, “tant il est évident que l’activité juridique des individus ne peut être réduite à la technique conventionnelle”17. Si la plupart des auteurs se servent du concept d’acte juridique comme critère de classification des sources des obligations18, certains ouvrages sont organisés à partir de la distinction entre les actes et les faits juridiques, admise par tous les auteurs modernes selon les mots de Christian Larroumet19 ; dès les années 1950, et après d’autres20 tel Julien Bonnecase21, le manuel du Doyen Carbonnier22, élève de celui-là, et surtout le traité de Marty et Raynaud23 lui offrent ainsi une place de choix, tant dans les volumes consacrés à l’introduction au droit24 que dans ceux concernant les obligations. Plus près de nous, les ouvrages de Jacques Flour et Jean-Luc Aubert sont structurés sur cette base25. Quant à la jurisprudence, elle s’y réfère désormais “délibérément”26 en matière de preuve27, d’application de la loi dans le temps28 ou de nullité29 si bien qu’il ne vient plus à l’idée de quiconque, ou presque30, de remettre en cause cette notion.

4 3. – La réception tardive de la notion d’acte juridique en droit français. - Pourtant, le droit français n’a que récemment réceptionné cette notion. Conformément à une longue tradition qui l’ignore31, le Code civil de 1804 n’y fait pas référence. L’article 1370, inspiré des écrits de Pothier32, donne une liste limitative des sources d’obligations (le contrat, la loi, les quasi-contrats, les délits et les quasi-délits), pour les uns trop complexe33, pour d’autres largement incomplète34, voire erronée35. En tous les cas, la notion d’acte juridique ne figure pas en son sein. En conséquence, la volonté, ne peut être créatrice d’obligations, pour la doctrine traditionnelle, que sous la forme d’un accord : le contrat36. Il faudra attendre la loi du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes juridiques pour que les articles 1326 et 1348 du Code civil fasse appel à la notion d’“acte juridique”37.

5La raison en est la suivante. La notion d’acte juridique est le fruit d’une acculturation. Alors que le droit français, comme les droits de common law38, n’avait théorisé que la convention, voire le seul contrat, ce n’est à l’aube du XXe siècle, temps des (fausses ?39) ruptures, qu’une partie de la doctrine française au premier rang de laquelle se situent notamment Bufnoir40 et bien sûr Saleilles41, mais aussi (et surtout ?) Duguit42, s’y est intéressée. Pourquoi ? Parce que le Bürgerliches Gesetzbuch venait de consacrer la notion très générale de Rechtsgeschäft, au moins développée depuis le XVIII^e siècle43, et que Savigny avait achevée de conceptualiser en définissant l’acte juridique comme une manifestation de volonté en vue de réaliser certains effets de droit44. Le Bürgerliches Gesetzbuch, en effet, lui consacre de nombreux articles dans une partie générale45 - et non, cela est essentiel, dans la partie consacrée au droit des obligations - aux côtés d’un autre concept, celui de déclaration de volonté46 qui allie “la volonté, facteur d’insécurité” et “sa déclaration, fait social et objectif”47, conciliant la volonté individuelle et la sécurité des actes juridiques. Le Rechtsgeschäft, traduit par la locution “acte juridique”48, recouvre dans le Bürgerliches Gesetzbuch, avec la volonté de les soumettre aux même règles, le contrat, mais aussi ce que les juristes allemands nomment le Dingliche Einigung ou encore l’adoption, le mariage, le testament, le congé, voire la décision d’une assemblée générale d’augmenter le capital d’une société par actions, etc49. Ainsi, le Rechtsgeschäft, sorte de tronc commun, “désigne tout acte privé ayant des conséquences juridiques fondées sur la volonté de celui qui l’a exprimée”50. Ainsi compris, il n’est pas une simple source d’obligations.

6Inconnue jusqu’alors du droit français, la notion d’acte juridique, débarrassée de la notion de déclaration de volonté (Willenserklärung) peu compatible avec la théorie de l’autonomie toujours rayonnante, y fit pourtant son entrée par le canal du droit des obligations51. Elle devint alors une source d’obligations. Or, cette transfiguration a considérablement déformé son sens et sa portée. Alors que la notion d’acte juridique était, outre-Rhin, centrale, elle devenait le support d’une classification, d’importance secondaire, des sources d’obligations52.

7Quoi qu’il en soit, alors que notre droit des obligations avait pour modèle le contrat, voire le contrat synallagmatique qui n’est d’ailleurs lui-même qu’une théorisation du contrat de vente, modèle parmi les modèles, l’introduction dans notre droit des obligations de la notion d’acte juridique empruntée aux théoriciens du BGB ne s’est toutefois pas réalisée sans heurts.

8 4. – Le contrat, espèce d’acte juridique parmi d’autres. - Le contrat, idole du droit des obligations, devenait alors une sorte d’acte juridique. Alors qu’il était le genre, il n’était plus qu’une espèce. Alors qu’il était selon les termes mêmes de Saleilles “la source normale de l’obligation”53, il devait en devenir une source parmi d’autres. Mais, plus avant, la conceptualisation de la notion d’acte juridique présupposait la consécration de sources d’obligations autres que le contrat, au premier rang desquelles se situe l’engagement unilatéral. En effet, la théorie de l'engagement unilatéral de volonté, permettant au déclarant de faire naître des obligations à sa charge, par sa seule volonté, fut très en vogue outre-Rhin au XIXe siècle54. La raison en est la suivante : la théorie de la déclaration de volonté, liée à celle de l’acte juridique, offrait un terreau propice à la reconnaissance de l’engagement unilatéral en considérant que “le fondement de l’acte juridique, c’est la déclaration de l’agent et non pas la volonté que cette déclaration doit traduire”55. La promesse unilatérale peut alors être acceptée comme un fait social objectif engageant son auteur pour des raisons de sécurité juridique. Autrement dit, “l’obligation est créée par la seule promesse de celui qui s’oblige du fait que le milieu social s’est emparé de sa déclaration de volonté”56. Sans doute, serait-il exagéré d’opposer le droit allemand, droit de la parole donnée, au droit français, droit de la volonté interne. Le BGB n’a pas consacré toutes les conséquences de l’Erkärungstheorie : la volonté interne n’a pas été sacrifiée, la portée de l’engagement unilatéral n’est pas consacrée de manière générale, de même que la déclaration de volonté n’est pas efficace au jour de son émission57, ce dont il résulte, selon Alfred Rieg, d’importantes similitudes avec le droit français58. Mais, le souci d’assurer la sécurité l’a conduit à retenir des solutions générales conférant, notamment, une réelle portée aux engagements unilatéraux : offre de contracter, fondation, promesse de récompense,… Or, il est peu de dire que la doctrine française, marquée par le sceau volontariste, fut longtemps hostile à l’idée même d’engagement unilatéral notamment importée par Saleilles59. Planiol, dans son célèbre article consacré à “la classification des sources des obligations” publié en 1904 avait ainsi nettement rejeté l’idée que la volonté unilatérale puisse être une source autonome d’obligations en ne s’intéressant qu’au contrat et à la loi, seules sources d’obligations60. Un demi-siècle plus tard, J. Martin de la Moutte sembla même clore le débat en des termes péremptoires : “il n’est pas d’acte unilatéral créateur d’obligation”61. Depuis, il faut bien admettre que d’importantes études ont été consacrées à ces notions62 et que peu à peu le concept d’engagement unilatéral s’est affirmé63, au point que l’on a pu parler d’un “renouveau de l’unilatéralisme en droit des obligations”64. Mais, ces idées ont bien du mal à pénétrer notre droit positif, faute d’avoir réceptionné la théorie de la déclaration de volonté peu compatible avec celle de l’autonomie de la volonté. Tombé dans le bain de l’autonomie de la volonté65, l’engagement unilatéral devient en effet doublement injustifiable. Pour certains, si la volonté peut se lier seule, elle peut se délier seule66. Pour d’autres, l’admission de l’engagement unilatéral conduirait à admettre l’inacceptable : la toute puissance de la volonté ; tels sont les refrains si souvent entendus, alors que la force de l’engagement unilatéral découlait, dans une perspective objective, de la seule déclaration de volonté67. De surcroît, si la portée, voire l’existence, de l’engagement unilatéral de volonté demeure une énigme en droit français, la notion même d’acte juridique collectif paraît bien peu homogène et difficile à distinguer du contrat et de l’acte juridique unilatéral.

9 5. – Quelle place pour l’acte juridique dans les projets de réforme ? - Ainsi, à l’heure où la réforme est envisagée, il est nécessaire de s’interroger sur l’orientation que les rédacteurs des projets ont choisi de leur donner entre la mise en avant du contrat ou de l’acte juridique. En effet, “tout codificateur moderne est confronté à ce choix, que ce soit dans le cadre de la révision d’un code national ou de travaux d’harmonisation ou d’uniformisation à l’échelle européenne ou internationale”68. Plus avant, ainsi que l’a écrit Jean Hauser, “il s’agit au fond de savoir si le règne du vieux concept contractuel à base d’autonomie de la volonté doit voir sa décadence confirmée dans un code au profit d’une structure plus large moins marquée par le pouvoir de la volonté et le caractère personnel de l’obligation et susceptible de rattraper des actes échappant à l’emprise du droit civil, conçu comme le droit de la volonté souveraine, et que le droit moderne a multipliés”69.

10Ont-ils prudemment choisi de suivre la “tradition” française, d’ailleurs reprise par nombre de systèmes juridiques70 et par certains projets d’harmonisation71, en privilégiant l’accord de volonté sur toute autre manifestation de celle-ci et en reléguant, notamment, l’engagement unilatéral au rang d’exception tolérée ? Dans ce cas, la notion d’acte juridique devra alors s’effacer derrière la figure centrale que constitue le contrat. Ont-ils, au contraire, de manière peut-être plus ambitieuse, conféré une réelle place à l’acte juridique en codifiant une véritable théorie de l’acte juridique ainsi que l’avait envisagé, sans doute imprudemment, la commission de réforme du Code civil dans les années 194072 ? Le droit Français n’aurait pas été isolé : outre les exemples classiques dus à l’influence du BGB, plusieurs recodifications récentes ont ainsi fait une place à l’acte juridique : les Pays-Bas73, le Code civil de la fédération de Russie74, le Nouveau Code civil brésilien75, mais aussi, dans une certaine mesure, du Draft Common Frame of Reference76. Cela aurait conduit à distinguer entre des règles générales applicables à tout acte juridique et des règles spéciales concernant chacun des actes juridiques et, sans doute, à donner une réelle place à l’engagement unilatéral. Mais, cela impliquait aussi une réflexion sur le rôle de la volonté.

11 De toute évidence, c’est la première option que les rédacteurs des trois projets ont retenue. Alors que le projet Terré rejette d’emblée la notion d’acte juridique, les deux autres consacrent cette notion ainsi que la pluralité d’espèce d’actes juridiques. Mais, ils n’en tirent que très peu de conséquences. De ce point de vue essentiel, les projets dont les inspirations et les aspirations sont pourtant différentes se rejoignent. À propos de la place de la notion d’acte juridique, le paradoxe français est ainsi accentué, sans que l’on y trouve une réelle utilité. En effet, malgré les faux-semblants, la distinction entre fait et acte juridique n’a qu’une faible utilité en elle-même dans le domaine du droit des obligations. Tout au plus a-t-elle une “valeur pédagogique”77 qui conduit Philippe Rémy à écrire que cette distinction “peut-être utile pour l’enseignement n’est pas à sa place dans un code”78. Mais, reconnaître l’existence de la notion d’acte juridique conduit naturellement à considérer que le contrat ne peut être la seule source d’obligations et devrait susciter l’élaboration d’une théorie générale de l’acte juridique applicable à toute manifestation de volonté ayant pour effet de créer des effets de droit.

12Or, si les projets Catala et de la Chancellerie, mais non le projet Terré, consacrent et définissent l’acte juridique et ses différentes espèces, il s’agit là d’un faux-semblant. Aucun des projets ne tire de conséquences de cette “superstructure moderne”79. Tous continuent de considérer le contrat comme le modèle de la réforme, “la figure rayonnante” pour reprendre une expression des rédacteurs du projet Catala80, qu’un auteur a pu qualifier de “véritable codification de la rencontre des volontés”81. Bref, la tradition, figure de la sagesse ou du conservatisme, c’est selon, l’a emporté sur l’innovation. Définitivement, la greffe de l’acte juridique n’a pas pris et sa métamorphose n’aura pas lieu.

I – La consécration de la notion d’acte juridique par les projets de réforme

13Dans deux des trois projets, la consécration de la notion d’acte juridique passe tant par son admission explicite au rang de source de droits subjectifs, que par la description des principaux types d’actes juridiques.

A – L’acte juridique, source d’obligations

14Aujourd’hui, le Code civil ne vise pas l’acte juridique en son article 1370 décrivant les sources d’obligations. Seuls sont cités le contrat, les quasi-contrats, les délits, les quasidélits et la loi. De l’engagement unilatéral, il n’en est pas question, encore moins de l’acte juridique collectif. Le projet Terré est dans cette veine, au moins en ce qu’il ne vise pas l’acte juridique. Au contraire, à ce point de vue, le projet Catala et le projet de la Chancellerie innovent au moins formellement en consacrant l’idée tout de même largement admise selon laquelle l’acte juridique est une source d’obligations, le contrat s’effaçant donc dans cette plus vaste catégorie.

15 6. – L’absence de la notion d’acte juridique dans le projet Terré. - Le projet Terré conserve une structure plus classique des sources d’obligations. En effet, en guise d’introduction au Livre trois concernant les obligations, deux articles visent les sources d’obligations. L’article 1^er dispose ainsi que “les obligations naissent des contrats, des délits, de l’avantage indûment reçu d’autrui ou de la gestion d’affaires ; ces obligations forment la matière du présent titre. D’autres obligations naissent de l’autorité seule de la loi, comme les obligations attachées aux charges publiques”. Quant à l’article 2, il prévoit que “l’obligation naturelle peut donner lieu à une exécution volontaire, sans répétition, ou à une promesse exécutoire de s’en acquitter”. Si ce n’est que les quasi-contrats ont disparu tels quels de cette liste en raison de la confusion que ce vocable peut engendrer, cette présentation est dans la continuité de la “tradition” française. Aussi, elle n’appelle que peu d’observations pour le moment. L’on peut toutefois d’emblée regretter que l’acte juridique unilatéral ne soit pas envisagé, à moins que le visa de l’obligation naturelle ne soit un moyen de lui faire une place. Madame Michelle Gobert n’a-t-elle pas montré que le caractère exécutoire d’une promesse d’exécuter une obligation naturelle n’était autre qu’une consécration de l’engagement unilatéral82 ?

16 7. – La consécration de la notion d’acte juridique par le projet Catala et par le projet de la Chancellerie. - Le projet Catala est, a priori, celui qui laissait le plus à penser (ou à espérer ?) à une remise en ordre de la structure et des catégories du droit des obligations83. En effet, son intitulé laisse entendre que ses rédacteurs ont entendu refonder le droit des obligations. D’emblée, le premier alinéa de son premier article (l’article 1101) contenu dans un chapitre préliminaire intitulé “De la source des obligations” pose (trop ?) clairement les bases d’un droit des obligations rénové : “Les obligations naissent d’actes ou de faits juridiques (alinéa 1^er). Certaines obligations naissent également de l’autorité seule de la loi, comme les obligations de voisinage et les charges publiques dont il est traité dans les matières qui les concernent (alinéa 2)”, c'est-à-dire ailleurs… Cet article visant à remettre en ordre le petit inventaire de l’article 1370 du Code civil pourrait constituer les prémices d’une distinction entre les actes et les faits juridiques et plus avant d’une théorie de l’acte juridique. Ce sentiment est, par ailleurs, accentué par le fait que l’article suivant (art. 1101-1) du projet Catala, non seulement définit l’acte juridique, mais encore admet qu’il en existe plusieurs sortes dès lors qu’il utilise le pluriel : “Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés à produire des effets de droit”84.

17Passons au projet de la Chancellerie dans sa version de mai 2009. Son intitulé même (“Projet portant réforme du droit des contrats”) laisse entendre que la place qu’il réserve à l’acte juridique est ténue. Centré sur le contrat, espèce d’acte juridique, ce projet débute pourtant sur un chapitre introductif intitulé “la source des obligations”. Au-delà de l’emploi du singulier qui, comme dans le projet Catala85 étonne, l’article 1^er du projet de la Chancellerie non seulement admet que “les obligations naissent d’actes, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi” (art 1^er) mais encore donne une définition proche de celle donnée par le projet Catala : “Les actes juridiques sont des manifestations de volontés destinées à produire des effets de droit”.

18 8. – Comparaison des définitions de l’acte juridique dans les projets de réforme. - Il est possible de souligner que sur ce point les deux derniers projets se ressemblent. Dans les deux cas, en effet, les rédacteurs considèrent que tous les actes juridiques se caractérisent, classiquement, comme actes volontaires, par la direction que prend la volonté. Dans l’acte juridique, la volonté est toujours tendue vers l’effet de droit consciemment perçu et recherché par son auteur. L'acte juridique, en effet, “est une manifestation de volonté dont les effets de droit sont l'objet”86, le but. C’est ce que traduit l’utilisation du terme “destinés” par les deux projets.

19Mais, les deux projets se distinguent toutefois sur un point : le deuxième projet a substitué le terme “manifestation” au terme “actes” dans la définition de l’acte juridique. Pourquoi ? Deux explications sont, semble-t-il, possibles. En premier lieu, il peut être supputé que les rédacteurs du projet de la Chancellerie ont préféré le terme manifestation à celui d’acte pour éviter une simple répétition : “les actes juridiques sont des actes de volonté…”. Il s’agirait donc d’une coquetterie de langage. L’hypothèse est probable, mais serait décevante. Dans le doute, une autre explication finalement plus fondamentale, tenant à la distinction entre les actes et les faits juridiques peut être avancée. En effet, la définition de l’acte juridique retenue par la Chancellerie ne peut être comprise qu’au regard de la définition qu’elle retient du fait juridique : “Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit”. Cette définition est, d’ailleurs, la même que celle retenue par le projet Catala. Or, si la catégorie des actes juridiques ainsi définie par les projets est bien délimitée87, ce n’est pas le cas de la catégorie des faits juridiques. Celle-ci paraît très hétérogène. Les évènements qu’elle regroupe diffèrent du point de vue de leurs structures, même si leurs effets sont identiques. En effet, non seulement cette catégorie est susceptible d’être composée de faits indépendants de la volonté de l’homme (naissance, écoulement du temps, chute d’une tuile…) mais aussi d’agissements, c'est-à-dire d’actes de l’homme (les délits et les quasi-délits, notamment)88. Aussi, définir les actes juridiques comme des actes de volonté présentait un risque de confusion que les rédacteurs du projet de la Chancellerie ont peut-être voulu éviter puisque les actes de l’homme peuvent constituer des faits juridiques89. Enfin, une dernière explication peut être avancée, sans doute plus hardiment : les auteurs du projet de la Chancellerie ont entendu mettre en avant la manifestation de volonté. Il s’agirait alors d’une concession à la théorie de la déclaration de la volonté élaborée en Allemagne au XIXe siècle ou, du moins, une manière d’introduire plus d’objectivité dans l’acte juridique… Curieusement, d’ailleurs, lors des travaux de la commission de réforme du Code civil, voici ce qu’Henri Mazeaud objectait à la définition de l’acte juridique adoptée par la sous-commission des actes juridiques en vertu de laquelle l’acte juridique est “une manifestation de volonté destinée à créer, modifier ou à éteindre un droit » : “L’expression “manifestation de volonté” rappellerait de façon trop nette celle de “déclaration de volonté” utilisée par le Code civil allemand”90 !

20Malgré cette différence, les projets Catala et de la Chancellerie s’accordent donc sur deux points qui constituent autant de divergences avec le projet Terré.

21Le premier paraît fondamental : l’acte juridique est le genre. Il constitue l’une des sources des obligations aux côtés du fait juridique et, brevitatis causa, de la loi, catégorie hétérogène dont l’intérêt est de compléter une liste des sources, décidément difficile à cerner. Si cela a pu être présenté comme œuvre de créativité91, cela fait, toutefois, longtemps que la doctrine, la jurisprudence et la loi reconnaissent l’existence de la notion d’acte juridique par-delà celle de contrat.

22Le second point de convergence est non moins important, même s’il n’est que la résultante de la première proposition : l’acte juridique n’est pas monolithique. Il constitue une catégorie, un genre appelé à regrouper en son sein diverses espèces, ainsi qu’en témoigne l’emploi du pluriel par les deux projets. In fine, le contrat, dans ces projets n’absorbe donc plus à lui seul la catégorie des actes juridiques, il n’en est qu’une illustration.

B – Les différentes sortes d’actes juridiques consacrés par les projets de réforme.

23Seuls les projets Catala et de la Chancellerie reconnaissent la pluralité des actes juridiques. Le projet Terré, quant à lui, ne connaît pas d’autres sources que le contrat. Reste à savoir quelles espèces d’actes juridiques, ils consacrent. Or, il s’avère que l’on peut constater quelques différences inhérentes au flou qui entoure, en France, la théorie de l’acte juridique.

24 9. – Etat des projets. - Le projet Catala définit trois sortes d’actes juridiques en son article 1101-1. En premier lieu est visé, “l’acte juridique conventionnel ou convention”. Il s’agit, selon les termes du projet de “l’accord conclu entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire de tels effets”. Mais, cette première sorte d’acte juridique n’épuise pas le genre. En deuxième lieu, en effet, est visé l’acte juridique unilatéral qui “est un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même intérêt en vue de produire des effets de droit dans les cas admis par la loi ou par l’usage”. Enfin, est défini “l’acte juridique collectif” comme “la décision prise collégialement par les membres d’une collectivité”. En contrepoint, le projet de la chancellerie n’en prévoit apparemment que deux sortes : l’acte juridique conventionnel et l’acte juridique unilatéral qui, dans la version de 2009, ne sont plus définis.

25Avant de dire quelques mots sur les définitions proposées, je me contenterai d’une remarque : tout d’abord, il est symptomatique que les projets ne s’accordent apparemment pas sur les différentes sortes d’actes juridiques. Alors que le projet Catala en vise trois, le projet de la chancellerie en vise deux, même s’il n’est pas certain qu’in fine, cela entraîne des différences. Pourquoi une telle contradiction apparente ? La réponse semble devoir être la suivante : à défaut d’une théorie de l’acte juridique, il est difficile d’en cerner les contours et les espèces, malgré les importantes et convaincantes études qui ont été consacrées à chacune d’entre elles92. Finalement, peu semble avoir changé depuis que Jean Hauser écrivait que “le droit français semble marqué d’une faiblesse définitive sur le plan de la théorie générale de l’acte juridique”93. Le droit français des obligations est, et demeure, le droit du contrat. En dehors de celui-ci, notion cardinale pour nombre de juristes, c’est le flou qui prédomine. Au-delà de ce constat, il est possible de réaliser quelques remarques d’inégales valeurs sur chacune des définitions.

26 10. – La convention. - En premier lieu, tant le projet Catala que celui de la Chancellerie visent l’acte juridique conventionnel94 et non le contrat. Ceci est notable en raison des nombreuses incertitudes qui règnent également à propos de la distinction entre la convention et le contrat. Sans revenir sur la distinction entre ces deux notions, qui nous intéresse peu aujourd’hui, il convient de remarquer que le contrat aujourd’hui visé comme une source d’obligation par l’article 1370 du Code civil s’en trouve en quelque sorte “rabaissé” au rang d’un acte juridique parmi d’autres, la définition du contrat, sorte de convention, étant renvoyée aux articles suivants95. Cette mise en ordre conceptuelle (l’acte juridique/la convention/le contrat) que le projet Terré a délibérément écarté n’a pas manqué d’être critiquée.

27Voici ce qu’écrit à ce propos Jacques Ghestin : “Sur le plan formel, la définition complète du contrat exige de se référer, par le relai du mot convention, aux textes antérieurs qui définissent l’acte juridique, puis l’acte juridique conventionnel (…). La démarche est intellectuellement logique. Elle s’apparente toutefois au jeu des poupées russes (…) Elle ne met pas suffisamment en valeur la notion essentielle de contrat qui semble mériter mieux qu’une définition sous forme de renvoi à des notions définies auparavant”. En d’autres termes, pour définir le contrat, alpha et oméga du droit des obligations, il ne saurait être nécessaire de recourir aux notions d’acte juridique et de convention. L’auteur poursuit : “S’agissant d’une réforme du droit du contrat, il est permis de s’étonner de voir celui-ci défini comme la simple espèce d’un genre qui le dépasse”96… Dans un même ordre d’idées, Claude Witz avance, pour repousser l’avènement d’une théorie générale de l’acte juridique, que “l’immense majorité des actes juridiques sont des contrats. Ainsi, dans les codes reposant sur l’acte juridique, l’usager confronté à un vice de consentement en matière contractuelle doit savoir que le contrat est un acte juridique et que le noyau de l’acte juridique est la déclaration de volonté et qu’il faut donc consulter les dispositions relatives aux déclarations de volontés pour connaître les conditions dans lesquelles le contrat est annulable pour vice du consentement”97.

28Mais, par-delà ces critiques formelles qui relèvent en apparence davantage de l’arithmétique que du juridique, n’est-il pas possible de déceler une critique de fond envers l’engagement unilatéral qui doit demeurer une notion mineure comparée au contrat ? En effet, pourquoi chambouler nos habitudes, c'est-à-dire une législation “contrat centrée”, pour faire une place à l’acte juridique unilatéral, dont la portée est nécessairement limitée ainsi que l’a montré, notamment et pour une grande partie de la doctrine de manière décisive, Jacques Martin de la Moutte98. “Ce parti pris-contractuel”99 est d’ailleurs tout entier résumé par Philippe Rémy. Hostile à une recodification du droit des obligations qui passerait par la rédaction d’une théorie générale de l’acte juridique, l’auteur écrit que cela conduirait “à traiter vraiment de l’acte juridique unilatéral et de l’acte collectif : on en a froid dans le dos”… Pourtant, tant le projet Catala que celui de la Chancellerie font une place à la diversité. Le premier définit même tant l’acte juridique unilatéral que, pour l’un d’eux, l’acte juridique collectif.

29 11. – L’acte juridique unilatéral. - S’agissant de la définition de l’acte juridique unilatéral, il semble au premier abord que la définition proposée par l’avant-projet Catala est dans la continuité de la thèse de Jacques Martin de la Moutte (rappelons que si la première version du projet de la Chancellerie donnait une définition de l’acte juridique unilatéral, elle a disparu dans la seconde version). Elle utilise non seulement un critère formel, insuffisant en lui-même, mais également un critère substantiel qui vient le compléter.

30Au premier abord, la définition retenue par le projet peut surprendre, dans la mesure où il est traditionnellement admis que l’acte juridique unilatéral tire sa spécificité d'un critère formel, celui du nombre de volontés nécessaires à sa formation : tandis que la convention requiert au moins deux volontés, l'acte unilatéral procède d'une volonté unique. Or, si la définition fait référence à la volonté unique, elle vise également la pluralité de volonté. Un acte unilatéral pourrait donc être formé par plusieurs volontés ? Ceci s’explique par le fait que le critère formel ne suffit sans doute pas, à lui seul, à cerner la notion d'acte juridique unilatéral. Il a, en effet, été soutenu que certains actes unilatéraux résultent de la coexistence de plusieurs manifestations de volontés. On en déduit parfois que ce type d'actes juridiques trouve son critère distinctif dans « l'intérêt unique » d'une « partie unique”100. Or, celle-ci peut fort bien être constituée par une pluralité de participants unis par un même intérêt. Dans cette perspective, la volonté unilatérale résulterait donc de l'intérêt unique, qui est poursuivi, y compris à plusieurs, et non de la personne, unique, qui l'exprime.

31Ceci étant dit, dès lors que le projet Catala retient une telle approche de l’acte juridique unilatéral, on peut alors douter de la nécessité de prévoir également l’existence de l’acte juridique collectif.

32 12. – L’acte juridique collectif. - Le projet Catala définit l’acte juridique collectif en son article 1101-1, alinéa 4, comme “la décision prise collégialement par les membres d'une collectivité”101. Selon l’exposé des motifs, l’acte collectif vise les décisions prises collégialement par les membres d’une collectivité qu’il s’agisse d’une indivision, d’une société ou encore d’une association102. Il en résulte deux enseignements. D’une part, sont, a priori, exclus les contrats collectifs de cette définition, ce qui est heureux puisque ces contrats, fussent-ils collectifs, sont des contrats103. D’autre part, la définition retenue paraît tout de même assez large au point d’enfermer deux catégories d’actes qui ne sont pas tout à fait identiques, mais qui sont peut-être réductibles à des actes juridiques unilatéraux. Commentant le projet Catala, Georges Rouhette, justement, relève qu’il aurait sans doute pu être distingué deux types d’actes : d’une part, “l'acte proprement collégial qui exprime la volonté de l'organe d'une personne juridique, dans l'intérêt de cette personne à laquelle l'acte est imputé (résolutions d'assemblées de sociétés) et que Gabriel Roujou de Boubée avait notamment en vue dans sa thèse. D’autre part, “l'acte collectif qui exprime les volontés des membres d'un groupe (ou de leur majorité), par exemple dans l'indivision (C. civ., art. 815-3)” que Rémy Cabrillac avait, notamment, traité dans sa thèse consacrée aux actes juridiques conjonctifs104. Or, dans le premier cas, les résolutions prises par des assemblées s’analysent, du fait de la personnalité morale du groupement, comme des décisions de la personne morale. Ainsi que Claude Brenner l’écrit : “la volonté de la personne morale cesse [donc] d'apparaître collective, ses actes sont le fait d'une partie unique”105. Dans le second cas, l'acte conjonctif rassemble plusieurs personnes au sein d'une même partie, même s’il n'opère pas une fusion des volontés individuelles. Or, ainsi compris, l’acte collectif est difficile à distinguer des actes unilatéraux qui peuvent résulter de la coexistence de la volonté de plusieurs personnes106. Ainsi, la différence entre les projets sur ce point n’est donc peut-être pas aussi sensible qu’il n’y paraît, dès lors que la catégorie d’acte collectif est peut-être réductible à celle d’acte unilatéral, seule visée aux côtés des actes juridiques conventionnels (art. 2) par le projet de la Chancellerie qui, de surcroît, se garde d’en donner une définition.

33 13. – Une reconnaissance en trompe-l’œil. - Les trois projets retiennent donc des solutions en apparence assez différentes. Alors que seul le contrat est visé par le projet Terré, conformément à son intitulé, les deux autres projets admettent l’existence de la notion d’acte juridique, sans toutefois s’accorder sur ses déclinaisons. Néanmoins, pour une large part, ces innovations affichées paraissent vaines lorsque vient le temps d’étudier le régime des actes juridiques ainsi consacrés.

II – Le régime des actes juridiques dans les projets de réforme

34 14. – La survivance des schémas de pensée classiques : le retour de la distinction contrat/responsabilité délictuelle/quasi-contrats. - La distinction des actes et des faits juridiques que deux des trois projets consacrent aurait bien pu constituer une annonce des dispositions suivantes. En effet, elle pouvait donner lieu à penser que notre droit des obligations allait s’articuler autour de la distinction entre les actes et les faits juridiques et qu’au sein de la première catégorie serait prévue une théorie de l’acte juridique prenant, notamment, en compte le contrat et l’acte juridique unilatéral. Las, la hardiesse des rédacteurs n’a pas dépassé le chapitre introductif des deux projets. Il ne s’agissait là que d’une fausse annonce. D’acte juridique et de fait juridique, il n’en est plus question par la suite, ou presque. Les projets substituent, en effet, à la distinction acte juridique/fait juridique, la distinction classique contrat/quasi-contrat/responsabilité délictuelle… “La distinction “acte/fait juridique”, au demeurant purement doctrinale, semble dépourvue d'effet : elle n'est pas reprise dans le reste du projet qui, de facture plus traditionnelle, ordonne le droit des obligations autour des notions de “contrat”, de “quasi-contrats” et de “responsabilité civile107 Le contrat a donc eu raison de ses “concurrents”, particulièrement de l’engagement unilatéral dont on peut se demander quelle place il lui reste réellement dans ces projets, et donc dans le droit de demain.

A – La force attractive du modèle contractuel

35 15. – La possibilité d’un régime général de l’acte juridique. - La définition de la notion d’acte juridique par les projets Catala et de la Chancellerie semblait appeler un régime général de l’acte juridique, dont le droit français connaît déjà les prémisses.

36Le droit de la preuve, depuis la loi de 1980, distingue entre les actes et les faits, soumettant les premiers à des règles de preuve communes. Le projet Catala, au demeurant, reprend ces dispositions en ses articles 1283 et suivants, tout comme le projet Terré qui consacre au sein du droit de la preuve une section intitulée “de la distinction des faits et des actes juridiques”, sans toutefois n’avoir défini ni l’une ni l’autre des catégories… Voici, d’ailleurs, le texte de l’article 1284 du projet Catala : “La preuve des actes et des faits d’où naissent les obligations peut être faite, selon les distinctions qui suivent, par écrit, par témoins, par présomption, par aveu et par serment”. L’exposé des motifs précise que “ce texte d’annonce ouvre l’éventail des modes de preuve et introduit l’idée que les règles de preuve ne sont pas les mêmes pour les actes et les faits juridiques, et qu’elles peuvent d’ailleurs différer d’un mode à l’autre. La référence aux actes et faits d’où naissent les obligations fait écho à l’article de tête du Titre des Obligations (art. 1101)”. De même, la question des nullités traitée par le Code civil à propos des conventions aux articles 1304 et suivants a été élargie à tous les actes juridiques par la doctrine. Gaudemet, dans sa Théorie générale des obligations, a ainsi montré que “la théorie des nullités est très générale et sa portée dépasse la matière des contrats”108, ce que la jurisprudence a admis depuis longtemps109. Encore, l’application de la loi dans le temps est souvent traitée sous l’angle de l’acte juridique. La Cour de cassation a ainsi décidé que “la loi nouvelle ne s’applique pas, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, aux conditions de l’acte juridique conclu antérieurement”110.

37Il existe donc en droit français des reconnaissances ponctuelles d’une théorie générale de l’acte juridique. Etait-il envisageable et utile d’aller plus loin ? D’aucuns l’ont cru. Voici, à grands traits, ce que prévoyaient finalement les travaux de la Commission de réforme du Code civil dans un livre intitulé “Des actes juridiques”111 après, il est vrai d’âpres discussions. Après avoir défini l’acte juridique comme “une manifestation de volonté qui a pour effet de créer, modifier ou éteindre un droit”, le projet prévoyait que « les actes juridiques, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont assujettis aux règles générales qui forment l’objet du présent chapitre, à moins que le contraire ne résulte d’une disposition de la loi”112. S’en suivaient des règles relatives à la volonté, à la capacité, à la représentation, ou encore à l’objet, à la cause, aux motifs, aux conditions de forme et aux nullités censées être communes à tous les actes juridiques113. Puis, s’égrainaient un chapitre consacré aux contrats, un autre aux engagements unilatéraux et aux conventions collectives…

38 16. – La renonciation à un régime général de l’acte juridique. -Il est donc techniquement possible de concevoir une codification où succèderait à une théorie générale de l’acte juridique, les règles particulières à chacun d’entre eux114. Ce n’est pourtant pas la voie choisie par les projets. À une exception près, l’article 1136 du projet Catala115, aucun d’entre eux ne consacre de règles aux actes juridiques unilatéraux ou collectifs. Mieux, en quelques mots, ces projets ont abandonné toute idée de théorie générale de l’acte juridique et en reviennent à une appréhension classique du droit des obligations par le truchement du contrat.

39L’article clef du projet Catala est l’article 1101-1, alinéa 5, en vertu duquel “l’acte unilatéral et l’acte collectif obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les conventions”. Dans le projet de la Chancellerie, c’est l’article 2, alinéa 2, qui sonne le glas de la théorie générale de l’acte juridique que l’alinéa précédent appelait pourtant : les actes juridiques “obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats » (notons l’emploi, ici, du terme contrat et non convention). Enfin, alors que le projet Terré demeure taisant quant aux autres formes d’actes juridiques que le contrat, on y retrouve une disposition similaire : “les actes juridiques autres que les contrats, sont régis en tant que de raison, par les dispositions des présent titres” (art. 12).

40Voici une étonnante volte-face. Pour le projet Catala, par exemple, les actes juridiques autres que le contrat doivent être soumis aux règles qui gouvernent les conventions116. On supposera, de plus, que le contrat est également soumis aux règles qui gouvernent les conventions… Telle est sans doute la raison pour laquelle, pour le projet de la Chancellerie, c’est l’acte juridique lui-même qui est soumis aux règles qui gouvernent le contrat. Le genre suit donc le régime de l’espèce… Sans doute, parce qu’il est difficile de concevoir le régime de l’acte juridique autrement que comme la simple généralisation des règles relatives au contrat117.

41Ainsi, ces dispositions scellent le sort des différents actes juridiques et plus généralement de la notion d’acte juridique. Au-delà de l’affichage, qui consiste à prévoir que le contrat est une sorte d’acte juridique, le naturel revient au galop : le contrat demeure le modèle. Il est La source de droits. Ainsi est perpétuée l’hypertrophie contractuelle, aux dépens des autres actes juridiques, au premier rang desquels se situe l’acte juridique unilatéral.

42 17. – Le régime général des conventions, droit commun de l’acte juridique. - Reste que ces dispositions ne laissent pas de surprendre. L’appel à la raison par les trois projets, peu usuel, étonne. Les rédacteurs prévoient, en effet, en substance que l’acte unilatéral et l’acte collectif obéissent, aux règles du contrat dans la mesure où cela est raisonnable… Pour le reste, il faudra en revenir aux dispositions spéciales les concernant. C’est précisément l’analyse que l’on trouve dans l’exposé des motifs du projet Catala : “Dans son alinéa final, l’article 1101-1 renvoie implicitement les actes juridiques unilatéraux et les actes collectifs aux dispositions spéciales qui les gouvernent respectivement, dans leur validité et leur effet. Mais, quand la raison le commande, il leur rend subsidiairement applicable le régime général des conventions, lequel apparaît ainsi, sous ce rapport, comme le droit commun des actes juridiques. Le contrat est bien, dans cet ensemble, la figure rayonnante”.

43Deux interprétations de ces textes, tous similaires, peuvent être réalisées : l’une optimiste, l’autre plus réservée. D’un côté, on peut être rassuré par le fait que les actes juridiques autres que le contrat ne soient pas tous soumis au régime du contrat. Cela paraît être une évidence, mais cela va sans doute mieux en le disant. Rafael Encinas de Munagorri, dans sa thèse consacrée à l’acte juridique unilatéral dans les rapports contractuels118, a montré que la vie du contrat est jalonnée d’une succession d’acte unilatéraux (acte par lequel une partie met fin au contrat tel le congé, acte par lequel une partie fixe le prix, etc.). Or, ces actes unilatéraux ne sauraient être nécessairement soumis au régime du contrat, acte par nature bilatéral. Il en résulte donc que l’interprète devra à l’avenir s’interroger sur la pertinence de l’application des règles du contrat à un acte unilatéral. D’un autre côté, on peut s’inquiéter du flou qui continuera à concerner le régime des actes juridiques autres que le contrat. Au mieux ces actes seront soumis à deux types de règles. Premier type de règles : les règles spéciales qui les concernent. Par exemple, l’avant-projet de réforme prévoit en son article 1136, alinéa 3, que “dans l’interprétation d’une décision collégiale, on doit faire prévaloir le sens le plus conforme à l’intérêt commun des membres de la collectivité.”. Deuxième type de règles : les règles générales du contrat auxquelles renvoient ces dispositions. Au pire, ils seront soumis à trois types de règles : les deux premières, plus des règles qu’il faudra identifier s’il n’est pas raisonnable d’appliquer les règles générales du contrat. Or ces dernières demeurent largement énigmatiques à défaut d’un régime général de l’acte juridique. Sans doute aurait-il mieux valu, dans un souci de simplicité, prévoir que sauf dispositions particulières, les règles du contrat s’appliquent à tous les actes juridiques. Mais, cela supposait, au moins, que l’on ait pris soin de prévoir des règles spéciales et adaptées aux autres actes juridiques.

44Le procédé de renvoi n’est donc pas pour rassurer, d’autant que le critère choisi, ce qui est raisonnable ou ne l’est pas, n’est pas le plus aisé à identifier si ce n’est après coup. Toutefois, pour limiter les incidences d’une telle disposition, l’avant-projet Catala précise qu’il existe un numerus clausus d’actes juridiques unilatéraux, consacrant une conception classique en vertu de laquelle l’engagement unilatéral est une source exceptionnelle d’obligations et justifiant ainsi, par ricochet, la prévalence du contrat.

B – L’engagement unilatéral, source d’obligations ?

45 18. – Que reste-t-il de l’acte juridique unilatéral ? Cachez cet acte unilatéral que je ne saurais voir… ou, autrement dit, “l’unilatéralisme (…) a mauvaise presse”119. De l’unilatéralisme à l’arbitraire, il n’y a, pour nombre de juristes qu’un pas, au point que les deux notions deviennent vite synonymes. Le contrat libère, l’unilatéralisme opprime. Aussi, du moins en droit privé, la tendance de la doctrine mais aussi de la jurisprudence a (presque120) toujours été de réduire la technique de l’acte unilatéral à celle du contrat, du quasi-contrat, voire du délit ! Il suffit de penser à tous les actes unilatéraux intervenant dans un contexte contractuel que l’on continue souvent d’expliquer par la technique contractuelle121. Ou encore à la nature de l’offre de contracter qui est au juriste ce que le temps normand est à la météorologie : incertaine. Pourtant, l’acte unilatéral est une réalité. Sans doute, s’est-il mieux épanoui dans les domaines où le contrat n’était pas (encore) roi : droit de la famille, droit des personnes… Source de droits, l’acte unilatéral est-il pour autant une source générale d’obligations ?

46 19. – L’acte juridique unilatéral, source de droits. - On sait qu’un certain nombre d’actes juridiques unilatéraux ayant des effets juridiques autres que la création d’obligations sont prévus en droit français : reconnaissance d’enfant naturel, testament, renonciation, congé etc. Mais, au-delà, le Code civil ne dit à aucun moment si l’engagement unilatéral, cette fois-ci, est une source d’obligations. Dès lors la question est toujours la même : est-on lié par sa propre promesse ? De ce point de vue, les projets demeurent discrets. En effet, tant le projet Catala que le projet de la Chancellerie se contentent de prévoir que l’acte juridique unilatéral produit des “effets de droit” (art. 1101-1, alinéa 3 ; art. 2). Or, si une obligation est bien un effet de droit, les actes juridiques peuvent donner naissance à d’autres effets : déclaratif, translatif, abdicatif, extinctif, etc. Cette discrétion peut être regrettée. Tant la jurisprudence que la loi reconnaissent l’existence d’engagements unilatéraux générateurs d’obligations. Madame Gobert a ainsi montré que la promesse d’exécuter une obligation naturelle constitue un engagement unilatéral générateur d’obligations122. De même, dans un domaine différent, la souscription d’actions lors de la constitution d’une société anonyme constitue un engagement unilatéral dont résulte des obligations123, tandis que le législateur prévoit que la société “peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne” (C. civ., art. 1832). Encore, la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle consacré les engagements unilatéraux de l’employeur124.

47 20. – L’engagement unilatéral, source générale d’obligations ? - Beaucoup plus importante est, semble-t-il, la question de savoir si l’engagement unilatéral constitue une source générale d’obligations. En d’autres termes, les quelques exemples que je viens de citer sont-ils, avec d’autres, des illustrations d’un principe général ou de simples exceptions à l’engagement par convention ? La rédaction, il est vrai maladroite de l’article 1589-1 du Code civil pourrait le laisser penser. En vertu de cet article, “est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l'acquisition d'un bien ou d'un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s'engage un versement, quelles qu'en soient la cause et la forme”. A contrario, cela ne pourrait-il pas signifier qu’en principe l’engagement unilatéral est valable ?

48Les projets semblent retenir une solution divergente sur ce point. Alors que le projet de la Chancellerie laisse entendre que les engagements unilatéraux pourraient être une source générale d’obligations en n’apportant aucune précision ni définition de l’acte juridique unilatéral, tel n’est pas, de manière certaine, le point de vue des rédacteurs du projet Catala. Celui-ci, en effet, précise en son article 1101-1, alinéa 3, que l’acte unilatéral ne produit d’effets juridiques que lorsque la loi ou les usages le prévoient…

49Au premier abord, la précision paraît curieuse. A priori, cela relève d’une évidence. Après tout, les volontés conjuguées ne produisent d’effet juridique que parce que le droit leur attache cet effet : l’article 1134 du Code civil le rappelle : “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Aussi, quoi de plus normal que l’acte juridique ne produise d’effets que lorsque la loi le prévoit. Que la volonté soit unilatérale ou bilatérale, il ne semble pas faire de doute que ces manifestations de volonté supposent un habillement légal pour engendrer des effets de droit, si bien que la “qualité juridique” n’est attribué qu’à un certain nombre de manifestations de volontés. Ainsi que cela a justement été relevé par M. Limbach, une manifestation de volonté n’a donc vocation à constituer ou à faire partie d’un acte juridique que si, au regard de son contenu, la loi lui reconnaît cette qualité125.

50Toutefois, cette incise n’est en réalité qu’une fausse évidence. Elle constitue une restriction à la portée de l’acte juridique unilatéral. Les auteurs le précisent dans l’exposé des motifs ainsi : “Quant à la volonté unilatérale, elle n’a pas été érigée en source générale d’obligation. Elle peut seulement prospérer sous l’égide de la loi ou (c’est une ouverture) de l’usage”. Sans doute, le projet Catala étoffe-t-il, selon les termes de ses rédacteurs, les effets reconnus à la volonté unilatérale, par exemple en définissant et en reconnaissant la valeur de l’offre en ses articles 1105-1 et 1105-2. Mais, par la limitation contenue dans l’article 1101, alinéa 3, le projet Catala se situe dans le droit fil de la tradition française qui nourrit quelques craintes à l’égard de l’engagement unilatéral. En effet, il est traditionnellement admis que l’engagement d’une seule volonté ne saurait conduire à obliger son auteur. Par exception, tel pourrait être le cas s’il existe une réglementation précise de chacune des situations juridiques où il serait susceptible de jouer. Or, cette réglementation pourra provenir de la loi ou de l’usage. Les juges, lorsqu’ils reconnaissent l’existence d’un tel engagement devront donc à défaut de texte se référer à celui-ci.

51Cette position est, sans doute, de nature à expliquer pourquoi l’acte juridique ne peut trouver sa place en droit français. A quoi peut bien servir cette notion si les deux seules autres espèces d’actes juridiques, l’acte juridique unilatéral et l’acte juridique collectif, ont une portée, voire une existence qui prête encore à discussion ? Voici, par exemple, ce qu’écrit Carole Aubert de Vincelles, membre du groupe de travail constitué par François Terré, à propos de l’ouvrage de droit des obligations de Muriel Fabre-Magnan : “De manière tout à fait originale, cet ouvrage présente l’engagement unilatéral comme une source autonome des obligations : à côté du contrat se glisse sur le même plan l’engagement unilatéral”126 ! C’est dire, si les réticences de la doctrine française à l’admission de l’engagement unilatéral de volonté, et plus généralement de l’acte juridique unilatéral, sont encore vives, malgré d’importants travaux le concernant. En comparaison je me contenterai de citer l’article 1 : 103 du cadre commun de référence : “Une promesse ou un engagement unilatéral valide lie son auteur si elle a été faite ou s’il a été pris en vue d’être juridiquement obligatoire sans acceptation”.

52 21. – Conclusion. Finalement, tant dans le projet Catala que dans le projet de la Chancellerie, la distinction des faits et des actes juridiques n’a qu’une vocation décoratrice. Elle n’est pas parvenue à se départir de l’utilisation qu’en ont fait la plupart des juristes français au début du XXe siècle : la classification doctrinale des sources d’obligations. A ce titre peut-être faut-il louer le projet Terré pour sa cohérence, mais peut-être pas pour l’absence de réflexion sur la nature et la portée de l’engagement unilatéral127 qui a pourtant semble-t-il sa place dans une réforme du droit des obligations qui ne saurait être entreprise sans regarder du côté du droit administratif128.

53En définitive, “notre théorie générale des obligations reste, d’abord, pour ce qui concerne ses sources volontaires, une théorie générale du contrat”129. Hier comme aujourd’hui “l’usage que la doctrine civiliste française fait du concept d’acte juridique reste donc limité et superficiel”130. Pouvait-il en aller autrement ? Duguit le laissait penser lorsqu’il écrivait que “les juristes, particulièrement les civilistes, ont rencontré dans l’analyse de l’acte juridique de nombreuses difficultés, qu’ils auraient pu éviter. (…) dans leur analyse, ils ont eu toujours en vue les actes juridiques plurilatéraux et particulièrement le contrat, quand il aurait fallu commencer par étudier l’acte juridique unilatéral et aller suivant les règles de toute bonne méthode du simple au composé”131. Néanmoins, rétrospectivement, il est sans doute possible de penser que l’acte juridique ne peut acquérir, en droit privé français, un rôle autre que celui que lui reconnaissent aujourd’hui les projets de réforme. Dès sa réception en droit français, et malgré les efforts de certains, le Rechtsgeschäft est tombé dans le bain de l’autonomie de la volonté, alors qu’il ne pouvait s’épanouir qu’aux côtés de la déclaration de volonté132. Or, cette dernière, intimement lié au Rechtsgeschäft133, ne s’est jamais acclimatée dans un droit, le droit français des obligations qui encourageait “les exagérations psychologiques”134. Dès lors, toutes les conséquences attachées à la théorie de l’acte juridique devenaient incompréhensibles et donc inacceptables pour les juristes français. L’engagement unilatéral, notamment, vu par le prisme de l’autonomie de la volonté est ainsi difficilement justifiable, alors qu’il s’inscrivait originairement dans le berceau accueillant de la déclaration de volonté. Au demeurant, les auteurs qui justifient la force de l’engagement unilatéral par la publicité d'un engagement précis et non équivoque qui fait naître une espérance légitime d'exécution se situent dans cette lignée135.

54Mais, s’il existe d’importants obstacles à l’élaboration d’une théorie de l’acte juridique dans un droit “qui monte en épingle la notion de consentement”136, l’on regrettera, du point de vue pratique cette fois-ci, que cette impossibilité conceptuelle ait trop souvent conduit à nier l’expression unilatérale de volonté. En effet, s’il peut, malgré tout, être constaté une approche plus objective de notre droit des obligations, la doctrine dominante continue à conférer à l’engagement unilatéral une place très subsidiaire. Or, la question de l’engagement unilatéral a une importance qui dépasse celle de la classique question de la promesse de récompense ou même de l’offre dont il est symptomatique que le régime varie d’un projet à l’autre, sans qu’il soit réellement possible d’apporter de justification à l’une ou l’autre des positions retenues. Loin d’être inutile comme cela est souvent avancé137, la reconnaissance d’une réelle portée à un engagement unilatéral encadré permettrait d’expliquer, sans l’artifice du recours au contrat, du quasi-contrat138 ou d’autres institutions139, nombre de solutions. Aussi, s’il est certain qu’il ne saurait être question de tout ramener à l’engagement unilatéral, il semble que la tentation de le considérer comme une simple “source d’appoint”140 soit tout aussi critiquable. Pourtant, la perpétuation d’un droit positif “contrat centré” ne laisse pas augurer que l’engagement unilatéral puisse trouver à l’avenir sa juste place.