Lange vor Abend
Kehrt bei dir ein, der den Gruss getauscht mit dem Dunkel
Paul Celan1

1Le lecteur peut se demander en quoi citer Paul Celan, pour introduire un propos contre la simplification, serait éclairant. Ce ne l’est précisément pas, puisque l’effet recherché est inverse. C’est que l’immense poète entretient un rapport singulier avec l’obscurité, tant celle qui s’impose avec la chute du jour, que celle de ses textes. Le poète est donc présent pour nous parler de l’ombre2. Car le droit n’est pas toujours limpide. D’où la question posée brutalement par l’I.F.R. “Qu’en est-il de la simplification du droit ?”.

2Avec un tel thème, je m’imaginais devoir croiser le fer avec de fanatiques janissaires de la simplification. Voici quatre ans, ma participation aux travaux de l’I.F.R. s’intitulait “le droit international dévoyé par la morale”3. Je n’allais pas réitérer avec “le droit international dévoyé par la simplification”. Pour cette raison, j’ai choisi un titre un peu plus pugnace indiquant d’emblée un point de vue réservé. Car “droit international et simplification” est aussi antinomique que “droit et morale”. Il est évident que nul n’aurait le désir de devenir juriste si c’était simple.

3Voici un demi-siècle, le droit (interne français) était (ou paraissait) encore très simple. L’article 12 du Code pénal de 1810 énonçait avec une grande sobriété : “tout condamné à mort aura la tête tranchée”. Du côté de la vie et non de la mort, le Code civil était parfois aussi limpide : article 312 “L’enfant né pendant le mariage a pour père le mari”. Le droit constitutionnel faisait un constat toujours simple (article 20 de la constitution de 1958) : “Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation”.

4Quant au droit international, je ne saurais affirmer qu’il était simple. Il était toujours “à part” ce qui explique que j’ai souhaité cheminer hors des sentier battus du droit interne. On ne peut imaginer le droit comme n’étant pas complexe. Qui aurait envie d’étudier un sujet qui ne serait pas complexe ? Pour reprendre une interrogation du professeur Terré : “Qui n’a pas entendu le double reproche, parfaitement contradictoire, adressé au juriste par le profane : vous êtes trop compliqué et puis vous êtes trop éloigné du réel ? Comme si le réel était simple4 !”. Le droit, comme toutes les sciences sociales, ne répond pas souvent à des questions simples. Il traite de problèmes difficiles car subtils. Il n’a pas pour mission d’y répondre simplement5, sinon pourquoi faudrait-il de lois et donc des juristes ?

5Le droit international a été souvent décrit, à juste titre, comme incomplet, c’est-à-dire empli de lacunes, si l’on ose énoncer un tel oxymore. Il est important de rappeler que c’est au sein de cette Université qu’a été soutenue, voici un demi-siècle, une thèse magistrale, sur les lacunes en droit international6. Celui-ci était un droit arachnéen où les fils comptaient plus que les espaces entre les vides. Une sorte de “stratégie de l’araignée.”

6Ceci apparaît parfaitement dans l’affaire sans doute la plus connue de la jurisprudence internationale, l’affaire du Lotus. Trois phrases très simples résument l’état du droit à cette époque

1. Le droit international régit les rapports entre Etats indépendants.
2. Les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-ci.
3. Par conséquent, les limitations de l’indépendance des Etats ne se présument pas.

7On était alors en 19277. La conclusion que l’on pouvait en tirer, et à laquelle d’aucuns continuent de souscrire, est la suivante. Il existerait (le conditionnel s’impose) en droit international une norme hypothétique dont le contenu serait : “tout ce qui n’est pas interdit est permis”. Cette norme hypothétique est très pratique puisque, en apparence, elle comble les lacunes du droit. Mais en laissant le champ libre aux Etats ; et donc à une portion très congrue pour le droit international. Ce qui explique que l’affaire du Lotus revienne comme une antienne inusable dans les débats juridiques entre Etats, en particulier devant la Cour internationale de Justice. La conclusion inverse, une norme hypothétique dont le contenu serait : "tout ce qui n’est pas permis est interdit” n’a pratiquement jamais été soutenue, et pour cause. Car ce qui est au centre de la société internationale des années vingt, c’est l’omniprésence de la souveraineté, qui protège chaque Etat contre les autres, également souverains. Il faut le dire sans fard : en règle générale, et encore de nos jours, les Etats se défendent entre eux contre les développements intempestifs du droit. Ils font front.

8Cela n’est pas très difficile. Car les principes du droit international sont souvent contradictoires comme l’a souligné, dès le début des années cinquante, l’immense juriste de l’Université Yale. Myres McDougal8 : le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes se heurte au principe de l’intégrité territoriale des Etats (sur ce point, depuis une quinzaine d’années on a essayé de contourner l’obstacle en revenant à la solution simple qui, au demeurant, n’a jamais fait ses preuves, du respect des droits des minorités à l’intérieur des Etats préexistants). Ou encore au principe ex injuria jus non oritur, souvent battu en brèche, on oppose, si nécessaire le principe ex factis jus oritur. McDougal, “figure controversée” du droit international9, quelles que soient les critiques qui lui ont été adressées par divers auteurs avait au moins le mérite (c’était alors considéré comme un défaut majeur) de désincarcérer le droit international public de sa gangue de pureté, évidemment fictive, pour le plonger, horresco referens, dans l’univers glauque de la politique. Une simple constatation qui désormais ne semble plus faire problème, sauf lorsque les Etats argumentent devant la Cour internationale de Justice qu’elle ne devrait pas répondre à des avis consultatifs gênants au motif que la question serait politique et non pas juridique. A quoi la Cour répond rituellement que sa fonction est de répondre en termes juridiques aux questions juridiques qui lui sont posées, quand bien même elles auraient des incidences politiques. La question est libellée en termes juridiques et soulève “des problèmes de droit international. Elle est. par sa nature même, susceptible de recevoir une réponse fondée en droit ; elle ne saurait guère susceptible d’ailleurs de recevoir une autre réponse. La Cour est d’avis que cette question a bien un caractère juridique”10.

9La Cour souligne d’ailleurs à sa manière que le droit international n’est pas un droit tout à fait comme les autres en précisant, par exemple, que les résolutions de l’Assemblée générale de l’ONU “même si elles n’ont pas force obligatoire, peuvent avoir une valeur normative”11. Mais les Etats, en dépit de leurs affirmations, ne sont généralement pas enthousiastes à l’idée de développer le droit. D’où les obstacles que rencontre la codification.

10On a évoqué, au cours de ce colloque, la codification “à droit constant” comme pouvant être un oxymore. En droit international on ne se situe pas dans l’oxymore ; on est plutôt dans la figure du matamore. En effet, l’art. 13 de la Charte de l’ONU annonce crânement la couleur. Il est prévu, parmi les compétences de l’Assemblée générale, que celle-ci doit “encourager le développement progressif du droit international et sa codification”. Ce qui est au programme, c’est donc la complexification du droit (dans progressif, on peut et on doit entendre “progrès”). Il s’agit de développer le droit ; une impérieuse nécessité compte tenu de ses lacunes. La codification vient de surcroît et non en premier lieu.

11Le droit international fait de la codification “à droit inconstant”. Tel est le constat. Ceci est la seule voie possible. La codification n’est que l’annexe du développement du droit. Et cela change tout. Développer c’est ici, d’abord et avant tout, remplir des vides, mais en améliorant ce qui existe déjà. Et donc dans une société plus compliquée qu’il y a soixante ans. Parce que le nombre des Etats a plus que doublé.

12Dans une société d’Etats déchirés par les antagonismes, l’accord, lorsqu’il survient, ne peut souvent se faire que sur des règles apparemment claires, mais dont le contenu va se révéler ambigu. Chacun le comprendra si l’on évoque, par exemple, la notion de droit impératif. On est arrivé à un résultat acceptable par le biais d’une majorité qui fut nécessairement de compromis12. Le sens de la formule utilisée dans la Convention de Vienne de 1969. à propos du droit impératif “Une norme reconnue par la société internationale des Etats dans son ensemble”, est en apparence très simple. Mais en réalité, elle indique des vues divergentes sur cette question13. A la jurisprudence de donner son point de vue. Avec le recul du temps, on voit cette orientation s’exprimer de manière singulière. La Cour internationale de Justice, dont on connaît la “timidité” légendaire n’emploie pratiquement jamais l’expression jus cogens. Lorsqu’elle l’emploie, à l’exception d’une hypothèse qui concerne l’interdiction du génocide, c’est pour affirmer qu’il n’est pas nécessaire d’y avoir recours dans le cas considéré. Mais elle ne se prive pas de se référer à des “normes intransgressibles de droit international coutumier”. Je ne suis pas certain que la différence avec le droit impératif soit considérable.

13Compléter le droit n’est donc pas simple et il convient de cultiver la vertu de patience. La Convention de 1948 sur le génocide prévoyait de renvoyer les auteurs présumés de ce crime devant la juridiction qui allait être créée. Celle-ci le fut... 50 ans plus tard. Et dix ans après, elle commence à balbutier.

14Ceci explique que pour la codification de certains domaines du droit le cheminement dure souvent longtemps. Il faut ensuite presque autant de temps pour que les conventions internationales ainsi créées entrent en vigueur14. C’en est au point que. pour le droit de la responsabilité, la Commission du droit international a abouti, en 2001. après quatre décennies de travail, à l’adoption d’un “projet de convention sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite”. Huit ans plus tard, le projet n’a toujours pas été soumis à une conférence internationale afin de transformer le texte en un traité. Nul groupe de pleureuses patentées ne s’est réuni depuis pour exiger l’adoption d’une convention internationale. Car il est tout aussi aisé, voire opportun, de laisser la solution de cette question à la jurisprudence internationale. Celle-ci pourra résoudre les contentieux en se référant à la fois au droit coutumier et, le cas échéant, au projet élaboré par la Commission15.

15Que le droit international soit plus complet et donc plus complexe implique qu’il remplit toujours davantage les interstices des relations internationales ; celles-ci sont de plus en plus irriguées par le droit. Les Etats utilisent dans leurs échanges le droit, comme ils utilisent d’autres paramètres (l’économie, les menaces, les pressions). Et la jurisprudence existe précisément parce que le droit n’est pas simple. Ce constat vaut même pour des Etats aussi différents que les Etats-Unis et l’Iran. Ils se sont retrouvés devant la Cour internationale de Justice de La Haye en 1996 et 2003 pour échanger des arguments juridiques à propos des plates-formes pétrolières iraniennes détruites par les Etats-Unis dans le golfe persique quelques années auparavant.

16C’est bien parce que le droit traite de problèmes complexes que ceci peut se produire. Les Etats ont des doutes sur la solution qui sera apportée, ce qui explique leurs réticences. Mais, dans le même temps, s’ils avaient des certitudes sur leurs positions respectives, ils ne s’en remettraient pas à une juridiction. Que la Cour comporte quinze juges ajoute à l’incertitude. C’est, pour dévoyer une formule célèbre, la “glorieuse” incertitude du droit. Mais celle à laquelle on s’en remet en dernier ressort16. Il est significatif que les Etats n’aient presque jamais recours aux chambres de cinq juges17.

17Cependant, si l’opinion que j’exprime dans ces pages n’est pas en faveur de la simplification, elle doit être nuancée s’agissant des dérives considérables d’un domaine du droit : celui du droit international humanitaire. Dans cette matière, quand on rédige des textes, on veut tout prévoir (ce n’était pas le cas lorsque la première convention de Genève fut adoptée en 1864 : elle comportait 10 articles). Désormais, on veut envisager toutes les occurrences. Je prends un exemple éloquent et récent : le statut de Rome sur la Cour pénale internationale : ce texte énumère les crimes contre l’humanité : onze actes constituent des crimes contre l’humanité et neuf définitions suivent ; pour crimes de guerre, on a un article de quatre pages (imprimées en petits caractères). Cet article énumère trente quatre catégories de crimes de guerre pour les conflits armés internationaux et quatre pour les conflits armés non internationaux auxquels on ajoute douze catégories de violations de lois et coutumes de la guerre soit en tout cinquante catégories.

18Ceci induit l’idée qu’on ne fait pas confiance à la jurisprudence, c’est-à-dire à l’herméneute. Le rédacteur des textes veut tout contrôler par avance. Certes, le principe “pas de peine sans texte” est primordial. Mais il ne doit pas être transformé en “pas de peine sans des dizaines d’hypothèses”. Du même coup, la jurisprudence s’en trouve contaminée. Les décisions sont interminables. J’en ai examinée une au hasard. C’est un jugement de 200 pages dans lequel on arrive au droit applicable à la page 174. Et il y a pire.

19Dans l’actuel procès Karadizc devant le TPIY, qui prétend se défendre sans avocat, le dossier fait un 1,3 million de pages et le tribunal possède 400 jours de documentation en vidéo et devrait faire apparaître près d’un millier de témoins du Procureur ou de la Défense. A cette aune, le tribunal de Nuremberg aurait rendu son jugement dans les années quatre-vingt au mieux, à condition que la plupart des accusés ne soient pas morts auparavant. Ce que j’affirme n’est pas une vue de l’esprit, on l’a vu avec le fiasco, voire la farce, du procès Milosevic, décédé en mars 2006.

20La question prend un aspect tout aussi dramatique avec le procès en cours, d’un ancien chef d’Etat, le premier d’un chef d’état africain. Charles Taylor du Liberia, devant le tribunal spécial (T.S.S.L.), créé par l’ONU, pour juger les crimes18 commis au Sierra Leone. Il est question19 que le tribunal, financé par des contributions volontaires des Etats, ne puisse disposer que de la moitié des 18 millions de dollars prévus pour fonctionner en 2010. Devant une réalité aussi simple, les mots manquent et j’émets (sans toutefois la porter) une plainte. Un peu de simplification serait bien utile !

21Mais je n’ai aucun espoir qu’elle survienne. Car simplifier semble être un mouvement trop complexe. Ou pour le dire avec les mots du poète : "Et sur l’empire immense des vivants, parmi l’herbe des sables, cet autre mouvement plus vaste que notre âge !” (Saint-John Perse. Vents. I, 6).