1Simplification et codification – Simplification et codification semblent naturellement liées1 La simplification du droit est un objectif, qui implique notamment l’amélioration de l’accessibilité ; c’est à cette dimension que s’adresse la codification, qui en constitue un moyen technique. Il n’est dès lors pas étonnant que codification et simplification apparaissent souvent concomitamment. Ainsi, l’ancêtre de la Commission supérieure de codification avait pour attribution la codification et la simplification des textes2 Aujourd’hui, des “lois de simplification” habilitent le gouvernement à codifier des pans du droit3 Bref, le lien fait par les pouvoirs publics entre la simplification du droit et sa codification peut aisément être constaté, faute de pouvoir tout aussi aisément être vérifié.

2Simplification du droit et simplification de la codification – Il existe deux grands types de codification. La première, symbole du droit français, est la codification innovation, ou codification noble, dont le modèle reste le Code civil. En sus d’un rassemblement rationnel d’une matière, elle porte un esprit, une politique, une réforme. La seconde, ou codification du pauvre, n’a conservé de l’idée de codification que sa nature d’outil formel4 censé rendre le droit plus accessible en opérant un rassemblement et un classement, mais elle a laissé en chemin sa nature d’instrument de réforme, d’où son appellation de “droit constant". La recherche de simplification du droit y est alors plus patente qu’ailleurs, puisque l’opération ne poursuit aucun autre but. L’ambition de la codification à droit constant est donc double : en tant que codification, simplifier l’accès au droit ; en tant que codification à droit constant, ne rien faire d’autre que simplifier l’accès au droit. Cette limitation des ambitions est censée faciliter l’adoption de tels codes puisqu’elle dispense des discussions sur le fond.

3Simplification du droit et simplification de l’adoption des codes – Pourtant, leur adoption ne relève pas d’une simple formalité. Les raisons sont nombreuses pour que l’opération soit mal aimée du Parlement5 : “nous ne dirons pas (que le Parlement) ait de quoi mieux employer son temps, mais qu’il pourrait l’employer autrement”6Parce que l’opération est une opération technique de rassemblement, il est peu stimulant de voter le nouvel agencement de centaines d’articles préexistants ; parce qu’elle se dispense de rediscussion, il est difficile de ratifier un code sans adopter le point de vue de l’auteur du texte d’origine7 L’histoire de la codification française est dès lors l’histoire de relances successives qui, régulièrement, butaient sur l’inertie du Parlement8 Lors de la re-rerelance de la codification en 1999, le rapporteur au Sénat d’une loi qui prévoyait 20 codes en trois ans souleva le fait que pas un seul code n’avait été adopté les 3 dernières années. Pour surmonter cet obstacle, le gouvernement choisit de recourir à la procédure des ordonnances de l’article 38 de la Constitution. Une procédure simplifiée est donc l’une des clés de la réussite de la simplification du droit par la codification à droit constant9

4 Codification massive du droit – Depuis, la fièvre codificatrice française peut se déployer dans tout le corps du droit et rêver de réaliser les ambitions maintes fois affichées par les gouvernements : codifier l’intégralité du droit français10. Les résultats sont impressionnants. Qu’on en juge : au 1er juillet 2008, la part du droit codifié en France s’élevait à 40.8 % du droit, elle serait désormais de 50 % selon le Rapport Warsmann11. En 2007 et 2008, la codification s’est faite à échelle industrielle puisque ont été adoptés un nouveau code du travail, un code de la défense, la dernière partie des dispositions réglementaires du code de l’environnement, du code de l’action sociale et des familles, du code de commerce, du nouveau code de justice militaire, du nouveau code de l’organisation judiciaire, du code du sport. Cette fièvre pourrait laisser penser à une fuite en avant, si ce n’est à une caricature de la manie codificatrice française. Pourtant, les premières voix s’élèvent pour signaler que l’objectif de codification du droit en son entier n’est plus d’actualité. Le constat est fait que, pour les matières complexes, la codification est sur le point d’être achevée12, les refontes de l’acquis ne devant en outre être envisagées qu’avec la plus grande prudence13. Les autres matières pourraient, quant à elles, se contenter de “micro-codifications”14. Puisque la codification du droit est arrivée à maturité, le moment est idéal pour tenter son bilan, à l’aune de la simplification prétendument conférée au droit.

5Simplification massive du droit ? – Les effets en termes de simplification donnent lieu à des réactions particulièrement contrastées. D’un côté, l’œuvre accomplie pourrait pousser à la satisfaction : les rapports publics en tous genres reprennent en boucle l’idée simple selon laquelle, faute de résorber l’inflation législative, à laquelle il faut bien se résigner, il reste possible d’amortir ses effets collatéraux les plus néfastes par la codification15. Pourtant, de l’autre côté, la codification fait l’objet de critiques très régulières, et parfois virulentes, dénonçant le “travail secret de pontifes digne des temps les plus rétrogrades”16, estimant d’un projet de code que l’Assemblée nationale “devrait renvoyer ce monstre à l’expéditeur”17.

6L’idéal de simplification annoncé et répété sous forme de pétition de principe serait-il démenti par les résultats des codifications réalisés ? La codification à droit constant tient-elle ses promesses de simplification ou les trahit-elle ? Les débats semblent s’axer autour des deux promesses faites par la codification à droit constant en matière de simplification. Parce qu’elle est une codification, elle promet la simplification de l’accès au droit (I) : la codification réalisée a-t-elle une telle vertu ? Parce qu’elle est à droit constant, elle ne promet qu’une simplification (II) : or, la simplification peut-elle n’être qu’à droit constant ?

I – LA “CODIFICATION”, UN OUTIL DE SIMPLIFICATION DE L’ACCÈS AU DROIT ?

7Codifier, rassembler et classer : quoi de plus doux à l’esprit juridique que ces perspectives d’un droit ordonné proprement ? Concrètement, la codification est présumée rendre les textes existants plus simples d’accès, d’une part, parce qu’elle les regroupe (A), d’autre part, parce qu’elle les classe (B).

A – Simplification de l’accès au droit par la codification ?

8La simplification, fondement de la codification – Parce qu’elle est un rassemblement de texte, la codification “a vocation à remédier au problème récurrent de la dispersion des textes juridiques”18 en permettant au citoyen d’accéder au droit. Rousseau vantait déjà le code comme antidote de ces “foules de lois qui souvent se contredisent, dont le nombre rend les procès éternels et dont le conflit rend également les jugements arbitraires”19. Le besoin de simplification de l’accès au droit devait croître dans les mêmes proportions que l’augmentation des textes, et donc beaucoup. Cette inflation a justifié la relance de la codification moderne en 1948 pour répondre à une inquiétude : “bientôt verra-t-on apparaître – et sans doute commence-t-il à en être ainsi – de véritables professions dont le seul rôle sera de guider le public dans le dédale des prescriptions réglementaires”20. Le souci de simplification de l’accès au droit est alors envisagé d’une manière pour le moins concrète et gestionnaire et son destinataire reste le citoyen. Or, cette dimension de la codification allait prendre une nouvelle dimension, plus impérieuse, avec le développement de l’exigence de sécurité juridique. Transfugée du droit allemand via les juridictions européennes21, il n’est pas anodin que sa réception par le Conseil constitutionnel se soit faite à l’occasion de la re-re-relance de la codification, sous la forme normative qui devait assurer son succès, l’ordonnance22. La conformité à l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité du droit devait ensuite être étendue au programme de simplification23. Certains ont raillé le “miracle” ainsi prétendu de la codification à droit constant24 Miracle ou non, avec un tel fondement constitutionnel, la codification prenait un nouveau tournant.

9La prolifération des codes – Pour aller au plus simple, la codification à droit constant est accusée de nourrir l’inflation de la loi au lieu de l’endiguer et d’être devenue “un formidable accélérateur des maux dont souffre le corpus législatif et réglementaire français : inflation et plus encore instabilité ; augmentation considérable du volume des textes, même si elle est principalement formelle : ainsi, par la scission des articles longs en articles courts, la partie législative du code du travail est passée de 1891 à 3652 articles ; hyper-spécialisation et fragmentation du droit au détriment du droit commun”25. Ainsi, à la prolifération des lois s’ajoute celle des codes, le tout concourrant à l’instabilité de l’ensemble, les textes changeant à une fréquence stupéfiante. En outre, et comme un faux paradoxe, la multiplication des codes rend difficile la préparation de nouveaux codes26.

10La maintenance des codes – Et puis, il reste la très délicate question de la maintenance des codes, qui est pour l’instant à l’état de jachère. Droit constant ne signifie pas droit cryogénisé : en 2006. 22.5 % des articles codifiés ont été créés, modifiés, renumérotés ou supprimés, soit 19 502 articles. Certains codes sont par ailleurs élaborés alors même que des réformes de la matière sont parallèlement discutées27. S’ils ne peuvent empêcher les réformes, les codes sont en revanche supposés permettre leur insertion plus aisée dans l’édifice. A cet égard, la codification “précède l’effort de simplification des textes, qu’elle prépare et facilite”28 Par exemple, la nouvelle numérotation, calée sur les divisions du plan, permet de modifier un code sans entraîner une renumérotation de l’ensemble. Malheureusement, le législateur n’est pas plus soucieux de la qualité de son œuvre au lendemain de la codification qu’à la veille et les modifications oublient souvent de s’intégrer au corpus. A ces errements s’ajoutent des lois nouvelles modifiant des textes dans leur forme non codifiée29, les dispositions qui figurent en doublon et qui n’évoluent pas parallèlement30, etc. Ces négligences obligeront alors à une recodification-mise à jour31, sans cesse remise en chantier : on est loin de la stabilité, pourtant élément constitutif de la simplification du droit. Conscient de ce défaut majeur empêchant la codification d’atteindre son but de simplification, le Rapport WARSMANN préconise de conserver, après la publication d’un nouveau code, une équipe chargée d’assurer sa “maintenance”32.

11En définitive, la multiplication à outrance du nombre de codes aboutit à déporter les défauts nés de la dispersion de la loi (quantité, contradictions, maintenance, instabilité) sur les codes eux-mêmes. Mais les codes possèdent peut-être des vertus supplémentaires, leur permettant de compenser ces risques inflationnistes.

B – Simplification par les méthodes de codification ?

1) La matière rassemblée

12Le périmètre des codes – La confection d’un code commence par la détermination de son périmètre ; un code de quoi, et qu’y met-on ? La simplification doit trouver son point d’équilibre entre “maxi” et “mini” codes33 : des matières suffisamment précises, pour être homogènes, mais pas trop, pour éviter l’éparpillement des codes. Cet équilibre est souvent contesté. Certains codes n’auraient ainsi pas lieu d’être, comme le code du tourisme, essentiellement constitué d’une compilation de textes d’autres codes34. Quant aux codes dont on ne doute pas de futilité, leur périmètre doit être soigneusement délimité : où commence et où s’arrête une matière ? Fallait-il intégrer l’enseignement par correspondance dans le code de la consommation ? Le statut des artistes interprètes, alors présent dans le code du travail, dans le code de la propriété intellectuelle ?35 Devait-on re-codifier un code de commerce ou du commerce ou des affaires ou des activités économiques36 ? La question bloque l’élaboration d’un code de l’énergie, qui peine à déterminer son périmètre, coincé entre le code minier et le code de l’environnement37. Or, faute de rassembler le droit d’une matière bien délimitée, le citoyen risque de s’égarer dans un code inadéquat.

13Les normes codifiées – Un autre reproche récurrent soutient que la codification n’en est pas une : elle donne au citoyen l’illusion d’une matière toute entière réunie dans un corpus alors que de très nombreuses règles sont laissées hors du rassemblement, droit européen, international et jurisprudence. Pourtant, il n’est pas de la compétence du législateur de réécrire les textes supranationaux38 et il n’est pas de la vocation de la jurisprudence d’être figée sans choix politique. La codification à droit constant n’offre pas plus que ce qu’elle promet : un rassemblement des textes législatifs et réglementaires. Elle a. de façon tout à fait exceptionnelle, codifié les dispositions du Règlement européen Reach sur la fiche de données de sécurité39 ou fait figurer le règlement sanitaire international en annexe du code de la santé publique. Le Rapport Warsmann préconise une extension du procédé par l’adjonction, en annexe des codes, d’une liste des textes internationaux et communautaires applicables en la matière40.

14Au sein même des lois et règlements objets de codification, la critique n’est pas en reste, face au spectacle des lois oubliées, des lois dépecées, éclatées en plusieurs codes, des lois partiellement codifiées41... On n’aura évidemment pas fini de se moquer de l’oubli dans la recodification du code de commerce de l’article qui fixait le taux de premier et dernier ressort des juridictions consulaires.

2) La manière de rassembler

15La “logique utilisateurs” – Les règles de présentation des codes ont progressivement évolué en suivant le dogme désormais admis de la “logique utilisateurs”42^, qui consiste à retenir le plan, le regroupement, la numérotation et la rédaction supposés les plus rationnels du point de vue des utilisateurs du code. Le Guide de légistique et la Commission supérieure de codification affinent sans cesse la proclamation des “principes” et “usages” de codification43 : parallélisme de la structure et du plan entre les parties L et R ; numérotation décimale, les trois premiers chiffres correspondant au livre, titre et chapitre ; scission de tout article trop long, également appelé principe “une idée, un article”44.

16Neutralité sur le fond des modifications de forme : le débat – A priori, rien dans tout cela que de très neutre. La tâche semble moins relever du législateur que du logicien, voire de l’informaticien, tant il est admis que “on aurait aujourd’hui le plus grand mal à rédiger de nouveaux codes sans le secours des technologies contemporaines”45. Pourtant, le droit n’est que difficilement affaire de logicien et la simplification devient rapidement cause de complication. Ces changements discrets de forme sont d’autant plus souvent décriés qu’ils induisent des incidences sur le sens des règles46. D’une part, la critique vise les modifications rédactionnelles, qui permettent de rafraîchir les textes, par exemple de remplacer le “procureur royal” par “le procureur de la République”. Aussi insignifiantes puissent-elles paraître, ces modifications sont suspectes pour certains : le code des douanes, en substituant en 1972 aux termes “relations financières avec l’étranger” celui de “changes”, aurait considérablement étendu le domaine répressif de la matière ; l’apparition des “gérants de succursales” aux lieu et place de travailleurs particuliers en état de dépendance économique dans le code du travail a été accusée de restreindre le champ d’application du droit du travail47 Encore, le changement de singulier au pluriel serait porteur de sens cachés48. Enfin, les changements de conjugaison sont critiqués : le passage de l’impératif au présent de l’indicatif, pour la re-codification du code du travail, dispenserait l’employeur de certaines obligations. D’autre part, la critique du plan d’un nouveau code est inévitable, le choix du nouvel enchaînement et découpage étant accusé de priver les textes de leur logique initiale et d’induire des conséquences sur l’interprétation des textes, “à propos de laquelle on enseigne que les dispositions s’interprètent les unes par rapport aux autres, en fonction de leur juxtaposition, de leur emplacement ou de leur enchaînement”49. Ainsi, l’inclusion des vices cachés dans un titre dédié à la conformité dans le code de la consommation aurait mis fin à “des années de controverse jurisprudentielle et des milliers de pages de littérature juridique”50 Plus généralement, l’insertion des dispositions sous une nouvelle bannière permet, selon Pierre-Yves Gautier, de manier “la stratégie de l’étiquette”51.

17Le Conseil constitutionnel et l’absence de modification – La critique est telle qu’elle soutint une requête portée devant le Conseil constitutionnel, selon laquelle la recodification du code du travail, “complexe” et “confuse”, méconnaissait l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Loin de condamner les modifications ainsi faites, le Conseil constitutionnel leur donne à toutes une bénédiction constitutionnelle, en soulignant leur conformité à ce même objectif. La restructuration et les déplacements ont été admis au nom de la “logique utilisateurs”52. Quant à la scission d’articles, “approuvée par la Commission supérieure de codification”, elle “améliore la lisibilité des dispositions concernées”. Enfin, pour la délicate question de conjugaison, “l’emploi du présent de l’indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l’indicatif à une rédaction formulée en termes d’obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif”.

18Il n’en demeure pas moins que des modifications peuvent être induites par les changements formels mais elles ne sont pas aisément constatables car elles relèvent plus d’un changement de logique, de perception d’ensemble, de ressenti, de tout ce qui fait du droit un art. A cette impression de mutation s’ajoute la complexité des choix de rassemblement et l’ensemble se conjugue pour créer des doutes sur le bilan en termes de simplification pour le citoyen, que l’on imagine aisément toujours perdu. L’ambition de simplification de l’accès au droit promise par le recours à la codification n’est donc pas réalisée sans sérieuses nuances. Il reste à espérer que la codification à droit constant sera plus fidèle à son autre vœu : n’opérer qu’une simplification.

II – LA CODIFICATION “À DROIT CONSTANT”, UN OUTIL DE SIMPLIFICATION DU DROIT SANS MODIFICATION ?

19La codification à droit constant a pour particularité de ne faire que simplifier l’accès au droit sans attenter à son contenu53. Or, il faut se garder d’y voir une absence totale de modifications puisqu’elles sont permises dans la mesure de la simplification du droit lui-même. Mais droit constant et simplification sont-ils compatibles ? Peut-on simplifier sans modifier le droit ? Le droit simplifié est-il un droit constant ? Pour tenter de répondre, il faut une compréhension de la constance du droit au moment de l’édiction du code (A) et, plus encore, dans sa durée (B).

A – La simplification à droit constant dans l’instant

1) Les modifications autorisées

20Une recherche commune – Le rassemblement des textes en vue de leur classement fait nécessairement émerger les incohérences, contradictions, textes oubliés, dépassés, inappliqués, inapplicables. Dès lors, un choix doit être fait : soit, au nom de l’engagement à une absence de modification, les textes sont malgré tout maintenus dans le code ; soit, au nom du projet de simplification, la codification se fait en procédant aux aménagements nécessaires. La première solution, outre qu’elle oblige à se résigner à codifier des incohérences, conduit au ralentissement du processus de codification et l’expérience a souvent démenti cet idéal de codification “pure”54. Les systèmes juridiques sont nombreux55 à avoir fait le choix de la seconde solution et à autoriser les aménagements nécessaires à une codification “utile”, selon la loi anglaise56, ou une codification “intelligente”57. La question est dès lors celle des limites dans lesquelles ces modifications peuvent être admises58.

21La simplification du droit, cadre des modifications autorisées – Pour le droit français, l’objectif de simplification du droit pourrait servir de boussole : seraient seules autorisées les modifications permettant de simplifier le droit rassemblé. La loi du 12 avril 2000 dispose ainsi que la “codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l’état du droit. Un droit plus cohérent et harmonisé, c’est sur le fond un droit simplifié car l’ensemble rassemblé est débarrassé de ses bévues.

22Le respect de la hiérarchie des normes joue à divers étages de la pyramide. Le plus souvent, il s’agit d’un déclassement de la partie législative à la partie réglementaire59. Parfois, il s’agit d’un reclassement : ainsi, de la saga de l’article 173 du décret du 27 décembre 1985, déclaré illégal par le Conseil d’Etat, puis codifié dans la partie législative du code de commerce, reclassement approuvé par le Conseil d’Etat60. Le respect de la hiérarchie des normes est également invoqué soit pour éradiquer soit pour réécrire des dispositions incompatibles avec des normes supérieures, constitutionnelles ou conventionnelles61.

23L’harmonisation du droit permet quant à elle de débarrasser le système de doublons ou, à l’inverse, de contradictions, exercice qui, avec le rafraîchissement de la rédaction se partage la troisième mission d’amélioration de la cohérence rédactionnelle. Pourraient aussi être rangés au rang de l’harmonisation du droit la modernisation des mots du droit62 et l’ajout, à quelques occasions, de définitions : ainsi, pour le code des transports, des définitions des aéronefs, de la circulation aérienne ou du transport aérien. Ces initiatives sont, là encore, critiquées, en ce qu’il appartiendrait au seul législateur de décider de définir ou pas63. Précisons immédiatement que, lorsque la codification à droit constant ne porte pas de définition, elle sera alors critiquée pour ce silence64.

24Une dernière modification est généralement autorisée. L’une des vertus de la codification est de faire émerger les textes oubliés. Il fut tenté en un temps d’autoriser un rafraîchissement des dispositions codifiées en invoquant la hiérarchie des normes, qui permettrait au codificateur de “constater certaines abrogations ou caducités dont nul ne s’était soucié jusqu’alors”65. Bien peu respectueuse de ladite hiérarchie, la solution n’était guère viable et les habilitations ajoutent dès lors souvent de nouvelles prérogatives pour “abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objef”66. Le code de l’éducation avait ainsi pu utilement abroger la loi du 10 avril 1867 prévoyant des exercices militaires pour les garçons ou des travaux d’aiguille pour les filles, toujours en vigueur en juin 200067.

2) Le droit simplifié est-il encore constant ?

25Des modifications inhérentes à la codification à droit constant – Les modifications ainsi apportées sous prétexte de simplification du droit sont souvent décriées pour avoir opéré une véritable réforme des dispositions. Il serait possible de rassurer les tenants d’une vision formelle et légaliste du système en rappelant que c’est le législateur qui définit les modifications qu’il accepte de tolérer. Pour autant l’expérience codificatrice antérieure à l’habilitation délivrée en 2000 témoigne que, de longue date, abrogations, mises en cohérence, respect de la hiérarchie des normes, ont guidé le projet de codification68. Qui plus est, dans la loi du 12 avril 2000, les modifications ne relèvent pas d’une habilitation spéciale des auteurs mais de la définition même de la codification à droit constant, qui ne s’entend donc tout simplement pas sans ces ajustements.

26Changements formels de textes, constance matérielle du droit – L’essentiel des critiques vient peut-être de l’ambivalence de l’expression “droit constant”. Souvent comprise comme impliquant une reprise littérale des textes, elle est assimilée à une codification à lettre identique69. Or, elle est à “droit constant”. Ce qui détermine le droit constant, c’est que, derrière le changement de la norme, le droit n’est pas modifié, la solution est demeurée. Une règle est modifiée (abrogée, harmonisée, déclassée) mais le système juridique dans son ensemble n’en est pas modifié. Une règle inconventionnelle était de droit inapplicable, une règle désuète était de fait inappliquée, une règle en doublon redevenue unique reste appliquée. La codification à droit constant inaugure un genre nouveau, qui modifie l’état des normes mais de manière non substantielle70. Ce qui est simplifié à l’occasion de la codification, ce sont des malfaçons, qui évoluent quelque part entre aménagement formel et transformation matérielle. Aussi, réduire les contradictions, éluder les dispositions inapplicables, rétablir la hiérarchie des normes sont des modifications, certes, mais qui participent d’une simplification sans faire œuvre de pouvoir créateur.

27Une constance encadrée – Parce que toute modification suspectée d’inconstance fait l’objet de toutes les attentions, il est souvent occulté que, non moins fréquemment, le codificateur est soucieux de respecter la mission qui lui est confiée71. En cas de dépassement, l’excès de pouvoir pourra être sanctionné – il est vrai par l’exercice de contrôles très fermés72. Le Conseil d’Etat, compétent tant que l’ordonnance n’est pas ratifiée, saura censurer des simplifications du droit prenant trop de libertés, par exemple l’article du code de la santé publique élargissant les compétences des inspecteurs en matière de vaccinations obligatoires pour les faire correspondre à d’autres dispositions73. Cependant, ce contrôle n’est possible que tant que l’ordonnance n’est pas ratifiée : au-delà, les modifications non simplificatrices sont-elles définitivement acquises ? Bien au contraire, et par divers leviers, le temps va venir renforcer la constance de la codification.

B- La simplification à droit constant dans le temps

28La rectification des erreurs – Le temps permet de réparer des maladresses de codification, très nuisibles à la simplification recherchée. Le plus souvent, les erreurs de codification font l’objet de corrections en rafale à l’occasion de la loi de ratification74. Si la correction est urgente, ou tardive, elle peut être insérée dans une autre loi, ainsi qu’il fut fait pour ressusciter le taux de premier et dernier ressort des tribunaux de commerce. Enfin, mais il faut se garder de généraliser ce qui a été essentiellement un fait d’armes, le Conseil d’Etat a accepté de réécrire une disposition mal codifiée et, pour faire bonne mesure, d’ordonner la publication de sa décision au JO75.

29La familiarisation avec le nouveau code – Le temps permettra également à chacun de s’habituer au nouvel agencement des règles et à leur nouvelle numérotation76. Les habitudes prises à l’égard du droit antérieur à sa codification ou recodification jouent comme autant de “freins psychologiques”, décrits par Rémy Cabrillac77, qui pèsent de façon non négligeable dans les réactions d’hostilité contre les nouveaux codes. Une évaluation neutre de la simplification réellement opérée passe par le dépassement, avec le temps, de ces anciennes habitudes, afin de pouvoir les confronter aux nouvelles habitudes.

30La constance, nouvelle méthode d’interprétation – Enfin, la constance du droit est devenue une méthode d’interprétation. Toute codification à droit constant est interprétée par les juridictions comme n’ayant pas voulu modifier l’état antérieur du droit78. Selon la Cour de cassation, “l’abrogation d’une loi à la suite de sa codification à droit constant ne modifie ni la teneur des dispositions transférées ni leur portée”79. Cette méthode est propre à rassurer ceux qui craignent des modifications implicites dans l’acte de codification puisque le juge refusera de prêter à un changement de formule, ou à un déplacement du texte, un sens autre que celui qui dominait avant sa codification. Ainsi, pour l’abrogation par erreur commise lors de la codification du code de commerce, “la virulence des effets (...) aura, en définitive, davantage été ressentie dans les colonnes de la presse (...) que dans les prétoires, les juges ayant le plus souvent joué la “continuité des solutions”80.

31Le droit constant, un droit simplifié mais sans âme – Mais il existe un dernier rapport du code au temps : la codification aligne temporellement des dispositions d’époques différentes, consacrant ainsi une “régression du droit”81. Le traçage des dispositions contenues dans un code par la confection soigneuse de tables de références et de concordances manque largement aux codes récents. Ils sont accusés de rompre avec la composante historique et la recherche du juste82, qui étaient toutes entières contenues dans la loi absorbée par la codification, sa date83 et ses travaux préparatoires. Le travail de recherche de l’intention du législateur devient un travail de recherche du texte dans son état antérieur à sa codification et consacre un triomphe du légalisme formel, l’interprétation du texte étant coupée de toute politique juridique. Changement des méthodes d’interprétation, oubli des racines textuelles, la codification à droit constant ne l’est finalement pas, puisqu’elle prend un texte ancré dans un contexte et le transforme en texte formellement articulé dans une logique d’ensemble.

32En définitive, si l’on voulait tenter d’expliquer la tension entre louanges et critiques entourant la codification à droit constant, il serait possible de distinguer deux zones de perturbations. D’une part, la codification à droit constant brouille les frontières que l’on voudrait nettes entre la forme et le fond et est dès lors sans cesse suspectée de les enfreindre. Des changements apparemment de forme peuvent entraîner des changements de fond – tous les commentateurs le relèvent abondamment ; mais la doctrine est moins empressée à se demander si l’inverse ne se vérifie pas et si des changements de norme peuvent se faire sans réforme du fond. D’autre part, la codification à droit constant a été envisagée comme un remède miracle aux crises du droit, elle ne pouvait donc que décevoir : quand elle ne modifie pas tel point mal aimé, on lui reproche d’avoir manqué l’occasion de simplifier ; quand elle opère ces modifications, elle est soupçonnée d’abus de pouvoir ; lorsqu’elle consacre une jurisprudence établie, elle dépasse sa mission ; mais si elle laisse la jurisprudence hors du code, elle usurpe son titre de codification du droit. Peut-être faut-il alors espérer moins de la codification à droit constant, pour être moins déçu : “ce n’est déjà pas si mal, et ce n’est pas si facile”84.