1Poser son regard sur d’autres systèmes juridiques permet bien souvent de constater que certains points de droit, qui semblaient de prime abord spécifiquement nationaux, renvoient en réalité à des problématiques sinon universelles, du moins communes à de nombreux autres pays. Ce qui se présentait alors comme une difficulté insoluble ancrée dans son berceau national se trouve ainsi très largement relativisé par un degré d’abstraction plus élevé et une multitude de solutions tirées des divers droits positifs étudiés. Le recours au droit comparé en matière de grève et de droit public rend parfaitement compte de cet apport fondamental du comparatisme.

2Évoquer “quelques comparaisons européennes” sur la question de la grève et du droit public exige de procéder à certaines délimitations préliminaires. L’expression “comparaisons européennes” peut aussi bien renvoyer aux systèmes supranationaux que sont le Conseil de l’Europe et l’Union européenne qu’aux États européens dans un sens large. On retrouve à l’échelle supranationale une protection effective du droit de grève, tant au niveau conventionnel que jurisprudentiel. L’article 6 § 4 de la Charte sociale du Conseil de l’Europe reconnaît “le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d’intérêt, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur”. La Cour européenne des droits de l’homme protège par ailleurs le droit de grève par le prisme de la liberté syndicale de l’article 11 de la Convention1. Du côté de l’Union européenne, le droit de grève est explicitement protégé par l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux2 et la Cour de justice en a fait un principe général du droit de l’Union3.

3Bien que ces systèmes supranationaux constituent une source importante en matière de droit de grève, en jouant notamment un rôle d’harmonisation des diverses législations étatiques, ils seront écartés du champ de cette étude. L’analyse portera sur une comparaison strictement nationale, à travers les droits positifs de certains États européens. Le continent européen constitue à cet égard un terrain particulièrement fertile pour une telle comparaison. Le droit de grève est en effet consacré par la majeure partie des constitutions européennes4 et les cours constitutionnelles ont développé depuis quelques années une jurisprudence sociale de plus en plus précise et protectrice5.

4Si l’étude des systèmes étrangers est un prélude indispensable à tout travail comparatif, elle ne saurait cependant être une fin en soi. Le droit comparé doit en effet toujours permettre un retour à l’objet national, afin d’éclairer le contenu de son propre système juridique par des lumières venues d’ailleurs. Deux tendances globales semblent à cet égard déterminantes dans le débat autour de la grève et du droit public en France et pourront opportunément être soumises à la comparaison avec d’autres systèmes européens.

5La première tendance est relative à la volonté de renforcer le dialogue social et de systématiser le recours à la négociation afin d’éviter autant que possible les conflits collectifs. L’objectif est de faire de la grève un ultime recours, en réglant les conflits en amont par le biais des conventions collectives. La loi du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs témoigne assez clairement de cette évolution. Le droit français prévoit par ailleurs, depuis la loi du 31 juillet 1963 (art. 3), que le préavis de grève dans les services publics doit émaner du syndicat le plus représentatif au plan national et consacre ainsi un monopole syndical dans le déclenchement de la grève dans les services publics. Ces divers éléments attestent, dans une certaine mesure, d’une dynamique tendant vers une acception plus organique, ou collective, du droit de grève dans les services publics, alors même que la France, à l’instar notamment de l’Espagne ou l’Italie, est traditionnellement un pays dans lequel l’on considère le droit de grève comme un droit individuel s’exerçant collectivement. Une telle évolution est également assez nettement identifiable dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel6. Il s’agira alors de présenter certains modèles européens ayant une forte tradition de négociation collective et l’apport d’une telle conception dans la gestion ou la limitation des conflits collectifs. Il se dégagera à cet égard une spécificité de ces modèles vers lesquels la France ne semble pas tendre, ce qui n’exclut pas au demeurant l’opportunité d’un renforcement du dialogue social (§ 1).

6Une seconde tendance notable concerne la volonté exprimée depuis plusieurs années de mettre en place un régime général de service minimum, afin d’assurer la continuité des services publics les plus importants en cas de grève. Le législateur français n’a pour l’instant adopté que des lois sectorielles mais pas de dispositif global et cohérent sur le service minimum. D’autres pays en Europe l’ont cependant fait à des degrés variables en consacrant, à l’échelle constitutionnelle ou législative, la nécessité de concilier le droit de grève avec le fonctionnement continu de services considérés comme “essentiels” (§ 2).

I – LIMITER LES CONFLITS PAR LA NÉGOCIATION COLLECTIVE : LA CONCEPTION ORGANIQUE DU DROIT DE GRÈVE

7Dans les États ayant une conception organique du droit de grève, celui-ci ne peut être exercé que par des syndicats ou des groupements de travailleurs. Il apparaît, dans cette perspective, que le droit de grève est intrinsèquement lié au droit à l’autonomie collective et tout se joue alors au niveau de la négociation des conventions. Dans ces systèmes, des clauses dites de “paix sociale” sont insérées dans les conventions collectives et permettent d’éviter assez largement le recours à la grève, ainsi que l’illustrent parfaitement les exemples danois, suédois et allemand (A). Il faut toutefois se garder d’une vision trop idéalisée de ces systèmes qui amènerait à la déduction que la conception collective du droit de grève empêche mécaniquement tout conflit social. Une récente réforme législative en Allemagne et les grèves importantes ayant bloqué le pays en 2015 serviront à mettre en lumière les difficultés que peut poser la conciliation, au sein d’un même établissement, du pluralisme syndical et du principe d’unité conventionnelle (B).

A – La limitation des grèves par les clauses de paix sociale insérées dans les conventions collectives

8Les systèmes de tradition collective neutralisent généralement les conflits sociaux par le recours à la négociation collective. Les conventions contiennent à cet égard des clauses de paix sociale par lesquelles les groupements signataires s’engagent à ne pas déclencher de conflit collectif dans les domaines régis par la convention pendant toute la durée de sa validité. Le recours à la grève devient alors un moyen de peser dans les négociations d’une nouvelle convention collective. Les éventuels conflits qui pourraient naître malgré ces clauses sont gérés différemment selon les États, soit par le biais de procédures de médiation, de conciliation ou d’arbitrage comme en Allemagne et Suède soit, comme au Danemark, via un système national de conciliation.

9Historiquement, c’est au Danemark que ce modèle apparaît, lors de la conclusion des accords historiques de 1899, le “Compromis de Septembre”, passés entre la Confédération des syndicats ouvriers et la Confédération des employeurs. Cet accord mettait un terme à de nombreux conflits sociaux ayant paralysé le pays plus de trois mois7. Il pose le principe selon lequel les grèves et le lock-out sont interdits sur les domaines régis par la convention collective, sauf si celle-ci l’autorise explicitement. Il oblige les partenaires sociaux à négocier un nouvel accord avant le terme de celui en vigueur. À défaut d’accord, l’ancien accord demeure en vigueur. Ce système pouvant à l’évidence entraîner certains conflits et devenir par là-même contre-productif, une loi de 1934 mit en place un service national de conciliation, composé de membres indépendants nommés par le ministère du Travail. Tout est fait pour éviter la grève, qui doit être le dernier recours, lorsque toutes les négociations ont échoué.

10L’article 17 de la Constitution de Suède de 1974 dispose que “sous réserve des dispositions de la loi ou des stipulations de conventions collectives, tout syndicat ainsi que tout employeur ou association d’employeurs a le droit de faire grève”. Une loi de 19768 fixe le cadre juridique général des conventions collectives et des négociations entre partenaires sociaux. Les conventions collectives contiennent non seulement des clauses de paix sociale mais également des clauses interdisant explicitement le recours à la grève si celui-ci est susceptible d’avoir des conséquences dommageables pour la société9. Si l’on pense immédiatement à des considérations tenant à l’ordre public, rien n’empêche cependant que cette formulation soit interprétée plus extensivement. Ce sont les partenaires sociaux qui devront se mettent d’accord sur le fait de savoir si le conflit peut être ou non “dommageable pour la société”. À défaut d’accord entre eux sur ce point, un comité de conciliation tranche la question et émet une recommandation sur le maintien ou non du préavis de grève déposé.

11En République fédérale d’Allemagne, l’article 9 alinéa 3 de la Loi fondamentale dispose que “le droit de fonder des associations pour la sauvegarde et l’amélioration des conditions de travail et des conditions économiques est garanti à tous et dans toutes les professions.” C’est par le biais de cette liberté de coalition (Koalitionsfreihet) et du droit à l’autonomie collective qui en découle, qu’est assurée la protection constitutionnelle du droit de grève. Quelques semaines avant l’entrée en vigueur de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 fut adoptée la loi du 9 avril 1949 (Tarifvertragsgesetz), toujours en vigueur aujourd’hui et très peu modifiée10, qui fixe le régime général de la négociation collective. Dans la continuité du modèle historique danois, il est par ailleurs de jurisprudence constante en Allemagne que la conclusion d’une convention collective entraîne une obligation de paix sociale pesant sur les parties signataires, les empêchant de déclencher une grève sur les domaines réglés par la convention. En outre, le recours à la grève ne peut être autorisé que dans le cadre de la conclusion d’une nouvelle convention collective sur les domaines qu’elle entend réglementer11.

12La paix sociale stipulée dans les conventions collectives ne peut être pleinement garantie que dans l’hypothèse d’une unité conventionnelle au sein d’un établissement donné. Cette unité peut toutefois se heurter au développement d’un pluralisme syndical dans l’établissement et la paix sociale s’en trouver par là-même perturbée.

B – La difficile conciliation de l’unité conventionnelle et du pluralisme syndical : l’exemple allemand

13Il convient en premier lieu de présenter brièvement le paysage syndical allemand pour saisir les difficultés posées par l’émergence de ce pluralisme12. D’un côté l’on trouve les grands syndicats de branche comme Ver.di (domaine des services, assurances, banques, etc.), IG Metall (domaine de la métallurgie) ou EVG (syndicat de branche des cheminots). Ces syndicats de branche sont unifiés au sein de la Confédération allemande des syndicats (DGB). D’un autre côté, des syndicats de métiers sont progressivement apparus au cours des dernières années et ont souhaité s’émanciper du DGB afin de conclure des conventions collectives spécifiques aux métiers qu’ils entendaient représenter. L’on peut citer ici notamment le syndicat des contrôleurs aériens (GdF) et le syndicat des conducteurs de locomotive (GdL). Certains de ces syndicats de métiers se sont vu reconnaître par les tribunaux une “puissance sociale”13 suffisante pour bénéficier d’une “capacité conventionnelle”, c’est-à-dire la capacité juridique de négocier et conclure des conventions collectives. Cette “puissance” implique que l’organisation syndicale “soit en mesure d’exercer une pression et une contre pression sur la partie patronale de telle sorte que celle-ci prenne au sérieux ses propositions dans la négociation”14. Ainsi, dès lors qu’une organisation syndicale se voit reconnaître une capacité conventionnelle, elle dispose de la faculté de déclencher des grèves pour obtenir la conclusion d’une nouvelle convention collective.

14Ce développement des syndicats de métiers et la reconnaissance de leur capacité conventionnelle a conduit inévitablement à des situations de “pluralité conventionnelle” au sein des établissements. Cette pluralité correspond à la situation dans laquelle “l’établissement d’un employeur entre dans le champ d’application de conventions collectives réglementant des contrats de travail du même type, mais conclues par des syndicats différents”15. Une telle situation n’est possible qu’en raison de la conception spécifique du droit à l’autonomie collective en Allemagne, en vertu de laquelle l’effet normatif de la convention collective négociée par un syndicat n’est en principe applicable qu’aux seuls membres de ce syndicat. Ainsi, pour prendre l’exemple concernant directement les conflits ayant eu lieu en 2015 en Allemagne, les contrats des conducteurs de locomotive de la Deutsche Bahn peuvent être régis par une convention collective négociée par EVG, le syndicat de branche des cheminots membre du DGB ou par GDL, le syndicat de métier des conducteurs de locomotive, en fonction de l’affiliation du salarié. Pendant des années, la Cour fédérale du travail faisait prévaloir un principe d’unité conventionnelle, en considérant que l’employeur devait se contenter d’appliquer la convention la plus proche de l’activité de l’établissement et des salariés. Elle est revenue sur cette position dans une décision du 7 juillet 2010 au motif qu’une telle unité conventionnelle était contraire à la liberté de coalition prévue par l’art. 9 al. 3 de la Loi fondamentale16.

15Ce revirement a favorisé la concurrence entre les syndicats d’un même établissement et a abouti au développement de grèves menées par les syndicats de métiers pour obtenir la conclusion de conventions collectives, ainsi que l’illustrent les différents conflits sociaux qui ont perturbé la Deutsche Bahn entre septembre 2014 et mai 2015. Afin d’accroître ses effectifs, le syndicat de métier des conducteurs de locomotive GDL revendiquait la possibilité de négocier non seulement pour les conducteurs de train mais aussi pour le personnel des wagons, majoritairement représenté par EVG, syndicat de branche de DGB. Le législateur fédéral s’est emparé de cette question dans le but de favoriser l’unité conventionnelle et d’éviter ces situations conflictuelles. La loi du 3 juillet 2015 dite “d’application uniforme des conventions collectives” prévoit qu’en cas de “collision conventionnelle”, qui correspond à ce qui a été défini précédemment par l’expression “pluralité conventionnelle”, “ne seront applicables dans l’établissement que les normes de la convention collective du syndicat (…) qui dispose dans l’établissement du plus de membres parmi les salariés.” La loi nouvelle retient donc un “principe majoritaire (en nombre d’adhérents) qui est préféré au principe de spécialité17 “que retenait la Cour fédérale du travail avant son revirement du 7 juillet 2010.

16En pratique, ce principe majoritaire revient à faire implicitement prévaloir les conventions des grands syndicats de branche du DGB au détriment de celles des syndicats de métiers, les premiers ayant toujours davantage de membres que les seconds. Certains auteurs ont pu dénoncer cette loi comme étant “mal ciblée et aux effets contre-productifs18”, en particulier au regard de la volonté d’éviter les conflits collectifs. Cette mesure continue en effet de favoriser une concurrence problématique entre les syndicats : le fait d’être majoritaire étant désormais une nécessité absolue pour le syndicat dans l’établissement s’il souhaite voir sa convention s’appliquer, les syndicats minoritaires tenteront de devenir majoritaires, et l’on verra se multiplier les grèves menées par les syndicats minoritaires (généralement les syndicats de métiers) en vue de la conclusion de conventions collectives pour fédérer davantage de membres.

17Suite à l’entrée en vigueur de la loi le 3 juillet 2015, trois syndicats de métiers ont saisi la Cour constitutionnelle fédérale allemande d’un recours constitutionnel direct19, accompagné d’une demande d’ordonnance provisoire20 pour suspendre les effets de la loi dans l’attente de la décision de la Cour au fond21. Dans une décision du 6 octobre 2015, la Première Chambre de la Cour constitutionnelle a refusé d’adopter l’ordonnance provisoire demandée, considérant que les syndicats de métiers ne subiraient pas, du fait de la loi, des inconvénients graves et irréversibles. Il aurait fallu, pour cela, que ces derniers ne soient plus en mesure de conclure des conventions collectives du fait des dispositions de la loi, ce qui, en l’espèce, n’était pas le cas. Dans un communiqué de presse publié sur son site internet22, la Cour précise que la décision au fond interviendra à la fin de l’année 2016. Il sera dès lors intéressant de connaître sa position sur la constitutionnalité de cette loi, dans la mesure où la mise en place de ce principe majoritaire semble contrevenir d’une façon assez manifeste à la liberté de coalition consacrée à l’article 9 al. 3 de la Loi fondamentale, puisque réduisant à néant l’autonomie collective des syndicats minoritaires au sein des établissements.

18La France ne s’inscrit à l’évidence pas pleinement dans cette dimension organique du droit de grève et il serait périlleux de vouloir lui appliquer de manière abrupte certaines des solutions bien spécifiques retenues par les pays relevant de cette tradition. Il n’en demeure pas moins que le renforcement du dialogue social, du rôle des partenaires sociaux et du pouvoir normatif des conventions collectives afin d’éviter certaines grèves systématiques, du moins d’en faire un dernier recours, est une voie souhaitable dans laquelle pourrait s’engager le législateur français en s’inspirant des modèles évoqués, notamment par le système des clauses de paix sociale. En l’absence d’une telle réforme, les grèves demeurent assez fréquentes et le système français fait alors face à une autre difficulté : la conciliation de l’exercice du droit de grève constitutionnellement garanti avec l’exigence de continuité de certains services publics essentiels. Cela pose le problème de l’instauration d’un régime général de service minimum.

II – ASSURER LA CONTINUITÉ DES SERVICES ESSENTIELS PAR L’INSTAURATION D’UN SERVICE MINIMUM

19De nombreuses constitutions européennes font référence à la nécessité de concilier le droit de grève avec l’exigence de continuité de certains services considérés comme “essentiels”23. Si la terminologie diffère sensiblement d’une constitution à l’autre, l’idée demeure cependant la même. Ainsi, par exemple, la Constitution grecque évoque les services “dont le fonctionnement a une importance vitale pour la satisfaction des besoins essentiels du corps social” (art. 23), la Constitution roumaine les “services essentiels à la société” (art. 43), la Constitution géorgienne les “secteurs ayant une importance vitale” (art. 33), la Constitution portugaise les “services minimaux indispensables à la satisfaction de besoins sociaux impérieux” (art. 57), la Constitution ukrainienne fait référence à la nécessité, dans l’exercice du droit de grève, “d’assurer la sécurité nationale, la santé, les droits et libertés d’autrui” (art. 44). L’analyse se portera spécifiquement sur les systèmes italien et espagnol, particulièrement éclairants en la matière, en ce qu’ils ont établi un régime général de garantie du service minimum, d’une part en définissant quels étaient ces “services essentiels” dont la continuité devait être garantie (A), d’autre part en établissant les modalités de définition du contenu du service minimum à assurer (B).

A – La définition des “services essentiels” devant être garantis

20L’article 40 de la Constitution italienne de 1947, reprenant textuellement la formulation du septième alinéa du Préambule de la Constitution française de 1946, dispose que “le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent.” Le législateur est donc habilité à y apporter des limites, notamment en instaurant un service minimum dans certains domaines. C’est ce qu’a fait la loi du 12 juin 199024 relative à l’exercice du droit de grève dans les services publics essentiels et à la sauvegarde des droits de la personne constitutionnellement garantis25, complétée par une loi du 11 avril 200026. Le législateur italien retient une définition des “services essentiels” en termes de droits fondamentaux : c’est parce que ces services publics rendent possible la jouissance de droits fondamentaux constitutionnellement garantis27 qu’ils sont essentiels et qu’ils doivent être maintenus, même à minima, à l’occasion d’une grève. Autrement dit, l’on se situe dans une logique de conciliation des droits fondamentaux reconnus par la Constitution : le droit de grève doit être concilié avec les autres droits constitutionnellement garantis, ce qui justifie d’y apporter des limites dans certains services concrétisant un ou plusieurs de ces droits fondamentaux28.

21L’article 1^er de la loi de 1990 dresse la liste des services concernés : la santé, l’hygiène publique, la protection civile, la collecte et le transfert des déchets, certains services de douanes, l’approvisionnement en énergie et en biens de première nécessité, la justice, la protection de l’environnement, les transports en commun, les transports maritimes, la sécurité sociale et l’assistance publique, le crédit, l’instruction publique, les postes et télécommunications et l’information radiotélévisée publique. Cette liste n’est toutefois pas limitative et peut toujours être complétée. Le gouvernement de Matteo Renzi a, à cet égard, adopté en 2015 un décret-loi intégrant en urgence les musées dans la liste des services publics essentiels29, suite à de nombreuses grèves surprises bloquant des sites touristiques importants du pays, tels le Colisée de Rome et le Forum Romain. Cette intégration permet ainsi au gouvernement de justifier les limitations apportées au droit de grève dans ces services publics culturels.

22En Espagne, c’est un décret-loi royal du 4 mars 197730 qui est venu réglementer l’exercice du droit de grève. L’article 28-2 de la Constitution de 1978 dispose à sa suite que “le droit de grève est reconnu aux travailleurs pour la défense de leurs intérêts. La loi réglementant l’exercice de ce droit établira les garanties nécessaires pour assurer le maintien des services essentiels de la communauté.” La Constitution opère donc un renvoi explicite au législateur pour régir le droit de grève et définir ces “services essentiels de la communauté.” Un projet de loi élaboré à cette fin en 1992 se situait, sur la base du modèle italien, dans une optique de protection des droits constitutionnellement garantis et énumérait une liste de plusieurs services qu’il fallait considérer comme “essentiels”. Ce projet de loi n’ayant cependant jamais abouti, c’est le décret-loi royal de 1977 qui demeure le texte de référence en la matière. Le Tribunal constitutionnel espagnol a eu l’occasion de se prononcer sur la conformité de ce décret-loi à la Constitution31. Son article 10 prévoit simplement qu’il revient à “l’autorité gouvernementale” de prendre toute mesure nécessaire pour assurer le fonctionnement des “services essentiels.”

23À la différence du modèle italien, il n’y a pas, en Espagne, de régime général du service minimum dans les services essentiels. En l’absence concrétisation légale de l’article 28-2 de la Constitution, c’est alors vers la jurisprudence du Tribunal constitutionnel espagnol et les décrets d’application sectoriels du décret-loi royal de 1977 qu’il convient de se tourner pour esquisser les contours de la notion de services essentiels en Espagne. Le Tribunal constitutionnel espagnol s’inscrit, à l’instar du législateur italien, dans une logique de droits fondamentaux. De par sa fonction juridictionnelle, il ne donne cependant pas de définition générale des “services essentiels” mais considère au contraire préférable de définir la notion progressivement en fonction des intérêts des usagers dans chaque espèce32, jugeant qu’aucun service n’est “essentiel” par la nature de son activité mais seulement en raison du résultat de cette activité, qui est de rendre possible la libre jouissance des droits et libertés constitutionnellement garantis33. Le pouvoir réglementaire a ensuite adopté plusieurs décrets sectoriels de service minimum, notamment dans le domaine hospitalier, des transports ferroviaires, aérien, des postes et télécommunications ou de l’administration de la justice.

24En France, le septième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 habilite le législateur à réglementer le droit de grève. Aucune loi n’a cependant été adoptée en vue de la mise en place d’un régime général du service minimum, seulement des lois sectorielles sans cohérence d’ensemble. On retrouve toutefois la référence à la notion de services essentiels dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État.

25Dans sa décision Droit de grève à la radio et à la télévision de 1979, le juge constitutionnel a considéré que “la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit les limitations nécessaires (…) ; ces limitations peuvent aller jusqu’à l’interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays”34. On retrouve dans une telle formulation la terminologie des diverses dispositions européennes relatives aux services essentiels. C’est plus tardivement que le Conseil d’État a rejoint cette position, dans son arrêt d’assemblée Fédération FO Energie et Mines du 12 avril 201335, confirmant une jurisprudence développée auparavant en sous-section. Il s’agissait en l’espèce de notes de la direction d’EDF réquisitionnant des salariés à l’occasion d’une grève dans un parc nucléaire, pour assurer le redémarrage des réacteurs arrêtés et fournir de l’électricité aux usagers. Le Conseil d’État reprend d’abord sa jurisprudence Dehaene36 en précisant que le droit de grève doit être concilié avec “la sauvegarde de l’intérêt général, auquel elle peut être de nature à porter atteinte.” Il va cependant plus loin en précisant “qu’en l’absence de la complète législation ainsi annoncée par la Constitution, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d’exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d’en éviter un usage abusif, ou bien contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels du pays”. La reprise exacte de l’expression employée par le Conseil constitutionnel n’est évidemment pas neutre. Dans l’examen des limitations apportées au droit de grève, le Conseil d’État s’intéresse donc désormais, en plus de l’ordre public ou de l’usage abusif, aux besoins essentiels du pays.

26Du côté du législateur français, seules des lois sectorielles ont prétendu instaurer un service minimum afin d’assurer la continuité de services considérés comme essentiels. Cela concerne le service de l’audiovisuel37, les transports terrestres réguliers de voyageurs38, les écoles maternelles et élémentaires39 et le transport aérien de passagers40. La loi du 21 août 2007 sur les transports terrestres réguliers de voyageurs est cependant fort intéressante dans la perspective de cette étude puisqu’elle précise, dans son article 1^er, que les services concernés par la présente loi “sont essentiels à la population car ils permettent la mise en œuvre des principes constitutionnels suivants : la liberté d’aller et venir, la liberté d’accès aux services publics, notamment sanitaires, sociaux et d’enseignement ; la liberté du travail ; la liberté du commerce et de l’industrie.” Cette disposition renvoie à la logique de conciliation entre plusieurs droits fondamentaux de même valeur retenue par le législateur italien comme par le juge constitutionnel espagnol, et semble ouvrir la voie à une définition, par le législateur français, des services essentiels dont la continuité doit être assurée dans la mesure où ils concrétisent des droits et libertés constitutionnellement garantis.

B – Les modalités de définition du contenu du service minimum

27La loi italienne du 12 juin 1990 telle que modifiée par la loi du 11 avril 2000 ainsi que le décret-loi royal espagnol du 4 mars 1977 posent un cadre général en matière de droit de grève et de service minimum en fixant certains standards et demeurent nécessairement à un certain degré de généralité. Les deux systèmes n’accordent toutefois pas la même place à la négociation collective afin de concrétiser ce régime général et d’établir le contenu du service minimum adapté à chaque situation41. Le rôle confié aux partenaires sociaux dans la définition de ce contenu demeure plus conséquent en Italie, l’Espagne attribuant une part plus importante de cette détermination au pouvoir réglementaire.

28L’article 10 du décret-loi royal de 1977 habilite en effet “l’autorité gouvernementale” à réglementer le fonctionnement des services essentiels en cas de mouvement de grève. Si le Tribunal constitutionnel a jugé cette habilitation conforme à la Constitution42, il n’en exige pas moins un certain nombre de garanties contre l’arbitraire de la décision gouvernementale, tenant notamment à la motivation du “décret de service minimum” et à la consultation des partenaires sociaux. Cette compétence d’attribution de l’autorité gouvernementale n’est cependant pas une compétence exclusive. Un rôle non négligeable est également reconnu à la négociation collective dans la fixation des modalités du service minimum. Il est en effet prévu, à l’article 8 du décret-loi royal de 1977, que les partenaires sociaux devront, à partir du dépôt du préavis de grève, négocier pour parvenir à un accord dans le but soit d’éviter la grève soit d’établir de façon concertée le contenu du service minimum. Ce n’est qu’à défaut d’accord entre les partenaires sociaux que l’autorité gouvernementale intervient par décret pour fixer unilatéralement ce contenu. On retrouve également une position favorable à une négociation préalable des partenaires sociaux pour la mise en œuvre du service minimum dans la jurisprudence du Tribunal constitutionnel43.

29Le législateur italien a explicitement attribué un rôle plus important à la négociation en précisant qu’il revenait aux conventions collectives de prévoir les modalités d’organisation du service minimum dans les services essentiels cités à l’article 1^er de la loi. Une procédure de conciliation auprès de l’autorité exécutive compétente peut être engagée, à savoir le préfet ou le ministre selon l’ampleur locale ou nationale de la grève, à la demande expresse des partenaires sociaux concernés. Il est intéressant de noter par ailleurs l’institution d’une autorité administrative indépendante par l’article 12 de la loi de 1990, modifiée par l’article 10 de la loi du 11 avril 2000. Cette autorité, la Commission de garantie44, a pour rôle général de limiter les conflits entre partenaires sociaux et d’établir le contenu du service minimum à défaut d’accord entre eux45. Cette autorité indépendante est composée actuellement de cinq membres46 nommés par décret du président de la République sur proposition conjointe du président de la Chambre des députés et du président du Sénat. Il est exigé que ces membres fassent état de qualifications dans le domaine du droit constitutionnel, du droit du travail et en matière de relations de travail et de négociation collective. Des dispositifs d’incompatibilités permettent en outre d’éviter les conflits d’intérêts et garantissent l’indépendance de la Commission. Après avoir entendu un certain nombre de spécialistes du service concerné par le conflit, des organisations d’usagers et les partenaires sociaux, elle rend un avis sur l’organisation du service minimum, avis notifié aux partenaires sociaux, qui devront l’approuver. Elle peut également jouer un rôle de médiateur dans les négociations si les parties le demandent. Outre ce rôle consultatif, la Commission dispose également d’un réel pouvoir normatif, qu’elle ne peut mettre en œuvre qu’après échec total des négociations et de la procédure consultative évoquée. La loi lui confère en effet le pouvoir d’adopter des réglementations provisoires fixant le contenu précis du service minimum. Elle est également habilitée à prononcer des sanctions, prenant la forme d’amendes, à l’encontre des parties aux conflits qui n’auraient pas respecté les engagements formulés à l’occasion de la négociation collective ou la réglementation provisoire édictée par la Commission. Les décisions de la Commission de garantie peuvent enfin être contestées devant les tribunaux du travail compétents.