1C’est peu ou prou au moment où Pothier1 forme le projet de donner une édition mise en ordre du Digeste qu’il est associé par Prévost de la Jannès et Jousse, en 1740, à la publication des coutumes d’Orléans. Dans ce projet, il est plus spécialement chargé de l’annotation des titres consacrés aux fiefs, aux cens et droits casuels, aux relevoisons à plaisir (sorte de droit de mutation dû pour certains immeubles roturiers : dans la version réformée de la coutume, ce droit n’est dû que pour les maisons situées en ville), à la communauté, à la société, aux douaires, aux successions, au retrait lignagers, aux criées et aux actions possessoires (tandis que Prévost et Jousse se chargent des titres consacrés aux enfants qui sont en leurs droits, aux servitudes, aux prescriptions, aux donations et aux testaments2). Cette publication, dont le titre n’indique pas le nom de ses contributeurs3, constitue alors, pour notre auteur, son premier ouvrage de droit français.

2Bien évidemment, la coutume réformée d’Orléans avait eu, déjà, ses éditeurs et commentateurs, à commencer par le Président de Harlay (1587)4. Mais cette édition se démarque des précédentes parce qu’on y découvre déjà un franc souci de généralité. Dans le second volume notamment, l’auteur (sans doute Pothier) du « supplément aux notes sur les articles du Titre des Fiefs » se donne en effet pour « dessein » de

Rétablir […] une théorie générale pour déterminer tous les cas dans lesquels il peut être dû profit aux seigneurs, et décider toutes les questions qui peuvent s’élever sur une matière si intéressante et d’un si grand usage,

et ce supplément s’ouvre en conséquence sur l’explication du « principe fondamental qui est la clef de toute cette matière », puis poursuit avec les « principes qui sont des corollaires du Principe général et qui en déterminent l’application »5. Si, au milieu du XVIII^e siècle, on a pu constater que

le nom de Commentaire est si fort décrié aujourd’hui ; on a tant à se plaindre de ceux qui ont été donnés, particulièrement sur les Coutumes […], qu’on a hésité plus d’une fois de consacrer à ce genre de travail les moments de loisir dont on jouissait au milieu de quelques occupations suivies,

le travail de Prévost, Jousse et Pothier est au contraire salué comme exemplaire6.

3Ce tirage épuisé7, Pothier, qui a remplacé Prévost de la Jannès à la chaire de droit français de la faculté de droit d’Orléans, est sollicité par l’éditeur mais, loin de se contenter de retoucher l’ouvrage, il saisit l’occasion pour le refondre entièrement, en supprimant par exemple la présentation historique que Prévost de la Janès avait fait imprimer dans le second volume. Il lui donne la forme qu’on lui connaît aujourd’hui, en faisant placer devant chaque titre de la coutume un « traité abrégé de la matière »8, le tout étant précédé d’une Introduction générale aux coutumes d’Orléans. La plupart des éditeurs de Pothier, jusqu’à Bugnet, ont donc eu tort de considérer cette nouvelle édition, parue en 17609, comme la simple reproduction des deux volumes in-12° parus en 174010. D’autant plus que cette Introduction générale est clairement distinguée, formellement, du reste du texte. Elle a, notamment, sa pagination propre, en chiffres romains, à la manière des préfaces ou avertissements. Cette mise en forme mérite donc d’être interrogée, en se demandant quel statut elle confère à cette introduction par rapport à l’ouvrage pris dans son ensemble.

4Comme on a pu l’écrire,

on se tromperait si l’on croyait que Pothier n’a voulu, dans cet ouvrage, que payer son tribut de patriotisme à sa ville natale ; il se proposait un but plus élevé11.

5Mais lequel ? Il ne s’agit pas de soumettre un nouveau plan (comme l’a fait Bourjon en partant de la coutume de Paris et du plan des Institutes12) ni a fortiori de réécrire la coutume13. Il ne s’agit pas non plus de mettre en exergue la spécificité de la coutume en dégageant son esprit (ou son histoire14) ni, inversement, de signaler les points de convergence avec d’autres coutumes15 dans le but, poursuivi jadis par Du Moulin, de ramener les coutumes à l’uniformité (même si Pothier signale parfois que telle ou telle disposition coutumière est « de droit commun »16)17. Plutôt que d’adopter la posture de celui qui écrit pour suggérer une réformation de la coutume ou qui propose un métatexte d’un texte source (le texte source – les articles de la coutume – se fait en effet très discret), Pothier prend prétexte de cette introduction pour produire un discours composé d’un ensemble d’énoncés organisés d’une manière qu’il a lui-même choisie et dont la coutume devient une simple exemplification. L’ouvrage offre ainsi non pas tant un commentaire des dispositions de la coutume que la substance de tous les traités particuliers de droit français qui seront par la suite publiés par notre auteur ou ses éditeurs18 (Pothier d’ailleurs emploie le mot traité au moins une fois, dans l’introduction au titre xi19, ce qui, en passant, rend d’autant moins compréhensible le choix opéré par Dupin lors de son édition des œuvres de Pothier, en vertu duquel, s’écartant de l’ordre chronologique de la parution des traités, il a ouvert le premier volume par le Traité des obligations – 1761 – et renvoyé le commentaire sur la Coutume d’Orléans dans le dernier, alors qu’il renferme une véritable introduction à l’étude de notre ancien droit). Le contenu de cet exposé n’est toutefois pas un discours distinct du droit positif, comme le serait la science juridique de son objet. Il a bel et bien la prétention de se présenter comme le droit coutumier applicable, avec ses règles et ses exceptions. Surgit alors le problème de l’identité de ce droit coutumier avec la coutume. Il faut, pour le résoudre, passer par le concept de droit municipal que Pothier emploie dès les premières lignes de son Introduction générale et la série d’identités posée par Pothier : une coutume n’est rien autre chose que le droit municipal d’une province (lex municipalis, id est consuetudo municipalis, selon la formule de Placentin et d’Azon déjà20) ; ce droit municipal n’est rien autre chose que ce que les Romains appelaient ius civile, droit propre à la Cité ; par l’expression droit municipal est donc désigné ce que les Romains appelaient droit civil en opposition au droit naturel et au droit des gens. Ce droit municipal a, en conséquence, le même triple objet que le ius civile : les personnes, les choses et les actions (omne autem ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones21)22. Et il n’est pas difficile de comprendre alors que l’ouvrage censé en rendre compte n’est pas, malgré son titre, le commentaire d’une coutume (I) et que le droit coutumier ne s’identifie pas à la coutume (II).

I - Un commentaire qui n’est pas un commentaire

6Si un commentaire de coutume consiste en une interprétation possible d’un droit positif censé gésir dans les énoncés de la coutume23, alors l’ouvrage de Pothier n’en est pas un. Les articles de la coutume ne sont pas envisagés en eux-mêmes et pour eux-mêmes, ce qui démarque de manière assez nette la méthode mise en œuvre par Pothier de celle de ses devanciers. Jamais l’introduction générale ni les introductions aux différents titres de la coutume ne prennent les articles de la coutume comme point de départ de l’exposé ou du raisonnement. Ce constat s’évince de l’étude des définitions, d’une part, et de la structuration des différentes introductions, reflet de leur contenu, d’autre part.

1) L’art de la définition

7Les articles de la coutume qui pourraient être lus comme des définitions, ou tout au moins comme une description de l’institution ou technique en cause sont fréquemment ramenés à la fonction de simple illustration des définitions ou descriptions formulées par Pothier lui-même. Il est souvent possible d’identifier les matériaux qui ont servi à les élaborer, quoiqu’il arrive parfois qu’aucune précision ne soit donnée24. Certaines d’entre elles sont doctrinales (par exemple, la corvée est définie à la manière du commentaire de G. Coquille sur les coutumes de Nevers25), déduites de l’étymologie (à la manière des juristes romains, recueillie dans le De verborum significatione26) ou cumulent plusieurs matériaux que Pothier fait concourir ensemble, comme dans le cas du jeu de fief dont Pothier dit avoir tiré la définition de l’article 51 de la coutume de Paris (« le vassal ne peut démembrer son fief sans le consentement de son seigneur ; bien se peut jouer, et disposer et faire son profit des héritages, cens ou rentes dudit fief ») tel qu’interprété par Du Moulin (qui avait en effet expliqué que les termes disposer et faire son profit n’étaient qu’une ampliation de l’expression se peut jouer, laquelle exprime la faculté de disposer librement des biens qui constituent le fief) mais aussi de Guyot (à qui il emprunte la distinction des deux espèces de jeu de fief selon que le jeu s’accomplit avec ou sans démission de foi)27.

8La plupart cependant sont tirées du droit romain. Dans le premier chapitre de l’Introduction générale, c’est ni plus ni moins que la définition de la coutume comme lex non scripta, diuturni mores consensu utentium comprobati que le droit romain est appelé à fournir, puisqu’elle est forgée à partir des Institutes (la définition s’écarte légèrement de la lettre des Institutes, mais pas de son sens, les Inst. 1.2 portant : « diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur »)28. Celle du domicile est empruntée au Code justinien 10.40.7.1 (« ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constituit… »29). Quant à l’action, elle est, au tout début du chapitre iv de l’Introduction générale, définie à la manière de Celse30, tandis que D. 41.2.1 permet de définir la possession (lorsqu’il entend préciser les modes d’acquisition de la possession, Pothier se contente de retranscrire D. 41.2.3.1 : « adipiscimur possessionem corpore et animo… L. 3.§ i, ff. de acq. poss. Il faut donc le concours de deux choses pour que quelqu’un acquière la possession d’une chose »)31 et D. 41.3.3 sert à définir la prescription acquisitive32. Évidemment, le De verborum significatione du Digeste, que Pothier connaît bien pour en avoir donné une édition remaniée dans ses Pandectae33, est aussi mis à contribution34. Tout cela mérite d’autant plus d’être souligné que la méthode de Pothier consiste à poser d’abord les définitions pour ensuite présenter (sauf lorsqu’il s’en dispense) les articles de la coutume comme des conséquences-déclinaisons de ces définitions35.

2) La systématique : les introductions et leurs plans

9L’Introduction générale qui ouvre l’ouvrage comporte quatre chapitres. Elle obéit donc à un schéma qui n’est pas celui du texte de la coutume. Le premier expose la division en trois « espèces » des lois coutumières. Il s’agit des trois espèces de statuts : les statuts réels et personnels, et les règles relatives à la forme extérieure des actes. Les trois autres sont l’occasion de donner quelques « notions générales sur les trois objets généraux de notre droit municipal qui sont les personnes, les choses et les actions ». Au seul énoncé de ce plan tripartite emprunté aux Institutes on aura d’emblée deviné la place que le droit romain (sa structure comme ses leges) est voué à prendre dans cette introduction générale… Quant aux introductions qui précèdent chacun des titres de la coutume, elles sont l’occasion de préciser les notions de l’Introduction générale en traitant de manière systématique et rationnelle la matière dont il est question : « pour traiter avec ordre ce qui concerne la communauté, il faut traiter… », écrit Pothier à propos de la communauté entre époux36. Prenons pour premier exemple l’introduction au titre i, Des fiefs, qui repose sur des distinctions (par exemple, s’agissant de la saisie féodale, la distinction entre celle qui s’opère contre un vassal en foi, à l’effet de le contraindre à donner un dénombrement du fief, et celle qui a lieu lorsque le fief est ouvert, qui sont « d’une nature toute différente »37) qui permettent d’ordonner le contenu de la matière traitée autour de principes (pour déterminer les effets de la saisie féodale, écrit par exemple Pothier, « il faut se rappeler trois principes »38), de règles générales (par exemple : l’art. i du chapitre vi expose les vingt « règles générales sur les cas auxquels le Droit de Rachat est dû ») ou de maximes (Pothier identifie sept maximes autour desquelles il regroupe les règles relatives à la commise féodale39) qui sont suivis par des corollaires qui ne sont jamais que des déductions de ces règles et maximes40. Cette introduction prend l’allure d’un petit traité des fiefs passant en revue toutes les questions dans un ordre logique qui n’est précisément pas celui de la coutume (laquelle, par exemple, évoque la garde-noble avant la saisie du fief et les règles de la transmission successorale du fief). Le chapitre i traite de la foi et de l’hommage, parce que, comme Du Moulin, Pothier voit là l’essence même du fief41. Les six chapitres suivants énumèrent les différents droits qui appartiennent au seigneur du fief, puis sont traités : le démembrement et la réunion (chapitre viii), la succession au fief (chapitre ix), la garde-noble (chapitre x) et enfin les droits de banalité et corvées (chapitre xi). Dans chacun de ces chapitres, les articles parfois égrainés en ordre dispersé dans le texte de la coutume sont réunis thématiquement et leur contenu exposé en un seul endroit, grâce à un procédé de synthèse-abstraction que la question de la foi et de l’hommage (chap. i) notamment permet de saisir à l’œuvre : tous les cas dans lesquels la coutume exige la prestation de la foi et de l’hommage sont regroupés sous le § i, En quel cas la Foi doit être portée, parce que, ayant défini la foi et l’hommage comme « quelque chose de personnel » tant au vassal qu’au seigneur, Pothier peut en déduire qu’elle est due « toutes les fois qu’il y a mutation » quant à la personne du vassal ou du seigneur. Le concept de mutation de la propriété, forgé par la doctrine et que Pothier précise à partir de cas (par exemple : y a-t-il mutation lorsque le vassal recouvre la propriété du fief qu’il a aliéné pour cause de rescision de l’aliénation42 ?), permet ainsi de saisir ensemble des hypothèses disséminées dans le texte de la coutume (par exemple l’art. 35).

10Deuxième exemple, l’introduction au titre x, De la communauté, qui illustre aussi parfaitement cette méthode. Les sept premiers chapitres envisagent dans un ordre logique : la composition de la communauté, les différentes conventions qui peuvent se rapporter à la matière (ce chapitre ii analyse, après quelques mots relatifs aux « conventions de mariage en général », article i, les clauses usuelles qui se rencontrent dans les contrats de mariage : apport, ameublissement, réalisation, séparation de dettes, reprise de son apport en cas de renonciation à la communauté par l’épouse, préciput, etc.43, auxquelles la coutume se contente de renvoyer d’une manière générale dans son article 20244), puis les causes de sa dissolution et toutes les conséquences qui s’y attachent (acceptation/répudiation/part age/reprises, créances et récompenses que les conjoints ou leurs héritiers peuvent faire valoir45/sort des dettes communes après la dissolution de la communauté). Cet ordre tranche singulièrement avec la manière dont la coutume, dans son titre x, présente chacune de ces questions ou techniques et répond à la préoccupation didactique d’une présentation exhaustive (comme le montrent les développements relatifs à l’édit des secondes noces46) et thématique de la matière. En somme, il est purement doctrinal.

11De tels réagencements procurent au moins deux avantages. D’une part, ils donnent une vision d’ensemble d’une institution ou technique, au lieu que des notes, relatives à un article, ne « laissent point de liaison dans l’esprit, et ne fournissent que des connaissances aussi décousues que le Texte même qu’elles interprètent »47. D’autre part, ils facilitent l’appréhension de la matière juridique dans la mesure où ils reposent sur un procédé d’uniformisation/standardisation du traitement et de la présentation des questions juridiques. Évoquant le retrait féodal, Pothier précise la nature de ce droit puis passe en revue, dans des articles qui suivent un ordre logique, toutes les questions que l’exercice de ce droit, comme de n’importe quel autre droit, soulève : à qui il appartient, par qui et contre qui il peut être mis en œuvre, quels sont les cas d’ouverture, les délais et les moyens de l’exercer, son objet, les obligations qu’il impose, etc.48. Pour la plupart des institutions ou techniques juridiques, l’exposé emprunte les mêmes voies, qu’on peut décrire ainsi, en partant de l’exemple de la saisie féodale : définition, quand ? qui ? pour quelles causes ? selon quelles modalités/formalités ? effets ?49

12On a donc en réalité affaire à un exposé général, organisé autour de principes50, règles et corollaires (comme le seront souvent les traités sur les différentes matières coutumières qui seront publiés à partir du Traité des obligations) dont les distinctions sont valables pour toutes les coutumes, donc pour toute la législation (lato sensu) applicable en pays coutumiers. Cet exposé se caractérise par sa distance (voire son indifférence) vis-à-vis du contenu même du texte qu’il est censé commenter, pour la simple raison qu’évoquer la réglementation relative aux trois objets du droit coutumier même sommairement, en feignant de se restreindre aux limites du « droit municipal de notre province »51, conduit nécessairement au-delà de la simple somme des articles consignés dans le texte de la coutume. Parce qu’un ordre juridique gouverne une communauté humaine qu’il faut clairement identifier, Pothier consacre ainsi le premier chapitre de son introduction générale aux règles qui permettent de saisir les individus et les choses comme soumis à tel ordre juridique plutôt qu’à tel autre (les statuts personnels et les statuts réels). Parler des personnes commande d’évoquer la différence entre esse naturale et esse civile parce que cette distinction est indispensable à la mise en œuvre des règles qui constituent un ordre juridique, en tant qu’elle désigne ceux qui revêtent la qualité de sujet de droit relevant de cet ordre. Aussi, après avoir indiqué que « les personnes qui sont l’objet de nos Loix coutumières, sont celles qui jouissent de la vie civile »52, Pothier prend-il la peine de définir la mort civile, qui n’est pourtant abordée par aucune des dispositions de la coutume, en distinguant, comme il le fera dans son Traité des personnes53, selon la cause qui donne lieu à la mort civile (profession religieuse ou condamnation pénale), ou encore de préciser les effets des premiers vœux prononcés par les Jésuites (qui suspendent leur état civil plus qu’ils ne le suppriment54), alors que, là encore, une telle précision n’est pas véritablement nécessaire à l’interprétation de la coutume d’Orléans. Bref, il arrive souvent que l’exposé soit exempt de toute référence à la coutume, ce qui ne s’explique que par le fait qu’il ne s’agit pas d’interpréter la coutume mais de présenter l’ordre juridique dans lequel elle prend place.

13Une telle distance, qui se rencontre également dans les introductions propres aux différents titres de la coutume55, montre que l’expression droit municipal désigne un champ juridique plus large que la coutume elle-même56. Par le détour du droit romain et tout spécialement du concept de lex municipalis, Pothier réduit le texte de la coutume à n’être qu’un prétexte à autre chose. Du même coup, il justifie son Introduction générale et ses diverses introductions spéciales, dont le contenu déborde le texte de la coutume, ses articles étant le plus souvent ravalés au rang d’éléments d’illustration d’un ordre constitué en corps de principes, règles, solutions et raisonnements dans lequel, lorsqu’ils s’y prêtent, ils s’insèrent (ils sont alors cités en passant) mais qui les dépasse largement (la simple comparaison quantitative et qualitative, au regard des points de droit abordés, des articles d’un titre de la coutume avec le contenu de l’introduction qui lui correspond permet, empiriquement, d’en prendre la mesure)57. Voilà qui explique pourquoi cette introduction générale a souvent été présentée, dans les éditions posthumes du commentaire (sauf la première, celle de 177658) comme une Introduction générale aux coutumes ou au droit coutumier59, laissant ainsi penser qu’il s’agissait d’une introduction à l’étude de toutes les coutumes, et non plus comme une Introduction générale aux coutumes d’Orléans.

II - Un droit coutumier qui n’est pas la coutume

14L’exposé de Pothier donne à voir un droit coutumier qui n’est pas élaboré exclusivement à base de coutumes. Pour dissiper ce paradoxe, il suffit de distinguer entre coutume et droit coutumier, i.-e. entre coutume sociale (ou faits coutumiers60) et coutume juridique ou légale61, comme il est possible par ailleurs de distinguer entre jurisprudence et droit jurisprudentiel. Il y a là, certes, une difficulté sérieuse, qu’il ne faut pas chercher à escamoter. Comme d’autres en effet, Pothier voient souvent dans les expressions « coutumes » et « loix coutumières » des expressions équivalentes62, synonymes aussi de « statuts » (« nous avons trois espèces de Statuts ou Loix coutumières »63, les termes statuts et dispositions coutumières étant d’ailleurs employés indifféremment), voire de « loi » (à propos de la définition de la coutume : « on appelle Coutumes des Loix que l’usage a établi […] » ; à propos des immeubles : « toutes ces choses sont sujettes […] à la Loi ou Coutume du lieu où elles sont situées »64). Les premiers développements de l’Introduction générale dévoilent cependant une autre signification possible, par laquelle l’expression droit coutumier ne réfère pas nécessairement ou exclusivement à la nature de la règle juridique dont il s’agit (si l’on entend par nature le caractère particulier que lui confère la source dont elle procède). Dans cette signification, l’appartenance d’une règle au droit coutumier ne dépend plus de cette circonstance qu’elle trouve son origine dans un fait coutumier mais de ce qu’elle relève de l’ordre juridique particulier constitué par le droit municipal. Autrement dit, le rattachement à un ordre juridique est plus important que le fait générateur, et un ordre juridique, quoique qualifié coutumier, peut se rattacher des règles qui ne procèdent pas de faits coutumiers. Dans ce sens là, Pothier peut parfaitement écrire que le droit coutumier (municipal) se compose de différentes matières, qui sont en réalité ses branches ou divisions internes, comme par exemple lorsqu’il explique que telle distinction (dans l’exemple, celle des propres et des acquêts) « a lieu dans plusieurs matières de notre Droit coutumier, savoir, dans celle des testaments, des successions […] »65. Et on comprend également que ce droit coutumier renferme, par exemple, les modes d’acquisition du domaine de propriété, tant civils que naturels, i.-e. même s’il ne s’agit pas de modes apparus sous la forme de pratiques coutumières (et même si, par souci de concision, Pothier n’évoque finalement que la tradition, nécessaire selon lui au transfert de la propriété66).

15Le droit coutumier met l’accent sur la modélisation des règles juridiques par une instance particulière et selon des procédés spécifiques (ne serait-ce que l’écriture, nécessaire à l’émergence d’un droit coutumier, qui emploie un vocabulaire souvent emprunté au droit romain), étant également entendu que cette modélisation ne se limite pas à n’être que la formalisation de pratiques sociales, puisque, d’après du moins l’exemple de Pothier, le droit coutumier n’accède au rang de droit qu’au terme d’un processus qui fait intervenir ce qu’il est convenu d’appeler des sources du droit. Ce processus coutumier peut être défini comme l’ensemble des modalités d’identification des règles d’un ordre juridique-droit municipal. Il constitue ce qu’on pourrait appeler l’intelligibilité de ces pratiques ; intelligibilité produite à partir d’un raisonnement qui mobilise un certain nombre d’outils (dont le droit romain67) qui rendent le juriste apte à appréhender ces pratiques68.

16Parmi ces outils il est possible de distinguer, en premier lieu, les qualifications/classifications par lesquelles le juriste identifie, nomme et classe pour élaborer une véritable taxinomie du droit. Cette taxinomie joue, ici, un rôle fondamental (elle est sans doute l’objet principal du travail de Pothier). Elle est, pour l’essentiel, élaborée à partir du droit romain. Par exemple, les corvées seigneuriales sont rapprochées des officiales du droit romain plutôt que des operae fabriles, en conséquence de quoi elles ne sont pas cessibles69. Les corvées coutumières sont quant à elles assimilées aux devoirs de l’affranchi. Il ne s’agit pas seulement de comparaison : l’objectif est d’autoriser le raisonnement à partir des règles romaines relatives au statut connu et clairement identifié de l’affranchi. D. 38.1.24 sert ainsi à établir la règle selon laquelle les corvées doivent être demandées aux redevables par le seigneur à qui elles sont dues et ne s’arréragent pas lorsque ce dernier ne les a pas réclamées. Plus largement, et dans la continuité des commentateurs du droit romain, Pothier expose l’essentiel du régime de ces corvées au moyen d’un raisonnement analogique conduit avec les dispositions du titre De operis libertorum70. On pourrait en dire de même des testaments, qui reçoivent la même qualification que les codicilles romains rédigés par celui qui n’a pas institué d’héritier71 et suivent donc leur régime, ou du domicile. Le régime du changement de son domicile par le majeur est réglé par renvoi à D. 50.1.2072 et celui du choix de son domicile par le mineur parvenu à un âge « suffisant » par renvoi à D. 50.1.3 et 473.

17La référence romaine opère parfois avec une plus grande extension. Par exemple, la typologie des actions en justice, dans le cadre de laquelle Pothier fait entrer toutes les actions conférées par la coutume, est directement empruntée au droit romain. L’action révocatoire accordée aux enfants conformément à l’édit des secondes noces contre la donation consentie par leur mère à son second mari appartient ainsi à la classe des condictiones ex lege, parce qu’elle trouve son origine dans « l’engagement que la Loi produit en la personne du donataire »74. Puisque l’obligation qu’a l’acheteur d’un fief de le délaisser au seigneur qui choisit d’exercer le retrait est formée en la personne de l’acheteur par « la Loi municipale », l’action en retrait entre elle aussi dans la catégorie « de celles qu’on appelle condictio ex lege »75 ; et comme la coutume affecte le fief à cette obligation de l’acheteur, l’action est aussi in rem scripta76. C’est parce que les interdits possessoires du droit romain étaient rangés du côté des actions personnelles que Pothier classe la complainte et la réintégrande parmi les actions personnelles77. Quant à la vente, elle donne ni plus ni moins naissance à une action que Pothier assimile à l’actio ex empto78, ce qui permet de lui appliquer le régime détaillé dans D. 19.1. Plus généralement, les faits générateurs d’obligations distingués par le droit romain (ex delicto / ex contractu) et grâce auxquels les actions personnelles peuvent être classées permettent à Pothier de caractériser les différentes actions qui découlent des techniques évoquées par la coutume. Dans les rapports entre seigneur et vassal, l’action de commise, qu’il qualifie d’action personnelle, fait partie de la classe des actions ex delicto et plus précisément des actions ex delicto in rem scripta79. En droit successoral, l’engagement contracté par l’héritier qui a accepté la succession envers les légataires est dit ex quasi contractu80, tandis que l’action personnelle qui naît de cette obligation est appelée action ex testamento81. À l’intérieur de ces faits générateurs, les qualifications contractuelles héritées du droit romain (parfois retravaillées par les Médiévaux) sont enrôlées au service de la démonstration, notamment lorsqu’il s’agit d’identifier les actes relatifs aux fiefs qui, parce qu’ils sont équipollents au contrat de vente, donnent ouverture au profit de quint ; identification pour laquelle Pothier recourt à des catégories d’origine romaine comme la datio in solutum en rappelant à l’occasion que dare in solutum est vendere82. En matière contractuelle encore est à l’œuvre la distinction entre ce qui est in obligatione et ce qui est seulement in facultate solutionis83.

18Dans le droit des biens cette fois, Pothier emprunte au droit romain la distinction des servitudes en personnelles et réelles (« il y a deux espèces de servitudes, les personnelles et les réelles »84), ou la classification des modes d’acquisition de la propriété en naturels ou civils (l’adjudication est, par exemple, un mode qui relève du droit civil – adiudicatio est modus acquirendi dominii iure civili –, ce qui justifie que le haut justicier puisse confisquer les biens au jour du jugement qui lui adjuge la confiscation85). L’introduction au titre xxii, Des cas possessoires, est organisée conformément aux problématiques soulevées par les juristes romains, des différentes espèces de possession (naturelle/civile86) ou de vices qu’il est possible de distinguer aux modes d’acquisition de la possession et à sa structure (distinction de l’animus et du corpus) et au régime de la possession (perte et maintien de la possession). En passant, Pothier prend soin de faire remarquer que la réintégrande « ressemble à l’interdictum unde vi », au point que son régime juridique est pour ainsi dire intégralement explicité à partir de D. 43.16 (De vi et de vi armata)87, tandis que la complainte « a rapport à l’interdictum uti possidetis »88. En revanche, il ne dit rien de l’art. 486 de la coutume et du délai d’an et jour à partir duquel la possession d’un héritage est acquise.

19Outre le droit romain, la tradition savante issue de ce dernier est également mobilisée pour fournir non seulement des arguments ponctuels pour la résolution de certaines questions laissées ouvertes par la coutume mais aussi et surtout, plus fondamentalement, le cadre même de la présentation générale des règles juridiques ainsi que le raisonnement conduit à partir d’elles. Par exemple, la présentation de la question du statut réel est ordonnée autour de la distinction ius in re / ius ad rem, dont le fait qu’elle ait depuis longtemps intégré la réflexion des juristes coutumiers ne doit faire oublier qu’elle a bien son origine dans les commentaires médiévaux du Corpus justinien. Cette distinction ouvre le chapitre ii, consacré aux choses89. Elle est ensuite rappelée dans la section ii, où sont analysés les « droits par rapport aux choses » et la possession90 et on en trouve encore une application dans l’introduction au titre Des fiefs, où il est rappelé que « le droit ad rem, ou l’action que quelqu’un a pour se faire délaisser le fief » n’est pas le fief lui-même91. Et c’est encore à la Glose qu’il emprunte la règle interprétative ubi lex non distinguit…92 . Il n’y a guère que lorsque les situations à qualifier ne correspondent à aucune situation connue du droit romain que ce dernier le cède à des qualifications coutumières. Ainsi, dans la mesure où les coutumes ont introduit pour les choses, spécialement les immeubles, des distinctions inconnues du droit romain, notamment celle des propres de succession et des acquêts, la présentation du monde des choses, dans le chapitre deux de l’Introduction générale, n’est-elle pas exclusivement fondée sur les catégories de res identifiées par le droit romain.

20Parmi les outils qui rendent les pratiques sociales intelligibles figurent aussi les principes. De ce droit coutumier, Pothier donne en effet une expression ordonnée, i.-e. à la fois organisée et hiérarchisée, en mettant en évidence les principes sur lesquels repose l’édifice. Certes, les « principes de notre Droit » s’opposent parfois « à ceux du droit romain » (à propos de la règle selon laquelle, en France, sont considérées comme faites par le grevé en fraude des droits de ses créanciers les délivrances de legs avant l’expiration du terme prévu par le testateur93) mais, inversement, la coutume elle-même ne fournit que très peu de « principes »94. Certes encore, le jurisconsulte peut choisir d’écarter un « principe » romain95 ou de le mobiliser conjointement avec d’autres principes, comme le montrent la question de l’acquisition de la possession confrontée à la règle le mort saisit le vif96 et l’annonce qui ouvre l’introduction au titre xi, De société : « Voyez sur ce contrat les trois premiers articles de ce titre, le titre du Digeste pro socio, et le titre des sociétés de l’Ordonnance de 1673 »97. Le plus souvent cependant, et en dehors de règles générales qui consistent en des énoncés doctrinaux empruntés par Pothier à d’autres juristes, notamment Du Moulin98, la part des règles générales du droit romain est en réalité, ici, essentielle. Elles passent dans le commentaire en conservant non seulement leur contenu mais leur statut de règles générales (de ce point de vue, la question est moins celle de l’influence du droit romain matériel sur Pothier que celle de comprendre pourquoi les textes romains sont cités par lui comme il le fait). Il s’agit évidemment des fameuses regulae iuris antiqui de D. 50.17. Par exemple, c’est parce que privatorum pactis iuri publico derogari non potest (on reconnaît là en substance D. 50.17.45.1) et privatorum cautionem legum autoritate non censeri que seuls les contrats de mariage peuvent renfermer des conventions de propre99 ; c’est parce que nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D. 50.17.54) que, dans le cadre de l’édit des secondes noces, le second mari donataire qui aurait consenti un droit réel sur la chose n’a pu donner à quelqu’un sur lesdits biens un droit « plus durable que celui qu’il avait lui-même »100. Si les profits ne sont pas dus au seigneur lorsque, le contrat de vente conclu, les parties se rétractent d’un commun accord avant la tradition réelle ou après une tradition feinte (qui, ne consistant que dans le seul consentement, sans fait extérieur, peut être détruite par un consentement contraire), c’est par l’effet du contrarius dissensus identifié dans D. 50.17.35 et 100101. Il n’est pas nécessaire de multiplier les exemples, tant les cas dans lesquels une regula iuris antiqui est considérée comme le fondement obligatoire, contraignant (et pas seulement la raison logique) des solutions exposées par Pothier102. Le fait mérite cependant d’être souligné que même des matières qu’on pouvait a priori croire spécifiquement coutumières, comme les successions103 et plus précisément les propres de succession, n’échappent pas à cette emprise des regulae iuris. Ainsi Pothier précise-t-il qu’un héritier est censé détenir un immeuble comme propre de succession quand bien même il ne figurait pas dans la masse successorale, dès lors que celle-ci comportait le droit en vertu duquel il l’a finalement obtenu. La raison en est que le droit à la chose est réputé la chose même à laquelle il se rapporte, « suivant cette règle de droit, Is qui actionem habet, ipsam rem habere videtur ». Autrement dit, la qualification bien coutumière de propre de succession est ici assise sur D. 50.17.15104.

21Toutefois, si les énoncés extraits de D. 50.17 ont par hypothèse nature de principes généraux, d’autres énoncés acquièrent également cette nature, dès lors qu’ils sont identifiés comme tels par la tradition juridique ou en raison de la fonction qu’il s’agit de leur faire remplir. Tel est le cas de l’effet relatif des contrats105, que Pothier présente bien comme un principe contraignant pour le juriste et pas seulement comme un élément de l’argumentation sujet à discussion106. Il en est de même du principe res inter alios iudicata, alteri non prodest (C.J. 7.56.2), invoqué notamment pour affirmer que l’arrêt de condamnation obtenu contre la veuve par un créancier de la communauté qui l’a assignée afin qu’elle accepte ou renonce à la communauté, et par lequel la veuve, si elle n’a pas pris parti dans les délais prévus par l’ordonnance civile de 1667, est réputée avoir accepté la communauté, ne profite pas aux autres créanciers107. Ou encore cet « ancien axiome de Droit » selon lequel le possesseur ne saurait se changer à lui-même la cause de sa possession108. Le style très affirmatif employé par Pothier à leur égard indique très certainement que ces principes et règles relèvent au fond de l’évidence et s’imposent comme tel (« il nous suffira d’observer que les simples conventions ne peuvent que former des obligations […] », écrit Pothier en invoquant C.J. 2.3.20109).

22Si l’on met de côté la question de l’origine de ces principes (romaine ou non ? Si oui, de quelle partie du corpus justinien proviennent-ils ?), plusieurs leçons méritent, ici, d’être tirées. Premièrement, ces principes font partie intégrante de ce droit coutumier. Ils ne sont pas des méta-concepts provenant d’autres ordres normatifs. Chez Pothier, tout est fondé sur du droit et les articles de la coutume intègrent cet ordre en tant qu’ils sont reliés à ces principes. Comme le veut la loi de Hume, les règles juridiques ne sont pas déduites de normes descriptives, et il y a bien une solution de continuité entre la pratique sociale et la norme juridique. Deuxièmement, l’usage du droit romain (y compris tel qu’il a été interprété par les Médiévaux110) dépasse ici la simple fonction argumentative, lorsqu’il exprime des règles générales reconnues comme principes dans la composition de ce droit coutumier. Ces principes ne viennent pas en appui à un exposé ou une démonstration, ils la fondent. La question des obligations que forment les rapports de voisinage en est sans doute l’illustration la plus instructive. Elle donne lieu à plusieurs « règles », dont la première est tirée de D. 50.17.61 (« domum suam unicuique reficere licet ut non officiat invito alteri in quo ius non habet »). Or de cette règle, écrit Pothier, « dérivent les articles 243. 246. 247. 248.259. dont l’art. 254 est un accessoire ». La coutume n’est pas ici expliquée à la lumière de la règle romaine, laquelle ne servirait au raisonnement qu’en tant que de raison : elle est présentée comme une conséquence de cette règle et placée dans sa mouvance111. Il faut donc remonter aux principes pour dire quel est, dans toute son ampleur, le droit coutumier (par exemple, l’application de l’édit des secondes noces au cas de remariage du mari et pas seulement de la femme, contrairement à ce qu’indiquerait une lecture littérale de l’édit et de l’art. 203 de la coutume d’Orléans, s’explique par le fait que la disposition du Code justinien qui l’a inspiré comprenait également les hommes112).

23On le voit, le droit coutumier que Pothier dessine à travers son commentaire n’est pas le miroir d’un substrat socio-économico-culturel préexistant et qu’il considérerait comme prescriptif per se. Nulle part chez Pothier n’affleure la tension induite par le caractère mouvant des mœurs ou de la réalité socio-économique sur la règle de droit. C’est même plutôt le sentiment d’une permanence, d’une a-historicité qui domine. Pas plus n’apparaît l’idée de déduire le droit du social. Le droit, qui n’est pas un constat, s’en trouve d’une certaine manière désincarné (il est rarement question ici d’un droit coutumier véritablement enraciné dans un terroir113). Il est en réalité un produit de la science du droit114, entendue comme art d’identifier les principes, art complexe puisque le jurisconsulte ne travaille pas à partir de rien115. Il a donc un auteur116 (contrairement à ce que paraît impliquer le découplage opéré en son temps par Savigny entre un substrat coutumier et l’action des professionnels du droit) et n’est pas à l’écart des enjeux de pouvoir. On comprend alors que Pothier ne s’attarde pas trop sur les règles de reconnaissance (au sens que Hart donne à cette expression), spécialement celles qui concernent les sources : il n’est pas question de brider la liberté du jurisconsulte. Et si les principes de ce droit coutumier ne sont pas arbitraires, au sens trivial du terme, puisqu’ils sont décantés par la doctrine à partir de règles générales prêtes à l’emploi, l’essentiel demeure que, aux yeux de Pothier, ce droit est un composé de normes dans la formulation desquelles les pratiques coutumières entrent seulement pour partie en ligne de compte.

24En conclusion, l’ouvrage de Pothier, par son introduction générale et ses introductions spéciales, se démarque des commentaires plus anciens (ceux des XVI^e et XVII^e siècles117) mais dénote aussi une véritable originalité au sein de la littérature juridique contemporaine consacrée aux coutumes. Il a, notamment, une toute autre ampleur que le commentaire réédité en 1770 de Cl. de Ferrière sur la coutume de Paris118, et tranche avec les commentaires qui, encore en ce XVIII^e siècle, conservent une facture plus classique (par exemple, celui de Fr. Patou119). Plus généralement, tout cela distingue encore Pothier de la masse des commentaires rédigés par et à destination de la pratique, qui, le plus souvent, cultivaient volontiers les particularismes120. L’un des rares ouvrages contemporains susceptible d’être rapproché de celui de Pothier est l’Abrégé de P. Jacquet, avocat au parlement de Paris121, qui expose en trente-six titres l’ensemble de ce que l’on pourrait appeler la coutume générale de France122. Comme chez Pothier, il y est question non pas seulement de coutumes, mais de principes pris pour droit commun dans les pays de coutumes (et – ce dont Pothier ne parle pas – dans les pays de droit écrit).

25Chez Pothier, cette description passe par une double mise à distance du fait coutumier qui rend possible la montée en généralité. Double mise à distance parce que, d’abord, la coutume, telle qu’elle apparaît dans sa version officielle rédigée s’éloigne du fait coutumier et que, ensuite, les introductions composées par Pothier s’éloignent du texte de la coutume. Mais cette démarche recèle une faiblesse, au point qu’on pourrait dire qu’elle n’accouche pas d’un véritable ordre juridique. Car si certains des principes évoqués plus haut appartiennent à la catégorie des règles de fonctionnement de l’ordre juridique (tels, spécialement, ceux qui orientent le raisonnement de celui qui est chargé d’appliquer le droit, par exemple : ubi lex non distinguit…), Pothier n’est pas très disert quant aux règles dont la fonction particulière est de permettre l’identification et l’application des autres règles123. Pour toute règle de reconnaissance par exemple, Pothier se contente de dire qu’il faut conférer les articles de la nouvelle coutume avec ceux de l’ancienne124, ce que, d’ailleurs, il ne fait jamais. Mais il n’indique aucune autre méthode. Faut-il en déduire qu’il adopte, implicitement, celle de la plupart des commentateurs de coutumes de son temps ? Il lui arrive souvent en effet de se fonder sur la doctrine (Delande, Guyot, Pocquet de Livonnière, avec sans doute une préférence pour Du Moulin, spécialement dans l’introduction au titre Des fiefs125), parce que le travail doctrinal n’est pas un simple travail descriptif (même lorsqu’il finit par s’avouer vaincu par un usage contraire, l’interprète n’hésite pas à poser sur les règles qu’il expose un regard critique126) et, parfois, d’interpréter ou compléter le texte de la coutume par d’autres coutumes127, spécialement celle de Paris (les dispositions de cette dernière, surtout si elles sont corroborées par la jurisprudence des arrêts et se fondent sur la « nature même » des techniques ou institutions en cause, sont parfois transposées128). Quant à la supériorité de la jurisprudence des arrêts (du moins une jurisprudence constante, car un arrêt, s’il n’est pas de règlement, ne vaut que pour le cas d’espèce et est toujours justiciable d’une critique129) sur les opinions doctrinales (y compris celles de Du Moulin130), il est difficile de dire si Pothier en fait une règle de reconnaissance absolue, dans la mesure où il prend parfois la peine de la corroborer par d’autres éléments, comme si elle ne se suffisait pas vraiment. Après avoir indiqué que le second chef de l’édit des secondes noces est tiré de C.J. 5.9.3 et 5, il souligne ainsi que la jurisprudence des arrêts qui étend cette prohibition à tous les choses que la veuve a reçues de la libéralité de son époux prédécédé, quelle que soit la forme de l’instrumentum, y compris donc s’il s’agit d’un avantage résultat du contrat de mariage et non d’une donation proprement dite, est conforme à C.J. 5.9.3131, mais sans dire explicitement si cette conformité fonde, renforce ou remplit une autre fonction132.

26Reste la question du droit romain. On serait tenté de soutenir, à la lecture de ce commentaire, que Pothier est loin de lui conférer une simple fonction supplétive, y compris lorsqu’il s’agit d’identifier des règles d’un niveau inférieur à celui des règles-principes. Même à ce niveau là, le plus souvent, le recours au droit romain est en effet pleinement décisoire, qu’il s’agisse du droit des obligations133, de l’état des personnes134 ou même dans de matières dites coutumières comme les fiefs135, les propres136, le retrait137 ou la communauté138. Il est beaucoup plus rare que, plus modestement, les références au corpus de Justinien s’insèrent dans une discussion sans la trancher139. Quand on sait que, quelques années plus tard, le même écrira très classiquement dans son Traité des donations testamentaires que les lois romaines ne « sont qu’adoptives »140 tout en identifiant le droit naturel « aux grands principes extraits du droit romain »141, on est en droit de se demander s’il n’y a pas deux Pothier, comme il y a deux Marx…