Postface. Le rôle du juge dans l’interprétation : tension ou extension ?
p. 565-578
Texte intégral
11. Tout en n’étant pas une science exacte, le droit ne saurait se passer de rigueur. Il lui faut allier la souplesse et la précision. Il ne suffit pas de déterminer la règle juridique, squelette sans chair ; il y a lieu ensuite de l’appliquer à une situation concrète1. D’où l’importance de l’interprétation, question fondamentale et inépuisable. On ne peut espérer y répondre d’une manière universelle et définitive. Il n’en est que plus utile de faire le point à un moment donné. Les auteurs du présent ouvrage doivent être loués d’avoir étudié les problèmes de l’herméneutique tels qu’ils se présentent, de nos jours, en droit belge et d’avoir procédé à une analyse pénétrante des méthodes employées, parfois inconsciemment, pour les résoudre. On peut ne pas souscrire à toutes les idées émises ; il arrive du reste qu’elles divergent entre elles. Aucune contribution, fût-elle prospective, ne laissera le lecteur indifférent. Le juriste trouvera d’amples sujets de réflexion sur l’interprétation de la loi et des contrats dans les différents domaines du droit, excepté le droit pénal2. Avec une tendance générale à élargir le rôle des tribunaux, sur laquelle nous aurons à revenir.
2Le lecteur reconnaîtra sans peine ce dont nous sommes redevables aux études qui précèdent, qu’elles portent sur le droit interne, le droit communautaire ou l’histoire du droit.
32. L’interprétation, en droit, relève essentiellement du juge. Il ne faut certes pas sous-estimer le rôle de la doctrine, du notariat, du barreau, de la pratique administrative. Toutefois c’est aux tribunaux qu’est confiée la mission, exercée en toute indépendance dans notre pays, d’appliquer les lois et de trancher les cas litigieux3 ; ils ne peuvent s’y soustraire même sous prétexte « du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » (art.4 C. civ., devenu art. 5 C. jud.).
4Il appartient au pouvoir législatif d’interpréter la loi, si besoin est, non pas dans une cause particulière, mais sur un plan général 4. En Belgique comme en France, le législateur, s’il se réserve le dernier mot, se montre extrêmement discret à cet égard. Le référé législatif a été supprimé dans notre pays par la loi du 7 juillet 1865, dont la teneur a été reprise par le Code judiciaire (art. 1120)5 ; il l’avait été chez nos voisins du Sud dès 1837.
5Les lois interprétatives sont rares et issues de la nécessité de mettre fin à une controverse persistante67. Il est exceptionnel, sauf en droit fiscal, et peut-être en droit social, qu’une loi ait pour objet de contrecarrer une jurisprudence. La séparation — ou plutôt l’indépendance réciproque — des pouvoirs législatif et judiciaire reste un principe fondamental de notre régime institutionnel.
6Il en va de même, et plus nettement encore, des rapports entre l’exécutif et le judiciaire. Non seulement le gouvernement doit se garder de toute intervention dans l’exercice de la fonction judiciaire8, mais encore les tribunaux n’appliquent les arrêts et règlements qu’autant qu’ils soient conformes aux lois (art. 107 de la Constitution). Sauf habilitation formelle du pouvoir législatif, il n’appartient en tout cas pas au Roi et, d’une manière générale, à l’autorité administrative, d’interpréter authentiquement leurs propres actes : cujus est legem condere, ejus et est interpretari ; une circulaire ministérielle, dans la mesure où elle ne contient pas de dispositions réglementaires d’ailleurs soumises au contrôle juridictionnel, n’est pas opposable aux administrés9.
7Dans leurs réponses aux questions posées par les membres du Parlement, les ministres se refusent, souvent expressément, à interpréter les dispositions légales visées.
8Il n’est pas sans intérêt de rappeler que l’interprétation des traités internationaux relève, en droit interne, des tribunaux. En France, ceux-ci doivent se conformer à l’interprétation officielle telle qu’elle est donnée par le gouvernement français, dès que se trouve soulevée une question de droit public international10.
9Enfin, seul le juge peut, dans des limites très étroites, interpréter la décision obscure ou ambiguë qu’il aurait rendue (art. 793 C. jud.).
103. Le juge doit être considéré comme l’interprète normal de la loi. Le sentiment populaire ne s’y trompe pas, qui ne reconnaît aucune autorité morale aux tribunaux statuant d’après les ordres reçus ou dans la crainte de pressions extérieures. Une justice glacée, formaliste, retranchée derrière les textes légaux n’aurait guère plus de crédit.
11Il s’en faut que le rôle attribué au juge soit identique à travers les âges et dans les différents régimes juridiques. Pour nous en tenir aux pays de droit écrit, il varie suivant diverses contingences générales, parmi lesquelles on peut mentionner notamment :
12a) le prestige de la codification ou au contraire son vieillissement
13Il est caractéristique que la jurisprudence se montre plus hardie dans l’interprétation du Code Napoléon que dans celle des lois récentes ;
14b) la perfection technique ou la défectuosité de la législation
15C’est notamment la constatation de l’imperfection croissante des lois qui conduisit Henri De Page, il y a un demi-siècle, à souhaiter un « gouvernement des juges »11 ;
16c) le caractère statique ou dynamique d’un système juridique
17Sur le plan des Communautés européennes, l’action des institutions communautaires tend à la réalisation des objectifs définis par le Traité de Rome. Placée au centre d’un système hautement évolutif, la Cour de justice a adopté une attitude nettement téléologique, favorisée par la difficulté du législateur à former sa volonté12 ; il se pourrait que l’installation d’un parlement élu modifie les perspectives ;
18d) la faiblesse ou l’éclipse du pouvoir législatif, voire son absence
19La Torah de Moïse, seul prophète législateur, régit les Juifs orthodoxes depuis près de trois mille ans13. Seule une interprétation large permet de l’appliquer à des conditions de vie changeantes et diverses14 ;
20e) la volonté du législateur lui-même, sinon le système juridique
21Dans mainte loi récente le juge est invité à statuer en équité ou à s’inspirer de notions de contenu juridique assez faible, tel l’intérêt de l’enfant15.
22Il arrive même que le législateur ne donne que des indications vagues ou imprécises, de nature à engendrer des incertitudes préjudiciables aux justiciables16.
23L’article 1er du Code civil suisse de 1907 prescrit au juge, à défaut d’une disposition légale applicable et à défaut d’une coutume, de prononcer « selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. » A Rome, jusqu’au règne d’Hadrien, le préteur accordait des formules d’action dans des cas non prévus par la loi.
24De très lointaine origine coutumière, la Common law est en réalité de formation jurisprudentielle, à base de précédents. La législation (Statute law) a le caractère de lex specialis dont les lacunes sont comblées par la Common law ; sous cette réserve, elle est interprétée littéralement et restrictivement par les tribunaux17.
254. Quand y a-t-il lieu à interprétation ? Il est communément admis que l’adage Interpretatio cessat in claris ne trouve que rarement à s’appliquer18. La constatation qu’un texte est « clair » ou « clair et précis » ne procède-t-elle pas déjà d’un examen interprétatif ?
26La Révolution française avait nourri l’illusion que la loi, expression désormais de la raison universelle, devait faire l’objet d’une application mécanique19. En même temps qu’elle correspondait à la vision des hommes de 178920, cette conception devait présenter le triple avantage de supprimer l’arbitraire des parlements de l’Ancien régime, de prévenir les velléités contre-révolutionnaires des gens de robe et de rencontrer l’aspiration à la compréhension directe des lois21. Pareille rigidité se révéla rapidement intenable. Elle fut abandonnée par les auteurs des codes.
27Le rôle de l’interprète étant indéniable, il reste à déterminer non seulement la méthode d’interprétation, mais encore la matière même à interpréter. Différentes écoles se sont succédé.
28Aux yeux des exégètes du XIXe siècle, et contrairement aux vues sages et mesurées de Portalis, la loi écrite est censée contenir tout le droit applicable. Le juge doit lui être étroitement fidèle et ne dispose que des latitudes que lui accorde, le cas échéant, le législateur lui-même.
29Nous aimerions, à propos de l’école de l’exégèse, faire trois remarques. Tout d’abord, cette école n’a pas tardé à admettre la nécessité d’une interprétation tendant à rechercher, par-delà le texte, l’intention du législateur22. Ensuite, la fascination exercée par le Code civil se trouvait tempérée par l’admiration, particulièrement sensible chez Laurent, pour les grands juristes de l’ancien droit, tels que Dumoulin, Domat, Pothier et d’Aguesseau. Enfin, l’étude attentive de la jurisprudence a préservé dans une certaine mesure l’exégèse du desséchement dont elle était menacée. On ne s’explique pas autrement que, malgré ses limites, elle ait laissé des œuvres qu’un siècle plus tard on consulte encore avec fruit.
30On sait que les postulats auxquels se référaient les premières générations de commentateurs du Code civil furent battus en brèche par les idées nouvelles apparues à la fin du XIXe siècle. Tour à tour l’accent a été mis sur le but social de la loi23, sur la méthode historique, ou évolutive, sur la libre recherche scientifique, préconisée par François Gény24 ; on peut rapprocher de cette dernière tendance les idées défendues par Walter Van Gerven25.
315. Face à ces courants doctrinaux, quelle est l’attitude de la jurisprudence qui, si elle ne prend pas part directement au débat, n’en est pas moins seule apte à en tirer des conséquences concrètes ?
32Comme le note Carbonnier, « la jurisprudence pratique aujourd’hui un éclectisme tactique »26. De fait, il n’est pas de méthode qui n’ait laissé de trace27. L’exégèse, avec recours le cas échéant aux travaux préparatoires, reste un point de départ, surtout pour les lois nouvelles ; elle bénéficie en Belgique de deux textes de valeur légale identique, qui peuvent s’éclairer l’un par l’autre. Des travaux récents ont contribué à la sortir de sa sclérose, à élargir son champ d’investigations28. Elle se marie — ou plutôt on la marie — sans trop de peine avec la recherche du but social, dont le législateur a pu ne pas apercevoir tous les moyens de le réaliser ; et il n’est plus guère soutenu qu’un texte de loi doive être nécessairement compris et appliqué de la même façon en 1804 et en 197829. Le juriste d’aujourd’hui est sensible aux enseignements de l’école sociologique, née au milieu de ce siècle.
33Il est plus délicat de s’en rapporter à la libre recherche scientifique. Si elle n’est pas tout à fait exclue, notamment lorsque la loi présente une lacune que ne permet de pallier aucune ressource interne30, le juge hésitera à y recourir. L’influence directe des idées de Gény sur la jurisprudence est restée faible, du moins en tant qu’elles préconisent la libre recherche scientifique.
34Aussi bien, la jurisprudence, tant en France qu’en Belgique, s’en tient, au moins formellement, à ce qu’on pourrait appeler une méthode classique rénovée, non exempte de hardiesse. Comme le relève Ghestin31, l’intervention du juge se réalise toujours, à de très rares exceptions près, sous le couvert de l’interprétation de la loi.
35Toutefois, le droit ne se ramène plus à la législation écrite, sauf dans les cas où toute autre source est formellement exclue32. Les principes généraux du droit qui, exprimés ou non par un adage, ont pris tant de relief au cours des deux dernières décennies33, la coutume, les usages, voire la tradition34, ont vu leur rôle reconnu ou affermi.
36C’est là une nécessité, née de l’impossibilité dans laquelle se trouve le législateur de faire face aux multiples besoins de la société actuelle.
37Observons que les principes généraux du droit, « en suspension dans l’esprit de notre droit »35 et la coutume, révélés et non créés par la jurisprudence, ne viennent à la vie juridique que par le canal de celle-ci. Les tribunaux n’appliquent un principe général que s’il ne va pas à l’encontre de la loi écrite36 ; en revanche, il est admis, dans des cas exceptionnels, que la coutume puisse être opposée à la loi37.
386. Le juge étant l’interprète normal de la loi sensu lato et ne se voulant qu’interprète, peut-on considérer que son rôle soit créateur et normatif ?
39Abordons tout d’abord la première question.
40En un certain sens, toute décision judiciaire est créatrice dès lors qu’elle comporte une adaptation de la loi au cas d’espèce.
41Ce caractère est plus accentué lorsque le juge se voit amené à résoudre une ambiguïté ou une antinomie, à pallier une lacune ou à actualiser la portée d’une loi à la lumière de l’évolution, générale ou particulière, de la législation38. Il peut se faire que la loi se trouve « sollicitée et dilatée à l’extrême », suivant la formule de Marty et Raynaud39, et qu’elle reçoive un sens fort éloigné de sa signification initiale, voire opposé à celle-ci40.
42Même dans ces hypothèses, le juge, en Belgique comme en France, ne prétend dégager que le propos rationnel et cohérent, censé être constamment celui du législateur41. Il limite son ambition à une création secondaire par rapport au droit considéré dans son ensemble et avec toutes ses virtualités42.
43À la limite on atteint la fiction. Fiction utile en ce qu’elle rappelle à l’interprète qu’il ne lui appartient pas de faire triompher des vues personnelles, autrement dit de verser dans l’arbitraire43. Le pouvoir de juger est inséparable du service de la loi sensu lato44.
44En principe, le juge ne peut, seul, créer le droit, mais il participe à sa création45. Le phénomène est particulièrement frappant lorsque le droit applicable, selon un sentiment non pas propre aux magistrats mais éprouvé par l’ensemble de la population, ne répond plus aux besoins sociaux. Le malaise qui en découle ne saurait être ignoré par les tribunaux.
45En pareil cas, la Cour de cassation n’hésite pas à alerter les pouvoirs exécutif et législatif par l’emploi de la formule « dans l’état de la législation » (ou « dans l’état actuel de la législation »)46.
46La révolte des faits peut être si forte que les juges du fond cherchent à tout prix une solution qui dépasse le texte insuffisant ou inadapté, soit en usant jusqu’à l’artifice des ressources qu’offre la législation, soit en se référant à la ratio legis. Ce faisant les tribunaux coopèrent à l’élaboration d’un droit nouveau47. Il n’est pas rare que les travaux préparatoires fassent allusion à des tentatives plus ou moins heureuses, sans suggérer toutefois que les tribunaux auraient empiété sur le domaine du législateur.
47Mais il peut se faire que la solution donnée par la jurisprudence à un problème nouveau recueille une adhésion tellement générale que le législateur s’abstienne d’intervenir48. Le rôle créateur du juge est alors plus net. Ainsi en est-il de la jurisprudence sur les troubles de voisinage49.
48Enfin il faut réserver l’hypothèse, qu’aucun auteur n’écarte entièrement50, de l’impossibilité, en raison, d’appliquer la loi51.
49Nous croyons pouvoir dire que la jurisprudence joue un rôle créateur, en principe dans les limites du droit positif, et qu’exceptionnellement elle peut contribuer à élargir ces limites52.
507. La jurisprudence est-elle un facteur normatif de notre droit ?
51Aux termes de l’article 6 du Code judiciaire, reproduction quasi textuelle de l’article 5 du Code civil53 « les juges ne peuvent prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». En corollaire, l’article 23 du Code judiciaire, reprenant l’article 1351 du Code civil, limite l’autorité de la chose jugée à ce qui fait l’objet de la décision.
52La Cour de cassation veille à ce qu’il soit strictement tenu compte de ces principes sur le plan de la motivation54. Ainsi sera cassée, comme ne satisfaisant pas à l’obligation prescrite par l’article 97 de la Constitution, la décision qui se référerait, sans motifs propres, aux motifs d’une décision rendue dans une autre cause55 ou à « la jurisprudence », même constante56, fût-elle celle de la cour suprême57.
53Si notre système juridique exige que la justice soit rendue cas par cas, il n’en demeure pas moins que la répétition des décisions judiciaires, spécialement lorsque la Cour de cassation est intervenue par un arrêt de principe, intègre une solution dans le droit positif, sans toutefois lui conférer un caractère obligatoire58.
54En droit, la jurisprudence ne peut être considérée comme ayant une portée normative ; en fait, il s’en dégage des règles ou plutôt des lignes généralement stables et cohérentes, dont l’adaptation progressive assure l’évolution nécessaire du droit.
558. La jurisprudence est-elle une source formelle ou une autorité ?
56La doctrine contemporaine penche pour la première opinion59 ; celle-ci nous paraît difficile à soutenir dès lors que fait défaut le caractère contraignant indispensable.
57L’analyse du doyen Carbonnier nous paraît la plus exacte : la jurisprudence est une autorité et non une source du droit, mais elle est une autorité privilégiée60. Complétant et affirmant les règles légales, elle remplit exactement son rôle lorsqu’elle fait preuve d’imagination créative sans tomber dans l’arbitraire, ni viser à l’originalité.
Notes de bas de page
1 « Interpréter une loi, c’est en saisir le sens dans son application à un cas particulier », disent les Pandectes belges, V° Interprétation des lois, no 4.
2 On pourra consulter notamment à cet égard : R. LEGROS, Considérations sur les lacunes et l'interpétation en droit pénal, in Rev. dr. pén., 1966-1967, p. 3-35, où il est démontré que les règles d’interprétation ne sont pas fondamentalement différentes en droit civil et en droit pénal. Voy. aussi : P.E. TROUSSE, L’interprétation des lois pénales, in Rev. dr. pén., 1952-1953, p. 411-446.
3 Compétence exclusive pour les contestations ayant pour objet des droits civils, sauf exception établie par la loi pour les contestations ayant pour objet des droits politiques (art. 92 et 93 Const.). L'indépendance du pouvoir judiciaire est soulignée par l'interdiction de créer des tribunaux extraordinaires (art. 94 Const.).
4 Pour ne citer que deux exemples, relativement récents, la loi du 4 janvier I960 a interprété l’article 918 du Code civil et celle du 14 mars 1960 a interprété l’article 7 de l’arrêté-loi du 28 décembre 1944. Plus récemment encore la loi du 14 août 1978 a interprété l’article 1er, dernier alinéa, de la loi du 22 novembre 1974 modifiant l’article 1er de la loi du 24 octobre 1902 sur le jeu, complétée par la loi du 19 avril 1963.
5 On en trouve une résurgence dans l’article 45 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat : lorsqu’une question préjudicielle, relative à la contradiction entre une loi et un décret ou entre décrets du Conseil culturel français et du Conseil culturel néerlandais, est soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation, la question est transmise pour décision aux Chambres législatives.
6 Notons que le Code judiciaire autorise le pourvoi dans l’intérêt de la loi contre des décisions en dernier ressort contraires aux lois « spécialement lorsqu’elles révèlent des divergences persistantes sur un point de droit » (art. 612, 1089 et 1090 — voy. P. DELNOY, Note sous Gand, 25 juin 1971 et Bruxelles, 13 avril 1972, R.C.J.B., 1978, p. 39 et sv., spéc. : p. 53). Il semble qu’il n’ait pas encore été usé de cette faculté.
7 La loi interprétative, qui fait corps avec la loi interprétée, ne saurait sans abus donner au texte une portée nouvelle ou intervenir pour réagir contre le sens qu’avait la loi interprétée.
8 À l’exception de la faculté pour le ministre de la justice : 1) de donner ordre au procureur général près une cour d’appel d’intenter des poursuites (art. 274 C. d’instr. crim.) ; 2) de donner ordre au procureur général à la Cour de cassation de dénoncer en matière répressive les actes judiciaires, arrêts ou jugements contraires aux lois (art. 441, id.) ; 3) de donner instruction au procureur général à la Cour de cassation de dénoncer les actes par lesquels les juges et les officiers du ministère public, ainsi que les autorités disciplinaires des officiers ministériels et du barreau auraient excédé leurs pouvoirs (art. 1088 C.jud.). Faut-il souligner que ces prérogatives sont sans incidence sur la décision de la juridiction saisie ?
Il est admis, du moins depuis plus d’un demi-siècle, qu’il n’appartient pas au ministre de la justice d’interdire ou d’arrêter des poursuites (voy. Rép. pr. dr. b., Vis Ministère public, nos 34 et 383, et Procédure pénale, no 173).
9 Est illégale l’interprétation que le juge donne d’un arrêté royal réglementaire en se fondant sur une circulaire ministérielle, émanât elle du premier ministre et l’arrêté royal eût-il été contresigné par lui (Cass., 8 oct. 1976, Pas., 1977, I, 169). Voy. aussi les conclusions de M. l’avocat général VELU avant Cass., 3 mars 1977, Pas, 1977, I, 701.
10 Voy. GHESTIN, Droit civil, t. I, par GHESTIN et GOUBEAUX, 1977, et les arrêts de la Cour de cassation française cités.
11 A propos du gouvernement des juges, Bruxelles, 1931. Voy. notamment p. 189 et sv. L’éminent civiliste considérait en outre « qu’une certaine autonomie des juges est la plus forte garantie de la liberté. »
12 Voy. P. PESCATORE, Rôle et chance du droit et des juges dans la construction de l’Europe, in Rev. intern dr. comp., 1974, p. 5 et sv. Voy. aussi supra, p. 362. Le juge national lorsqu’il statue en matière de droit européen, est également un juge communautaire ; s’il ne lui appartient peut être pas de montrer la même audace que la Cour de justice, il peut difficilement ne pas s’inspirer des conceptions mises en avant par celle-ci, indépendamment même des cas où il lui a été référé en vertu de l’article 177 du Traité.
13 Le petit territoire du Moresnet neutre ne relevait d’aucun pouvoir législatif. La législation napoléonienne y fut appliquée, inchangée, de 1815 à 1919.
14 A la loi de Moïse s’est ajoutée la loi orale, censée reçue simultanément par le prophète et codifiée aux IIIe, Ve et VIe siècles (Mischna et Talmud). On ne distingue pas moins de sept règles d’interprétation pour arriver à accorder la parole divine, sous son aspect juridique, et la réalité vécue (voy. Ch. PERELMAN, La Bible et son interprétation juridique par les talmudistes, in Tradition orale et écrite, Institutum judaïcum de Bruxelles, 1975, p. 42 et sv.).
15 Par la force des choses, les législations nouvelles sont souvent sommaires. Le juge de l’Etat indépendant du Congo était invité, en l’absence de texte légal, à juger d’après les coutumes locales, les principes généraux du droit et l’équité (ord. du 14 mai 1886), qui serait toujours en vigueur.
16 Le phénomène se retrouve en France et aux Pays-Bas (voy. la mercuriale de M. le procureur général à la Cour de cassation DUMON, alors premier avocat général, La mission des Cours et tribunaux. Quelques réflexions, in J.T, 1975, p. 563.
17 Voy. KIRKPATRICK, Initiation au droit anglais, Bruxelles. 1964. no 127 ; K. LIPSTEIN, Un juriste anglais dans la Communauté européenne, in Rev. int. dr. comp., 1978, p. 493 et sv., spéc. p. 4 % et 497. Cet auteur relève que la méthode téléologique adoptée par la Cour de justice des Communautés européennes a déconcerté les juristes anglais.
18 Voy. F. DUMON, mercuriale précitée, J.T., 1975, p. 545 ; GHESTIN, op. cit, no 423.
Les termes employés peuvent n’avoir pas leur sens apparent. C’est ainsi qu'aux articles 843 et 919 du Code civil, relatifs à la dispense de rapport, « expressément » est une traduction littérale du latin « expressim » (evidenter) et doit être lu « de manière certaine ».
19 Robespierre, à qui la pratique du barreau avait peut-être laissé de mauvais souvenirs, déclara : « Ce mot jurisprudence des tribunaux doit être effacé de notre langue ; dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n’est autre chose que la loi. » Le Codex Justinianus et le Code prussien de 1794 témoignaient d’une défiance semblable.
20 Montesquieu avait écrit : « Plus le gouvernement approche de la République, plus la manière de juge devient fixe » et « Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi ». Mais il précisait : « Il n’y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi, quand il s’agit de ses biens, de son honneur ou de sa vie » (De l'esprit des lois, livre VI, chap. III).
21 Il subsiste des traces de cette tendance à fondre le judiciaire dans le législatif. Parfois le législateur, pour répondre à une émotion publique, crée de nouvelles présomptions juris et de jure ou élève le minimum des peines. Lorsqu’il s’en ensuivrait des conséquences iniques d’après les critères habituels, il peut arriver que le juge déboute ou acquitte malgré l’évidence des faits qui lui sont soumis.
22 Observons que, sans s’en rendre compte, cette école, tout au moins dans sa seconde phase, a parfois échafaudé des théories éloignées de la pensée des auteurs du Code Napoléon ; ainsi du caractère absolu du droit de propriété. R. DERINE a démontré que cette conception était née non pas sous le premier Empire, régime dirigiste, mais au milieu du XIXe siècle, avec l’apparition du grand capitalisme (Grenzen van het eigendomsrecht in de XIXe eeuw, Anvers, 1955).
23 Ou interprétation fonctionnelle ; c’est celle que retient DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. Ier, 3e éd., 1962, nos 6bis, 212, in fine, et 215). Voy. aussi infra, note 29.
24 Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 1899.
25 Het beleid van de rechter, Anvers et Zwolle, 1973.
26 Droit civil, t. Ier, 11e éd., 1977, no 39, p. 179. MAZEAUD et M. de JUGI.ART (Leçons de droit civil, t. Ier, vol. I, 4e éd., 1967, no 103) disent de leur côté : « La jurisprudence ne s’est embarrassée d’aucune méthode ».
27 Même le président Magnaud, en dépit de ses extravagances, ne saurait être tenu pour négligeable. Lorsqu’il acquittait la femme ayant volé un pain pour nourrir les siens, n’appelait il pas utilement à l’interprétation analogique ?
28 Cons. les publications du Centre national de recherches de logique, sous la direction de Ch. PERELMAN, qui, d’une manière générale, ont vivifié la science de l’interprétation (dernier ouvrage paru : La motivation des décisions de justice, études publiées par Ch. PERELMAN et P. FORIERS, Bruxelles, 1978). Voy. aussi F. DUMON, mercuriale précitée.
29 Le juge « ne doit pas s’attarder à rechercher obstinément quelle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du Code en rédigeant tel ou tel article ; il doit se demander ce qu’elle serait si le même article était aujourd'hui rédigé par eux ; il doit se dire qu’en présence de tous les changements qui, depuis un siècle se sont opérés dans les idées, dans les mœurs, dans les institutions, dans l’état économique et social de la France, la justice et la raison commandent d’adapter libéralement, humainement, le texte aux réalités et aux exigences de la vie moderne » discours de Ballot Beaupré, premier président de la Cour de cassation de France, Livre du Centenaire du Code civil, t. Ier, p. 27).
C’est une idée un peu différente mais voisine qu’émet Ch. PERELMAN dans Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, 1975, lorsqu’il propose de tenir compte de la volonté du législateur actuel pour l’interprétation d’une loi ancienne (no 79).
30 Il est exceptionnel, en droit continental, que l’on puisse appliquer en pareil cas une loi ancienne, tel l’édit de Charles Quint du 10 décembre 1547, relatif aux épaves maritimes (voy. Cass., 9 avril 1908, Pas., 1908, I, 151).
31 Op. cit., no 423. Voy. aussi AUBRY et RAU, 7e éd., par PONSARD, t. I, § 5bis. no 36.
32 Il est significatif que la loi du 20 juin 1963 prévoit que, désormais, le Hoge Raad des Pays Bas casse les actes, arrêts et jugements pour fausse application ou violation du droit (et non plus de la loi).
33 Voy. la mercuriale de M. GANSHOF van der MEERSCH, procureur général à la Cour de cassation, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, in J.T., 1970, p. 566 et sv. et 581 et sv. ; il y est relevé que le principe général du droit n’est pas nécessairement rattaché à la loi « fût ce par un support léger » (p. 568), liberté qu’on ne se fût pas permis naguère.
L’application des principes généraux ne saurait être sans limites ; la notion de prohibition des pactes sur succession future », à supposer qu’on puisse lui reconnaître ce caractère, a été qualifiée de « cancériforme » en France (E.S. de la MARNIERRE, Éléments de méthodologie juridique, Paris, 1976, no 45).
34 Voy. Cass., 6 avril 1960 (deux arrêts), Pas.. 1960, I, 915 et les conclusions de M. l’avocat général MAHAUX, et notre étude La tradition, source de droit ?, in J.T., 1970, p. 405. Voy. aussi : Asser’s Handleiding tot de beoefening van bet Nederlands burgerlijk recht, Alg. deel, par SCHOLTEN, 1974. p. 77 et sv.
35 CARBONNIER, op. at.. no 29, p. 145.
36 GANSHOF van der MEERSCH, mercuriale précitée, p. 567.
37 Praeter ou même contra legem. Voy. DE PAGE, op. cit., no9, litt. D.
38 Voy. sur ce dernier point F. DUMON, mercuriale précitée, p. 546, col. 2.
39 Droit civil, t. I, 2e éd., 1972, no 119, p. 218.
40 Ainsi que le fait observer PERELMAN dans Logique juridique, no 30, p. 48 et no 74bis, p. 142, le juge peut procéder non seulement par extension mais aussi par restriction, créant une lacune contra legem. Sa démarche écrit E.S. de la MARNIERRE (op. cit., p. 97) « est alors remarquable. Il considère que la règle légale correspond à une hypothèse qui n’est pas celle de l’espèce qui lui est soumise. En d’autres termes, il enferme la règle légale dans une sous-catégorie juridique pour en limiter la portée ».
On aboutit à un résultat presque identique en exigeant une preuve très rigoureuse. Ainsi les tribunaux soumettent l’action en annulation de la reconnaissance, suivie ou non de légitimation, d’un enfant naturel à la démonstration absolue ou quasi absolue (et non pas ici « raisonnable ») que le mari ou exmari de la mère n’a pu être le géniteur. Ne serait-ce pas parce qu’ils considèrent, sans le dire, que la possession d’état doit prévaloir sur la vérité biologique ?
41 Il est frappant que le mot « raisonnable » revienne de plus en plus souvent dans les décisions judiciaires pour justifier l’interprétation de la loi, comme aussi pour apprécier la conduite des citoyens. Comp. l’école des glossateurs, supra, p. 445.
42 Le juge suisse n’use que rarement et avec une grande prudence, des pouvoirs que lui donne l'article 1er du Code civil.
43 Ce danger est d’autant plus grand que le juge doit parfois opérer un choix en présence de deux ou plusieurs sens possibles (comp. à cet égard GHESTIN, op. cit., no 423 et F. DUMON, mercuriale précitée). Le choix doit être raisonnable (Ch. PERELMAN, in La motivation des décisions de justice, p. 421).
44 Dans De l’interprétation des lois (Bruxelles, 1925). DE PAGE se montrait très favorable à une large intervention de la jurisprudence dans l’élaboration du droit, sous la double réserve qu’elle ne peut se manifester dans le domaine des règles constructives (opposées aux règles normatives) ni par voie de disposition générale. Dans son Traité, le même auteur nous paraît adopter une position nettement moins avancée ; on notera que le mot prétorien, fréquemment employé dans son premier ouvrage, ne se retrouve pas dans le Traité, du moins dans les développements consacrés à la jurisprudence et à l’interprétation.
45 Cf. GANSHOF van der MEERSCH, mercuriale précitée, p. 559.
46 Dans son rapport annuel, la Cour de cassation de France signale les points sur lesquels l'intervention du législateur serait souhaitable.
47 Il en a été ainsi en matière de droit social, avant les réformes des environs de 1900, de filiation naturelle, avant la loi du 6 avril 1908 instaurant l’action alimentaire, de lésion qualifiée en matière de prêt, avant l’introduction de l’article 1907ter dans le Code civil, d’autorisation du mariage d’un mineur, lorsque celle-ci dépendait encore exclusivement du père, eût-il abandonné les siens.
Commentant des décisions rendues en matière de protection de la résidence conjugale, VIEUJEAN, note dans son dernier examen de jurisprudence consacré aux personnes (1970 à 1975, Rev. crit. jur. h., 1978, p. 281) qu’inconciliables avec le droit de l’époque, elles préfiguraient les articles 215 et 1469 nouveaux du Code civil.
A l’heure actuelle le législateur est attentif à la tendance à autoriser la vente de gré à gré des immeubles du mineur ou du failli, lorsqu’elle présente un avantage évident.
48 Comme le souligne CARBONNIER (Sociologique juridique, p. 290), il n’est pas sans importance qu’une solution soit acceptable. Ce qui ne veut pas dire que le juge doive se laisser influencer par les remous de l’opinion publique.
49 Certes les arrêts du 6 avril 1960, précités, se réfèrent à l’article 544 du Code civil et à l’article 11 de la Constitution. Mais, comme le fait remarquer M. l’avocat général Mahaux, ils se fondent « essentiellement » sur la tradition (conclusions précédant Cass., 28 janvier 1965, Pas. 1965, I, p. 523), laquelle n’est pas une source formelle du droit. Nous voyons donc une norme se dégager de la conjugaison de deux « autorités », la référence à la loi étant destinée à faire office de contre-épreuve, plutôt qu’à procurer une assise.
50 Voy. DUMON, mercuriale citée, J.T., 1975, p. 563, note 190, qui relève, d’autre part, que le refus d’appliquer certaines lois peut être une obligation de conscience pour le juge, dans un Etat non démocratique.
51 Pour prendre un exemple qui ne prête guère à discussion, nul ne songeait à exiger qu’un nouveau-né soit « présenté » à l’officier de l’état civil — encore que la modification de l’article 55 du Code civil par la loi du 23 décembre 1961 ait laissé subsister cette obligation.
D’autre part, dès ayant 1850, l’article 11 du Code civil sur les droits civils des étrangers a été vidé de sa substance, comme contraire au droit naturel.
52 C’est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires, disait déjà Portalis.
D’après Asser’s, op. cit.. (p. 12), la notion de rechtsvinding (découverte de la règle de droit) permet d’échapper au dilemme schepping of toepassing (création ou application). Ce concept, remis en honneur récemment, présente un grand intérêt.
53 Lequel était inspiré d’une ordonnance de 1667.
54 Il convient de relever une erreur assez fréquente. Elle consiste à affirmer qu’en rejetant ou en accueillant un moyen pris de la violation de l’article 97 de la Constitution, la Cour de cassation « a pris position sur telle ou telle contestation en droit faisant notamment l’objet des conclusions, ou qu’elle a précisé le sens et la portée d’une disposition légale (autre que celle de l’article 97), de toute autre règle de droit ou encore de telle ou telle notion juridique... Dans de tels cas, la Cour se borne, en effet, à décider si la prescription de forme (article 97) a ou non été respectée » (mercuriale de M. le procureur général Dumon, alors premier avocat général, De la motivation des jugements et arrêts et de la foi due aux actes, in J.T, 1978, p. 465 et sv., spec. p. 468).
55 Cass., 5 décembre 1957, Pas., 1958, I, 362.
56 Cass., fr., 26 mars 1941, D.A., 1941, 194.
57 Cf. Cass., 4 novembre 1974, Pas., 1975, I, 271.
58 Hormis le cas d’une deuxième cassation (art. 1120 C.j.) et sous réserve des aspects normatifs de la jurisprudence de la Cour des C.E. (voy. supra, p. 377).
59 Voy. DE PAGE, (Traité, t. Ier, 3e éd., no 10) ; DEKKERS, Précis, t. Ier, no 3 ; GHESTIN (op cit., nos 438 et sv.) ; MAZEAUD (op. cit., no 105) ; MARTY et RAYNAUD (op. cit., no 119) ; E.S. de la MARNIERRE (op cit., p. 147), mais ce dernier avec de telles réserves qu’on incline plutôt à le ranger parmi des tenants de la seconde opinion avec AUBRY et RAU (loc. cit.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, t. Ier, par VAN GERVEN, 1969, no 14 et E. CEREXHE, Principes généraux et fondamentaux du droit, p. 453.
60 Op.cit., no32, p. 156.
Auteur
Conseiller à la Cour de cassation
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