1 Cf. J. LADRIERE, Le rôle de l’interprétation en sciences, en philosophie et en théologie, in Science, philosophie, foi, Paris, 1974, p. 213 ; F. OST, L’interprétation logique et systématique, loc. cit., p. 102 ; J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, 1980, pp. 134 et s. ; v. également A. J. ARNAUD, Le médium et le savant, in A. P. D., 1972, p. 169 (qui distingue interprétation originaire et interprétation dérivée).

2 H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 2^e éd., Tubingen, 1965, pp. 250 et s. ; 277 et s. V. également : J. B. M. VRANKEN, op. cit., pp. 84 et s.

3 V. à ce sujet : Chr. GRZEGORCZYK, La rationalité de la décision juridique, in A. P. D., 1978, pp. 238 et 239.

4 V. sur cette distinction des points de vue empirique, analytique et normatif : R. ALEXY, op. cit., pp. 32 et 33.

5 Cf. J. ESSER, Vorverständnis und Metbodenwahl in der Rechtsfindung, op. cit., pp. 7 et 8.

6 Cf. J. ESSER, Vorverständnis., op. cit., p. 139 : « Für die Interpretation im Recht wird vielmehr ausschlaggebend, dass ja mit einer bestimmten Erwartung and die Lösungsmöglichkeit von Konfliktsfragen an jene zu interpretierenden Texte herangetreten wird und dass diese Erwartung die Interpretationsmöglichkeiten begrenzt und erschliesst » ; p. 152 : « (...) grundsätzlich in jeder Entscheidung” nach positivem Recht” beide Kräfte des Rechtsbewusstseins Einfluss auf die Urteilsbildung nehmen : Das Streben nach” lebensnaher” und” vernünftiger” Entscheidung im Sinne der Sachzwänge und der Gerechtigkeitsforderung für schutzwürdige Erwartungen und das Verantwortungsbewusstsein für die Erhaltung eines Rechtssystems, dessen Stabilitat nur” kleine Schritte” der Entwicklung erlaubt ».

7 Ch. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, op. cit., p. 83.

8 De manière analogue, M. Vranken estime que la sélection des faits et l’interprétation des dispositions sont guidées par la précom préhension du juge, répondant à l’idée de droit, à la notion de droit même (die « Sache Recht »). Ce postulat requiert que la solution du litige soit juste, mais cette solution ne peut être élaborée qu’en tenant compte des possibilités du droit positif (op. cit., pp. 77, 78, 120, 123 et 140).

9 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 140.

10 V. sur la rationalisation du droit : M. WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie, 5. Aufl. besorgt von J. WINCKELMANN, Tübingen, 1972, pp. 468 et s. ; J. FREUND, La rationalisation du droit selon Max Weber, in A. P. D., 1978, pp. 81-90.

11 M. KRIELE, op. cit., p. 167.

12 Cf. M. KRIELE, op. cit., pp. 169-171 ; v. également J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 24.

13 En soulignant que le juge est tenu par les dispositions constitutionnelles et législatives (op. cit., pp. 167 et 195), qu’il est guidé par ces dispositions dans l’appréciation des faits (pp. 201 et 202) et qu’il est nécessairement appelé à voir si la norme hypothétique qui lui paraît apte à fonder la juste solution du litige est comprise dans le droit positif (p. 204), M. Kriele ne nous semble pas mériter la critique formulée par M. Vranken qui lui reproche d’accorder un rôle exagéré à la subjectivité du juge (op. cit., pp. 82 et 83).

14 Cf. J. B. M. VRANKEN, op. cit., p. 121.

15 Cf. M. KRIELE, op. cit., p. 96 ; P. PESCATORE, op. cit., n^o 241.

16 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., pp. 17, 18 117 et 134, 162 ; J. B. M. VRANKEN, op. cit., p. 121.

17 Cf. Rh. ZIPPELIUS, op. cit., pp. 61 et 62.

18 Cf. E. DOHRING, op. cit., pp. 105 et 106.

19 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., pp. 19 et 27 ; v. également J. B. M. VRANKEN, op. cit., pp. 140-142.

20 V. dans ce sens : C. E. ALCHOURRON et E. BULYGIN, op. cit., pp. 175 et 176.

21 Cf. L. HUSSON, Analyse critique de la méthode de l’exégèse, in A. P. D., 1972, pp. 116 et 117.

22 Cf. L. HUSSON, op. cit., pp. 131 et 132.

23 W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Propos sur le texte de la loi, loc. cit., p. 560 ; v. dans le même sens : F. DUMON, La mission des cours et tribunaux, loc. cit., p. 565. Bien qu’il admette que le juge recherche parfois en toute liberté la solution la plus adéquate, M. Pescatore déclare : « (...) s’il est vrai que la loi présente des lacunes, le système juridique est sans lacunes. Cette formule veut dire que, là où une réponse certaine et complète ne peut être trouvée dans la loi, le système juridique offre au juge du moins certains principes généraux et certaines méthodes qui lui permettent d’élaborer une solution valable. En ce sens, le système juridique est complet, en dépit de toutes les lacunes du droit écrit » (op. cit., n^o 207, p. 341).

24 J. DABIN, Théorie générale du droit, Paris, 1969, pp. 36 et s. ; W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Propos sur le texte de la loi, loc. cit., p. 561 ; P. PESCATORE, op. cit., p. 105.

25 M. LETOURNEUR, op. cit., p. 29 ; W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Propos sur le texte de la loi, loc. cit., p. 568 ; L. P. SUETENS, op. cit., n^o 28.

26 Cf. L. CORNIL, La Cour de cassation. Considérations sur sa mission, in J. T., 1950, pp. 491 et s.

27 F. DUMON, La mission des cours et tribunaux, loc. cit., p. 565.

28 Ch. HUBERLANT, Les mécanismes institués pour combler les lacunes de la loi, loc. cit., p. 50.

29 Ch. HUBERLANT, Les mécanismes, loc. cit., pp. 50 et 51.

30 V. les études citées de L. NOWAK, N. BOBBIO, F. OST et Z. ZIEM-BINSKI.

31 AUBRY et RAU, Droit civil français,^7e éd., Paris, 1964, t. I, par A. PONSARD, § 40 ; H. DE PAGE, Traité, op. cit., t. I, n^o 215 ; J. W. SALMOND, On Jurisprudence, 12th edition by P. J. FITZGERALD, London, 1966, p. 136 ; Cass., 9 février 1925, Pas., 1925, I, 129 et conclusions P. LECLERCQ.

32 V. notre étude : Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur, in L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, p. 67. A cet égard, il est remarquable que certains auteurs aient assigné à l’interprétation l’objectif de dégager la volonté présumée du législateur actuel qui est censé tenir compte de l’évolution des faits et des valeurs sociales : v. H. NAWIASKY, op. cit., p. 130 ; R. STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle, 1911, p. 617 ; H. LEVY-BRUHL, Les sources — les méthodes — les instruments de travail, in Introduction à l’étude du droit, Paris, 1951, t. I, p. 285.

33 Cf. F. OST, L’interprétation logique et systématique, loc. cit., p. 103. Ainsi, M. Carbonnier reconnaît que toutes « les méthodes d’interprétation procèdent, au fond, d’une même conception : que la loi est volonté, volonté humaine et raisonnable, (...) » (Droit civil, 12^e éd., Paris, 1979, t. I, p. 180).

34 Cf. O. A. GERMANN, op. cit., pp. 135 et s.

35 L’on sait que l’article 1, al. 2 du Code civil suisse consacre explicitement cette directive. Cf. Cl. DU PASQUIER, op. cit., p. 201 ; O. A. GERMANN, op. cit., p. 160.

36 H. NAWIASKY, op. cit., pp. 143, 144 ; W. BURCKHARDT, op. cit., p. 214 ; O. A. GERMANN, ibidemb ; K. LARENZ, op. cit., p. 383.

37 Cf. K. ENGISCH, op. cit., p. 156.

38 V. dans ce sens : C. E. ALCHOURRON et E. BULYGIN, op. cit., pp. 167 et s. ; 175 et s. Toutefois, nous pensons que cet idéal de cohérence et de complétude a des origines historiques, politiques et philosophiques déterminées ; il ne se réduit pas, en ce qui concerne le droit positif, a une exigence rationnelle propre aux systèmes normatifs.

39 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., p. 33 : « (...) wegen der Bindung des Richters an das Gesetz, (...) die Feststellung einer Lücke nur vont Boden des geltenden Rechts aus erfolgen kann » ; p. 38 : « Es ist also die Rechtsordnung als Ganzes, die dem Richter als Bewertungsmassstab für die Feststellung einer Lücke dient ; ».

40 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 37 et 96.

41 C. W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, pp. 15 et s.

42 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., p. 107 (« die positivrechtliche Verbindlichkeit »).

43 Cf. G. TARELLO, Sur la spécificité du raisonnement juridique, in A. R. S. P., Beiheft N^r 7, Die juristische Argumentation, 1972, p. 118, qui souligne l’appartenance du postulat de cohérence aux conceptions idéalistes du droit.

44 Cependant, à cet égard, les analyses de M. Struck, tendant à dresser un catalogue des topiques juridiques, des points de vue et lieux communs juridiques qui servent à établir les prémisses du raisonnement juridictionnel, accordent à nos yeux une importance trop restreinte au postulat de systématicité du droit qui guide la doctrine et la jurisprudence. V. pour une critique analogue : R. ALEXY, op. cit., pp. 40 et 41.

45 V. sur l’idéologie de l’interprétation : J. WROBLEWSKI, L’interprétation en droit : théorie et idéologie, in A. P. D., 1972, pp. 63 et s.

46 Cf. G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, op. cit., pp. 166 et 167.

47 Cf. Ch. PERELMAN, La règle de justice, in Justice et raison, Bruxelles, 1963, pp. 224 et s. ; K. ENGISCH, op. cit., p. 228. V. également R. ALEXY, op. cit., p. 344 ; Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 69 ; K. LARENZ, op. cit., p. 359 ; O. WEINBERGER, Logische Analyse in der Jurisprudenz, Berlin, 1979, p. 150.

48 Cf. N. BOBBIO, Le bon législateur, loc. cit., pp. 244 et 245.

49 Cf. G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, op. cit., pp. 166 et 167 ; O. WEINBERGER, Rechtslogik, op. cit., p. 274.

50 G. KALINOWSKI, ibidem.

51 Cf. G. KALINOWSKI, Le rationnement juridique : état actuel de la question, in A. R. S. P., Beiheft N^r 7, Die juristische Argumentation, 1972, p. 25.

52 Aussi, critiquant ce procédé d’induction, M. Aarnio souligne que ce raisonnement implique un postulat de systématicité de l’ordre juridique, postulat qu’il attribue en l’espèce à la « Begriffjurisprudenz » (Denkweisen der Rechtswissenschaft, Wien, New York, 1979, pp. 202 et 203).

53 Cf. P. DE VISSCHER, Note sous C. E., 26 août 1949, François, n^o 115, in R. J. D. A., 1949, p. 198 ; P. WIGNY, Droit administratif. Principes généraux, 4^e éd., Bruxelles, 1962, n^o 71.

54 Cf. Ch. HUBERLANT, Antinomies, loc. cit., p. 221.

55 A. MAST, Précis de droit administratif belge, Bruxelles, Gand, 1966, n^o ; Ch. DEBBASCH, Science administrative. Administration publique, 2^e éd., Paris, 1972, p. 53 ; D. LOSCHAK, Le rôle politique du juge administratif français, Paris, 1972, n^o 176 ; G. VEDEL, Droit administratif, 5^e éd., Paris, 1973, pp. 298 et 299.

56 Outre ces inférences dont la conclusion est faillible, il est certain que des inférences dont la conclusion est infaillible (ex. : déductions lorsque les prémisses sont tenues pour vraies) interviennent également dans l’élaboration des principes généraux, comme nous l’avons relevé dans le chapitre précédent. V. au sujet de ces deux types d’inférences en droit : G. KALINOWSKI, Logique et méthodologie juridiques. Réflexions sur la rationalité formelle et non formelle en droit, in A. P. D., 1978, pp. 65-66.

57 Cf. A. DE BERSAQUES, op. cit., p. 235 ; W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Conclusions précédant Cass., 10 septembre 1971, Pas., 1972, I, 35.

58 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 24 : « Gemeinsamer Nenner bei Richter und” Umwelt” ist hier die Hypothese : dass die nach legitimer Verfahrensweise und in korrekter Anwendung juristischer Begriffsbildung und Logik gefundene Losung” fair and reasonable”, also gerecht und vernünftig sein müsse, weil ja das anzuwendende Recht nicht Ungerechtes und Unvernünftiges verlangen” könne”, vielmehr gerade jenes Verständnis seines” Inhalts” erwarte, das zu gerechten Lösungen führt ».

59 Cf. J. ESSER, Voruerständnis, op. cit., pp. 17 et s., 22, 75 et 76 ; Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 66 ; U. MEYER-CORDING, Die Rechtsnormen, Tübingen, 1971, p. 65.

60 Cf. J. ESSER, Grundsatz und Norm, op. cit., pp. 59, 60, 81 et s.

61 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 18 ; I. EBSEN, Gesetzesbindung und « Richtigkeit » der Entscheidung. Eine Untersuchung zur juristischen Methodenlehre, Berlin, 1974, p. 60.

62 Cf. K. ENGISCH, op. cit., p. 141 : « Der Wandel der Weltanschauungen kann Lücken zur Entstehung bringen, die man früher nicht bemerkt hat » ; H. COING, op. cit., pp. 334 et 340 ; Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 65.

63 Cf. J. ESSER, Grundsatz und Norm, op. cit., pp. 81 et s. : « (...) ist der Rückgriff des Richters auf jenen Fundus von ethischen und common senseGesichtspunkten eine Allgemeinerscheinung bei jeder Berufung auf ein Rechtsprinzip » (p. 81).

64 Cf. J. ESSER, Grundsatz und Norm, op. cit., pp. 53, 83 et s. ; 164, 165, 269 et s. ; 302-306. V. également K. LARENZ, op. cit., pp. 137, 138, 394 et s. Mais M. Larenz estime que les points de vue déterminant cette formation extra legem du droit sont des principes d’éthique juridique qui, inhérents à la conscience juridique générale, incarnent l’idée de droit (p. 394) et représentent l’esprit de l’ordre juridique (p. 400). Cette thèse répond au postulat de rationalité de l’ordre juridique.

65 Cf. Cl. RENARD, op. cit., p. 366.

66 V. dans le même sens : J. ESSER, Grundsatz und Norm, op. cit., pp. 161 et s., au sujet de la consécration du principe de la culpa in contrahendo en droit allemand.

67 Cf. B. JEANNEAU, op. cit., pp. 192 et 193.

68 Cf. H. BUCH, La nature des principes généraux du droit, in Rapports belges au VII^e Congrès international de droit comparé, Bruxelles, 1962, p. 67.

69 Cf. J. RIVERO, Le juge administratif français : un juge qui gouverne ?, in D.H., 1951, Chr., pp. 21 et s.

70 Cf. H. MOTULSKY, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, in Mélanges Roubier, Paris, 1961, t. II, pp. 175 et s.

71 V. sur le rôle de ces opinions, de ces lieux communs dans l’argumentation destinée à établir les prémisses d’une solution acceptable : Th. VIEHWEG, op. cit., pp. 32 et 33 ; G. OTTE, op. cit., pp. 185 et 186 ; O. WEINBERGER, Topik und Plausibilitätsargumentation, loc. cit., p. 312 ; M. KRIELE, op. cit., pp. 136, 138, 150 et 151 ; Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., p. 118.

72 Cf. J. ESSER, Grundsatz und Norm, op. cit., pp. 52 et 53.

73 V. les thèses analogues de G. KALINOWSKI, De la spécificitté de la logique juridique, in A. P. D., 1966, pp. 14 et s. ; Application du droit et prudence, in A. R. S. P., 1967, pp. 175 et s. Nous n’entrerons pas dans les controverses relatives au rôle de la logique formelle et de la logique de l’argumentation dans les raisonnements juridiques ; v. à ce sujet, entre autres, Th. VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, op. cit. ; O. WEINBERGER, Fundamental Problems of the Theory of Legal Reasoning ; in A.R.S.P., 1972, pp. 305 et s., Logische Analyse in der Jurisprudenz, op. cit., pp. 90 et s. ; Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., pp. 3 et s., 176.

74 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 184 ; A. AARNIO, op. cit., pp. 205 et 206.

75 A cet égard, nous avons évoqué la tendance, apparente en doctrine, visant à concevoir toute référence à des principes étrangers à la législation comme une application d’éléments inhérents au droit, à l’ordre juridique. Cf. K. LARENZ, op. cit., p. 400 ; E. DÖHRING, op. cit., p. 97.

76 Cf. J. WROBLEWSKI, L’interprétation en droit, loc. cit., p. 65. V. sur les théories « subjective » et « objective » de l’interprétation : K. ENGISCH, op. cit., pp. 88-91 ; K. LARENZ, op. cit., pp. 296-301 ; A. MENNICKEN, Das Ziel der Gesetzesauslegung. Eine Untersuchung zur subjektiven und objektiven Auslegungstheorie, Berlin, Zurich, Bad Homburg, 1970.

77 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., pp. 178 et s.