1 Cf. U. KLUG, Juristiscbe Logik, 3^e éd., Berlin, Heidelberg, New York, 1966, p. 108 ; I. TAMMELO, Outlines of Modern Legal Logic, Wiesbaden, 1969, p. 129 ; O. WEINBERGER, Kechtslogik, Wien, New York, 1970, p. 280.

2 G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, Paris, 1965, p. 165 ; Th. HELLER, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlin,

3 I. TAMMELO, Outlines, op. cit., p. 129.

4 Cf. G. KALINOWSKI, Introduction, op. cit., pp. 143 et 166 ; O. WEINBERGER, Kechtslogik, op. cit., p. 274.

5 V. les auteurs cités supra, p. 183, note 23 ; U. KLUG, Juristische Logik, op. cit., pp. 121 et 123 ; G. KALINOWSKI, Introduction, op. cit., pp. 166 et 167.

6 Cf. U. KLUG, ibidem ; R. ALEXY, op. cit., p. 344.

7 Ainsi, M. Ziembinski souligne que le problème principal de l’analogie est la reconstruction des évaluations donnant le fondement axiologique des normes dont l’application est en jeu : cf. « Analogie legis » et interprétation extensive, in La logique juridique (Travaux du II^e colloque de philosophie du droit comparé, Toulouse, 1966), Paris, 1967, p. 246 ; v. également M. KRIELE (op. cit., pp. 206 et 207) qui insiste sur l’importance du point de vue à partir duquel les situations seront considérées comme analogues.

8 Cf. J. HOROVITZ, Law and Logic, A critical Account of Legal Argument, Wien, New York, 1972. M. Horovitz reproche à MM. Klug et Heller de s’en tenir aux notions trop vagues de « similitude essentielle » et d’« équivalence axiologique » (pp. 69 et s.).

9 V. sur ce raisonnement, en logique : G. KALINOWSKI, Introduction, op. cit., pp. 149-151 ; O. WEINBERGER, Rechtslogik, op. cit., pp. 278-279 ; C. E. ALCHOURRON et E. BULYGIN, op. cit., p. 81, et en droit, outre les auteurs cités supra (p. 184, note 29), L. SILANCE, Un moyen de combler les lacunes en droit : l’induction amplifiante, in Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, pp. 489 et s.

10 Cf. G. KALINOWSKI, Introduction, op. cit., p. 166.

11 V. Ch. PERELMAN, La règle de justice, in Justice et Raison, Bruxelles, 1963, pp. 224 et s. ; K. LARENZ, op. cit., p. 359 ; C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 69 et s. ; Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 69.

12 R. ALEXY, op. cit., pp. 344, 234 et s.

13 M. Kalinowski souligne cette relation entre l’analogie et l’induction amplifiante (Introduction, op. cit., p. 149).

14 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., pp. 183 et s.

15 M. KRIELE, op. cit., pp. 207 et 208. Selon M. Kriele, la force de persuasion de l’analogie repose sur le résultat qu’elle permet d’atteindre et qui paraît conforme à l’intérêt général ou à des intérêts fondamentaux. Dans notre cas, cet intérêt serait celui de la protection des droits individuels.

16 J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 185 : « Aber obgleich solches analogische Denken keineswegs deduktiv aus Prinzipien” schliesst”, setzt es eben doch jene Rechtsgedanken als” Beziehungspunkte, Kriterien und Massstâbe der Vergleichbarkeit voraus” ».

17 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 92 et s.

18 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 97-106.

19 J. M. CHAUDET, op. cit., p. 163.

20 Cf. Ch. HUBERLANT, Le droit de défense devant l'autorité d’administration active, in A. P. T., 1978-1979, p. 3.

21 C. E., 3 décembre 1954, Dorlet, n^o 3.876, in R. J. D. A., 1955, p. 88.

22 Ces considérations juridiques fonderaient la majeure d’un raisonnement déductif du type suivant :
— en cas de mesure disciplinaire à l’égard d’un agent de la Régie, il y a lacune si et seulement si aucune disposition statutaire ne prévoit de garanties procédurales propres aux droits de la défense ;
— or, aucune disposition statutaire n’a encore été prise à ce sujet ;
— donc, il y a une lacune dans les dispositions applicables à cet agent (V. au sujet de ce type de déduction : G. KALINOWSKI, La logique des lacunes en droit, in A. P. D., 1969, p. 359).

23 C. E., 1er décembre 1966, Zeippen, n^o 12.682.

24 V. dans le même sens : C. E., 22 décembre 1971, Lion, n^o 15.094.

25 C. E., 14 juillet 1953, Hongne, n^o 2.712 ; C. E., 17 février 1959, Delcuve, n^o 6.903.

26 C. E., 5 février 1970, Lamalle, n^o 13.939, in R. J. D. A., 1971, pp. 89 et s.

27 R. D. A., 1971, p. 97.

28 C. E., 30 janvier 1974, Lobijn, n^o 16.217.

29 Cf. Ch. HUBERLANT, Le droit de défense, loc. cit., p. 9.

30 Cf. Ch. HUBERLANT, Le droit de défense, loc. cit., pp. 6 et 7.

31 R. J. D. A., 1962, p. 31.

32 Notons cependant que des dispositions ont été prises afin d’accorder aux agents de l’Etat certaines garanties procédurales concernant les mesures d’ordre. Ainsi l’arrêté royal du 13 novembre 1967 relatif à la position de disponibilité des agents de l’Etat prévoit qu’en cas de mise en disponibilité par retrait d’emploi dans l’intérêt du service, l’agent peut exercer un recours devant la Chambre de recours compétente (article 11). Cet arrêté a d’ailleurs été rendu applicable à plusieurs organismes d’intérêt public par l’arrêté royal du 8 janvier 1973 (article 3, § 1, 18^o). Ce recours était déjà prévu par l’arrêté royal du 30 mars 1939 relatif à la mise en disponibilité des agents de l’Etat. La réglementation existante fournit donc des points de référence pour une extension aux mesures d’ordre de certaines garanties inhérentes au droit de la défense.

33 Il faut d’ailleurs rappeler que l’arrêt Lobijn a été rendu sur avis contraire de l’Auditorat qui s’en tenait à la jurisprudence antérieure.

34 La thèse de la déduction se heurte également à l’affirmation du Conseil d’Etat, dans l’arrêt Lamalle, selon laquelle la règle de bonne administration et d’équitable procédure est différente du principe des droits de la défense.

35 Cf. J. DABIN, Le devoir d’indemnisation en cas de troubles de voisinage. Note sous Cass., 6 avril 1960, in R. C. J. B., 1960, pp. 286 et s.

36 Pas., 1960, I, 925.

37 Cf. Ch. PERELMAN, Science du droit et jurisprudence, in Le champ de l’argumentation, Bruxelles, 1971, pp. 158 et 159.

38 Cf. 149 KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, op. cit.,

39 Cf. K. ENGISCH, op. cit., pp. 143 et s.

40 Cf. O. ORBAN, Le droit constitutionnel de la Belgique, Liège, 1911, t. III, n^o 50 ; A. MAST, Overzicht van het Belgisch grondwettelijk recht, Gand, 1966, n^o 356 ; R. SENELLE, La Consitution belge commentée, Bruxelles, 1974, p. 20.

41 Cf. les déclarations de Regnaud et de Cambacérès (séance du Conseil d’Etat du 4 brumaire an XII) et le discours de Gillet (séance du Corps législatif du 10 pluviôse an XII), in LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris, 1827, t. VIII, pp. 338, 339 et 405.

42 V. au sujet de cette controverse les conclusions de M. L’avocat général Mahaux sous Cass., 29 novembre 1967, Pas., 1968, I, 427. L’on remarquera que M. l’avocat général Mahaux y soutient que la responsabilité encourue reste fondée sur la faute aquilienne, alors que dans ses conclusions précédant les arrêts du 6 avril 1960, il estimait qu’il y avait dans ce cas absence de fait culpeux.

43 Pas., 1960, I, 925.

44 M. Hanotiau estime que ce fondement eût suffi à justifier la responsabilité pour troubles de voisinage (L’égalité en matière de troubles de voisinage, in L’égalité. Etudes publiées sous la direction de R. DEKKERS, P. FORIERS, Ch. PERELMAN par L. INGBER, vol. V, Bruxelles, 1977, p. 97). De même, M. Cambier estime que cette responsabilité, procédant de l’atteinte portée à un droit, s’inspire de la théorie de la quasi-expropriation (Droit administratif, op. cit., pp. 578 et 579).

45 Cf. Pas., 1960, I, 925.

46 Pas., 1960, I, 926.

47 V. dans ce sens : J. DABIN, Le devoir d’indemnisation, loc. cit., pp. 297 et 303.

48 Cf. J. DABIN, Le devoir d’indemnisation, loc. cit., p. 296.

49 LOCRE, op. cit., t. VIII, p. 152.

50 V. dans le même sens, au sujet de la pensée des auteurs du Code civil en matière de propriété : A. J. ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, 1969, pp. 179 et s.

51 Pas., 1960, I, 297.

52 Cf. P. ERRERA, Traité de droit public belge, 2e éd., Paris, 1918, § 39 ; L. INGBER, L’égalité en droit ou le droit à l’égalité, in J. T., 1979, p. 313.

53 P. ERRERA, ibidem ; A. MAST, op. cit., n^o 356 ; R. SENELLE, op. cit., p. 20.

54 Cf. P. WIGNY, Cours de droit constitutionnel, Bruxelles, 1973, pp. 191 et s. ; R. SENELLE, ibidem.

55 V. sur ces critères : H. BEGUELIN, Réflexions sur l’égalité devant la loi, in L’égalité, Etudes publiées sous la direction de R. DEKKERS, P. FORIERS, Ch. PERELMAN, par L. INGBER, vol. IV, Bruxelles, 1975, pp. 93 et s. ; L. INGBER, L’égalité en droit, loc. cit., p. 316.

56 V. dans le même sens : C. CAMBIER, La responsabilité de la puissance publique et de ses agents, Bruxelles, 1947, p. 80, qui souligne que l’égalité de traitement est inhérente à de nombreuses dispositions constitutionnelles de portée générale.

57 Plusieurs auteurs voient dans cette disposition un cas d’application de l’égalité de traitement consacrée par l’article 6 : cf. P. ERRERA, op. cit., § 39 ; A. MAST, op. cit., n^o 363 ; P. WIGNY, op. cit., pp. 191 et s. ; R. SENELLE, op. cit., p. 20.

58 Cf. M. VAUTHIER, Précis du droit administratif de la Belgique, 3^e éd., Bruxelles, 1950, n^o 517.

59 Conformément aux travaux préparatoires de la loi du 23 décembre 1946, l’on admet que le contentieux de l’indemnité est fondé sur ce principe : cf. M. VAUTHIER, ibidem ; P. WIGNY, op. cit., n^o 489 ; A. BUTTGENBACH, op. cit., n^o 506 ; D. CHABOT-LEONARD, Le contentieux de l’indemnité devant le Conseil d’Etat, in Ann. Fac. Dr. Liège, 1971, p. 230 ; Ch. HUBERLANT, Essai de délimitation de la compétence du Conseil d’Etat d’avec celle des Cours et tribunaux au contentieux de l’indemnité, in Miscellanea W. J. Ganshof van der Meersch, t. III, p. 511 ; M. A. FLAMME, Droit administratif, 2^e éd., IVe partie, Bruxelles, 1977-1978, n^o 535.

60 Pas., 1960, I, 928.

61 Pas., 1960, I, 932 et 933.

62 Cf. J. DABIN, Le devoir d’indemnisation, loc. cit., p. 303.

63 Cf. M. HANOTIAU, op. cit., pp. 82 et 83.

64 V. sur ce point Cl. RENARD, Note sous Cass., 10 janvier 1974, in R. C. J. B., 1975, p. 362.

65 Cf. C. CAMBIER, Droit administratif, op. cit., pp. 578 et 579.

66 Pas., 1960, I, 924 et 925.

67 J. DABIN, Le devoir d’indemnisation, loc. cit., p. 297.

68 Cf. H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht, op. cit., n^o 172.

69 V. par exemple F. GENY, op. cit., t. II, pp. 119 et s. ; H. NAWIASKY, op. cit., pp. 146 et s. ; K. ENGISCH, op. cit., pp. 142 et s. ; K. LARENZ, op. cit., pp. 359 et s.

70 V. sur la notion d’expropriation pour cause d’utilité privée par rapport au droit positif : R. CHAPUS, Responsabilité publique et responsabilité privée, Paris, 1954, n^o 317 et s. ; G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., t. II, n^o 464. Pour la critique de la référence à l’article 11 de la Constitution dans le cas des inconvénients créés par des personnes privées : Cl. RENARD, op. cit., p. 362.

71 J. WROBLEWSKI, Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, in Rechtstheorie, 1974, pp. 33 et s. ; Legal Decision and Its Justitification, in Meaning and Truth in Judicial Decision, Helsinki, 1979, p. 63. La justification interne de la décision concerne la validité des inférences menant des prémisses à la décision juridictionnelle. V. également R. ALEXY, op. cit., pp. 273 et s.

72 Cf. Th. VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 5^e éd., München, 1974, pp. 32 et 33.
V. également O. WEINBERGER, Topik und Plausibilitätsargumentation, in Studien zur Normenlogik und Rechtsinformatik, Berlin, 1974, pp. 312 et 313 ; G. OTTE, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion : Ertrag und Aufgaben, in Rechtstheorie, 1970, pp. 184 et s.

73 Ch. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, op. cit., p. 95.

74 G. STRUCK, Topische Jurisprudenz, Frankfurt a.M., 1971, pp. 20-34.

75 V. à ce sujet la critique développée par M. HANOTIAU, op. cit.

76 Cf. Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., p. 147 qui souligne que le rôle du juge est de concilier les lois et institutions avec ces valeurs.

77 Cf. M. KRIELE, op. cit., pp. 136 et 140.

78 Cf. Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., p. 124.

79 Ainsi, Μ. E. Dohring souligne que les orientations du droit positif exercent une influence sur le choix des points de vue extérieurs au droit positif : Die gesellschaftlichen Grundlagen der juristischen Entscheidung, Berlin, 1977, pp. 101-104.

80 Cf. G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, op. cit., p. 141, qui distingue les diverses règles mises en œuvre dans les raisonnements juridiques.

81 Ch. HUBERLANT, Les mécanismes institués pour combler les lacunes de la loi, in Le problème des lacunes en droit, p. 41.

82 A. A. C. E., 1949, pp. 196 et s.

83 Ch. HUBERLANT, Antinomies et recours aux principes généraux, in Les antinomies en droit, Bruxelles, 1965, pp. 217 et s.

84 Ch. HUBERLANT, Le droit administratif belge comprend-il des principes généraux non écrits ?, in Mélanges Dabin, t. II, pp. 678 et s.

85 De même, M. Suetens estime que l’adage est dégagé de l’esprit d’un ensemble de textes : cf. Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in bet Belgisch administratief recht, in T. B. P., 1970, p. 393.

86 A. A. C. E., 1949, p. 164.

87 Rapport au Roi cité par le Conseil d’Etat : A. A. C. E., 1949, p. 165.

88 Cf. Recueil des lois et arrêtés, 1937, pp. 2628 et s.

89 Z. ZIEMBINSKI, Lawyers Reasonings Based on the Intrumental Nexus of Legal Norms, in Logique et Analyse, 1969, pp. 112 et s. ; La place du raisonnement juridique par rapport au raisonnement théorique et pratique, in A. R. S. P., Beifheft Nr 7, 1972 (Die juristische Argumentation - Vorträge des Weltkongresses für Rechts-und Sozialphilosophie, 1971), pp. 136 et s.

90 Cf. Z. ZIEMBINSKI, La place du raisonnement juridique, loc. cit., p. 137.

91 Z. ZIEMBINSKI, La place du raisonnement juridique, loc. cit., p. 134.

92 V. à ce sujet : L. NOWAK, De la rationalité du législateur comme élément de l’interprétation juridique, in Logique et Analyse, 1969, pp. 65 et s. ; F. OST, L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur, in L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, pp. 159 et s. ; Z. ZIEMBINSKI, La notion de rationalité du législateur, in A. P. D., 1978, pp. 180 et s.

93 Cf. N. BOBBIO, Le bon législateur, in Le raisonnement juridique (Actes du Congrès de philosophie du droit et de philosophie sociale publiés par H. HUBIEN), Bruxelles, 1971, p. 244. M. Bobbio souligne que cette présomption de rationalité est un attribut essentiel du législateur.

94 V. par exemple G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, 1949 ; J. DABIN, Le droit subjectif, Paris, 1952.

95 V. par exemple A. COLIN et R. CAPITANT, Traité de droit civil, Paris, 1953, t. II, n^o 325, 326 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, 2e éd., Les obligations, Paris, 1962, n^o 417bis ; R. O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile, 2^e éd., in Les Novelles, Bruxelles, 1967, t. I, n^o 558 et s. ; H., L. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, 6^e éd., Paris, 1970, t. I, n^o 547 et s.

96 Cf. R. O. DALCQ, Traité, op. cit., n^o 580.

97 Cf. P. VAN OMMESLAGHE, Note sous l’arrêt précité, in R. C. J. B., 1976, pp. 311 et 312 ; la même qualification prévaut en France : v. A. PIROVANO, v^o Abus de droit, in Répertoire de droit civil Dalloz, Paris, 1970, n^o 16 et s.

98 Sur la spécificité de cette faute v. R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2^e éd., Paris, 1951, t. I, n^o 38 ; B. STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, 1972, n^o 299 et s.

99 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., p. 284 ; de même, G. Ripert déclare que les droits subjectifs ont une valeur économique qu’il faut protéger et qui veut que le titulaire de tels droits puisse les imposer aux autres tout en bénéficiant d’une impunité plus large que dans l’usage de la liberté en général (La règle morale, op. cit., n^o 92).

100 Du fait que l’on se rallie à l’une ou l’autre tendance dépend aussi la question de savoir si la responsabilité pour abus de droit constitue ou non un principe général de droit : cf. W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Propos sur le texte de la loi, loc. cit., p. 590.

101 G. RIPERT, La règle morale, op. cit., n^o 89 et 95.

102 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., pp. 293-299.

103 Cf. M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2^e éd., Paris, 1952, t. VI, Obligations, vol. I, par P. ESMEIN, n^o 573 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, 3^e éd., Bruxelles, 1962, t. I, n^o 114 ; J. CARBONNIER, Droit civil, 7^e éd., Paris, 1972, t. IV, n^o 97.

104 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Paris, 1927, p. 299 et s. ; v. également sur le critère finaliste de l’abus de droit : L. CAMPION, De l’exercice anti-social des droits subjectifs. La théorie de l’abus des droits. Paris, 1925, p. 51 ; M. MARKOVITCH, La théorie de l’abus des droits en droit comparé, Paris, 1936, p. 172 ; H. DE PAGE, op. cit., t. I, n^o 113 ; B. STARCK, Droit civil, op. cit., n^o 316.

105 V. au sujet de ces critères : L. JOSSERAND, op. cit., pp. 341 et s. ; L. CAMPION, op. cit., pp. 300 et s. ; R. O. DALCQ, Traité, op. cit., n^o 590 et s. ; F. VAN NESTE, Misbruik van recht, in T. P. R., 1967, pp. 340 et s. ; J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., pp. 278 et s. ; W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Propos sur le texte de la loi, loc. cit., pp. 587 et s. ; P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., pp. 305 et s.

106 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., pp. 293 et s. ; G. RIPERT, La règle morale, op. cit., n^o 95 ; R. SAVATIER, op. cit., n^o 34 (mais la violation d’un devoir moral est une faute selon Savatier).

107 V. p. ex. Cass., 11 avril 1958, R. C. J. B., 1958, p. 154, note R. DEKKERS ; Cass., 29 novembre 1962, Pas., 1963, I, 406 ; Cass., 10 septembre 1971, J. T., 1972, p. 118.

108 V. par exemple en matière d’action téméraire et vexatoire : Bruxelles, 25 octobre 1843, Pas., 1844, II, 229 ; Liège, 22 mai 1869, Pas., 1871, II, 90.

109 Liège, 3 avril 1827, Pas., 1827, II, 122 (concernant un cas de troubles de voisinage).

110 Gand, 19 avril 1834, Pas., 1834, II, 95.

111 F. LAURENT, Principes de droit civil, Gand, 1887, t. VI, n^o 140 ; E. PICARD, Pandectes belges, Bruxelles, 1905, v^o Propriété (n^o 104 et s.). v^o Exhaussement (n^o 8), v^o Adage.

112 Pandectes belges, v^o Adage, n^o 18, v. dans le même sens, déniant à la morale et à la tradition le rôle de source formelle du droit : W. J. GANSHOF van der MEERSCH, Propos sur le texte de la loi, loc. cit., p. 562 ; P. MAHILLON, La tradition. Source de droit ?, in J. T., 1970, pp. 405 et s., F. DUMON, La mission des cours et tribunaux. Quelques réflexions, in J. T., 1975, p. 544.

113 Pandectes belges, v^o Adage, ibidem.

114 F. LAURENT, op. cit., n^o 140.

115 Cf. A. RABUT, De la notion de faute en droit privé, Paris, 1949, n^o 184 ; J. DELIYANNIS, La notion d’acte illicite en sa qualité d’élément de la faute délictuelle, Paris, 1952, n^o 19.

116 Cf. N. DEJEAN DE LA BATIE, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, Paris, 1965, n^o 180, 209 et 211.

117 V. p. ex. Civ. Mons, 3 juin 1964, R.G. A. R., 7391 ; Liège, 14 février 1964, R. C. J. B., 1969, p. 497, note A. DE BERSAQUES ; Gand, 4 février 1971 R. W., 1970-1971, col. 1289.

118 Cass., 12 juillet 1917, Pas., 1918, I, 65 ; Cass., 16 novembre 1961, Pas., 1962, I, 28. A fortiori, l'absence complete d’intérêt jointe au préjudice constituent un critère de 1'abus ou, au moins, une présomption de l’intention de nuire (Cf. R. O. DALCQ, Traité, op. cit., n^o 592 ; P. VAN OMMESLAGHE, op. at., n^o 12).

119 Le choix de la voie la plus préjudiciable peut résulter soit de l’intention de nuire (art. 1382), soit d’une négligence, d’une témérité révélant une indifférence au préjudice d’autrui (art. 1383) (Cf. Bruxelles, 25 février 1963, Jur. Comm. Brux., 1963, p. 355 ; Cass., 10 septembre 1971, Pas., 1972, I, 28), v. R. O. DALCQ, Traité, op. cit., n^o 575 et 596.

120 P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., n^o 14.

121 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., pp. 293 et s.

122 P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., n^o 14.

123 F. VAN NESTE, op. cit., n^o 22.

124 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., pp. 289 et s. ; G. RIPERT, La règle morale, op. cit., n^o 10366 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité op at., t. VI par P. ESMEIN, n^o 575 ; R. SAVATIER, op. cit., n^o 39.

125 Cf. H., J. et L. MAZEAUD, Leçons de droit civil, 4^e éd. par M de JUGLART, Paris, 1969, t. II, n^o 458 ; P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., n^o 3.

126 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, 1969t. I, n^o 65 et s. ; F. VAN NESTE, op. cit., n^o 27 et s. ; P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., n^o 7 et 8.

127 Cf. J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., pp. 248 et s.

128 V. sur ce problème : P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., p 314

129 Cf. A. PIROVANO, op. cit., n^o 168-174.

130 V. sur cette évolution de la morale sociale qui entraîne la diminution des fonctions discrétionnaires : P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., n^o 8 et 9.

131 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., p. 119, note 203.

132 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 120 et 121, citant M. Larenz : « die Forderung... nach der Beachtung der von der Natur der Sache gebotenen Unterscheidungen sei ein Bestandteil der Rechtsidee ».

133 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., p. 37, où l’auteur souligne que si les critères d’appréciation des lacunes ne se réduisent pas à la téléologie immanent à la loi, ils relèvent cependant du droit, incluant des principes généraux et des valeurs. Selon nous, cette objectivation du système juridique, conçu comme un ensemble autonome de règles, de principes et de valeurs, constitue une caractéristique du positivisme (Cf. J. B. M. VRANKEN, op. cit., p. 38).