Chapitre I. La problématique des lacunes et la conception positiviste du recours aux principes généraux non écrits

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Chapitre I. La problématique des lacunes et la conception positiviste du recours aux principes généraux non écrits

p. 177-190

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1Le recours aux principes généraux non écrits s’inscrit dans la problématique de la position et de la solution des lacunes en droit positif. L’analyse de l’élaboration des quatre principes retenus nous permettra d’apprécier la pertinence de quelque conception relative à cette problématique. Cette conception étant apparentée à certaines thèses évoquées précédemment, elle constitue donc une voie de transition entre ces thèses et l’analyse de l’élaboration des principes que nous entreprendrons dans le chapitre suivant.

Section I. La problématique des lacunes

§ 1. La reconnaissance des lacunes

2Toute lacune du droit positif est la forme spécifique de l’absence d’une proposition normative au sein d’un système normatif. Concept de genre, l’absence d’une proposition normative désigne l’état d’un système normatif qui ne contient pas de proposition définissant le statut déontique d’un cas déterminé par certaines propriétés1.

3En n’établissant pas de relation entre au moins un cas relevant

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1 Cf. C. E. ALCHOURRON et E. BULYGIN, Normative Systems, Wien, 1971, pp. 20 et s. V. egalement L. REISINGER, Zur Vollständigkeit normativen Systeme, in Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, Wien, New York, 1976, pp. 105 et s.

2 C. E. ALCHOURRON et E. BULYGIN, op. cit., pp. 61 et 62 ; v. également A. G. CONTE, Décision, complétude, clôture. A propos des lacunes en droit, in Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, pp. 72 et s. ; J. BRKIC, Consistency, Completeness and Decidability with respect to the Logic of Law and the Provability of Juristic Arguments, in A. R. S. P., 1973, pp. 473 et s.

3 Cf. K. ENGISCH, Einführung in das Juristische Denken,4^e éd., Stuttgart, 1968, pp. 134-136, 138-139 ; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2e éd., Berlin, 1969, pp. 351 et 354 ; L. REISINGER, op. cit., p. 99.

4 C. W. CANARIS, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin, 1964, p. 39.

5 K. ENGISCH, op. cit., pp. 134 et 138. Ces deux catégories de déficiences ont souvent été designées par les termes echte et unechte Lücke par la doctrine germanophone : v. a ce sujet U. KLUG, Observations sur le problème des lacunes en droit, in Le problème des lacunes en droit, pp. 85 et 86 (cf. la distinction analogue entre lacune immanente et lacune transcendante : pp. 87 et 88) ; H. NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffê 2e ed., Einsiedeln 1948, pp. 142 et 143 ; W. BURCKHARDT, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2e éd., Zürich, 1948, p. 215 ; K. LARENZ, op. cit., pp. 353 et 354. V. également Cl. DU PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 4e éd., Paris, 1967, pp. 199 et s. ; A. G. CONTE, op. cit., pp. 69 et 70 (qui propose une distinction analogue entre lacune téléologique et lacune idéologique) ; P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1978, n^o 206.

6 O. A. GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2e éd., Bern, 1967, pp. 115-119. De même M. Larenz souligne que le point de vue à partir duquel est affirmée 1 existence d’une lacune de la loi est constitué par la conception fondamentale du législateur, la téléologie immanente à la loi (op. cit., pp. 352-354).

7 C. W. CANARIS, op. cit., pp. 44-51.

8 Cf. W. BURCKHARDT, op. cit., p. 215 ; O. A. GERMANN, op. cit., pp. 117 et 118.

9 H. COING, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2^e éd., Berlin, 1969, p. 334.

10 Cf. Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 65.

11 V. sur cette distinction entre lacune praeter legem et lacune contra legem : Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., p. 48 ; K. LARENZ, op. cit., p. 350.

12 H. COING, op. cit., p. 340. V. également C. E. ALCHOURRON et E. BULYGIN, op. cit., pp. 106 et s.

13 K. ENGISCH, op. cit., pp. 141 et 142. Pour sa part, M. ZIPPELIUS estime que le juge recourt à la « morale sociale » pour critiquer le droit positif (op. cit., p. 66). Selon H. KELSEN (Théorie pure du droit. Introduction à la science du droit. Trad. par H. THEVENAZ, Neuchâtel, 1953, pp. 142 et s.), la notion de lacune ne désigne que le cas de divergence entre le droit positif et un autre « droit » tenu pour meilleur ou plus juste par le juge.

14 F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1954, t. I, p. 118.

15 F. GENY, op. cit., t. II, pp. 89 et s. Mais il est certain que Gény se proposait d’ériger les résultats de la libre recherche scientifique en « droit commun » général par sa nature et destiné à suppléer les lacunes des sources formelles.

16 V. p. ex. au XIX^e siècle, K. BERGBOHM, Jurisprudent und Rechtsphilosophie. Kritische Abhandlungen, Leipzig, 1892, pp. 373 et s. et, au XX^e siècle, H. KELSEN, op. cit., pp. 142 et 143. En invoquant l’idée d’« espace libre de droit » (Bergbohm) ou un principe général de liberté concernant les conduites non qualifiées par le droit positif (Kelsen), ces auteurs postulaient un principe de clôture qui n’est pas nécessairement présent dans tout système juridique : cf. I. TAMMELO, Modern Logic in the Service of Law, Wien, New York, 1978, p. 131 ; O. WEINBERGER, Fundamental Problems of the Theory of Legal Reasoning, in A. R. S. P., 1972, pp. 327 et 328. Ce principe de clôture peut exister dans certaines branches du droit, telles que le droit pénal et le droit fiscal : cf. Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., p. 45.

17 V. dans ce sens J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., pp. 177 et s. ; M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2^e éd., Berlin, 1976, p. 196.

18 M. Kriele estime qu’aucun « catalogue » des méthodes d’interprétation ne peut masquer cette incidence qui, selon lui, est liée à l’exigence de justification rationnelle des décisions du juge (op. cit., p. 96).

19 Cf. J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 179.

20 Cf. J. ESSER, Vorverständnnis, op. cit., pp. 179-181.

21 V. à ce sujet : P. FORIERS, Les lacunes en droit, in Le problème des lacunes en droit, p. 23 ; F. DUMON, op. cit., p. 565 ; Ch. PERELMAN, Logique juridique, op. cit., p. 45.

22 H. NAWIASKY, op. cit., p. 146 ; K. ENGISCH, op. cit., p. 142 ; K. LARENZ, op. cit., pp. 359 et s. ; Cl. DU PASQUIER, op. cit., p. 200 ; P. FORIERS, L’interprétation par analogie en droit belge, in Rapports belges au X^e Congrès international de droit comparé, Bruxelles, 1978, p. 41.

23 K. LARENZ, op. cit., pp. 360 et 361 ; J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 183 ; Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 69 ; M. KRIELE, op. cit., p. 206 ; R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt a. M., 1978, p. 344.

24 K. LARENZ, ibidem ; K. ENGISCH, op. cit., p. 144 ; P. PESCATORE, op. cit., n° 236.

25 J. ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 3^e éd., Tubingen, 1974, p. 231 ; Vorverständnis und Methodenwahl, op. cit., p. 185.

26 De même M. Foriers souligne le rapport entre l’analogie et l’induction des principes généraux (L’interprétation par analogie, loc. cit., p. 42).

27 Rh. ZIPPELIUS, op. cit., pp. 70 et s.

28 H. NAWIASKY, op. cit., p. 147.

29 Cf. K. ENGISCH, op. cit., p. 147 ; K. LARENZ, op. cit., pp. 364 et 365 ; J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., pp. 184 et s. ; H. NAWIASKY, op. cit., p. 146.

30 K. LARENZ, op. cit., p. 382.

31 J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 185.

32 J. ESSER, Vorverständnis, op. cit., p. 183.

33 J. ESSER, Grundsatz und Norm, op. cit., pp. 252, 253.

34 C. W. CANARIS, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin, 1964.

35 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 31 et s. Il y aura lacune lorsque ni la loi, compte tenu des limites du sens possible de ses termes, ni la coutume ne livrent une règle que l’ordre juridique, dans son ensemble, requiert.

36 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 94 et s.

37 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 59-70. V. au sujet de ce type de lacune, assez rare en pratique : K. LARENZ, op. cit., pp. 351 et 352 (Normlücke), Rh. ZIPPELIUS, op. cit., p. 64 (Formulierungslücke).

38 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 70-92.

39 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 92-126.

40 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 95 et 96.

41 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 119 et 120.

42 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., p. 120.

43 Die Feststellung, op. cit., p. 108. Cette affirmation nous paraît engendrer une ambiguïté car l’auteur avait admis au départ que le fait de rapporter les principes généraux à l’« idée de droit » suffisait à établir leur validité en droit positif (p. 106).

44 Die Feststellung, op. cit., pp. 113, 200.

45 Die Feststellung, op. cit., pp. 37-38, 196.

46 Die Feststellung, op. cit., p. 197.

47 Die Feststellung, op. cit., p. 33.

48 Quoique leurs propos concerne souvent le positivisme légaliste, plusieurs auteurs ont souligné cette caractéristique de la conception du rôle du juge propre au positivisme : cf. A. BARATTA, Rechtspositivismus und Gesetzesposittvismus. Gedanken zu einer « naturrechtlichen » Apologie des Rechtspositivismus, in A. R. S. P., 1968’p. 332 ; W. OTT, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, Berlin, 1976, pp. 45 et s., 99 et s. ; H. L. A. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, in The Philosophy of Law (ed. by R. M. DWORKIN), London, 1977, p. 18 (quatrième signification du terme « positivisme ») ; J. B. M. VRANKEN, Kritiek en methode in de rechtsvinding, Deventer, 1978, p. 46.

49 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 144-147.

50 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 148-159 ; v. également au sujet de l'unité du processus de constatation et de solution des lacunes : K. LARENZ, op. cit., pp. 378 et 379.

51 C. W. CANARIS, Die Feststellung, op. cit., pp. 161-169.

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§ 1. La reconnaissance des lacunes

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