1860 K.J. Arrow, The Limits of Organization, op. cit., p. 26.

1861 Commission de Venise, Rapport sur la prééminence du droit, CDL-AD(2011)003rev, 2011, p. 11.

1862 Comme l’écrit A. Papaux, « la sécurité juridique est un problème de sécurité du droit et non de sécurité de la loi, suivant la confusion commune qu’une loi pas claire mettrait en péril la sécurité juridique (« Sécurité juridique formelle v. Sécurité juridique relationnelle », op. cit., p. 36).

1863 Voy. supra, n^o 258. Il visait les sécurités statique et dynamique du droit.

1864 J. Ellul, « Sur l’artificialité du droit et le droit d’exception », A.P.D., 1963, p. 28-30.

1865 Voy. supra, n^os 231, 234 et 278.

1866 N. Luhmann, A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 24-42. Sur la notion de double contingence, voy. J.A. Garcio Amado, « Introduction à l’œuvre de Luhmann », Droit et Société, 1989, p. 17 ; M. King et A. Schutz, « The Ambitious Modesty of Niklas Luhmann », Journal of Law and Society, 1994, p. 272-273.

1867 N. Luhmann, La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale, trad. par S. Bouchard, Ed. Economica, Paris, 2006, p. 1-8, 27, 43-47, 70-72 et 92. La complexité constitue donc l’« arrière-fond de toute formation de la confiance » car celui « qui fait confiance se décharge par là de la complexité qu’il ne peut supporter » (ibid., p. 75).

1868 La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale, op cit., p. 55-72.

1869 La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale, op cit., p. 37-40.

1870 N. Luhmann, « Le droit comme système social », trad. par M. van de Kerckhove, Droit et Société, 1994, p. 57-58 ; A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 78 ; « Operational closure and structural coupling : the differentiation of the legal system », Cardozo L. Rev., 1991-1992, p. 1426.

1871 N. Luhmann, A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 282-284 ; « Le droit comme système social », op. cit., p. 56-61 ; « Operational closure and structural coupling […] », op. cit., p. 1427-1431 et 1441 (« Autopoietic systems are systems organizing dynamic stability »). Selon Garcio Amado, Luhmann a pu voir dans la différentation fonctionnelle des systèmes « une source de sécurité pour l’homme […] qui permettrait de réduire la complexité et de rendre prévisibles les actions et leurs effets » (« Introduction à l’œuvre de Luhmann », op. cit., p. 50).

1872 N. Luhmann, A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 78.

1873 N. Luhmann, « Le droit comme système social », op. cit., p. 64-65.

1874 En ce qui concerne son modèle autopoiétique, nous renvoyons aux critiques pertinentes formulées par M. van de Kerckhove et F. Ost (Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 150-159).

1875 N. Luhmann, A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 82 (trad. libre : « Structure of a social system which depends upon the congruent generalisation of normative behavioural expectations »). Dans le même sens, voy. O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux, op. cit., p. 12 ; M. Rosenfeld, « The rule of law… », op. cit., p. 1346.

1876 Selon K. Lucas, la confiance « irrigue divers principes tels celui de bonne administration de la justice ou encore celui de sécurité juridique, et ce tant dans sa dimension objective que subjective » (« Revirements de jurisprudence et non-rétroactivité de la « loi » : la Cour européenne des droits de l’homme face au sempiternel problème de la rétroactivité naturelle des changements de cap jurisprudentiels », Rev. trim. dr. h., 2012, p. 749). Sur l’importance institutionnelle de la confiance, voy. F. Ost, « Le rôle du juge. Vers de nouvelles loyautés ? », in Dire le droit, faire justice, op. cit., p. 123-128 ; Le temps du droit, op. cit., p. 171-173).

1877 N. Luhmann, La confiance, op. cit., p. 48. La confiance est la base de la formation du contrat (ibid., p. 43).

1878 Voy. infra, n^o 442.

1879 J. Habermas, Droit et démocratie, op. cit., p. 63-63 et 218-219.

1880 N. Luhmann ne pense pas que « le progrès de la civilisation techno-scientifique puisse permettre un contrôle des événements et remplacer la confiance en tant que mécanisme social par une maîtrise des choses qui la rendrait superflue » et il gage même sur le fait « qu’il faudra de plus en plus faire appel à la confiance afin que l’on puisse supporter la complexité de l’avenir engendrée par la technique » (La confiance, op. cit., p. 16-17).

1881 En ce qui concerne la place de la confiance comme fondement de l’État de droit, voy. supra, n^o 240.

1882 A. Garapon, Le gardien des promesses, op. cit., p. 274. Selon lui, ces promesses, les « juges les gardent mais ne les nouent pas : ils en sont les témoins, les garants et les gardiens » (idem). Selon F. Ost, un ordre juridique doit se comprendre « comme un système durable d’interactions et d’engagements réciproques fondés sur la confiance » (Le temps du droit, op. cit., p. 173).

1883 En ce sens, voy. déjà les écrits de Blackstone, supra, n^o 212. Sur le caractère de vérité historique ou d’abstraction logique du contrat social chez Locke, voy. C.B. MacPherson, « Editor’s introduction », op. cit., p. xiii et les passages suivants : Second Treatise of Government, op. cit, p. 13 (§ 14) et 53 (§ 100). Sur les autres apories de la notion de contrat social, notamment sa circularité, voy. B. Bernardi, « Introduction. Pour lire le contrat social », in J.J. Rousseau, Du contrat social, op. cit., p. 19 ; G. de Stexhe, « Négociation : le degré zéro et l'événement », op. cit., p. 200-203 ; P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 243-244 ; F. Ost, Le temps du droit, op. cit., p. 59. Voy. également les critiques de Hume, supra, n^o 215.

1884 J.M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, op. cit., p. 218-219. En ce sens, nous nous écartons des conceptions de Hobbes et Rousseau, qui excluaient explicitement le souverain du contrat social, et nous privilégions l’aspect vertical du contrat, qui concerne le souverain et ses sujets (de droit). Sur le contrat social comme fiction fondatrice de la légitimité du lien social, voy. G. de Stexhe, « Négociation : le degré zéro et l'événement », op. cit., p. 201 ; M. Rosenfeld, « The rule of law and the legitimacy of constitutional democracy », op. cit., p. 1312 ; F. Ost, « Quelle jurisprudence, pour quelle société ? », A.P.D., 1985, p. 27.

1885 Comme l’écrivait déjà Hegel, « le citoyen n’a pas de droits du même contenu que les devoirs qu’il a envers le prince et envers le gouvernement » (Principes de la philosophie du droit, op. cit., p. 307). P. Popelier écrit qu’une conception dynamique de la sécurité juridique pose la question de savoir quelle est la part de responsabilité des autorités et des citoyens pour que le droit soit accessible (« Five Paradoxes on Legal Certainty… », op. cit., p. 52).

1886 L.L. Fuller, The Morality of Law, op. cit., p. 96 106, et 122. Pour une critique du caractère restrictif de cette définition, voy. P. Popelier, « Legal certainty and principles of proper law making », op. cit., p. 325.

1887 L.L. Fuller, The Morality of Law, op. cit., p. 217-221. Sur sa conception du droit comme entreprise de collaboration, voy. supra, n^o 276.

1888 G. Ripert, Le déclin du droit, op. cit., p. 165 (« Nous continuons à dire que nul n’est censé ignorer la loi. Mais il faut reconnaître quelque mérite à ceux qui la connaissent ») ; A. Papaux, Introduction à la philosophie du « droit en situation », op. cit. (« Nul n’est censé ignorer la loi… mais personne ne peut la connaître en tous ses aspects et encore moins en toutes ses potentialités ») ; P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 234 (« rien de plus injuste – en même temps rien de plus nécessaire que cet axiome »). Selon N. Luhmann, l’obligation de connaître tout le droit est non seulement impossible mais irrationnelle : « It is not even rational now for the individual both to gain legal knowledge to store for the future and to keep it up to date, however frequently he is confronted with certain legal cases in his occupation » (A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 195). On serait tenté de traduire : « nul être censé ne connaît toute la loi ».

1889 M. Coipel, « La signification de l’adage "nul n’est censé ignorer la loi" », Cah. Fac. Sc. Soc. Nam., 1988, p. 9-10 ; Ch. Huberlant, « La présomption de connaissance de la loi dans le raisonnement juridique », in Les présomptions et les fictions en droit, Ch. Perelman et P. Foriers (éd.), Bruylant, Bruxelles, 1974, p. 194. L’adage « nemo jus ignorare censetur » est également utilisé (ibid., p. 187).

1890 D’après un exemple emprunté par Ch. Huberlant à M.L. Neville Brown, un jugement anglais de 1365 indiquerait que « Chacun est tenu de savoir ce qui se fait au Parlement, même à défaut d’une proclamation dans le comté ; dès qu’une décision a été prise au Parlement, chacun est juridiquement présumé en avoir connaissance car le Parlement représente le corps du Royaume » (« La présomption de connaissance de la loi… », op. cit., p. 194). Il est vrai qu’à l’époque médiévale, il était fait exception à l’irrecevabilité de l’erreur de droit pour les personnes moins aptes à se renseigner comme les femmes, les mineurs ou les soldats (idem).

1891 X. Souvignet considère que les principes d’accessibilité, d’intelligibilité et de prévisibilité du droit « consacrés par le vocable moderne de sécurité juridique, sont les conditions nécessaires du consentement des destinataires à la règle, condition de possibilité de toute relation, donc de la règle elle-même. Car le célèbre adage nul n’est censé ignorer la loi ne constitue une fiction juridiquement efficace que pour autant que le système juridique permette d’en susciter la foi » (« L’accès au droit. Principe du droit, principe de droit », Jurisdoctoria, n^o 1, 2008, p. 33-34). Certains auteurs soulignent le fait que l’exigence de sécurité juridique apparaît comme la contrepartie (X. Lagarde, « Brèves réflexions sur les revirements pour l'avenir », op. cit., p. 80) ou le renversement (A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 15) de cet adage. Selon L. Guillien, les exigences de cet adage « ne paraîtront légitimes que si la loi est aisément accessible et facilement compréhensible », la connaissance du droit permettant de « pénétrer dans le pacte social » (« Nul n’est censé ignorer la loi », in Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, Dalloz, Paris, 1961, p. 253 et 257-258). M. Coipel précise que l’adage ne requiert des sujets de droit que de connaître « les lois qui leur sont applicables » (« La signification de l’adage "nul n’est censé ignorer la loi" », op. cit., p. 7). Contra, voy. B. Mathieu, « Réflexions en guise de conclusion… », op. cit., p. 168 (« Le principe de sécurité juridique n'est pas la condition du respect de la règle selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi" »).

1892 L.L. Fuller, The Morality of Law, op. cit., p. 81.

1893 Selon F. Ost, ce qui distingue une gestion managériale d’un État de droit, c’est cet impératif de « maintien de la confiance mutuelle » dans le chef des dirigeants. Il définit plus loin la sécurité juridique comme cette « promesse que les autorités se conformeront elles-mêmes à cette loi et n’en appliqueront point d’autre aux citoyens » (Le temps du droit, op. cit., p. 172 et 290 : « Ne dit-on pas que par cette autolimitation le pouvoir génère la confiance, fondatrice de l’État de droit ; et que de cette sécurité dépend la fiabilité du droit […] ? »).

1894 Montesquieu écrivait : « C’est parce que les esclaves ne purent avoir, chez les Romains, de confiance dans la loi, que la loi ne put avoir de confiance en eux » (L’esprit des lois, op. cit., Liv. XV, ch. xvi, p. 362). Selon Fuller : « If we view the law as providing guideposts for human interaction, we shall be able to see that any infringement of the demands of legality tends to undermine men’s confidence in, and their respect for, law generally » (The Morality of Law, op. cit., p. 222).

1895 W. Zimmer, « Constitution et sécurité juridique. Allemagne », in Annuaire international de justice constitutionnelle, 1999, vol. XV, p. 91 ; A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 201 ; E. Bernard, La spécificité du standard juridique, op. cit., p. 268 ; J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 150 ; P. Popelier, « Legal certainty… », op. cit., p. 327. Cet auteur relève que, pour le Bundesverfassungsgericht, la sécurité juridique des citoyens signifie avant tout la protection de la confiance (Rechtszekerheid als beginsel, op. cit., p. 173 et les réf. citées). Selon H. Rabault, « le droit constitutionnel allemand représente peut-être la forme exemplaire de l’application concrète du concept d’État de droit » et « (c)e n’est pas le fait du hasard si la notion de sécurité juridique y implique un principe de ‘ protection de la confiance envers la loi’, qui impose, par exemple, une protection du justiciable contre les revirements législatifs » (« La confiance comme mécanisme social… », op. cit., p. 749).

1896 J.R. Maxeiner, « Legal certainty… », op. cit., p. 449 ; M. Akehurst, « The Application of General Principles of Law… », op. cit., p. 38 ; P. Popelier, Rechtszekerheid als beginsel, op. cit., p. 164.

1897 Voy. supra, n^o 287. Dans le même sens, voy. Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 131.

1898 A.M. Frison-Roche et W. Baranès, « Le principe constitutionnel… », op. cit., p. 363.

1899 V. Petev, « Temps et transmutation des valeurs en droit », in Temps et droit. Le droit a-t-il vocation pour durer ?, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 176 ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 106. Selon cet auteur, le principe de confiance légitime « doit, en fin de compte, intervenir avant tout dans les relations entre les personnes privées et les personnes publiques » et ne devrait pas pouvoir être invoqué par une autorité publique contre une personne privée qui « trouve dans ce principe un facteur compensateur du pouvoir étatique » (ibid., p. 354-355). Voy. également P. Popelier, « Five Paradoxes on Legal Certainty… », op. cit., p. 55 ; P. Popelier, Rechtszekerheid als beginsel, op. cit., p. 124-127. Enfin, on se rappellera des termes du texte anonyme de 1712 sur les pouvoirs du Parlement anglais, qui contient la plus ancienne occurrence des termes « legal certainty » que nous ayons pu identifier : « The Parliament Writs, and the Legal Certainty of them, is all the Legal Security the People have for the great Trust and Concernment they commit to Parliaments » (supra, note n^o 652).

1900 Voy. supra, note n^o 989.

1901 M. Gauchet, La condition historique, op. cit., p. 399-405 et 420.

1902 M. Villey, Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais), op. cit., p. 151. Selon l’historien du droit, l’erreur commise par Kant est de définir le droit subjectif à partir de l’individu sans voir que ce droit est, pour le juge qui le détermine, « répartition entre plusieurs au sein d’un ensemble », dans l’esprit des juristes romains et des praticiens modernes, jus pour les particuliers signifiait la « part de richesses, d’obligation ou d’honneurs qui doit revenir à chacun (suum jus cuique tribuendum) de par ce passage entre membres d’un groupe social que doit effectuer le juriste » (ibid., p. 153).

1903 G. de Stexhe, « Négociation : le degré zéro et l'événement », op. cit., p. 209.

1904 R. Mehdi, « Variations sur le principe de sécurité juridique », op. cit., p. 192 ; Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 34 et 360 et les réf. citées ; A. Papaux, Introduction à la philosophie du « droit en situation », op. cit., p. 22 et 24. Notre approche se démarque donc de la figure historique du contrat social comme retour à l’individuel, dans lequel l’« instauration de la socialité n’est que l’invention d’une figure nouvelle du même » (G. de Stexhe, « Négociation : le degré zéro et l'événement », op. cit., p. 210-211). Nous nous écartons ainsi de la logique subjective radicale promue par Unger (voy. supra, n^o 283).

1905 On se souviendra que, dans la conception conflictuelle du droit de Jhering, la sécurité juridique devait se mériter, le cas échéant au prix d’une lutte douloureuse (voy. supra, n^o 230).

1906 Sur la question de la bonne foi en droit de l’Union, voy. infra, n^os 453-455.

1907 Il convient de remplacer la raison pratique, qui a montré ses limites, par une raison communicationnelle, qui n’est plus imputée à un acteur isolé ou à une institution et dont le médium du langage crée la possibilité. Toute personne qui se sert de la langue naturelle afin de s’entendre avec un destinataire doit adopter une « attitude performative » et accepter plusieurs présuppositions, comme le fait que les participants « poursuivent leurs fins illocutoires sans réserve, qu’ils soumettent leurs accords à la reconnaissance intersubjective de prétentions à la validité critiquables, et se montrent disposés à assumer les obligations significatives pour la suite des interactions qui résultent d’un consensus » (J. Habermas, Droit et démocratie, op. cit., p. 17-18).

1908 Ibidem, p. 153, 224, 234, 241-242 (« Les droits de procédure garantissent à toute personne juridique la prétention à une procédure équitable qui ne garantit aucune sécurité de résultat mais une élucidation par la discussion des questions juridiques et matérielles en cause ; les personnes concernées peuvent donc compter sur le fait que, dans la procédure, ne seront décisives pour la décision judiciaire aucune raison arbitraire, mais uniquement des raisons recevables. Si nous considérons le droit en vigueur comme un système de normes idéalement cohérent, cette sécurité juridique dépendant de la procédure peut satisfaire l’attente dont est susceptible de faire preuve une communauté juridique soucieuse de son intégrité et guidée par des principes, à savoir que chacun soit garanti dans les droits qui lui reviennent »).

1909 Sur la question, voy. B. Frydman, « L’évolution des critères… », op. cit., p. 24.

1910 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit., p. 691 ; Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 25-26 ; F. Ost, « Justice aveugle, medias voyeurs », in Dire le droit, faire justice, op. cit., p. 157 ; S. Bertea, « Towards a New Paradigm of Legal Certainty », op. cit., p. 37. Plus lyrique, J. Carbonnier écrivait : « Qu’importe donc que les règles soient mouvantes, incertaines, si l’on est assuré de toujours trouver des juges équitables ? La confiance que l’homme met en ses semblables, ou en ses supérieurs, vient ainsi calmer, au fond de son cœur, l’inquiétude suscitée par le monde inconnu des règles » (Flexible droit, 7^e éd., op. cit., p. 170).

1911 A tout le moins lorsque le déni de justice est prohibé (sur cette notion, voy. P. Martens, « L’ébauche d’une culture commune des cours suprêmes ou constitutionnelles », op. cit., p. 22 ; R.A. Posner, « The Role of the Judge in the Twenty-first Century », op. cit., p. 1063 ; P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 171-172).

1912 S. Bertea, « Towards a New Paradigm of Legal Certainty », op. cit., p. 40.

1913 En outre, une certaine bonne volonté est postulée par Habermas chez ceux qui participent à l’éthique communicationnelle (Droit et démocratie, op. cit., p. 489-493). Comme le relève F. Ost, la procédure s’adresse à des individus « désireux d’établir le lien social sur une base coopérative » (Le temps du droit, op. cit., p. 324).

1914 Le temps du droit, op. cit., p. 324-329.

1915 G.P. Romano, « Le principe de sécurité juridique à l'épreuve des arrêts Gasser et Owusu », C.D.E., 2008, p. 183-184 ; O. De Schutter, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 194-195 ; S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit., p. 708. En outre, si les règles procédurales ne sont pas claires, il existe non seulement un risque que le plaideur ne s’en serve pas, ou pas de manière efficace, mais également que ces règles fassent elles-mêmes l’objet d’un contentieux. En droit de l’Union, la question de l’accès au juge européen est complexe et a fait l’objet d’une jurisprudence touffue (voy. notamment supra, n^os 138 à 143, et A. Van Waeyenberge et J. Van Meerbeeck, « Les conditions de recevabilité des recours… », op. cit., p. 165-203). Comme l’écrit l’avocat général Léger : « La question du caractère intracommunautaire du litige concerné risque fort d’être un "nid à contentieux", c’est-à-dire de susciter de nombreuses contestations entre les parties et de conduire en conséquence à un usage des voies de recours portant sur cette seule question préalable, indépendamment du fond même du litige. A l’évidence, une telle perspective de multiplication des procédures est loin d’être satisfaisante en termes de sécurité juridique. » (ses concl. dans l’aff. C-281/02, Owusu, pt 167).

1916 Comme l’écrit Fuller, « there can be no rational ground for asserting that a man can have a moral obligation to obey a legal rule that […] is kept secret from him » (The Morality of Law, op. cit., p. 39).

1917 Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 18-19 et les réf. citées. X. Souvignet définit l’accessibilité à un discours « comme la possibilité pour les destinataires d’en prendre connaissance » et « l’intelligibilité d’un discours, comme la possibilité de le comprendre » (« L’accès au droit, Principe du droit, principe de droit », Jurisdoctoria, n^o 1, 2008, p. 33). On ne peut souscrire, en ce sens, à l’affirmation selon laquelle « (l)’accès au droit est une notion distincte du principe de sécurité juridique car on peut très bien concevoir un système fiable et auquel personne n’a accès, sans que la personne puisse y obtenir la garantie de ses droits » (A.M. Frison-Roche et W. Baranès, « Le principe constitutionnel… », op. cit., p. 364).

1918 Voy. infra, n^os 486-488.

1919 Voy. supra, n^os 311 à 338 et infra, n^os 427-429.

1920 A.B. Rubin, « Does Law Matter ?… », op. cit., p. 313 ; N. MacCormick, « Rhetoric and the Rule of Law », op. cit., p. 38-39 ; M. Rosenfeld, « The rule of law… », op. cit., p. 1337-1346 (sur les systèmes de common law) ; S.D. Smith, « The (Always) Imminent Death of the Law », op. cit., p. 54 ; K. Kress, « Legal Indeterminacy », op. cit., p. 260 ; H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 154 ; J. Raz, « Legal Principles and the Limits of Law », op. cit., p. 847 ; S. Rials, « L’office du juge », op. cit., p. 10-11.

1921 Le juge Cardozo reconnaissait que la majorité des cas qui lui avaient été soumis ne pouvaient raisonnablement être décidés que d’une seule manière : « Of the cases that come before the court in which I sit, a majority, I think, could not, with semblance of reason, be decided in any way but one » (The Nature of the Judicial Process, op. cit. p. 164). Même Llewellyn admettait que les précédents contraignent en partie le juge à exclure certaines hypothèses indéfendables (The Bramble Bush, op. cit., p. 77 et 82). Sur le courant réaliste, voy. supra, n^os 260-266.

1922 J.L. Coleman et B. Leiter, « Determinacy, Objectivity, and Authority », Penn. L. Rev., 1993, p. 582-585, spéc. p. 582. Selon Ch. Yablon « Indeed, much of what lawyers sell is their ability to predict the responses of legal institutions based (at least in part) on their ability to analyze doctrinal materials » (« The Indeterminacy of the Law… », op. cit., p. 918). Ironique, Bentham considérait qu’il valait mieux demander à un astrologue, moins onéreux, qu’à un avocat de prévoir ce qu’un juge allait décider sur la base de ce qu’il avait décidé précédemment (« The Book of Fallacies », in The Works of Jeremy Bentham, William Tait, Edimbourg, 1838-1843, vol. II, L. VIII, p. 396). Voy. aussi les phénomènes d’incrémentalisme et de « path dependence » (supra, n^o 333), qui, par leur attachement aux précédents, procurent une certaine prévisibilité, même si elle est loin de celle espérée par les théories formalistes.

1923 V. Champeil-Desplats et M. Troper, « Proposition pour une théorie des contraintes juridiques », in Théorie des contraintes juridiques, M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), L.G.D.J.-Bruylant, Paris-Bruxelles, 2005, p. 11-12 et 21. Voy. également V. Champeil-Desplats et M. Troper, « Introduction », in Théorie des contraintes juridiques, op. cit., p. 1-7. Pour une critique de cette théorie, voy. A. Bailleux, Les interactions entre libre circulation et droits fondamentaux, op. cit., p. 505. On se souviendra également de la théorie de Weber relative à l’impact causal du droit sur le comportement (supra, n^o 249). Selon P. Brunet, le débat de l’applicabilité de la logique au droit « n’est rien d’autre que celui de la causalité en droit, problème que l’on peut poser en ces termes : comment contraindre les organes juridiques à prendre les décisions que l’on attend d’eux ou, pour le dire autrement, comment faire en sorte que les normes juridiques opèrent comme des impératifs hypothétiques ou des lois scientifiques, c’est-à-dire des lois causales ? » (« Irrationalisme et anti-formalisme… », op. cit., p. 213). Le même auteur écrit encore, avec V. Champeil-Desplats, que la théorie des contraintes juridiques « a donc pour objet de trouver des facteurs explicatifs de la production des normes juridiques, c’est-à-dire de rechercher vraisemblablement pourquoi et comment les acteurs du droit ont décidé comme ils l’ont fait et non autrement… elle n’est nullement concernée par la démarche prédictive qui constitue la marque de fabrique des théories réalistes du droit » (« La théorie des contraintes juridiques face aux théories des sources du droit », in Les sources du droit revisitées, op. cit., vol. 4, p. 394).

1924 Dans un sens comparable, O.M. Fiss considère qu’il existe des normes et conventions qui définissent et constituent la profession des juges, et qui contraignent – sans les déterminer – les jugements qu’ils prononcent (« The Death of the Law », op. cit., p. 11). Plus radical, S. Fish estime qu’il n’est pas nécessaire de s’inquiéter de l’efficacité des contraintes extérieures afin de limiter la subjectivité du juge dès lors qu’il a déjà internalisé les hypothèses et catégories de la pratique juridique. Par conséquent, il ne peut faire autrement que percevoir les textes et situations juridiques avec les yeux du praticien informé, situé, et les significations qui lui sont disponibles ont été présélectionnées par sa formation professionnelle. Être un juge, écrit Fish, c’est être devenu une extension du « savoir-faire » (know-how) qui donnent aux règles leur signification (S. Fish, « Fish v. Fiss », Stan. L. Rev., 1984, p. 1328-1345).

1925 M.P. Golding, « Discovery and Justification in Science and Law », in Theory of Legal Science, A. Peczenik, L. Lindahl et B. Van Roermund (eds), Reidel Publishing Company, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1984, p. 297-304. Ces critères comprennent notamment un certain nombre de contraintes liées à l’argumentation (sur la question, voy. N. MacCormick, « Rhetoric and the Rule of Law », op. cit., p. 169-172). Dans une veine comparable, Hart imputait déjà l’erreur sceptique, consistant à dénoncer l’absence de règles liant les tribunaux, au fait de ne pas avoir perçu qu’une action est souvent exécutée conformément à des règles mais sans passer par la médiation consciente d’un calcul effectué à la lumière de celles-ci (Le concept de droit, op. cit., p. 158-160).

1926 Voy. supra, n^os 311 à 338.

1927 F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 407. Selon eux, l’interprétation « fait surgir un sens à la fois nouveau et pourtant prévisible » (ibid., p. 410).

1928 U. Eco, Les limites de l’interprétation, op. cit., p. 12 et 43.

1929 L’interprétation contra legem s’inscrit en faux par rapport à cette contrainte.

1930 On retrouve en ce sens l’importance accordée par Gadamer à la tradition et aux pré-compréhensions de l’interprète (Vérité et méthode, op. cit., p. 511). Selon A. Papaux, l’exigence de transmission, qui est au cœur de l’herméneutique gadamérienne, « fournit un certain nombre de limites à l’interprétation du texte et prémunit par là même le justiciable contre l’arbitraire du juge » (Introduction à la philosophie du « droit en situation », op. cit., p. 168). Habermas relativise la complexité de la tâche du juge qui est « réduite par la compréhension juridique qui est, selon le moment, celle du paradigme dominant » (Droit et démocratie, op. cit., p. 241-244). A.-L. Valembois relève que les normes de la morale, de la justice, les jugements de valeur sociaux, les lois de la syntaxe, de la sémantique ou le pragmatisme sont autant de « normes non juridiques » qui encadrent le travail du juge et « sont en ceci facteur de sécurité juridique, car elles favorisent la prévision par les intéressés de l’interprétation des normes juridiques, en obligeant l’interprète à « coller » au texte qui lui est soumis » (La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 83).

1931 F. Ost et M. van de Kerchove, « Le juge entre ordre et désordre », op. cit., p. 472 ; Id., De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 98. Ces auteurs écrivent également que le système qui se dégage de l’intervention quotidienne du juge « semble contenir dès lors autant d’éléments de détermination, gages de sécurité juridique (ou d’immobilisme selon certains), que d’indétermination, gages d’adaptation (ou d’insécurité, selon d’autres) » (Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 134). Dans le même sens, voy. A. Papaux, Introduction à la philosophie du « droit en situation », op. cit., p. 171 ; « Sécurité juridique formelle v. Sécurité juridique relationnelle », op. cit., p. 37.

1932 En ce sens, A. Bailleux, Les interactions entre libre circulation et droits fondamentaux, op. cit., p. 506.

1933 A.C. Hutchinson estime qu’il existe une contrainte de bonne foi qui pèse sur les juges (« The Rule of Law Revisited… », op. cit., p. 215). T. Koopmans propose de se référer au droit comme étant ce envers quoi les juges doivent se montrer fidèles (« should be faithful to ») (« Retrospectivity Reconsidered », op. cit., p. 298). Du reste, les juridictions de l’Union veilleront également à tenir compte de la confiance des autres institutions (en respectant notamment l’équilibre institutionnel) et des États membres.

1934 F. Ost, « Le rôle du juge. Vers de nouvelles loyautés ? », op. cit., p. 124-125.

1935 L.L. Fuller, The Morality of Law, op. cit., p. 91 et 231.

1936 Comme le relève J. Lenoble, afin que la décision produise ses effets « dans le réel social », il faut notamment qu’il existe une « « confiance » majoritaire et suffisamment homogène du groupe social dans le pouvoir du juge à se présenter comme l’organe du "sens commun" » (« La question de l’application en droit… », op. cit., p. 352-357). On se souviendra que la Cour étend l’emprise du principe de sécurité juridique à l’exécution de ses propres arrêts (supra, n^o 76).

1937 L’arrêt Église catholique de la Canée de la Cour européenne de droits de l’homme évoque ces précédents auxquels le justiciable a pu « légitimement se fier » (voy. supra, note n^o 1637). On se souvient par ailleurs que l’argument le plus souvent évoqué en faveur du droit transitoire jurisprudentiel est la volonté de protéger la confiance que les justiciables ont pu investir dans la règle remise en cause (voy. supra, n^o 330).

1938 Voy. supra, n^o 275. Il est possible de déterminer des issues acceptables d’un jugement, à défaut d’une réponse unique : « For while the judge’s conclusion cannot be shown to be uniquely correct, it can at least be shown to be reasonable » (M.P. Golding, « Discovery and Justification… », op. cit., p. 297).

1939 Dans un sens comparable, A. Papaux privilégie à une « sécurité juridique formelle », qui cherche à prédire en « instaurant des cadres, des formes, sachant pourtant que la vie du droit maintes et maintes fois leur échappera », une « sécurité juridique relationnelle » qui propose des « matrices se contentant, par souci de finitude humaine, de guider les actions futures, trop consciente de la contingence frappant toute praxis ». Il écrit encore : « En apprivoisant le contexte, en rendant " familière", attendue, l’inférence qu’y suivra le juriste, cette sécurité juridique n’abandonne pas la prévisibilité comme telle mais la replace dans le seul monde que connaissent les juristes et tous les acteurs du droit : la contingence. On ne saurait en attendre plus que de la vraisemblance » (« Sécurité juridique formelle v. Sécurité juridique relationnelle », op. cit., p. 37 et 53).

1940 N. Luhmann, La confiance, op. cit., p. 104. Là où la « maîtrise instrumentale des événements […] peut être garantie, la confiance est inutile » (ibid., p. 16-17). G. Simmel écrivait déjà, en 1907 : « Celui qui sait tout n’a pas besoin de faire confiance, celui qui ne sait rien ne peut raisonnablement pas faire confiance. » (Sociologie, op. cit., p. 356).

1941 N. Luhmann, La confiance, op. cit., p. 92-93. Dans ce sens, voy. les écrits de Llewellyn (supra, n^o 263).

1942 M. Maduro confirme que la Cour est soumise à des contraintes d’ordre méthodologique (méthodes d’interprétation, canons du raisonnement pratique et attachement à ses précédents) et institutionnel (comme acteur parmi d’autres) dans l’ordre juridique de l’Union (« Interpreting European Law [] », op. cit., p. 12-15).

1943 C. Sunstein évoque les « background understandings » des juristes qui n’empêchent pas, au contraire, la fidélité à la règle (Legal reasoning and political conflict, op. cit., p. 122-123). Selon A. Garapon, le droit de l’Union et la jurisprudence de la Cour de justice « jettent les bases d’une culture commune qui permet aux différentes cultures de communiquer entre elles et même de s’émanciper d’une trop grande emprise étatique » (Le gardien des promesses, op. cit., p. 39). Sur le mythe ou les dangers d’une langue européenne unique, voy. cependant F. Ost, Traduire. Défense et illustration du multilinguisme, Fayard, 2009, p. 362-375.

1944 D. Simon estime que le développement des principes généraux de droit par la Cour de justice « s’intègre dans une véritable stratégie jurisprudentielle », structurant sa « recherche progressive d’une architecture cohérente » sur le modèle d’« une Communauté de droit » autour de deux axes : le droit au juge et le droit au droit (« Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 75-82).

1945 J.-P. Puissochet, « Des traités et des juges… », op. cit., p. 305.

1946 « Le livre blanc sur la gouvernance » regrette la perte de confiance (le terme est utilisé dix fois dans le document) dans les institutions européennes, la nécessité de la rétablir, de l’accroître ou de la renforcer : « Les institutions devraient fonctionner de façon plus transparente. […] Elles devraient employer un langage accessible et compréhensible par le grand public. Cela revêt une importance particulière pour améliorer la confiance dans des institutions complexes » (« Livre blanc », p. 12). I. Pernice relève que, ce qui permet au système européen de fonctionner c’est la réciprocité de la confiance mutuelle entre citoyens et États membres (« Costa v Enel and Simmenthal », op. cit., p. 49). On peut également évoquer l’importance de la « confiance mutuelle » dans les instruments de coopération en matière de justice pénale.

1947 Dans son avis n^o 1/75 du 11 novembre 1975, la Cour attirait l’attention sur le risque d’« ébranler les rapports de confiance à l'intérieur de la Communauté » (Rec. p. 1355).

1948 Voy. notamment C.J.U.E., 26 mai 1982, Allemagne/Commission, aff. 44/81, pt 16 ; 15 décembre 1987, Pays-Bas/Commission, aff. 237/86, pt 20 ; 22 février 1989, Commission/France et Royaume-Uni, aff. jtes 92 et 93/87 ; 13 mars 1990, Commission/France, C-30/89, pt 23 ; T.U.E., 12 mai 1999, Moccia Irme e.a., aff. jtes T-164/96-T-167/96, T-122/97 et T-130/97, pt 249 ; C.J.U.E., 15 février 2001, Commission/France, C-230/99, pts 31-34 ; T.U.E., 30 avril 2007, Württemberg AG, T-387/04, pts 116-117. Il en va parfois de même du principe de confiance légitime (C.J.U.E., 1^er octobre 1987, Royaume-Uni/Commission, aff. 84/85, pts 23-26).

1949 Sous la réserve de ce qui sera dit ci-après sur l’enjeu démocratique.

1950 Cela ne signifie pas, répétons-le, que l’intérêt de l’Union ne puisse prévaloir sur l’intérêt individuel. Nous nous situons ici sur le plan de la motivation (voy. infra, n^o 485).

1951 Sur cette jurisprudence, voy. infra, n^o 499.

1952 Voy. supra, n^o 140.

1953 Selon la Cour, « (s)eule la transposition correcte de la directive mettra fin à cet état d'incertitude et ce n'est qu'au moment de cette transposition qu'est créée la sécurité juridique nécessaire pour exiger des justiciables qu'ils fassent valoir leurs droits » (25 juillet 1991, Emmott, C-208/90, pt 22). Pour l’avocat général Mischo, « le principe que « nul n'est censé ignorer la loi » ne saurait être opposé aux particuliers s’agissant d'une directive non encore transposée » dès lors que celle-ci « ne lie que l’État membre ; elle n’est pas adressée aux particuliers » (ses concl. dans l’aff. Emmott, pt 26).

1954 Voy. supra, n^o 350.

1955 C.J.U.E., 17 juin 2004, Recheio, C-30/02, pts 18 et 23. Voy. la jurisprudence citée supra, n^o 140.

1956 Dans l’arrêt Emmott, la directive avait été publiée mais cela n’était pas suffisant pour l’avocat général Mischo car ce type de publication « est fondamentalement différente de celle dont font l’objet les actes obligatoires pour les particuliers […] Il ne s’agit pas d’une « publication légale », ayant des effets juridiques, comme dans le cas des règlements, mais uniquement d’une publication pour information » (ses concl. dans l’aff. Emmott, pt 27).

1957 Voy. dans le même sens N. Notaro, « Case-Law », C.M.L.R., 1998, p. 1394 (« The need to guarantee legal certainty and financial equilibrium for Member States should not prevail over the legal certainty for the victims of a violation of Community law and, more generally, over equity considerations »).

1958 Ce type de renversement avait également sévi dans la jurisprudence TWD (supra, n^o 58).

1959 Voy. supra, n^o 138.

1960 Plus radical, P. Reuter considère que les États « ne sont ni politiquement, ni juridiquement de purs sujets des Communautés » et que « leur situation n’est pas assimilable à celle des agents ou des entreprises » (« Le recours de la Cour de justice… », op. cit., p. 283).

1961 La question pourrait se compliquer dans le cas, d’école, où l’État membre aurait proposé un délai refusé par d’autres États membres dans une procédure n’exigeant pas l’unanimité.

1962 C.J.U.E., 19 septembre 2000, Ampafrance e.a., aff. jtes C-177/99 et C-181/99, pt 67.

1963 Voy. supra, notamment n^o 399.

1964 Nous l’avions déjà évoqué dans la conclusion de notre deuxième partie (voy. supra, n^o 300).

1965 N. Luhmann, A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 199.

1966 Voy. supra, n^o 171. L. Israël relève que, d’un point de vue étymologique, légalité et légitimité sont des synonymes et signifient « la conformité à la loi » (L’arme du droit, op. cit., p. 92).

1967 Habermas explique ainsi « l’émergence paradoxale de la légitimité à partir de la légalité » par le fait que les lois tirent leur légitimité d’une procédure législative s’appuyant sur le principe de la souveraineté du peuple (Droit et démocratie, op. cit., p. 98). Selon Luhmann, la notion disparaît au xix^e siècle pour réapparaître aujourd’hui comme reconstruction de la simple facticité de la règle politique en une conviction dans la validité du droit ou de principes et valeurs sur lequel le droit est fondé (A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 199).

1968 M. Weber, Economie et société, t. 1, op. cit., p. 36-37. Dans le même sens, Kelsen définit le principe de légitimité comme le principe selon lequel « les normes d’un ordre juridique valent aussi longtemps que leur validité ne prend pas fin d’une façon qui est déterminée par cet ordre juridique, ou qu’elle ne fait pas place à la validité d’une autre norme de cet ordre » (Théorie générale du droit, op. cit., p. 209).

1969 F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 337-338. Dans le même sens, voy. L. Israël, L’arme du droit, op. cit., p. 94. Il définit le terme de légitimité comme étant « le domaine de validité accordé au droit et à la justice sur le plan politique » (Ibid., p. 92).

1970 P. Moor relève qu’avec la conjonction des deux personnes, le citoyen et l’administré, dans l’entité unique du sujet de droit, l’autorité a alors pour charge « de répéter le droit » de sorte qu’« il n’y a pas de différence entre ce que les citoyens adoptent – contenu dans la loi – et ce que les administrés subissent – répété dans le jugement » (Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 56). Selon Habermas, « (l) a co-originarité de l’autonomie privée et de l’autonomie publique ne se manifeste que dès l’instant où nous déchiffrons au moyen de la théorie de la discussion cette figure de pensée qu’est l’autolégislation et en vertu de laquelle les destinataires sont en même temps les instigateurs de leurs droits » (Droit et démocratie, op. cit., p. 120). On se souvient que Fuller jugeait incongrue l’expression de contrat social précisément pour cette raison (supra, n^o 417).

1971 En ce sens, voy. J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 20 et 70-71 ; P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 84-110. Dans une version plus radicale, les tenants de la Public Choice Theory soutiennent que le pouvoir législatif produit trop peu de lois qui servent vraiment des objectifs d’intérêt général et trop de lois qui poursuivent des fins privées. Ils considèrent la législation comme une transaction économique dans laquelle les groupes d’intérêts représentent la demande et les législateurs l’offre et dénoncent le fonctionnement de ce « marché législatif » qui tend à favoriser certains groupes sans contribuer au bien commun (W. N. Eskridge, « Politics without romance : implications of public choice theory for statutory Interpretation », Virginia L. Rev., 1988, p. 277 et 285). A. Hutchinson démontre, décisions à l’appui, que les notions d’intérêt public et d’intérêt privé peuvent souvent être utilisées de façon interchangeable (« Democracy and Determinacy… », op. cit., p. 569). Sur la notion d’intérêt de l’Union, voy. supra, n^os 381-383.

1972 J. Habermas, Droit et démocratie, op. cit., p. 120.

1973 En ce sens, voy. F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 325 et 337. Selon Luhmann : « The institutional aspect of legitimacy is lodged neither in a value deduction nor in the factual diffusion of conscious consensus, but in the assumption of acceptance […] ; those decisions are legitimate where one can assume that any third parties expect normatively that the directly affected persons cognitively prepare themselves for what the decision-makers communicate as normative expectations » (A Sociological Theory of Law, op. cit., p. 201). J. Weiler distingue une légitimité formelle, qui implique que les exigences légales soient respectées lors de la création d’une institution ou d’un système (et qui s’apparente, sans s’y identifier, à la légalité) et une légitimité sociale, qui est empirique et requiert l’acceptation sociale du système (« The transformation of Europe », op. cit., p. 80).

1974 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 105, 116 et 146 ; P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 115. B. Mathieu relève que « l'utilisation par les juges du principe de sécurité juridique ou de son corollaire, la confiance légitime, marque l'idée selon laquelle le juge ne se considère plus seulement comme le garant du respect de la hiérarchie des normes juridiques et de la conformité des comportements individuels à ces normes, mais comme le garant d'un ordre social dont il maîtrise les évolutions et les adaptations et dans l'établissement duquel le législateur, comme l'administration, ne sont que des partenaires dont l'intervention n'est pas naturellement légitime » (« Réflexions en guise de conclusion… », op. cit., p. 164). Selon A. Garapon, l’intérêt général « n’est plus l’apanage des serviteurs de l’État et se déduit désormais de la rencontre d’intérêts divergents soutenus par des parties privées dans une enceinte de justice » (Justice et démocratie, op. cit., p. 267).

1975 Sur le plan procédural, cette démarche a été facilitée par l’avènement des juridictions constitutionnelles.

1976 Voy. supra, n^o 413.

1977 Davantage identifiables, mais guère moins ambiguës (sur l’intérêt de l’Union, voy. supra, n^os 381-383).

1978 J. van Compernolle, « Conclusion. Le rôle du juge dans la cité… », op. cit., p. 174. L. Azoulai regrette cependant un décalage entre cette légitimité théorique de la Cour et les conditions pratiques de sa légitimation, eu égard aux conditions politiques de nomination et de renouvellement de ses membres (« La fabrication de la jurisprudence communautaire », op. cit., p. 157-158). J. Weiler estime que le fait que le mandat des juges soit renouvelable est susceptible de compromettre l’apparence de leur indépendance (« The transformation of Europe », op. cit., p. 67). En ce sens, Maduro écrit : « It is important to note, at the outset, that the fact that courts benefit from a different legitimacy from the legitimacy of the political process does not mean that they benefit from a lower legitimacy. Judicial legitimacy flows from the legal document that attributes powers of judicial review over the acts of the political process to courts. If the idea is that courts legitimacy can never be opposed to that of the democratic legitimacy of the political process, then the idea of judicial review is itself under attack. » (« Interpreting European Law… », op. cit., p. 8). Sur le sujet du déficit démocratique de l’Union, voy. M.P. Maduro, We the Court, op. cit., p. 114-121 ; J.H.H. Weiler, « The transformation of Europe », op. cit., p. 37-38 et 77-78.

1979 Plusieurs auteurs estiment qu’une des premières fonctions des principes généraux est la protection des particuliers contre les pouvoirs publics (J. Raitio, The Principle of Legal Certainty in EC law, op. cit., p. 49-50 ; T. Tridimas, The General Principles of EU Law, op. cit., p. 549 ; A. Bouveresse, Le pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 268). Selon Maduro, une des étapes importantes pour assurer la légitimité de la Communauté est d’effectuer une « subjectivation » de l’interprétation des traités, c’est-à-dire passer du point de vue étatique au point de vue des individus (We The Court, op. cit., 9).

1980 Voy. supra, n^o 301.

1981 Voy. notamment C. Naomé, « La notion de sécurité juridique… », op. cit., p. 108 (« Ce qui est particulier à la jurisprudence communautaire nous semble toutefois être l’utilisation du principe de sécurité juridique en vue d’établir la suprématie du droit communautaire ») ; Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 463 (« Le principe de sécurité juridique, placé entre les mains du juge communautaire, sert moins à protéger les sujets de droit que la compétence et le pouvoir des institutions de l’Union européenne »). Selon P. Pescatore, l’ambiguïté du principe vient de ce qu’il sert à affirmer tantôt les prérogatives de l’intérêt général au détriment des situations individuelles, tantôt « à immuner celles-ci de la règle » (« Les principes généraux du droit… », op. cit., p. 26).

1982 Ibidem, p. 151. Les mêmes auteurs poursuivent : « On peut d'ailleurs considérer l'ajout aux propriétés du principe de tout ce qui n'est pas lié uniquement à la protection des situations particulières (rédaction des textes, méthodes d'interprétation, unicité du droit communautaire, autorité de la Cour de justice) comme une contre-attaque des partisans du contrôle de légalité « pur et dur » : s'il existe une sécurité juridique, elle doit valoir pour tout le monde, c'est-à-dire également du point de vue des intérêts publics […]. D'une composante de l'État de droit, la Cour se sert, d'une manière très pragmatique, tant pour asseoir son autorité et celle du droit communautaire que pour poser des exigences minimales de rédaction des textes […] » (ibid., p. 157-158).

1983 Au contraire, des États comme l’Allemagne et, dans une moindre mesure, l’Italie préféraient sans doute insister sur la protection des droits individuels plutôt que sur l’effectivité de l’ordre juridique étatique.

1984 En ce sens, A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 200.

1985 Sur cette exigence de convergence entre la règle énoncée et son application, voy. supra, n^o 276.

1986 Voy. son arrêt Legrand, supra, n^o 359. Sur les rapports entre sécurité juridique et effectivité dans la jurisprudence strasbourgeoise, voy. S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit., p. 672-705.

1987 C.J.U.E., 24 mars 2009, Danske Slagterier, C-445/06, pt 33. Sur la notion de « chilling effect », qui vise la paralysie de l’exercice d’un droit en raison de l’incertitude qui l’entoure, voy. O. De Schutter, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 193-194 ; S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit., p. 664. Selon A.M. Frison-Roche et W. Baranes, « la sécurité juridique est elle-même un objectif médiat, en ce qu’elle permet l’effectivité des droits » (« Le principe constitutionnel… », op. cit., p. 364). L’application uniforme du droit de l’Union, censée promouvoir la sécurité juridique, « constitue à la fois un indicateur et un instrument de l’effectivité du droit communautaire » (F. Fines, « L’application uniforme du droit communautaire dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes », in Les dynamiques du droit européen en début de siècle, op. cit., p. 342).

1988 Sur ces arrêts, voy. supra, n^o 141.

1989 C.J.U.E., 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, pts 33 et 36 (nous soulignons). Voy. aussi les concl. de l’avocat général Tizzano dans cette affaire (pt 59) et supra, n^o 141.

1990 Voy. supra, n^o 28. Pour des exemples de violation du principe de sécurité juridique lorsque le droit national n’assure pas l’effectivité du droit de l’Union, voy. notamment C.J.U.E, 30 janvier 1985, Commission/Danemark, aff. 143/83, pt 11 ; 13 mars 1997, Commission/France, C-197/96, pt 17 ; 28 octobre 1999, Commission/Grèce, C-187/98, pt 54.

1991 F. Ost, « Le rôle du juge. Vers de nouvelles loyautés ? », op. cit., p. 125-126. Voy. également S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit. O. De Schutter distingue, outre le droit subjectif et l’obligation imposée par le droit objectif propres aux circonstances de la cause, un troisième « objet du litige » qui est le précédent judiciaire qui résultera de la décision (Fonction de juger et droits fondamentaux, op. cit., p. 18-24 ; « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 183 et 191).

1992 Nous reprenons la terminologie de Ricœur lorsqu’il distingue, dans l’acte de juger, une finalité courte, qui consiste à « trancher un conflit – c’est-à-dire mettre fin à l’incertitude », et une finalité longue, qui est, « plus que la sécurité », et qui tend à « contribuer à la paix sociale, c’est-à-dire finalement à la consolidation de la société comme entreprise de coopération, à la faveur d’épreuves d’acceptabilité qui excèdent l’enceinte du tribunal et mettent en jeu l’auditoire universel si souvent évoqué par Ch. Perelman » (Le Juste, op. cit., p. 11 et 185-190).

1993 Dans un sens comparable, Th. Piazzon distingue un sens large et objectif de la sécurité juridique, qui vise l’ordre et la paix juridique (autorité de la chose jugée, prescription) et un sens dynamique et concret, qui suppose une appréciation in concreto des attentes légitimes du sujet de droit (La sécurité juridique, op. cit., p. 43). G.P. Romano parle de la « sécurité postjudiciaire qu’apporte la décision » et qui « contribue à la sécurité préjudiciaire de toute relation du même type susceptible de se créer à l’avenir » (« Le principe de sécurité juridique à l'épreuve des arrêts Gasser et Owusu », op. cit., p. 184). S. Calmes sépare la dimension objective et abstraite de la sécurité juridique (stabilité et prévisibilité du droit pour la sécurité de tous) de sa dimension subjective (principe de confiance légitime) (Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 169-170). O. De Schutter dissocie l’argument de la sécurité du droit (degré de formalisation, point de vue du système dans son entier) des attentes légitimes des destinataires (Fonction de juger et droits fondamentaux, op. cit., p. 418). R. Mehdi invite à distinguer « la sécurité juridique d’une norme (qui inclinera à sauvegarder sa stabilité et son intégrité) et celle des particuliers (qui amènera à écarter l’application d’un acte) » (« Variations sur le principe de sécurité juridique », op. cit., p. 178). L. Wintgens relève que le discours sur la sécurité juridique peut être considéré soit selon une perspective d’action (considérée du point de vue de la liberté du sujet contre l’État, le droit doit être prévisible) ou de système (promouvant la protection et la transparence du système juridique dans son ensemble) (Droit, principes et théories pour un positivisme critique, op. cit., p. 157-166).

1994 Ainsi, la consécration prétorienne d’un délai d’action qui met à l’abri les finances de l’Union après une certaine période promeut, en soi, la logique politique de la sécurité juridique mais ne favorise sa finalité longue qu’à la condition qu’il soit donné une publicité suffisante à l’arrêt qui adopte ce délai.

1995 Sur les problèmes que posent, en termes de sécurité juridique, cette tension entre les exigences du litige particulier et celles posées par l’énonciation d’une norme jurisprudentielle, amenée à régir des litiges ultérieurs, voy. O. De Schutter, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 192-195.

1996 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit., p. 712.

1997 M. Poiares Maduro et L. Azoulai, « Introduction. The Past and Future of EU Law », op. cit., p. xvii. Les auteurs relèvent le risque que ces décisions à vocation généralisable rendent la Cour trop « path-dependent ».

1998 Plusieurs auteurs plaident ainsi pour la notion d’un contrat social européen comme outil indispensable pour fournir une légitimation suffisante à l’Union européenne, en donnant à l’individu la place qui doit être la sienne (« Questioning the sources of legitimacy, explaining who is at the origin of the conclusion of international treaties, and in particular the treaties on the European Union, unavoidably leads to models of modern contract theories whereby the individuals of member States, acting through their respective institutions, contract […] the model of European constitution building must include the notion of a European social contract, even if it were reduced to its mythical function » (I. Pernice, F.C. Mayer et S. Wernicke, « Renewing the European social contract : the challenge of institutional reform and enlargement in the light of multilevel constitutionalism », The King’s College Law Journal, 2001, p. 68-70).

1999 Dans le même sens, voy. Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 61. En ce qui concerne la sécurité juridique en droit français, X. Lagarde propose de distinguer « entre celui qui sera déterminé en considération d’une croyance, et qui mérite protection, et celui qui, indifférent à l’état du droit et de la jurisprudence, n’aura cru en rien et ne pourra en conséquence prétendre au bénéfice de la théorie de l’apparence […] il suffit simplement de valider rétroactivement un comportement adopté en considération d’une croyance légitime » (« Brèves réflexions sur les revirements pour l'avenir », op. cit., p. 83-84). Dans le même sens et du même auteur, voy. « Jurisprudence et insécurité juridique », Rec. Dalloz, 2006, n^o 10, p. 678-684.

2000 Sur la notion de bonne foi, voy. F. Ost, Le temps du droit, op. cit., p. 173-175 (supra, n^o 91). La rigueur de la Cour dans la saga Branco en ce qui concerne le respect d’un délai raisonnable pourrait s’expliquer par le fait que la société avait commis des irrégularités dans le cadre du concours FSE (voy. supra, n^o 107). En ce qui concerne l’arrêt Lucchini, dans lequel la Cour a fait exception à sa jurisprudence respectueuse de l’autorité de chose jugée (supra, n^o 151), A. Defossez et N. Petit observent que les faits de l’arrêt établissent la mauvaise foi évidente de la société italienne (« L’effet des arrêts de la Cour de justice… », op. cit., p. 108).

2001 T.U.E., 24 avril 1996, Industrias Pesqueras Campos e.a., aff. jtes T-551/93, T-231/94-T-234/94, pts 76 et 119.

2002 T.U.E., 13 mars 2003 Martí Peix, T-125/01, pt 112 (nous soulignons). On peut s’interroger sur la base légale qui rend le tribunal compétent pour veiller aux intérêts financiers de l’Union.

2003 T.U.E., 15 mars 2012, Ellinika Nafpigei a, T-391/08, pt 159.

2004 Voy. l’arrêt S.N.U.P.A.T (supra, note 148) ; C.J.U.E., 24 janvier 2002, Conserve Italia, C-500/99 P, pt 90.

2005 Voy. supra, n^o 69.

2006 C.J.U.E., 18 juillet 2007, Commission/Allemagne, C-503/04, pt 13. Voy., par analogie, C.J.U.E., 17 avril 2007, AGM-COS. MET, C-470/03, pt 72.

2007 Voy. supra, n^o 93. Le tribunal a jugé que « le principe de bonne foi est le corollaire, dans le droit international public, du principe de protection de la confiance légitime » (T.U.E., 22 janvier 1997, Opel Austria, aff. T-115/94, pt 93). Dans le même ordre d’idées, D. Simon et A. Rigaux suggèrent un rapprochement de la confiance légitime avec la prohibition de l'abus de droit (« La technique de consécration… », op. cit., p. 580).

2008 Sur ces arrêts Grogan et Buyl, voy. supra, n^o 125.

2009 C.J.U.E., 27 mai 1975, Mackprang, aff. 2/75, pt 4.

2010 Comme le relevait l’avocat général Maduro, « la stabilité n’est pas et ne devrait pas être une valeur absolue » (ses concl. dans les aff. jtes C-94 et 202/04, Cipolla et Macrino, pt 29).

2011 Voy. supra, n^os 259. Sur la question, voy. P. Popelier, « Legal certainty… », op. cit., p. 331.

2012 C.J.U.E., 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e. a, aff. jtes C-189/02 P (…), pt 219 (supra, n^o 47). Plusieurs avocats généraux ont rappelé le vieil adage latin selon lequel le droit ne secourt que les diligents (voy. les concl. de l’avocat général Trabucchi dans les aff. jtes 15 à 33, 52, 53, 57 à 109, 116, 117, 123, 132 et 135 à 137/73, Kortner, Rec. p. 198 (« un principe ancien et toujours valable : vigilantibus non dormientibus iura succurrunt ») ; de l’avocat général Capotorti dans l’aff. 1/82, D/Luxembourg, pt 4 ; de l’avocat général Tesauro dans l’aff. C-373/90, X (Nissan), pt 9 ; de l’avocat général Mischo dans l’aff. C-210/96, Gut Springenheide, pt 99 ou de l’avocat général Jääskinen dans les aff. jtes C-89/10 et C-96/10, Q-Beef, pt 4).

2013 C.J.U.E., 13 février 1979, Hoffmann-La Roche, aff. 85/76, pt 134. L’article 86 du traité CEE, devenu l’article 82 du traité CE est repris par l’article 102 du TFUE.

2014 Voy. S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 573-580 et les réf. citées.

2015 Sur la rigueur excessive de la Cour lorsqu’elle apprécie la prévisibilité, voy. supra, note n^o 1884.

2016 Voy. infra, n^os 461-504.

2017 Voy. supra n^o 26. Le Tribunal a été encore plus explicite, considérant que « l’exigence fondamentale de la sécurité juridique, dans ses différentes manifestations, vise à garantir la prévisibilité des situations et des relations juridiques relevant du droit communautaire » (T.U.E., 1^er juillet 2004, Salzgitter, aff. T-308/00, pt 160, nous soulignons). Voy. également T.U.E., 24 septembre 2008, Kahla, T-20/03, pt 136 ; 25 mars 2009, Alcoa Trasformazioni, T-332/06, pt 103 ; 18 octobre 2011, Purvis, T-439/09, pt 65.

2018 J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 157-158.

2019 Voy. supra, n^o 425.

2020 C.J.U.E., 11 décembre 2007, Skoma-Lux, C-161/06, pt 32-42. Comp. avec la jurisprudence postérieure à l’arrêt Emmott (supra, n^o 140).

2021 Dans le même sens, bien que sans invoquer la sécurité juridique, la Cour a jugé que l’impossibilité, pour une société grecque, de prendre connaissance de la réglementation européenne au moment de l’adhésion de la Grèce était due à des circonstances qui n’étaient pas imputables à cette société, ce qui était de nature à lui permettre d’obtenir la remise de droits à l’importation malgré le non-respect de ladite réglementation (C.J.U.E., 15 mai 1986, Oryzomyli Kavallas, aff. 160/84, pts 11-21). Selon la Cour, « l’on ne saurait raisonnablement exiger, de la part de sociétés d’importance modeste, dont le siège est situé à plusieurs centaines de kilomètres d’Athènes, où les formalités requises pour l'importation en cause devaient être effectuées, se trouvant dans l'impossibilité de se procurer la version hellénique des règlements communautaires applicables et confrontées, en outre, à l'ensemble des circonstances particulières rappelées plus haut, qu’elles entreprennent d’autres démarches que celles qu’elles ont accomplies, en vue de se renseigner sur la portée exacte de la notion de préfixation » (pt 19). Dans ses conclusions, présentées dans une autre affaire, l’avocat général Sharpston estimait que la « méconnaissance persistante et délibérée des règles impératives de publication » était « d’une gravité si évidente qu’elle ne saurait être tolérée par l’ordre juridique communautaire » et que le règlement litigieux devait être déclaré inexistant (pt 108). La Cour n’a pas été aussi loin mais a néanmoins considéré que l’annexe de ce règlement, qui n’avait pas été publiée au Journal officiel de l’Union, n’avait pas de force obligatoire pour autant qu’elle visait à imposer des obligations aux particuliers (C.J.U.E., 10 mars 2009, Heinrich, C-345/06).

2022 Dans un arrêt contre la Pologne, la Cour semble avoir restreint ce principe aux dispositions contraignantes (C.J.U.E., 12 mai 2011, Polska Telefonia Cyfrowa, C-410/09, pt 30).

2023 Dans le même sens, Th. Piazzon estime que le droit doit « offrir la possibilité d'établir des prévisions » (« respect du droit »), mais aussi « être respectueux des prévisions volontaires régulièrement élaborées sous son empire » (« sécurité des droits ») (La sécurité juridique, op. cit., p. 12 et 46). C’est pourtant l’inévitable casuistique de l’application du droit qui convainc cet auteur de plaider contre la reconnaissance en droit français d’un principe de sécurité juridique, craignant « un excessif éparpillement incompatible avec l’essence d’un principe général » (ibid., p. 468). Or, on l’a vu, si l’essence d’un principe est bien sa généralité, sa vocation est d’être concrétisé.

2024 N. Boileau, L’art poétique, C.U.P., Cambridge, 1907, p. 5. Comme l’écrit ce poète, également juriste : « Selon que notre idée est plus ou moins obscure, l’expression la suit, ou moins nette ou plus pure ».

2025 Voy. supra, le premier chapitre de la troisième partie.

2026 Voy. supra, n^o 425.

2027 Comme le souligne l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer en ce qui concerne le principe de confiance légitime, « sa reconnaissance a exigé un processus long et progressif, répondant au développement du droit communautaire, de sorte qu’il a été difficile d’en dégager une définition claire et logique » (ses concl. dans les aff. jtes C-346/03 et C-529/03, Atzeni e.a., pt 143).

2028 Comme le relève E. Bernard, alors que l’aspect subjectif de la sécurité juridique domine en droit allemand, elle « est généralement appréhendée de manière objective et abstraite » en droit français (La spécificité du standard juridique, op. cit., p. 268).

2029 C. Sunstein reconnaissait que, malgré les avantages des ITA, il ne fallait pas renoncer à des consensus plus ambitieux : « If judges can agree on a high-level theory, and if the theory can be shown to be a good one, judicial acceptance of a high-level theory is hardly troubling ; on the the contrary, it is an occasion of celebration » (Legal reasoning and political conflict, op. cit., p. 44). Sur les ITA, voy. supra, n^o 314.

2030 E. Bernard, La spécificité du standard juridique, op. cit., p. 262 et les réf. citées ; I. Croizier, « Le principe de confiance légitime… », op. cit., p. 219 ; J.-Cl. Gautron, « Le principe de protection de la confiance légitime », op. cit., p. 202-203 ; J.-P. Puissochet, « « Vous avez dit confiance légitime ? » (le principe de confiance légitime en droit communautaire) » in L’État de droit. Mélange en l’honneur de Guy Braibant, op. cit., p. 582-584 ; A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 202 ; V. Holderbach-Martin, Les principes généraux, op. cit., p. 498 ; T. Hartley, The Foundations of European Community Law, op. cit., p. 149. Si plusieurs fondements ont été suggérés pour la confiance légitime, comme les droits fondamentaux, la bonne foi ou la proportionnalité, la sécurité juridique en constitue le fondement essentiel (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 41 et s. et p. 185-293).

2031 J. Schwarze, Droit administratif européen, 2^e éd., op. cit., p. 1211 ; D. Simon, « La confiance légitime en droit communautaire… », op. cit., p. 736-745.

2032 Sur les situations dans lesquelles l’application du principe de confiance légitime peut porter atteinte à la sécurité juridique, voy. D. Simon, « La confiance légitime en droit communautaire… », op. cit., p. 747 ; J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 156 ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 181-182.

2033 Voy. supra, n^o 33. Sur le rapport de dérivation entre confiance légitime et sécurité juridique, voy. J.-B. Auby et D. Dero-Bugny, « Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime », op. cit., p. 474 ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 173 et s. et les réf. citées.

2034 Voy. pourtant, en ce sens, T. Tridimas, The General Principles of EU Law, op. cit., p. 251.

2035 J.-Cl. Gautron, « Le principe de protection de la confiance légitime », op. cit., p. 211. Une telle conception serait, du reste, peu compatible avec la notion de « corollaire ».

2036 P. Popelier, Rechtszekerheid als beginsel, op. cit., p. 107 ; D. Simon, « La confiance légitime en droit communautaire : vers un principe général de limitation de la volonté de l'auteur de l'acte ? », in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques : études à la mémoire du Professeur Alfred Rieg, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 749 ; J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 156 ; M. Fromont, « Le principe de sécurité juridique », op. cit., p. 180 ; L. Idot, « L’insécurité dans le droit communautaire », op. cit., p. 34 ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 169 ; A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 232 et 236 ; J.-B. Auby et D. Dero-Bugny, « Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime », op. cit., p. 474 et 486 ; Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 84. Voy. également les concl. de l’avocat général Léger dans les aff. jtes C-182/03 et C-217/03, Belgique et Forum 187, pt 226, et celles de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans les aff. jtes C-346/03, C-529/03, C-346/03 et C-529/03, Atzeni e.a., pt 142.

2037 J. Schwarze, Droit administratif européen, 2^e éd., op. cit., p. 994.

2038 Voir notamment C.J.U.E., 19 mai 1992, Mulder e.a., aff. jtes C-104/89 et C-37/90, pt 15. Voy. aussi C.J.U.E., 4 octobre 2001, Italie/Commission, C-403/99, pt 35.

2039 S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 167.

2040 C.J.U.E., 1^er octobre 1987, Royaume-Uni/Commission, aff. 84/85, pt 26. Pour d’autres affaires dans lesquelles un État membre a invoqué le principe de confiance légitime, certes sans succès mais sans qu’il lui soit opposé l’irrecevabilité du grief, voy. notamment C.J.U.E., 1^er juin 1994, Commission/Allemagne, C-317/92, pt 4 ; 24 septembre 1998, Commission/France, C-35/97, pt 45 ; 22 juin 2006, Belgique et Forum 187, aff. jtes C-182/03 et C-217/03, pts 141-154.

2041 Voy. supra, n^os 44, 98-99 et 130-134. Si la confiance légitime est censée évaluer « l’imprévisibilité individualisée » (D. Simon, « La confiance légitime en droit communautaire… », op. cit., p. 733), l’analyse de la confiance dans le chef du sujet européen a été « considérablement « objectivée » » et vise plutôt un « opérateur moyen » (J.-M. Woehrling, « L’obligation d’édicter des mesures transitoires… », op. cit., p. 296).

2042 Dans ces cas, les situations factuelles sont appréciées in abstracto (J.-.P. Puissochet, « "Vous avez dit confiance légitime ?"… », op. cit., p. 585).

2043 Voy. supra, n^o 123. Pour une critique de ce critère, voy. infra, n^o 502.

2044 Voy. supra, n^o 26.

2045 T.U.E., 10 octobre 2006, Evropaïki Dynamiki, T-106/05, pt 57.

2046 J.-M. Woehrling, « L’obligation d’édicter des mesures transitoires… », op. cit., p. 294-295.

2047 Voy. supra, n^os 91-93 et 121-125.

2048 D. Simon, « La confiance légitime en droit communautaire… », op. cit., p. 734 ; J.-.P. Puissochet, « "Vous avez dit confiance légitime ?"… », op. cit., p. 587-592 ; E. Bernard, La spécificité du standard juridique, op. cit., p. 272 et les réf. citées ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 436. L’objet de la confiance peut être soit le maintien d’une situation, soit la réalisation de modifications avantageuses (ibid., p. 368 et s.). Ces trois conditions se retrouvent, dans des versions plus ou moins strictes, dans certaines conclusions d’avocats généraux (voy. supra, n^o 121). La balance d’intérêts n’est par contre reprise ni par le Tribunal ni par la Cour dans leurs formulations « type » du principe (voy. supra, n^os 91-95). L’exigence controversée de légalité de l’acte ou du comportement ne fait pas l’unanimité, même si elle est évoquée par D. Simon (« La confiance légitime en droit communautaire… », op. cit., p. 734). Pour une critique de cette exigence, voy. infra, n^o 502.

2049 Voy. supra, n^o 464.

2050 Voy. supra, n^os 381-383 et infra, n^os 489-491. Nous reprenons l’expression de « paradigme d’arrière-plan » à F. Ost (Le temps du droit, op. cit., p. 328).

2051 J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 156. Du principe de sécurité juridique, ils écrivent encore qu’il s’agit d’une « notion très proche de la protection de la confiance légitime, qui est celle que la Cour a d'abord admise, comme en témoignent les termes de son arrêt de 1961, SNUPAT… » (ibid., p. 158).

2052 Pour mémoire, le premier consiste en la mise à disposition, matérielle et intellectuelle, du droit applicable, obligation qui incombe aux autorités, quelles qu’elles soient. Si cette proposition devait recueillir l’assentiment juridictionnel, il s’agirait d’un argument renforçant nos autres suggestions relatives aux conditions d’application du principe de confiance légitime (voy. infra, n^o 502).

2053 Voy. infra, n^o 502.

2054 J. Mertens de Wilmars et J. Steenbergen, « La notion de sécurité juridique… » op. cit., p. 452. Dans le même sens, J. Schwarze, Droit administratif européen, 2^e éd., op. cit., p. 1003.

2055 Comme l’écrivait G. Ripert, en 1949 : « Notre jurisprudence a toujours affirmé le respect des droits acquis. En vain les juristes ont-ils fait remarquer que le qualificatif n’ajoute rien au substantif, car tout droit est acquis, et que la définition du droit acquis n’est donnée que par l’application du principe de non rétroactivité » (Le déclin du droit, op. cit., p. 179-180).

2056 V. Holderbach-Martin, Les principes généraux, op. cit., p. 474 ; J. Mertens de Wilmars et J. Steenbergen, « La notion de sécurité juridique… », op. cit., p. 453. La confusion relative au fondement de ce principe est attestée par cet arrêt : « L’appréciation de la légalité de la perte d’un éventuel « droit acquis » […] relève tant de la portée des principes de légalité, de sécurité juridique et de non-rétroactivité que de celle du principe de protection de la confiance légitime » (T.U.E., 14 février 2007, Simões Dos Santos, T-435/04, pt 77).

2057 Voy. supra, n^o 32.

2058 A titre d’exception, voy. cependant la jurisprudence relative à la question, politiquement sensible, du respect des droits acquis sur la base des décisions n^o 1 et 3/80 du conseil d’association entre la CEE et la Turquie, du 19 septembre 1980, et notamment à l’application des régimes de sécurité sociale des États membres de l’Union européenen aux travailleurs turcs et à leur famille (voy. notamment C.J.U.E., 22 décembre 2010, Bozkurt, C-303/08 ; 29 septembre 2011, Unal, C-187/10) ou la jurisprudence relative à des actes de droit de l’Union qui consacrent explicitement le respect des droits acquis (voy. C.J.U.E., 22 octobre 2009, Meerts, C-116/08, pt 38).

2059 Voy. supra, n^o 119.

2060 C.J.U.E., 8 juin 2000, Schlossstrasse, C-396/98, pt 44 ; 11 juillet 2002, Marks & Spencer, C-62/00, pt 46.

2061 C.J.U.E., 2 décembre 2010, Jakubowska, C-225/09, pt 40 (nous soulignons).

2062 On se souvient que, pour P. Moor, il n’existe avant la décision d’un juge que des « expectatives » juridiques (voy. supra, note n^o 1820).

2063 F. Ost, Le temps du droit, op. cit., p. 99. Selon J. Carbonnier, l’attachement aux droits acquis est « lié à une économie de rareté ; l’abondance le dilue » (Flexible droit, 7^e éd., op. cit., p. 173). On pourrait ajouter que l’abondance de prétentions légitimes concurrentes le désintègre.

2064 Voy. supra, n^o 46. Sur ce principe, voy. notamment T. Tridimas, The General Principles of EU law, 2^e éd., op. cit., p. 252-273 ; J. Raitio, « Legal Certainty, Nonretroactivity and Periods of Limitation in EU Law », Legisprudence. International Journal for the study of legislation, 2008, vol. 2, n^o 1, p. 9-16 ; P. Popelier, Rechtszekerheid als beginsel, p. 299-309.

2065 Voy. supra, n^o 133.

2066 Selon P. Popelier, la rétroactivité n’est pas une fiction juridique mais signifie que la nouvelle législation donne de nouvelles conséquences juridiques à certains faits juridiques, qui se sont passés avant qu’elle n’entre en vigueur (« Legal certainty… », op. cit., p. 333). Selon l’auteur, à partir du moment où il n’est pas porté atteinte à des situations juridiques terminées, la législation n’est tout simplement pas rétroactive, même si son entrée en vigueur est avancée avant sa publication (Rechtszekerheid als beginsel, p. 307-309).

2067 C.J.U.E., 11 mars 1982, Grogan, aff. 127/80, pts 35-37 (supra, n^o 125).

2068 En ce sens, voy. Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 50. Dans le même ordre d’idées, Hart avait rétorqué à Dworkin, qui accusait toute création normative d’origine jurisprudentielle d’être rétroactive et donc injuste, que tel n’était le cas que si la décision ne répondait « pas aux attentes légitimes de ceux qui, en agissant, se sont fondés sur la supposition que les conséquences juridiques de leurs actes seraient déterminées par l’état du droit en vigueur qu’ils connaissaient au moment où ils ont agi ». Et d’ajouter qu’il en va différemment des « hard cases » dans lesquels les juges exercent un pouvoir discrétionnaire dès lors que ce « sont des cas que le droit a laissés incomplètement réglés et dans lesquels il n’existe pas d’état connu d’un droit clairement établi qui justifierait de telles attentes » (Le concept de droit, op. cit., p. 293-294). Plus provocateur, Frank estimait fortement exagéré le problème de la rétroactivité dès lors que, selon lui, la plupart des gens agissent sans réfléchir aux conséquences juridiques de leurs actes (Law and the Modern Mind, op. cit., p. 38).

2069 T.U.E., 29 juin 2000, Medici Grimm, T-7/99, pts 89-91 (supra, n^o 132). En l’espèce, la requérante poursuivait l’annulation d’un règlement car le Conseil avait refusé d'accorder le remboursement rétroactif des droits antidumping payés par elle avant son adoption, ce qui entraînait un enrichissement indu de la Communauté aux dépens de la requérante. Le Conseil avait soulevé l’obstacle de l’application rétroactive du règlement attaqué.

2070 Condition qui est déjà requise par la Cour et appréciée de façon large (voy. supra, n^o 99).

2071 La notion de droit subjectif en droit de l’Union mériterait assurément des développements substantiels qui dépassent l’ambition de notre recherche.

2072 En ce sens, voy. infra, n^o 491.

2073 Voy. notamment supra, les arrêts Rumi et Zuckerfabrik (n^o 99).

2074 Sans que cette « différence de traitement » ne soit justifiée.

2075 D. Labetoulle, « Principe de légalité et principe de sécurité », L’État de droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, op. cit., p. 403.

2076 Voy. supra, notamment n^o 179.

2077 En ce sens, P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 28-51 ; H.G. Schermers et D. Waelbroeck, Judicial Protection in the European Union, 6^e éd., Kluwer, 2001, p. 64 ; D. Zolo, « The Rule of Law… », op. cit., p. 28 ; D. De Béchillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit, Ed. Odile Jacob, 1997, p. 34 ; B. Mathieu, « Réflexions en guise de conclusion… », op. cit., p. 161 ; D. Zolo, « The Rule of Law… », op. cit., p. 12-13 ; N. Loschak, « Le principe de légalité : mythes et mystifications », A.J.D.A., 1981, n^o 9, p. 388. Sur le lien entre légitimité et légalité, voy. supra, n^o 441. Selon Kant, la légalité est la « simple conformité ou non-conformité d’une action avec la loi » (Métaphysique des mœurs : doctrine du droit, op. cit., p. 93).

2078 P. Popelier, « La loi aujourd’hui (le principe de légalité) », op. cit., p. 32.

2079 Concl. de l’avocat général Darmon dans l’aff. 112/83, Société des produits de maïs, Rec. p. 728.

2080 En ce sens, voy. A. L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 68 ; D. Labetoulle, « Principe de légalité et principe de sécurité », op. cit., p. 404. D. Loschak écrivait, dans un article sur le principe de légalité : « Valorisante pour ceux qui s’y identifient, la norme est également sécurisante pour ceux qui s’y soumettent » (« Le principe de légalité : mythes et mystifications », op. cit., p. 389).

2081 S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 159 ; X. Groussot, General Principles of Community Law, op. cit., p. 190.

2082 Sur l’obligation de motivation, voy. infra, n^o 479.

2083 Voy. supra, la note n^o 459. A. Arnull souligne l’ampleur qu’a pris ce débat depuis l’adoption de la majorité qualifiée dans le processus décisionnel européen (The European Union and its Court of Justice, op. cit., p. 548).

2084 C.J.U.E., 6 avril 2006, ED & F Man Sugar, C-274/04, pts 15 et 18. Le principe rappelé par la Cour avait déjà été énoncé dans son arrêt du 25 septembre 1984, même si celui-ci ne contenait de référence ni à la sécurité juridique ni à la légalité (Könecke, aff. 117/83, pt 11). Stricto sensu, le Tribunal ne se trompe pas davantage lorsqu’il relève « que le principe de légalité invoqué par la requérante à l’appui de sa thèse est reconnu, en droit communautaire, en ce sens qu’il exige qu’une sanction, même de caractère non pénal, ne peut être infligée que si elle repose sur une base légale claire et non ambiguë », même si ces deux dernières exigences peuvent également être fondées sur la sécurité juridique (T.U.E., 30 mai 2006, Bank Austria, T-198/03, pt 68).

2085 Voy. supra, n^o 362.

2086 M.-A. Beernaert, M. De Rue et L. Wattier, « L'accessibilité et l'intelligibilité du droit contemporain en matière pénale », in Liber Amicorum Henri-D. Bosly. Loyauté, justice et vérité, La Charte, Bruxelles, 2009, p. 27. M. van de Kerchove et F. Tulkens distinguent, au sein du principe de légalité pénale, un aspect formel relatif à la qualité du pouvoir instituant et au fait que seule la loi peut incriminer, et un aspect substantiel qui est la sécurité juridique (Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, 3^e éd., Diegem, Story-Scientia, 1997, p. 174-179). Selon V. Holderbach-Martin, dans le domaine pénal, les principes de légalité et de sécurité juridique coïncident (Les principes généraux, op. cit., p. 16). A. Weyembergh conclut que le principe de légalité pénale « apparaît en définitive comme une traduction du principe fondamental de la sécurité juridique » (L’harmonisation des législations : condition de l’espace pénal européen et révélateur de ses tensions, éd. de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 2004, p. 273). Selon l’avocat général Ruiz Jarabo Colomer, ce principe constitue « un droit fondamental de la personne, [qui] confère la sécurité juridique à tout un chacun […] » (ses concl. dans les aff. C-74/95 et C-129/95, X, pt 53). L’avocat général Kokott évoque « la raison d’être du principe de la légalité des peines, c’est-à-dire le principe de la sécurité juridique […] » (ses concl. dans les aff. jtes C-387/02, C-391/02 et C-403/02, Silvio Berlusconi e.a., pt 159-160).

2087 Voy. C.J.U.E., 3 mai 2007, Advocaten voor de Wereld, C-303/05, qui se réfère à la jurisprudence strasbourgeoise (notamment C. E. D. H., Coëme e. a. c. Belgique du 22 juin 2000, pt 145 et supra, n^o 359).

2088 Voy. infra, n^o 508. Dans le même sens, voy. C.J.U.E., 22 juin 2006, Belgique et Forum 187, aff. jtes C-182/03 et C-217/03, pt 69 (« […] le principe de sécurité juridique implique […] que son application doit être combinée avec celle du principe de légalité »).

2089 C.J.U.E., 21 septembre 1983, Deutsche Milchkontor, aff. jtes 205 à 215/82, pt 30.

2090 Dans le même sens, voy. P. Popelier, Rechtszekerheid als beginsel, op. cit., p. 110 ; E. Ben Merzouk, La sécurité juridique en droit positif, op. cit., p. 32. Il nous paraît donc inexact de considérer que le respect de la légalité relève de la sécurité juridique (J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 149 ; B. Mathieu, « Réflexions en guise de conclusion… », op. cit., p. 161), ou qu’il est fondé par lui (concl. de l’avocat général Darmon dans l’aff. C-228/92, Roquette Frères, pt 26).

2091 D. Labetoulle, « Principe de légalité et principe de sécurité », op. cit., p. 404 ; A. L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 68-69 ; concl. de l’avocat général Darmon dans l’affaire 112/83, Société des produits de maïs, Rec. p. 728 : « Il peut arriver que l’application totale et illimitée dans le temps d'une norme puisse porter un trouble grave à des situations jusqu'alors considérées comme définitives. Le principe de sécurité juridique se trouve alors en opposition avec le principe de légalité et il faut bien, dès lors, résoudre un tel conflit. »

2092 Dès lors que ce principe fait partie de l’ordre juridique, il peut être argumenté qu’il n’y a pas d’exception au principe de légalité, stricto sensu. Sur les relations entre légalité et sécurité juridique par rapport à la chose jugée, voy. X. Groussot et T. Minssen, « Res Judicata in the Court of Justice Case-Law… », op. cit., p. 385-417.

2093 Voy. supra, n^o 38. X. Groussot considère que le principe de confiance légitime donne lieu à un équilibre délicat entre l’intérêt individuel, qui se situe du côté de la sécurité juridique, et l’intérêt général, qui se situe du côté de la légalité (General Principles of Community Law, op. cit., p. 211).

2094 Voy. supra, n^o 49. Dans certains cas, la limitation de ces poursuites est expressément prévue par le législateur par l’instauration d’un délai de prescription. Comme le relève le Tribunal, « la prescription, en empêchant que soient remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l’écoulement du temps, tend à conforter la sécurité juridique mais peut également permettre la consolidation de situations qui étaient, à l’origine au moins, contraires à la loi » et « la mesure dans laquelle il y est fait recours résulte par conséquent d’un arbitrage entre les exigences de la sécurité juridique et celles de la légalité en fonction des circonstances historiques et sociales qui prévalent dans la société à une époque donnée » (T.U.E., 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical, T-22/02, pts 81-82). Lorsque le délai est prévu par la loi, le principe de légalité est, en définitive, respecté.

2095 Voy. supra, n^os 69-70. Dans ce cadre, une situation extrême et particulièrement rare consiste en la constatation par le juge européen qu’un acte est inexistant (voy., sur la question, supra, n^o 39 ; J. Schwarze, Droit administratif européen, op. cit., p. 1099 et les réf. citées à la note 82 des concl. de l’avocat général Sharpston dans l’aff. C-345/06, Heinrich). L’action conjointe des principes de légalité et de sécurité juridique met ainsi en évidence un des paradoxes de la sécurité juridique, qui est de pouvoir entraîner l’annulation ou l’invalidité d’actes juridiques de l’Union et donc de créer une nouvelle insécurité juridique (P. Popelier, « Five Paradoxes on Legal Certainty… », op. cit., p. 65).

2096 C.J.U.E., 16 juin 1993, France/Commission, C-325/91, pt 26 (nous soulignons). Voy. supra, n^o 27.

2097 C.J.U.E., 22 juin 2006, Belgique et Forum 187, aff. jtes C-182/03 et C-217/03, pts 66-76 (nous soulignons).

2098 Certes, dans ce cas, une balance d’intérêts entre les deux principes aurait pu amener la Cour à faire prévaloir le principe de légalité, mais tel n’a pas été son raisonnement. De même, dans un arrêt Fedesa, les requérants ont-ils soutenu à tort – et sans que la Cour ne les corrige – que le principe de la sécurité juridique impliquait « que toute mesure prise par les institutions de la Communauté soit fondée sur une base rationnelle et objective », ce qui constitue une exigence du principe de légalité (C.J.U.E., 13 novembre 1990, Fedesa e.a., C-331/88, pt 8).

2099 T.U.E., 25 mars 1999, Gencor, T-102/96, pts 138-140 (voy. supra, n^o 118).

2100 Voy. supra, n^o 473.

2101 Voy. supra, n^o 136.

2102 R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, op. cit., p. 66.

2103 L’article 6 de la Convention pose le respect d’un délai raisonnable en tant qu’exigence autonome mais dans le cadre du droit au respect à un procès équitable (voy. également l’article 5, § 3 de la Convention).

2104 Voy. supra, n^o 111.

2105 Il pourrait s’agir d’un autre dommage collatéral de la logique formulaire (voy. supra, n^o 345 et infra, n^o 480).

2106 On relèvera le caractère discutable d’un motif qui assène sans nuances qu’un « délai même déraisonnable ne saurait en soi rendre [une] décision litigieuse illégale et ainsi justifier son annulation en raison d’une violation du principe de la sécurité juridique », dès lors qu’il « resterait impossible d’adopter un acte valable, étant donné que l’acte qui devrait remplacer l’acte annulé ne pourrait être moins tardif que celui-ci » (T.U.E., 19 mars 1997, Oliveira, T-73/95, pt 47 ; voy. également l’arrêt Branco du 27 janvier 2000, supra n^o 107). Dans l’esprit strasbourgeois, il reste possible d’envisager l’adoption d’un acte dépourvu de ses conséquences préjudiciables. Dans une logique fiduciaire de la sécurité juridique, le caractère tardif d’une décision n’est pas critiqué de façon isolée mais en tant qu’il est combiné avec une conséquence négative pour le sujet de droit.

2107 C.J.U.E., 7 avril 2011, Grèce/Commission, C-321/09 P, pt 41. Le Tribunal a décidé que « dans tous les cas autres que ceux pour lesquels le législateur a défini un délai ou l’a explicitement exclu, le respect d’un délai raisonnable est requis. En effet, la base juridique de la fixation d’un délai raisonnable en cas de silence des textes est le principe de sécurité juridique qui fait obstacle à ce que les institutions et les personnes physiques ou morales agissent sans limite temporelle, risquant de mettre en péril la stabilité des situations juridiques acquises » (T.U.E., 14 décembre 2011, Allen, T-433/10 P, pt 26).

2108 Pour un compte rendu historique de l’obligation de motiver, voy. W.-J. Ganshof van der Meersch, « L’obligation de motiver les actes de juridiction en droit belge », in Rapports belges au X^e congrès international de droit comparé, Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 458 et s. ; Ph. Godding, « Jurisprudence et motivation des sentences, du Moyen-âge à la fin du xviii^e siècle », in La motivation des décisions de justice, op. cit., p. 37-67 ; B. Frydman, « L’évolution des critères… », op. cit., p. 22-25.

2109 Voy. notamment C.E.D.H., Hirvisaari c. Finlande, 27 septembre 2001, § 30-33 ; Karakasis c. Grèce, 17 octobre 2000, § 27 ; Garcia Ruiz c. Espagne [GC], 21 janvier 1999, § 26 ; Hadjianastassiou c. Grèce, 16 décembre 1992, § 33. Voy. également les arrêts Taxquet du 13 janvier 2009 et du 16 novembre 2010 [GC].

2110 Ch. Perelman, « La motivation des décisions de justice. Essai de synthèse », in La motivation des décisions de justice, études publiées par Ch. Perelman et P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 422.

2111 Sur l’auditoire Universel, voy. Ch. Perelman, Ethique et droit, op. cit., p. 134 et s. Cette notion est inspirée de la communauté des interprètes de Peirce (Ch. Perelman, Justice et raison, op. cit., p. 232-233).

2112 B. Frydman, « L’évolution des critères… », op. cit., p. 23-24.

2113 A. Papaux précise que l’« acceptabilité » d’une décision ne signifie pas son « acceptation » mais implique de pouvoir convaincre un citoyen raisonnable, d’où l’obligation de motivation (Introduction à la philosophie du « droit en situation », op. cit., p. 163).

2114 R. Legros, « Considérations sur les motifs », in La motivation des décisions de justice, op. cit., p. 7. P. Martens évoque la fonction « pédagogique » de la motivation (« Peut-on transiger avec les droits de l'homme », in Les droits de l'homme et l'efficacité de la justice, Larcier, 2010, p. 8). Sur les finalités courte et longue de l’acte de juger, voy. supra, note n^o 2021.

2115 L’article 36 du statut de la Cour dispose que « (l)es arrêts sont motivés ». Il est applicable au Tribunal des articles 53, 1^er alinéa, du statut, et 81 du règlement de procédure du Tribunal.

2116 C.J.U.E, 1^er octobre 1991, Vidrányi, C-283/90 P, pt 29. Sur l’obligation de motivation qui s’impose au Tribunal, voy. notamment C.J.U.E., 25 octobre 2007, Ermioni Komninou e.a., C-167/06 P, pt 22.

2117 C.J.U.E., 20 mai 2010, Gogos, C-583/08 P, pt 30 et la jurispr. citée.

2118 H. Ruiz Fabri, « Débats », in La motivation des décisions des juridictions internationales, H. Ruiz Fabri et J.-M. Sorel (dir.), Pedone, Paris, 2008, p. 201.

2119 En ce sens, voy. E.W. Thomas, The Judicial Process, op. cit., p. 130-131 ; M.P. Maduro, We the Court, op. cit., p. 20. Sur cette logique formulaire de la jurisprudence de l’Union, voy. supra, n^o 345.

2120 Voy. l’arrêt Mbanga cité supra, note 1519.

2121 P. Pescatore, « Les principes généraux du droit… », op. cit., p. 34.

2122 Voy. notamment les exemples cités par J. Boulouis, « Quelques observations… », op. cit., p. 57. Il écrit ailleurs qu’il espère du juge européen « qu’il en fasse un usage moins étendu s’il souhaite que ce principe conserve un minimum de signification propre » (Grands arrêts de la Cour de justice, op. cit., p. 82).

2123 Voy. supra, n^o 34. Pour mémoire, ce principe interdit aux institutions de l’Union de modifier un acte affectant la situation juridique et matérielle des sujets de droit lorsqu’il a été adopté, sauf à respecter les règles de compétence et de procédure.

2124 C.J.U.E., 13 juin 2006, Traghetti del Mediterraneo/Italie, C-173/03, pts 28-36 (nous soulignons).

2125 T.U.E., 26 septembre 2000, Starway, T-80/97, pt 112 (nous soulignons).

2126 L’approche de subsidiarité ne se justifie pas lorsqu’il existe des situations dans lesquelles deux ou plusieurs principes généraux ont une vocation égale à s’appliquer, mais poursuivent des objectifs distincts et offrent une protection différente, comme pour l’exigence de délai raisonnable qui est fondée tantôt sur la sécurité juridique, tantôt sur les droits de la défense (voy. supra, n^os 477-478).

2127 T.U.E., 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger, T-43/92, pt 79 ; 12 juillet 2011, Mitsubishi Electric Corp., T-133/07, pt 241 et la jurisp. citée.

2128 Voy. supra, n^o 53.

2129 Il en va de même de l’exigence de motivation même si celle-ci vise, avant tout, à éviter l’arbitraire et donc à protéger le principe de légalité.

2130 Sur le lien entre procès équitable et sécurité juridique, en ce qu’ils partagent l’exigence d’un droit clair pour permettre de faire valoir des droits en justice, voy. Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 397.

2131 C.J.U.E., 30 janvier 1974, Louwage, aff. 148/73, pt 12.

2132 C.J.U.E., 7 février 1973, Commission/Italie, aff. 39/72, pts 16-17 ; 10 octobre 1973, Variola, aff. 34/73, pts 10-11 ; 2 février 1977, Amsterdam Bulb, aff. 50/76, pt 7.

2133 C.J.U.E., 3 mars 1988, Commission/Italie, aff. 116/86, pt 21. Il va de soi que cette solution repose au moins autant sur des considérations d’effectivité.

2134 Sur cet arrêt, voy. supra, n^o 72. En résumé, la Cour avait suggéré dans cet arrêt la possibilité de suspendre provisoirement l’effet d’éviction exercé par une règle de droit de l’Union directement applicable à l’égard du droit national contraire à celle-ci.

2135 C.J.U.E., 28 février 2012, Inter-Environnement Wallonie ASBL, C-41/11, pts 49-63. L’acte national litigieux était considéré comme constituant une transposition correcte de la directive 2001/42, sauf en ce qui concernait l’obligation prévue par cette directive de procéder à une évaluation environnementale préalable.

2136 Comme le rappelle explicitement la Cour dans son arrêt Winner Wetten (C-409/06, pt 66 : « Le maintien des effets d’un acte de l’Union annulé ou invalidé, qui a pour objet de ne pas laisser naître un vide juridique […], peut se justifier en présence de considérations impérieuses de sécurité juridique »).

2137 Voy. supra, n^os 448-450.

2138 Des propositions seront formulées plus tard quant au fond (infra, n^os 493-504).

2139 B. Pacteau, « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », op. cit., p. 155.

2140 En ce sens, voy. infra, point c).

2141 Voy. notamment les arrêts cités supra, n^o 138.

2142 T.U.E., 5 octobre 2004, Eagle, T-144/02, pt 70. Sur cet arrêt, voy. supra, n^os 49 et 138. Dans d’autres arrêts, la Cour a évoqué la sécurité juridique « indispensable (au) bon fonctionnement » des institutions (C.J.U.E., 14 avril 1970, Nebe, aff. 24/69, pt 5 ; 17 février 1972, Richez-Parise, aff. 40/71, pt 6).

2143 Cette décision pose également problème sur le fond. La charge que met la Cour sur les épaules des sujets de droit, particulièrement les néophytes du droit de l’Union, paraît disproportionnée eu égard à l’incertitude qui entoure la qualité de « destinataire » de la norme européenne. La Cour attend-elle de tous les consommateurs qu’ils introduisent un recours en annulation contre les textes de droit dérivé qui les concernent, afin d’éviter que leur soit opposée ultérieurement « l’exception TWD » ? La même question aurait pu se poser pour les passagers aériens dans l’arrêt Sturgeon, rendu sur question préjudicielle (voy. supra, n^o 355). L’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer soulignait ainsi le caractère « très discutable » de cette jurisprudence et les importantes objections qu’elle soulève et invitait la Cour soit à en faire une élaboration plus précise, soit à la supprimer (ses concl. dans les aff. jtes C-346/03, C-529/03, Atzeni e.a., pt 88). Voy. également les conclusions plus nuancées de l’avocat général Jacobs avant l’arrêt TWD (Rec. 1994, p. 844, pt 26) et les propositions des avocats généraux Kokott et Mengozzi visant à restreindre la portée de cette jurisprudence, respectivement dans les aff. C-343/09, Afton Chemical Ltd (pts 18-23) et C-550/09, E F (pts 84 et s.). Voy., en outre les critiques d’A. Barav (« Déviation préjudicielle », op. cit., p. 229-230 et 243-244), de R. Mehdi (« Variations sur le principe de sécurité juridique », op. cit., p. 188) ainsi que les réf. citées par C. Naomé, Le renvoi préjudiciel en droit européen, op. cit., n^o 478.

2144 C.J.U.E., 14 septembre 1999, AssiDomän, C-310/97 P, pt 63. Commentant cet arrêt, Tridimas estime qu’il s’agit d’une « indication of undue formalism » (The General Principles of EU law, 2^e éd., op. cit., p. 250).

2145 T.U.E., 18 décembre 2008, Lofaro, T-293/07 P, pts 29-33 (nous soulignons). Le tribunal écrit que les délais ne peuvent être laissés à la disposition des juges mais confirme que ce sont ceux-ci qui ont participé à établir le régime du délai de réclamation dans le domaine de la fonction publique.

2146 Ibidem, pts 33-35 (nous soulignons).

2147 T.U.E., 18 décembre 2008, Lofaro, T-293/07 P, pts 36 et 38.

2148 Voy. notamment C.J.U.E., 16 décembre 1960, Humblet, aff. 6/60, Rec. p. 1150 : « Il y a lieu d'appliquer le principe selon lequel, dans le doute, une disposition instituant des garanties juridictionnelles ne saurait être interprétée de façon restrictive au détriment du justiciable ». Voy. également T.U.E., 8 mars 1990, Maindiaux e.a., T-28/89, pt 52 ; C.J.U.E., 11 août 1995, Cavarzere e.a., C-1/94, pts 30-31 ; T.U.E., 16 juillet 1998, Regione Toscana, T-81/97, pt 52.

2149 T.U.E., 18 décembre 2008, Lofaro, T-293/07 P, pt 39.

2150 On imagine mal en quoi l’intérêt général souffrirait des quelques jours de différence dans les cas litigieux relatifs à la date de l’envoi. En outre, en l’espèce, il s’agissait d’une décision de licenciement et non le résultat d’un concours dont la remise en cause serait susceptible d’avoir un impact sur d’autres candidats.

2151 L’expression est de Leisner (voy. supra, n^o 307).

2152 Voy. notamment les contorsions de la jurisprudence postérieure à l’arrêt Emmott (supra, n^o 140). Il n’est pas certain qu’il soit possible de confirmer aujourd’hui la tendance relevée en 1999 par A. Arnull, selon laquelle la Cour reconnaîtrait davantage ses revirements de jurisprudence suite à l’influence scandinave (The European Union and its Court of Justice, op. cit., p. 537). Il est vrai que les attentes envers les précédents sont censées être moins fortes (ou moins légitimes) dans les systèmes qui ne reconnaissent pas de caractère contraignant aux précédents (O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux, op. cit., p. 419). Sur les réalistes, voy. supra, n^os 260-265.

2153 Les traités européens n’interdisent pas l’arrêt de règlement, même s’il est vrai que la Cour refuse en principe de trancher des questions hypothétiques (voy. supra, note n^o 1523).

2154 Voy. les exemples discutés dans F. Martucci, « Situations purement internes et libertés de circulation », in L’unité des libertés de circulation. In varietate concordia ?, E. Dubout et A. Maitrot de la Motte (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2013, spéc. p. 104 ; S. Currie, « Accelerated justice or a step too far ? Residence rights of non-EU family members and the Court's ruling in Metock », E.L.R., 2009, p. 310-326.

2155 Sur l’impact de l’intérêt de l’Union, voy. supra, n^os 381-383.

2156 Comme le rappelle le Tribunal, « S’il convient de veiller au respect des impératifs de la sécurité juridique protégeant des intérêts privés, il importe également de mettre ces impératifs en balance avec les impératifs tirés de la protection des intérêts publics » (T.U.E., 13 mars 2003, Martí Peix, T-125/01, pt 111). Il en va notamment ainsi lorsque la Cour justifie le refus de mesures transitoires lors de l’adoption de règles nouvelles ou modifiant une situation existante (voy. supra, n^o 125).

2157 Tel est le cas lorsque la Cour de justice subordonne l’application par les juridictions nationales des principes de sécurité juridique et de confiance légitime à la prise en considération de l’intérêt de l’Union (C.J.U.E., 12 mai 1998, Steff-Houlberg Export e.a., C-366/95, pt 36 ; 16 juillet 1998, Oelmühle e.a., C-298/96, pt 24 ; 9 octobre 2001, Flemmer e.a., aff. jtes C-80/99 à C-82/99, pt 61 ; 19 septembre 2002, Huber, C-336/00, pts 56-57).

2158 Dans le même sens, voy. J.-Cl. Gautron, « Le principe de protection de la confiance légitime », op. cit., p. 213 ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 429. Voy. également les conclusions précitées de l’avocat général Cosmas dans l’aff. C-83/98 P, Ladbroke Racing, évoquant les rares situations de récupération d’aides d’État où « la nécessité de garantir l'intérêt communautaire perdra de sa force tandis qu'un surcroît de vigueur sera insufflé à celle de la protection de l'opérateur de bonne foi » (pt 89).

2159 Comme le relève S. Calmes, « La jurisprudence communautaire recourt le plus souvent à un "intérêt public impérieux" pour "sauver" une mesure qu’aucun paramètre ne justifie » (Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 387 et les réf. citées).

2160 Voy. supra, n^o 384.

2161 V. Holderbach-Martin, Les principes généraux, op. cit., p. 34 ; P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 184-186. Selon P. Pescatore, « (l)’équité n’est pas un principe au sens propre du terme ; il s’agit, bien au contraire, d’un tempérament qui, pour des motifs souvent impondérables, permet d’atténuer la rigueur de certaines règles juridiques » (« Les principes généraux du droit… », op. cit., p. 48).

2162 M. Rotondi, « Equité et principes généraux du droit dans l’ordre juridique italien », trad. F. Pissart et P. Quaden, in Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de Fr. Gény, Topos, Vaduz, 1977, p. 409.

2163 En ce sens, M. Akehurst estime que la reconnaissance des principes généraux comme source de droit international rend l’équité redondante en tant que concept séparé, cette dernière étant simplement une catégorie de principes généraux (« Equity and General Principles of Law », op. cit., p. 814).

2164 J. Renauld, « Principes généraux du droit et équité », op. cit., p. 896 ; A. Papaux, Introduction à la philosophie du « droit en situation », op. cit., p. 206 ; L. Cadiet, « L’équité dans l’office du juge civil », op. cit., p. 97 ; A. Girardet, « L’équité du juge : si on levait le voile ? », in Justice et Equité, op. cit., p. 1.

2165 Voy. infra, n^os 493-504.

2166 Voy. infra, n^o 495.

2167 Sur ces arrêts, voy. supra, n^os 121 et 398.

2168 P. Mengozzi, « Évolution de la méthode suivie par la jurisprudence communautaire en matière de protection de la confiance légitime : De la mise en balance des intérêts, cas par cas, à l'analyse en deux phases », Revue du marché unique européen, 1997, p. 19-25. Pour mémoire, l’avocat général Léger avait également justifié de retenir la balance d’intérêts comme troisième condition du principe de confiance légitime en se référant à cet arrêt.

2169 Ce raisonnement devrait être généralisé pour le principe de confiance légitime, à l’instar du Tribunal dans un arrêt plus récent (T.U.E., 12 septembre 2007, Koninklijke Friesland Foods, T-348/03, pts 138-140).

2170 Dans le même sens, E.W. Thomas estime que la pertinence et l’applicabilité de la « certainty » doit être démontrée dans chaque cas particulier. A cette fin, les parties doivent montrer que le droit est relativement établi et qu’ils ont agi sur cette base (The Judicial Process, op. cit., p. 136). Sur l’opportunité d’opérer une distinction selon les sujets de droit qui sont concernés, voy. infra, n^os 498-500.

2171 Selon M.A. Frison-Roche et A. Baranes, « Comme le juste peut s’appréhender non comme un point de parfaite justice mais comme ce qui n’est pas injuste et se définir ainsi comme une gradation de situations à partir de l’injustice, de la même façon, la loi est intelligible non parce qu’elle serait parfaitement claire mais tant qu’elle n’est pas manifestement incompréhensible » (« Le principe constitutionnel… », op. cit., p. 363).

2172 Parmi ces intérêts, la Cour doit notamment avoir égard à la finalité longue de la logique subjective de la sécurité juridique (voy. supra, n^os 448-450 et infra, n^os 503-504).

2173 Voy. supra, n^o 396 et note n^o 1823.

2174 O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux, op. cit., p. 14-18 ; « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 189.

2175 En ce sens, voy. L. Wintgens, Droit, principes et théories pour un positivisme critique, op. cit., p. 157-166 et 175 ; E.W. Thomas, The Judicial Process, op. cit., p. 137-138.

2176 Voy. notamment C.J.U.E., 7 juin 2005, VEMW e.a., C-17/03, pt 80 et la jurispr. citée supra, n^o 26.

2177 Voy. supra l’arrêt Campina, n^o 95. Dans le même sens, voy. J.-Cl. Gautron, « Le principe de protection de la confiance légitime », op. cit., p. 214.

2178 P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 86 et 108 ; O. De Schutter, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 178. Ce dernier qualifie de « perspectivisme » la circonstance selon laquelle, lorsque les parties au litige ont des tailles différentes, l’équilibre entre leurs intérêts tend à favoriser celle de plus grande taille (généralement l’État) (ibid., p. 185-186).

2179 Voy. supra, le chapitre i de cette troisième partie et infra, les conclusions générales.

2180 On serait tenté, en paraphrasant à notre tour Dworkin, de considérer que la seule façon de prendre au sérieux la sécurité juridique est de la prendre moins au sérieux. Dans les mots d’un autre philosophe américain : « Any philosophy that in its quest for certainty ignores the reality of the uncertain in the ongoing processes of nature denies the conditions out of which it arises […] » (J. Dewey, The Quest for Certainty, op. cit., p. 244 et 250).

2181 Pour une critique de cette distinction en droit belge, voy. F. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, op. cit., p. 66 et s. Voy. également supra, n^o 320.

2182 Voy. supra, n^o 379. Du reste, lorsqu’elle énonce des principes trop abstraits ou laisse trop de marge de manœuvre aux juridictions nationales, la réponse préjudicielle est souvent jugée insatisfaisante par ces dernières (voy. notamment l’exemple discuté dans A. Bailleux et N. Bonbled, « De l’art de poser une question préjudicielle (et d’y répondre) », op. cit., p. 219-253).

2183 J.-Cl. Passeron et Cl. Ravel, « Raisonner à partir de singularités », op. cit., p. 12.

2184 Voy. supra, n^os 304, 339-340, 345, 365 et 406.

2185 Et comme le suggère sa dénomination. Sur la question, voy. F. Ost, Dire le droit, faire justice, op. cit.

2186 Voy. notamment, en ce sens, J. Habermas, Droit et démocratie, op. cit., p. 217-219 ; Ch. Perelman, « Ordre juridique et consensus », op. cit., p. 131 ; P. Reuter, « Le recours de la Cour de justice… », op. cit., p. 277. Certains ajoutent à ces deux objectifs le progrès social. Sur cette trilogie, voy. outre les écrits de Radbruch (supra, n^o 250), Le but du droit : bien commun, justice, sécurité, Travaux de la troisième session de l’Institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique, t. 3, Sirey, Paris, 1938 ; S. Tabbah, « La trilogie : sécurité, justice et progrès social », op. cit., p. 467 ; A. L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 6. Selon Th. Piazzon, la sécurité juridique est un moyen de réaliser l'ordre social, la flexibilité est un moyen d'atteindre le progrès social et l’équité est le moyen d'atteindre la justice (La sécurité juridique, op. cit., p. 13).

2187 P.-H. Neuhaus, « Legal certainty versus Equity in the conflict of laws », op. cit., p. 796 ; J. Mertens de Wilmars et J. Steenbergen, « La notion de sécurité juridique… », op. cit., p. 449 ; M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, op. cit., p. 485 ; S. Bertea, « Towards a New Paradigm of Legal Certainty », op. cit., p. 42 et les réf. citées. P. Pescatore y voit plutôt une « relation de la condition (la sécurité) par rapport au bien conditionné (la justice) » (Introduction à la science du droit, op. cit., p. 414). Il écrira, vingt-cinq ans plus tard, que l’« ambiguïté foncière » du principe de sécurité juridique est qu’il se trouve dans « un rapport dialectique avec l’idée de justice », en ce sens que « l’affirmation des exigences de sécurité peut aller aux dépens de la justice et vice versa » (« Les principes généraux du droit… », op. cit., p. 26).

2188 Comme le relève Fuller, nous pouvons savoir ce qui est parfaitement injuste sans savoir précisément à quoi ressemble la justice parfaite (The Morality of Law, op. cit., p. 12). Dans une démarche comparable, E. Cahn définit la justice comme étant le processus actif consistant à remédier à ou prévenir ce qui éveille le sentiment d’injustice (The Sense of Injustice, op. cit., p. 13-14).

2189 Dans le même sens, voy. M. van de Kerckhove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 140 ; J. Renauld, « Principes généraux du droit et équité », op. cit., p. 890 ; E.W. Thomas, The Judicial Process, op. cit., p. 128-130 ; H.W.R. Wade, « The concept of legal certainty… », op. cit., p. 187.

2190 Ch. Perelman, Ethique et droit, op. cit., p. 119 et 127 ; Ch. Perelman, Justice et raison, op. cit., 1963, p. 42, 45-46 et 155. Selon J. Renauld, la justice vise le respect du principe d’égalité dans un objectif de généralisation alors que l’équité a pour objectif « d’assurer le respect, dans les relations avec autrui, de valeurs humaines qui varieront selon les époques, mais qui ont pour caractère essentiel de dessiner un certain idéal moral et ne se restreignent donc point au respect formel d’une égalité abstraite ni à la simple observance « externe » de la règle » (« Principes généraux du droit et équité », op. cit., p. 890-891). De Page refuse également d’identifier l’équité à la justice : « Le droit poursuit la réalisation du juste comme l'équité » et « l'équité est un facteur d'amélioration du juste par rapport au juste que nous offre le donné légal » (A propos du gouvernement des juges, op. cit., p. 159).

2191 F. Ewald, L’État Providence, Grasset, Paris, 1986, p. 496 et 510. Plusieurs auteurs refusent de définir l’équité (voy. Ph. Jestaz, Rép. Civ., v° Equité ; L. Cadiet, « L’équité dans l’office du juge civil », op. cit., p. 89). Comme l’écrit H. De Page : « Toute la question est là : l'équité peut-être définie ? Tâche décevante ! Les juristes y ont renoncé, les philosophes se perdent dans leur verbalisme habituel – et les juges l'appliquent en toute sérénité » (A propos du gouvernement des juges, op. cit., p. 159). A défaut d’enfermer la notion d’équité dans une définition, on peut néanmoins la concevoir comme un micro-événement, au sens de Badiou, qui vient supplémenter la rencontre d’un complexe juridique et d’une situation factuelle à l’aide de valeurs méta-positives (sur la notion d’événement, voy. supra, n^o 387).

2192 P. Pescatore, Introduction à la science du droit, op. cit., p. 415 ; Ch. Perelman, Justice et raison, op. cit., p. 172 ; J. Renauld, « Principes généraux du droit et équité », op. cit., p. 881 ; E.W. Thomas, The Judicial Process, op. cit., p. 136 ; Fr. R. Coudert, Certainty and Justice, op. cit., p. 1 ; M. Rosenfeld, « The rule of law and the legitimacy of constitutional democracy », op. cit., p. 1347. Selon le rapport de la commission de Venise sur la prééminence du droit, l’« indispensable sécurité juridique n'oblige cependant pas à appliquer des dispositions de manière inflexible, au point de faire abstraction des préceptes […] d'équité » (op. cit., p. 11).

2193 P. Moor résume ainsi la « profonde différence qu’il y a entre la justice et le droit » : « La justice est imprévisible et risquée, parce qu’elle statue sans être liée à une méthode préétablie » (Pour une théorie micropolitique du droit, op. cit., p. 147).

2194 A. Peczenik, On Law and Reason, op. cit., p. 25-26 (« ‘predictability of legal decisions’ implies ‘predictability of legal decisions based on legal rules’ ; the latter implies ‘predicability of legal decisions based on morally acceptable interpretation of legal rules’ ; and this implies ‘predictability and moral acceptability of legal decisions’ »).

2195 A. Aarnio, « Introduction », op. cit., p. 4. Voy. pour d’autres références et pour une évaluation critique, P. Comanducci, « Aarnio and legal certainty », Rechtstheorie, 1995, p. 26-27 (et les réf. citées) et p. 41-42. Un de leurs successeurs est même allé encore plus loin, diluant le concept de sécurité juridique dans un cocktail juridique quelque peu indigeste : « One might argue that I have drafted too broad a definition of legal certainty. The colloquial terms, such as predictability, continuity, stability, efficiency, equality and acceptability, might describe the vagueness of the conception of legal certainty. However, the mere legal positivist approach to legal certainty would appear to stress too much the predictability aspect and the source-based and analytical approach to interpret the EU law by relying on primary norms, secondary norms and the case law » (J. Raitio, « The Principle of Legal Certainty… », op. cit., p. 72).

2196 En ce sens, voy. E.W. Thomas, The Judicial Process, op. cit., p. 121 ; R.-E. Papadopoulou, Principes généraux du droit et droit communautaire, op. cit., p. 228 ; Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 87 ; A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique, op. cit., p. 249-250. Voy. aussi le texte de Llewellyn cité par Fuller, et la conviction de Hayek relative au fait que les jugements seraient davantage susceptibles d’être prévisibles s’ils se réfèraient à une conception de ce qui est juste plutôt qu’en se tenant à la lettre des codes (supra n^os 263 et 278). E. Cahn inclut le respect des attentes légitimes parmi les fonctions de la justice. Selon lui, il existe une attente légitime que les cours et tribunaux discernent ce qui est utile et bon dans les nouvelles situations, le sentiment d’injustice étant aussi grand face à une régularité asservissante que dans un changement inconsidéré. Plus loin, il conclut qu’il n’est pas de sécurité sans justice (The Sense of Injustice, op. cit., p. 21, 35, 180-185). Th. Piazzon écrit, pour sa part, que « (l) a sécurité juridique ne réside plus tant dans l’ordre clair et incontesté de la loi que dans la justice faite à l’individu » (La sécurité juridique, op. cit., p. 356). S. Calmes estime que le principe de sécurité juridique, dans sa dimension subjective de protection de la confiance légitime, est « l’expression d’une « justice du cas individuel » » (Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 168). Selon J. Mertens de Wilmars et J. Steenbergen, « le développement jurisprudentiel des figures juridiques comme le principe du respect de la confiance légitime semble indiquer que l’équité et la sécurité juridique se rencontrent dans les systèmes de droit continental, tout comme le Common Law et l’Equity se sont rencontrés dans l’histoire du droit anglais […] » (« La notion de sécurité juridique… », op. cit., p. 453).

2197 Sur la notion de concordance pratique, voy. infra, n^os 503-504.

2198 J. Boulouis, Grands arrêts de la Cour de justice, op. cit., p. 82 (« La sécurité juridique n’est rien d’autre que le nom donné par le juge aux manifestations de son équité ou de sa discrétionnarité ») ; V. Holderbach-martin, Les principes généraux, op. cit., p. 472 (« Mais, lorsque la seule mention de la sécurité juridique constitue le fondement de l'arrêt, en réalité, il s'agit d'un jugement en équité »). Deux anciens magistrats de la Cour expliquent le recours par celle-ci à des « notions plus souples » comme celles d’équité ou de sécurité juridique par la volonté de vouloir tempérer la rigueur du contrôle objectif de légalité à la française qui est à l’origine des procédures de la Cour (J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 157). Ce type de contrôle, expliquent-ils, « a toujours paru un peu "sec", un peu rigide et un peu réducteur du rôle du juge, contraint à une fonction quasi mécanique, à beaucoup de nos partenaires » (ibid., p. 158).

2199 Voy. notamment les arrêts Meiko, Crispoltoni et l’arrêt du Tribunal du 15 novembre 2007, Hongrie/Commission, T-310/06, pt 62-69, supra n^o 46.

2200 Voy. supra, n^os 140-141.

2201 C.J.U.E., 12 mai 1998, Steff-Houlberg Export e.a., C-366/95, pt 36. Dans ses conclusions avant le célèbre arrêt Algera, l’avocat général Lagrange plaidait déjà pour le retrait de décisions illégales dans un délai raisonnable car « il serait choquant pour l’équité de permettre à une administration de revenir sur des situations acquises, même illégales qui ont produit leurs effets pendant de nombreux mois, voire des années » (Rec. p. 156).

2202 Voy. supra, n^o 124. Comme l’ironisait E. Sharpston, actuellement avocat général à la Cour, cette jurisprudence s’explique tout simplement par le fait que « l’avocat général Slynn et la Cour ne pouvaient supporter une petite injustice de rien du tout » (« Milk Lakes, Sloms and Legimitate Expectations – a Paradigm in Judicial Review », op. cit., p. 567 (trad. libre : « All because Advocate General Slynn and the Court couldn’t stomach a little basic injustice »).

2203 Voy. les références aux travaux notamment de H. Simon, ainsi qu’aux théories incrémentaliste et de la path dependence, supra n^o 333 et note n^o 1307. Sur la rationalité du sujet de droit, voy. Ch. Grzegorczyk, « La rationalité de la décision juridique », A.P.D., t. 23, 1978, p. 242-243 (« L’homme « raisonnable » qui intéresse le droit n’est pas idéalement rationnel, mais il est, selon l’expression de H. Simon, intentionnellement rationnel (intendly rational) – c’est-à-dire qu’il tend à être rationnel. Et il est évident que, pour tendre vers cet idéal de rationalité, on a besoin de son modèle normatif, mais sans oublier qu’il ne peut jamais être réalisé ») ; P. Goodrich, « Law and Language… », op. cit., p. 191 (« In broader terms, the legal use of language rewrites the individual, as it rewrites speech, in terms of a notional and static unity of reasoned intentions, the basic precondition of the law as the political-administrative discourse of liberal individualism »).

2204 Selon K. Kress, « even if law were fully determinate and predictable, public expectations would not be perfectly settled, because public knowledge would not reflect that determinacy » (« Legal Indeterminacy », op. cit., p. 259). Les théories cognitives ont également mis en évidence la notion de « hindsight bias », c’est-à-dire la tendance des acteurs à surestimer leur prédiction ex-ante d’événements qui se sont réellement passés, après avoir appris leur existence (T.S. Ulen, « The View from Abroad : Tort Law and Liability Insurance in the United States », in Tort Law and Liability Insurance, G. Wagner (ed.), Springer, Vienne-New York, 2005, p. 209 et 228-229). Il est fort probable que ce type de reconstruction a posteriori de la prévisibilité du droit par le juge européen soit susceptible de biaiser leur appréciation de la capacité prédictive des destinataires de la règle.

2205 M. Galanter, « Why the ‘Haves’ come out ahead : Speculations on the Limits of Legal Change », Law & Society Review, 1974-1975, p. 97-124. Sur les différences entre les deux types de justiciables, voy. p. 98-104.

2206 M.-P. Granger analyse la capacité d’influence des États membres, particulièrement certains d’entre eux, en tant que « repeat-players » ou « joueurs-à-répétitions » de procédures à Luxembourg (« Les stratégies contentieuses des États devant la Cour », in Dans la fabrique du droit européen, op. cit., p. 62-97). Selon l’auteur, « désormais il est rare que des arrêts de principe ou des décisions ayant des implications légales, économiques ou sociales signifiantes, se décident sans la participation d’une majorité des États membres, ou du moins des plus actifs et des mieux « équipés » d’entre eux » (ibid., p. 90).

2207 Sur le fait que les sociétés ont tendance à être des « repeat players » et ont donc une plus grande capacité à influencer le droit de l’Union que les individus, voy. M.P. Maduro, We the Court, op. cit., p. 29-30.

2208 L’arrêt Oryzomyli Kavallas, dans lequel la Cour a apprécié de façon raisonnable les obligations de s’informer sur la législation en vigueur incombant à une société « d’importance modeste », fait ainsi figure d’exception (voy. supra, note n^o 2051).

2209 C.J.U.E., 26 novembre 1998, Covita, C-370/96, pt 34.

2210 T.U.E., 7 juin 1991, Weyrich, T-14/91, pt 48. Voy. également C.J.U.E., 12 juillet 1989, Binder, aff. 161/88, pt 19 (« […] les dispositions tarifaires communautaires applicables font obligatoirement l'objet d'une publication au Journal officiel des Communautés européennes. Elles constituent, à dater de cette publication, le seul droit positif en la matière, droit que nul n’est censé ignorer ») ; 20 novembre 2008, Heuschen, C-38/07 P, pt 61 (idem) ; 15 décembre 1995, Bosman e.a., C-415/93 (libre circulation des travailleurs) ; 26 novembre 1998, Covita, C-370/96, pt 34 (matière fiscale).

2211 Voy. supra, n^o 93. Dans un arrêt Alzetta du 15 juin 2000, le tribunal a jugé que, « (s)’agissant de la prétendue ignorance […] de la réglementation applicable, il suffit de rappeler que les bénéficiaires d’une aide ne sauraient, sur la base de considérations liées à leur taille, être dispensés de se tenir informés des règles de droit communautaire, sous peine de porter atteinte à l’effet utile de ce droit » (aff. jtes T-298/97, T-312/97-T-313/97, T-315/97, T-600/97-607/97, T-1/98, T-3/98-T-6/98 et T-23/98, pt 172). Dans le même sens, voy. T.U.E., 14 janvier 2004, Fleuren Compost, T-109/01, pt 140 ; C.J.U.E., 29 avril 2004, Italie/Commission, C-298/00 P, pt 90 ; S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 377 et 382 et les réf. citées ; I. Croizier, « Le principe de confiance légitime… », op. cit., p. 230 (« La doctrine de la Commission et la jurisprudence de la Cour, en matière de précarité des aides d’État, ont fait naître un précepte selon lequel "nul n’est censé ignorer le droit communautaire" »).

2212 Voy. supra, n^os 140-141. Voy. également les exemples cités par V. Holderbach-Martin, Les principes généraux, op. cit., p. 518 (« De façon très significative, les ressortissants communautaires sont ici présumés ignorer l'étendue de droits qu'ils tirent de l'ordre juridique communautaire »). On se souviendra par ailleurs que, selon la Cour, le degré d’exigence de précision et de clarté dans la transposition des directives peut être plus important lorsque leurs destinataires sont considérés comme requérant une protection accrue (voy. supra, n^o 28).

2213 Voy. supra, n^o 487.

2214 T.U.E., 27 septembre 2007, Pelle et Konrad, aff. jtes T-8/95 et T-9/95, pt 93 et les réf. citées.

2215 La Cour européenne des droits de l’homme tient davantage compte de l’individualité des requérants (P. Popelier, « Five Paradoxes on Legal Certainty… », op. cit., p. 52). Voy. par exemple C.E.D.H., K.A. et A.D. c. Belgique, 17 février 2005, req. n^o 42758/98 et 45558/99, § 51.

2216 E. Sharpston, « Legitimate Expectations and Economic Reality », op. cit., p. 111. Selon l’auteur, devenue depuis avocat général à la Cour, il est possible de faire d’importants bénéfices dans ce domaine et les profits additionnels sont une contrepartie légitime du risque pris. Par conséquent, en cas de perte, « there is no good economic reason why that loss should not remain with the speculator ».

2217 La reconnaissance de la possibilité de « circonstances exceptionnelles » justifiant l’application du principe de confiance légitime s’avère très théorique (voy. supra, n^o 93).

2218 Sur le raisonnement en deux temps qui est prôné, voy. supra, n^os 489-491.

2219 Il est regrettable à cet égard que la tentative du Tribunal d’assouplir ces exigences dans son arrêt Salzgitter ait été mise à néant par la Cour (voy. supra, n^o 110). En résumé, dans cet arrêt, le Tribunal avait accepté de prendre en considération le contexte de l’époque et considéré que l’obligation de notification des aides susceptibles d’être octroyées à la société Salzgitter n’était pas évidente. On rappellera par ailleurs le règlement n^o 659/1999 du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du TCE, qui dispose que la Commission ne peut exiger la récupération de l’aide si, ce faisant, elle irait à l’encontre d’un principe général de droit communautaire (J.O.C.E., n^o L 083 du 27/03/1999, p. 1-9).

2220 Voy. supra, n^o 95. Comp. avec l’arrêt Oryzomyli Kavallas (supra, note n^o 2051).

2221 Voy. supra, n^o 123.

2222 Cette logique est « sous-tendue par un idéal : celui de traquer le manque de loyauté et de correction dans les rapports juridiques, au bénéfice des personnes privées dont la confiance légitime a été bafouée » (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime, op. cit., p. 169). J.-Cl. Gautron affirme que, « dans certains cas, le comportement susceptible de provoquer une confiance légitime peut reposer sur l’adoption d’un acte juridique illégal » (« Le principe de protection de la confiance légitime », op. cit., p. 214). Selon D. Simon, « Cette application extensive du principe fraus omnia corrumpit pourrait être contestée, dans la mesure où l’illégalité du comportement des institutions n’implique pas nécessairement la mauvaise foi du justiciable, ce dernier pouvant se fier légitimement à la présomption de légalité s’attachant aux actes des institutions jusqu’à leur annulation juridictionnelle. On pourrait même prétendre que la protection des droits des justiciables s’impose d’autant plus que le comportement de l’administration communautaire est illégal » (« La confiance légitime en droit communautaire… », op. cit., p. 743). Dans le même sens, en droit français, Th. Piazzon écrit que « (l)a parole de l’administration qui laisse faussement entendre que tel comportement n’est pas illégal doit bien revêtir quelque valeur, sous peine de ruiner toute confiance » (La sécurité juridique, op. cit., p. 585).

2223 Il en va de même, et pour les mêmes motifs, de l’exigence d’assurances « précises, concordantes et inconditionnelles » pour que puisse se former une base de confiance ou de l’exclusion, du champ de protection de la confiance légitime, des situations qui peuvent être modifiées dans le cadre du pouvoir d’appréciation des institutions de l’Union (voy. supra, n^os 91-92). Dans le second cas, s’il est compréhensible que la Cour ait une approche stricte en la matière, la règle est formulée de façon absolue et réduit en grande partie l’intérêt du principe général, privant les juges de leur pouvoir d’appréciation dans les cas particuliers qui justifieraient l’application du principe de confiance légitime.

2224 Voy. supra, note n^o 153. Voy. également les arrêts Mellett du tribunal (supra, note n^o 484) et Afasia de la Cour. Dans cette décision, la juridiction a estimé que, pour qu’un importateur puisse utilement opposer le principe de confiance légitime à un recouvrement a posteriori prévue par le code des douanes, il fallait qu’une erreur ait été commise par les autorités « d’une nature telle qu’elle n’ait pu raisonnablement être décelée par un redevable de bonne foi » (C.J.U.E., 15 décembre 2011, Afasia, C-409/10, pt 47).

2225 C.J.U.E., 14 juin 2012, ANAFE, C-606/10, pt 81 et la jurisp. citée.

2226 Fr. Müller, Discours de la méthode juridique, PUF, Paris, 1996, p. 285-286.

2227 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention, op. cit., p. 19.

2228 Cela ne signifie pas que ce type d’exception devrait être toujours appliqué, mais que son éventualité devrait, au moins, être prise d’office en considération. Dans le même sens, voy. Th. Piazzon, La sécurité juridique, op. cit., p. 560. Contra, voy. W. Dross, « La jurisprudence est-elle seulement rétroactive ? (A propos de l’application dans le temps des revirements de jurisprudence », Recueil Dalloz, 2006, n^o 7, p. 472). Si l’exigence de vérifier l’éventuelle atteinte à des relations juridiques établies de bonne foi nous semble parfaitement s’inscrire dans la logique fiduciaire de la sécurité juridique, il ne nous paraît pas indispensable d’exiger qu’il existe un nombre « important » de ces relations.

2229 Tel aurait pu également être la solution adoptée dans l’arrêt TWD. Dans ces cas, il ne s’agit pas de concilier des normes distinctes et concurrentes mais des exigences propres à un seul principe.

2230 C.J.U.E., 5 mai 2011, Ze Fu Fleischhandel, aff. jtes C-201/10 et C-202/10, pts 32-34. Voy. également les arrêts Miragall et Lahlah de la Cour européenne des droits de l’homme, supra, notes 1617 et 1618.

2231 Voy. supra, n^o 144.

2232 Voy. supra, n^o 100.

2233 Voy. supra, n^o 101. Dans un sens comparable, voy. F. Tulkens, « Actualités et réflexions sur le droit transitoire jurisprudentiel : quand le juge maintient les effets de ce qu'il annule », J.T., 2012, p. 737-743.

2234 J.-P. Puissochet et H. Légal, « Le principe de sécurité juridique… », op. cit., p. 157.