La loi dans le discours judiciaire : L’article 15 de l’Édit Perpétuel de 1611 dans le ressort du Parlement de Flandre

Alain Wijffels

doi:10.4000/books.pusl.3134

La loi dans le discours judiciaire : L’article 15 de l’Édit Perpétuel de 1611 dans le ressort du Parlement de Flandre

Alain Wijffels

p. 317-353

Texte intégral

1La loi et la coutume ont en commun que, contrairement à la jurisprudence et à la doctrine, elles sont constituées de normes qui ont en soi une valeur normative en droit. C’est pourquoi elles sont parfois qualifiées de sources « primaires » du droit. En revanche, la jurisprudence et la doctrine ne sont pas supposées jouir d’une telle autorité sui juris. En tant que sources du droit « secondaires », elles ne contribueraient à la formation et au développement du droit que dans la mesure où elles sont fondées sur le corpus des sources « primaires ».

2Cette distinction, qui a le mérite d’une systématisation relativement claire, ne peut toutefois constituer tout au plus qu’une esquisse sommaire et incomplète d’une théorie des sources du droit. En réalité, l’autorité de la loi et de la coutume est avant tout virtuelle – aussi dans le sens de : le plus fort – lorsque leur application ne requiert aucune référence spécifique à leurs règles. Dans l’ordre juridique, leur application apparaît principalement à travers les deux sources dites secondaires. En outre, les sources du droit ne se bornent pas aux quatre types évoqués. Dans l’ancien droit, le ius commune romano-canonique et, encore de nos jours, les volets de la common law et de l’Equity en droit anglais, ou peut-être également les principes généraux dont peuvent s’inspirer la Cour internationale de justice ou la Cour de justice de l’Union européenne, sont des exemples de normativités juridiques en principe sui juris, mais dont la validité dépend quasi-exclusivement de leur articulation par la jurisprudence et la doctrine (voire, dans certains cas, des sources dites primaires).

3De plus, la conception juridique et historiographique in abstracto des sources du droit tend de plus en plus à s’effacer devant celle des acteurs sociaux et politiques dont ces sources sont le produit. L’un des avantages de cette nouvelle conception est qu’elle met mieux en lumière les rapports de force, partant les conflits d’intérêts, et la dynamique changeante de ces rapports de force entre les acteurs impliqués et les sources qu’ils produisent. Elle permet aussi de mieux appréhender la complexité de ces rapports de force, dans lesquels les professionnels du droit ne représentent pas un bloc monolithe, mais se retrouvent dans tous les groupes d’acteurs impliqués dans le développement de chacune de ces sources, primaires ou secondaires.

4Dans cette contribution à un recueil d’études publié en hommage à Jean-Marie Cauchies, un casus du dernier siècle de l’Ancien Régime peut illustrer que même dans un contexte judiciaire institutionnalisé, le discours sur la loi pouvait prendre diverses formes, en fonction de la position des acteurs judiciaires et des intérêts qu’ils entendaient ou prétendaient représenter. Le casus est emprunté aux archives inédites (et toujours en voie d’inventorisation) du Parlement de Flandre1.

Casus : l’opposabilité des fidéicommis selon l’Édit Perpétuel de 1611

5Quelques éléments du dossier permettent une reconstitution partielle des faits2. Gaspard Heriguer rédigea un testament le 30 novembre 1625 et mourut en 1630. Ce testament, sans doute comme son contrat de mariage, prévoyait une clause de fidéicommis. Sa fille, Marie Heriguer, contracta avec son mari des dettes en 1641 et mourut, apparemment en état d’insolvabilité, en 1674. Ses héritiers et créanciers, puis leurs ayants droit, entamèrent des procédures : les archives du Parlement de Flandre permettent de reconnaître des démarches procédurales au début des années’90 du XVII^e siècle, puis surtout au cours de années’20 du siècle suivant. Un arrêt du Parlement du 8 août 17293 fit vraisemblablement l’objet d’un recours en cassation, car les archives du Parlement contiennent un acte dans lequel les « motifs » de cet arrêt sont justifiés4. Hormis l’arrêt de 1729 et les motifs rédigés a posteriori, les registres comportent également les conclusions5 et un mémoire du Procureur Général au Parlement, introduits avant la décision de 1729. Bien que ces fragments ne permettent pas une reconstitution complète du casus6, ils offrent néanmoins la possibilité de confronter deux discours judiciaires différents concentrés autour de l’application d’une disposition législative.

6La question de droit qui domine les argumentations du Procureur Général et les motivations de la Cour soulève l’applicabilité, en Artois mais en particulier à Douai, de l’article 15 de l’Édit Perpétuel de 1611 promulgué par les archiducs Albert et Isabelle dans les Pays-Bas espagnols7. Cet article prescrivait notamment l’enregistrement des fidéicommis grevant un immeuble devant la juridiction locale (ratione rei sitae). L’effet de cette disposition était de protéger les intérêts des créanciers et autres tiers de bonne foi en assurant la publicité des dispositions fidéicommissaires8. L’imposition de la publicité9 dans les affaires relatives au patrimoine lignager était une intervention de l’autorité princière à la fois dans la gouvernance familiale interne et dans l’ordre juridique coutumier10.

7Dans les Pays-Bas habsbourgeois, l’application de cette disposition rencontrait des difficultés. Déjà, l’art. 15 lui-même rappelle qu’il ne faisait que « rafraîchir » une ordonnance de 158611. En 1611, quelques semaines à peine après la promulgation de l’Édit, les Archiducs durent insister, malgré plusieurs objections, dont certaines portaient sur l’art. 15, pour qu’il soit publié. Plusieurs déclarations ou interprétations princières et décisions du Conseil Privé expriment les réticences que soulevait l’article. Au XVIII^e siècle, en 1732, le Conseil Privé dénia la compétence du Conseil de Namur comme juridiction d’enregistrement et confirma celle des juridictions dont les biens relevaient ; en revanche, un édit de 1739 prescrivit en Hainaut l’enregistrement au conseil provincial12. En Brabant, l’obligation d’enregistrement se heurta à une exception de désuétude, et dans d’autres provinces, comme la Flandre, l’application semble également avoir été très souvent éludée13. Une ordonnance du 16 septembre 1673 tenta, semble-t-il, d’élargir l’obligation d’enregistrement (notamment en l’étendant à d’autres actes de disposition, au second légataire et en imposant l’enregistrement des fidéicommis existants), et la publication de cette ordonnance fut à nouveau prescrite en 1681. À nouveau, plusieurs sources, spécialement en Brabant, attestent des difficultés rencontrées dans la mise en œuvre de ces actes. Au cours de la dernière décennie du XVII^e siècle et au début du XVIII^e siècle, on assiste en Brabant à une résurgence des tentatives législatives d’imposer la publicité des fidéicommis et autres actes affectant la propriété foncière14. Dans le comté de Flandre, la pratique des cours supérieures aurait insisté sur la condition d’enregistrement : à partir de sources d’archives inédites, G. Martyn cite le cas d’une décision de la Gouvernance de Lille, confirmée par le Conseil de Flandre, enfin également par le Grand Conseil de Malines (par sentence du 30 janvier 1663), ayant établi l’inopposabilité d’un testament fidéicommissaire à l’égard des créanciers hypothécaires en raison du défaut d’enregistrement, alors que la partie perdante avait invoqué la désuétude de l’art. 15 dans la châtellenie de Lille et en Artois15. Le recueil de Jean-Baptiste Hony, conseiller ecclésiastique au Grand Conseil de Malines, commente un litige où des créanciers personnels de l’aïeul d’un fidéicommissaire tentèrent en vain d’invoquer le défaut d’enregistrement du fidéicommis testamentaire (établi en 1680), portant sur plusieurs biens situés en Flandre et en Artois. Parmi les considérations des juges du Grand Conseil, il semblerait, selon Hony, que ceux-ci reconnurent dans l’ordonnance de 1586 avant tout une protection à l’égard des acquéreurs et des créanciers hypothécaires ou pouvant faire valoir quelque droit réel ; l’Édit de 1611 aurait suivi cette même préoccupation. Quant à l’ordonnance de 1673, le raisonnement de la cour rapporté par Hony aurait imposé, malgré les termes plus généraux, une interprétation restrictive, à la lumière des lois précédentes. L’arrêt du Grand Conseil du 3 mars 1732 débouta le créancier à l’égard des fidéicommis dont était institué le défendeur16.

8Pour l’Artois, dans le litige sur le fidéicommis institué par Gaspard Heriguer, l’arrêt 119 du recueil de Dubois d’Hermaville se réfère à l’arrêt du Parlement de Flandre du 4 octobre 1692 ayant autorisé la preuve du non-usage de l’art. 15 à Douai, alors que dans la plupart des juridictions artésiennes, un registre aurait été introduit en application de l’Édit de 161117.

9Plusieurs intérêts étaient en jeu : l’opposabilité de fidéicommis constitués sans publicité (selon un principe peut-être issu des doctrines des droits savants) pouvait non seulement préjudicier les tiers créanciers in abstracto, mais concrètement souvent les classes professionnelles à l’égard de la noblesse, principal groupe social usant largement des substitutions dans le cadre de sa politique et de ses stratégies patrimoniales familiales ; indirectement, l’Église pouvait faire valoir un intérêt à la publicité des dispositions testamentaires (en sa faveur) ; l’État lui-même pouvait en bénéficier : non seulement en raison de charges fiscales affectant certaines transmissions immobilières, mais aussi en raison des procédures complexes qui encombraient l’administration de la justice, souvent dans des affaires remontant à plusieurs générations18.

10La législation des Pays-Bas méridionaux, et ce fut le cas de plusieurs articles de l’Édit Perpétuel de 1611, s’inspirait parfois de précédents législatifs français19. Pour l’article 15 de l’Édit Perpétuel, on cite notamment l’ordonnance de Saint-Germain-en-Laye du 3 mai 1553 (art. 5)20 et l’Ordonnance de Moulins de février 1566 (art. 57)21, suivie d’une Déclaration du 10 juillet 156622. L’observation de cette législation en France a parfois également été mise en doute, et la pratique judiciaire semble en avoir restreint la portée, essentiellement en faveur des tiers23. Dans les régions des Pays-Bas conquises par la France sous Louis XIV, la législation française et la législation « belge », quoique celle-ci demeurât en principe en vigueur, étaient susceptibles de se complémenter24, mais aussi de se concurrencer25. D’une manière générale, les capitulations avaient entériné l’application des coutumes et de la législation en vigueur avant la conquête et l’annexion par la France, mais un tel entérinement ne se prononçait pas explicitement sur la pratique de cette législation26.

Le discours de la Cour : la preuve du non-usage de la loi

11L’arrêt du 8 août 1729, non motivé, s’attache davantage à déterminer sur quels biens de la succession – les biens fidéicommissaires étant exclus – les créanciers peuvent faire valoir leurs droits. En revanche, les « motifs » rédigés ultérieurement (retranscrits intégralement dans l’annexe ci-après) traitent spécifiquement de l’argument de non-usage de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel de 1611, la question controversée qui constitue également la préoccupation centrale dans les argumentations du Procureur Général.

12L’essentiel de la motivation proposée par le Parlement consiste à administrer la « preuve » établissant le non-usage de l’enregistrement des fidéicommis (voire l’usage contraire) à Douai. Ce n’est qu’à mi-chemin de ces motifs que la Cour affirme comme un principe général :

Il est constant que dans tous les estats du monde une loy s’abolit par u[n] usage contraire, plusieurs de nos loix le portent en termes precis et tous nos auteurs en conviennent. Ils ne sont partagez ces auteurs que sur le temps et le nombre des actes requis a cet effect.27

13Immédiatement, cependant, l’argumentation se concentre à nouveau sur la question de l’enregistrement des fidéicommis, quoique dans un premier temps dans une perspective davantage comparative.

14La première partie des motifs (p. 1-7 dans la version transcrite ci-après) affirme que les prescriptions d’enregistrement dans l’ordonnance de 1586 et l’Édit Perpétuel de 1611 n’ont jamais été observées à Douai, ni dans la ville, ni dans la Gouvernance. Ce non-usage serait attesté au-delà de 60 ans, par des témoignages de professionnels dignes de foi, et selon une pratique constante – on aura reconnu quelques-unes des conditions essentielles traditionnellement exigées, en droit, pour qu’une prescription ou une coutume soit établie. Le Parlement se réfère d’abord à la pratique judiciaire dans son propre ressort, à propos de procédures où le défaut d’enregistrement à Douai avait été invoqué : quatre arrêts sont cités (s’étalant entre 1681 et 1726), ainsi que huit enquêtes (les premières en 1670-1671, les dernières en 1696), et un acte de notoriété émanant des échevins de Douai datant de 169228. Ensuite, le Parlement analyse les éléments de preuve de l’usage d’enregistrement qu’avaient apportés les ayants droit des créanciers : il s’agit en premier lieu d’extraits de registres de la Gouvernance de Douai, mais le Parlement fait valoir que, antérieurement à 1712, il ne s’agit que de trois cas, dont deux sollicités par « des étrangers de la province », le troisième dans le cas du litige, mais sans datation certaine et figurant dans des registres généraux où étaient repris notamment des testaments in extenso, avec ou sans clauses de fidéicommis. Ensuite, le Parlement considère les extraits produits à partir de registres de la ville de Douai : il estime à nouveau qu’il s’agit de cas peu nombreux et n’attestant pas un enregistrement spécifique des clauses de fidéicommis ; à la lumière de la coutume homologuée de 1627, il conclut que ces enregistrements n’avaient pas été effectués en vertu de l’Édit Perpétuel, mais conformément aux exigences de la coutume. La conclusion générale de cet examen des extraits de registres supposés apporter la preuve de l’application de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel était dès lors qu’il n’y avait pas eu de registres aux fidéicommis

ny a la gouvernance ny a la ville de Douay, et c’est ce qui a fait dire par tous les tesmoins, qui sont en grand nombre, qu’il n’y a pas eu de registres destinés a y enregistrer les fideicommis, que l’edit perpetuel n’avoit jamais eté observé a Douay et que les fideicommis y avoient force de realization, non pas dans la famille et a l’egard de ceux qui y doivent succeder, ce qui n’a jamais eté revoqué en doute, mais a l’egard des creanciers et des tiers acquereurs, et qu’on l’avoit tousjours jugé ainsy.29

15Le Parlement estime toutefois qu’ultérieurement, en application d’une ordonnance de 1661 promulguée à la demande des États d’Artois, l’enregistrement des fidéicommis s’était répandu en Artois. C’est à ce stade du développement des motifs que le Parlement en vient à formuler le principe cité ci-dessus affirmant la possibilité de l’abolition d’une loi par non-usage30.

16Ce principe général n’est toutefois pas développé in abstracto, mais spécifiquement à propos de l’opposabilité de fidéicommis. Ainsi, le Parlement se réfère à la jurisprudence du Grand Conseil de Malines, et en particulier à un précédent datant de 1664. Cette touche comparative est complémentée d’une référence à la pratique législative dans les Pays-Bas habsbourgeois, notamment un édit de 1673 qui attesterait l’application défectueuse de l’ordonnance de 1586 et de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel. Cette référence est suivie d’un rescrit du Conseil Privé à Bruxelles au Conseil de Namur (qui était également une juridiction provinciale subordonnée au Grand Conseil), en 1683, par laquelle les effets accordés à des fidéicommis non enregistrés auraient été tolérés. Peut-être ces références à la pratique judiciaire des Pays-Bas étaient-elles empruntées aux arguments avancés par les héritiers31.

17L’approche comparative se poursuit par des références à la pratique dans d’autres parties de la France. Ces références sont avant tout fondées sur des ouvrages de doctrine : Ph. Bornier, J. de Cambolas, M. d’Olives du Mesnil (ces deux derniers à propos de la jurisprudence du Parlement de Toulouse), et le traité de Jean Ricard sur les legs et donations. La plupart de ces références portent spécifiquement sur des observations concernant le non-usage de l’enregistrement de fidéicommis ou substitutions.

18Après ce bref parcours comparatif, le Parlement en revient à la situation particulière qui existait à Douai. Hormis les textes législatifs déjà cités, le Parlement s’attarde à la capitulation convenue en 1667 au moment de la conquête française de la ville. D’une part, le Parlement suit la thèse selon laquelle la demande du maintien des lois, coutumes, usages existants à cette occasion doit être interprétée selon le status quo ante, en l’occurrence en tenant compte des usages contraires aux lois sur certains points32. D’autre part, le Parlement entend démontrer que les déclarations royales de 171233 n’avaient pas d’effet rétroactif34. Cette démonstration est fondée sur le principe général de la non-rétroactivité des lois, sur les dispositions de 1712 ordonnant l’introduction de registres spécifiques aux substitutions, sur les travaux préparatoires de ces Déclarations, et, par analogie, sur des actes royaux promulgués pour l’Artois (en 1661) et le comté de Bourgogne (en 1707), enfin, sur la pratique à Douai telle qu’elle pouvait être comprise par des non-juristes, même s’ils eussent consulté des praticiens locaux du droit35.

Le discours du parquet : la primauté de la loi à l’égard d’un (prétendu) usage contraire

19Indépendamment des considérations personnelles qui ont pu aiguiser le Procureur Général Vernimmen dans cette cause36, un réquisitoire et un mémoire qu’il rédigea à cette occasion permettent de comparer son discours avec la justification présentée par la cour dans ses motifs suite au recours en cassation37.

20Le réquisitoire commence par situer son propos en exprimant comme principe fondamental la primauté de la loi du souverain – et, dans cette perspective, le devoir des gens du roi de veiller à l’observation et l’application de ces lois. Ce principe fondamental est concrétisé, dans le litige en question, en opposition à l’affirmation d’un usage contraire à l’art. 15 de l’Édit Perpétuel de 1611 à Douai. L’exorde du réquisitoire annonce d’emblée que le Procureur Général entend mettre au pas la jurisprudence du Parlement :

Le Procureur General du Roy remontre a la Cour que suivant le serment qu’il a presté la partie principale du devoir et des fonctions des gens du Roy consiste a defendre l’autorité des ordonnances et d’en procurer l’observation par les voies de droit les plus efficaces tant pour faire rendre le respect et l’obeissance deue a l’authorité souveraine du legislateur, que pour procurer au public la sureté et le repos que le prince s’est proposé par ses loix, qu’en effet rien ne paroit plus fascheux pour les peuples qu’une jurisprudence38 arbitraire ou incertaine dans les cas mêmes dissertement reglez par les ordonnances qu’ayant examiné avec attention le procés qui luy a esté donné en communication entre les nommez Desfontaines creanciers d’une part, Messire Nicolas De Burges conseiller de la Cour avec consors, et la veuve du sieur Foucquiert, representans les heritiers fideicommissaires de Marie Heriguer d’autre part, il a cru etre de son devoir de soutenir que le fideicommis est nul et de nul effet par rapport aux creanciers faute d’avoir esté publié et enregistré dans les greffes des lieux ou les biens sont scituez selon l’art. 15 de l’Edit perpetuel de l’an 161139.

21Aussi, l’essentiel du réquisitoire consiste à réfuter la portée et l’autorité des arrêts invoqués dans ce procès pour établir le non-usage de l’enregistrement des fidéicommis à Douai. Les trois « précédents » auxquels le Procureur Général s’attaque seront par ailleurs encore invoqués par le Parlement dans ses motifs lors de la procédure en cassation : on peut supposer qu’ils avaient été cités dans les arguments des ayants droit au cours de la procédure devant le Parlement (notamment au cours de la procédure des années 1720 précédant l’arrêt de 1729), qu’ils ont été réfutés par le Procureur Général dans le débat contradictoire devant le Parlement, puis repris par la cour dans la justification a posteriori de son arrêt. Le premier précédent date de 169840. Les objections formulées par le parquet contre ce précédent s’articulent sur différents points : la cause aurait opposé des héritiers et ayants droit au partage successoral (et non des tiers créanciers), des décisions divergentes avaient été rendues par les échevins de Douai et les juges de la Gouvernance, enfin, les gens du roi n’étaient pas intervenus alors qu’il s’agissait de l’application d’une décision relevant de l’intérêt public. Cette dernière objection, assimilée à un défaut de forme des arrêts cités, est élaborée plus au long, faisant écho aux remarques liminaires du Procureur Général dans son réquisitoire :

on ne peut disconvenir que la disposition de l’edit perpetuel a cet egard ne soit une loy qui appartienne au droit public41, à la sureté et à la bonne foy dans les contracts de la societé civile, en effet la province de Flandres par sa constitution fondamentale est un pays de namptissement ou l’on ne peut acquerir au prejudice d’un tiers aucunes realisations sans les œuvres de loy, ainsy cette question n’a pu etre vallablement jugée sans conclusions des gens du Roy, suivant les maximes generalles de tous les parlemens et en particulier suivant la disposition du reglement donné au Conseil d’Estat le 6 may 1681 pour les fonctions du remontrant, qui ordonne la communication des procés dans les matieres qui regardent le publicq et qui requierent des conclusions, même lors qu’il ne s’agit que de concilier un article avec un autre article des ordonnances, a plus forte raison lorsqu’il s’agit d’aneantir pour le tout l’authorité de la loy du Prince, ce defaut de forme emporte la nullité des arrests et donne lieu a se pourvoir contre iceux suivant l’edit du mois de mars 1674, art. 26. concernant les requetes civiles.

22Le deuxième précédent auquel s’attaque le parquet date de 172642. À nouveau, le Procureur Général relève l’absence d’une intervention des gens du roi et note qu’un arrêt rendu par une simple majorité des juges ne pourrait prévaloir sur une loi du souverain. Le troisième précédent, qualifié comme « le plus considérable », datait du 31 juillet 169743. Dans ce procès, le prédécesseur du Procureur Général avait apparemment déjà contesté avec force l’argument du non-usage44. Dans ce cas-ci, le Procureur Général objecte que l’affaire avait trait à des biens situés dans la Gouvernance, non dans la ville, que le fidéicommis datait de 1601 et était ainsi antérieur à l’Édit de 1611, et se différenciait par d’autres circonstances du cas présent ; en outre, la partie victorieuse, menacée par un recours en cassation, n’aurait pas insisté sur son exécution et l’arrêt n’aurait été rendu qu’à une majorité d’une seule voix. Le Procureur Général opposait également les décisions du Parlement en sens contraire, et la teneur même de ses remontrances en 171245.

23La conclusion du réquisitoire est remarquable, car elle ne s’en tient pas au procès en cours : le Procureur Général entend faire opposition aux précédents cités, afin que les arrêts rendus sans avis des gens du roi soient annulés et que le troisième soit invalidé pour erreur. Le parquet appelait la cour à juger, les trois chambres réunies, de dire pour droit que l’article 15 de l’Édit Perpétuel s’appliquerait aux fidéicommis « pour le passé » et que tel serait la règle en vigueur dans tout litige à l’avenir, et d’ordonner le renvoi à la seconde chambre pour juger en conformité dans l’affaire pendante46.

24Le mémoire du Procureur Général conteste en quatre propositions (qualifiées « par rapport au droit public ») l’exception du non-usage de l’article 15 de l’Édit Perpétuel47. La première de ses propositions, qui réfute l’admissibilité de l’exception, s’inscrit dans la prolongation des thèses générales sur la législation brièvement exprimées dans le réquisitoire. Le Procureur Général s’y attache à mettre en valeur les caractéristiques de l’Édit Perpétuel, qui en feraient une législation ne pouvant tolérer un usage contraire. Selon le Procureur Général, il s’agit d’une loi qui doit contribuer à la bonne administration de la justice ; elle contient expressément la clause « cessant tous contredits et empeschemens au contraire »48. L’Édit avait en son temps été publié, enregistré et accepté : à tel point qu’il fut confirmé dans la capitulation de Douai en 1667. Son usage en Flandre, ainsi que dans les régions voisines (des anciens Pays-Bas) était de notoriété publique. Pour l’Artois, cela avait été confirmé par le Conseil Privé à Bruxelles. De plus, la disposition de l’article 15 correspondait aux mêmes préoccupations d’ordre public que la législation française (notamment les ordonnances d’Orléans et de Moulins), en particulier à l’égard de la sécurité des tiers, protégés par une loi générale et la foi publique. Un usage particulier, notamment d’une ville, ne pouvait se prévaloir d’une prescription contraire à une telle loi générale, « loy de la nation ». La jurisprudence des cours souveraines (le Parlement de Flandre, le Grand Conseil de Malines, le Parlement de Paris49) ne reconnaissait, toujours selon ce mémoire, que les fidéicommis dûment enregistrés50.

25Pour les autres propositions, le Procureur Général développe plusieurs des arguments déjà énoncés dans le réquisitoire, reprenant notamment les objections à propos des mêmes précédents déjà invoqués par la partie adverse et des preuves (enquêtes par turbes, actes de notoriété) apportées dans ces procédures. Sur certaines questions, le mémoire fournit plus de détails : par exemple, on y apprend que les ayants droit des créanciers auraient présenté en 1723 un manuscrit attribué à Dubois d’Hermaville, dans lequel l’admission de la preuve du non-usage par le Parlement en 1692 était relatée. Le sommaire de ce document dans le mémoire du Procureur Général semble correspondre à la teneur de l’Arrêt 119 du recueil de ce conseiller, mais le Procureur Général met en doute l’attribution et la fiabilité du manuscrit présenté51.

26Le mémoire contient également l’une des rares références à la doctrine que l’on retrouve dans les pièces du dossier52 : pour contrer l’argument des ayants droits des créanciers selon lesquels le Conseil d’Artois (dont le Procureur Général rappelle à plusieurs reprises qu’il s’agit d’une juridiction subordonnée) aurait donné effet à des fidéicommis non-enregistrés, le représentant du roi affirme que dans ces cas, lorsqu’il y a eu appel, les décisions artésiennes avaient été invalidées, renvoyant au commentaire d’A. Maillart53. Enfin, le mémoire fait valoir que lorsque les dettes furent contractées par Marie Heriguer et son époux en 1641, à peine 30 ans après la promulgation de l’Édit Perpétuel, le prétendu non-usage – dont l’existence est niée par le Procureur Général –, n’avait de toute façon pas encore atteint le délai nécessaire pour la prescription, « encore moins pour prescrire contre le droit public et pour anéantir l’authorité de l’édit le plus solennel et le plus utile qu’il y ait ».

Conclusion

27Aussi bien les motifs de la cour que les pièces du Procureur Général correspondent à des formes d’argumentation fortement formalisées. De part et d’autre, la formalisation juridique ne permet guère de reconstituer les considérations d’ordre politique et les conflits d’intérêts tels qu’ils furent perçus par les acteurs judiciaires – une remarque comme l’annotation marginale apportée (sans doute par un conseiller) sur le réquisitoire du Procureur Général, évoquant les effets d’une annulation rétroactive des décisions ayant entériné des fidéicommis non enregistrés pour la sécurité juridique, économique et sociale des patrimoines familiaux est une exception, et n’appartient d’ailleurs pas aux arguments formels des écritures.

28Dans la distribution des rôles judiciaires, on constate qu’en justifiant sa décision, la cour présente une argumentation qui accepte le principe même selon lequel une loi peut être écartée par un usage contraire ou par désuétude. Ce principe est plutôt mentionné en passant. L’exposé de la cour est dès lors principalement axé sur les preuves juridiques (ou judiciaires) et matérielles du non-usage en question.

29En revanche, dans les argumentations du parquet, l’inadmissibilité d’un usage contra legem est plus fortement affirmée et étayée. Cette ligne d’argumentation permet au Procureur Général de mettre en valeur les intérêts que la loi (dont l’application est contestée) est supposée protéger. Cette appréciation demeure sans doute largement abstraite (invoquant notamment l’ordre public, l’autorité du souverain...), d’autant plus qu’elle considère le conflit d’intérêts avant tout du point de vue de l’intérêt du pouvoir royal. Néanmoins, en pratique, on constate que face à la cour, l’argumentation du Procureur Général est inévitablement amenée à contester en détail les « preuves » avancées en faveur d’un tel non-usage in casu, même si, dans la logique stricte de la position du parquet, ces preuves n’étaient pas admissibles. Ainsi, malgré tout, l’autorité de la loi était affaiblie dans ses rapports avec la jurisprudence, les usages et la doctrine. En revanche, les discours opposés de la cour et du parquet trouvaient, par le biais de ces autres sources, un registre juridique commun pour débattre de l’autorité d’une norme législative.

Annexe

Annexe. Lille, AD Nord 8B1/238354

Motifs d’un arrest rendu au parlement de Flandre le 8 aoust 1729
entre les seigneurs Desfontaines et consors demandeurs
et Mr. de Burges conseiller au parlement et consors défendeurs55.

Le parlement a jugé plusieurs questions par cet arrest entre autres que le fideicommis ordonné par le testament de Gaspard Heriguer du 30 9bre 1625 devoit avoir effect de realization contre les demandeurs creanciers par contract de 1641 de Marie Heriguer chargée dudit fideicommis pour les biens scitues dans la ville et gouvernance de Douay, sans qu’il y fut enregistré, [c’]est le chef dont les demandeurs se plaignent.

Il est vray que par un edit de 158656 il est ordonné d’enregistrer les fideicommis a peine qu’ils ne sortiront pas effect de realization et que les archiducs scachant que cet edit n’avoit pas eté executé ont ordonné par l’article 15 de leur edit perpetuel de 1611 qu’il fut ponctuellement observé, « et raffraichissant les principaux points d’iceluy, que nulles clauses de fideicommis et substitutions, prohibitions d’aliener ou semblables charges ordonnées par testamens, donnations ou contracts sortiront effect de realization ou affection de droit, ne soit que lesdites clauses soient notifiés et enregistrées pardevant les juges ou loix ou tels biens sont scituez, ou si ce sont fiefs en la cour dont ils sont tenus et mouvans »57.

Mais l’édit de 1586 n’a jamais eté observé comme dit est et l’edit perpetuel de 1611 ne l’a jamais eté à la gouvernance ny en la ville de Douay ny ayant pas eu meme des registres destinez a y faire ces enregistremens, et ce n’a eté qu’ensuite d’une declaration du feu Roy du 22 juillet 1712 qu’on y a formé des registres a cet effect et qu’on y a fait enregistrer les clauses de fideicommis58.

Le parlement a eté penetré de cette verité a la vue de huit enquestes turbieres qui ont eté faites a plusieurs reprises en la ville de Douay tant en ce procés qu’autres, tout ce qu’il y a eu d’habiles gens depuis 60 ans, docteurs en droits, officiers de la gouvernance, conseillers, greffiers de ville et avocats l’ont [p. 2] deposé ainsy, et que depuis qu’on avoit commencé a revoquer en doute la validité <et réalité> des fideicommis pour le defaut d’enregistrement l’on y avoit tousjours jugé par ladite validité et realité, ils y ont cités plusieurs sentences etant de la gouvernance que des eschevins de la ville rendues en cette conformité et assuré qu’on y avoit jamais jugé le contraire.

Sur les quattre premieres de ces enquestes qui ont eté faites en 1670 et 1671 a la requeste de M. le Baron de Bouvignies le parlement a rendu deux arrests, le premier le 5 fevrier 1681 contre Anne Cuvelier veuve du seigneur Vanderlinden et le second le 31 juillet 169759 contre la dame de Lannoy espouse de messire Maximilien de Gand, marquis d’Hem et les religieux minimes de Douay, par lesquels arrests le fideicommis ordonné par George de Nedonchel bisayeul dudit seigneur baron pour la terre de Bouvignies a eté declaré ouvert a son proffit sans charges des dettes de son pere, qui avoit eté chargé dudit fideicommis quoyqu’il n’eut pas eté enregistré a la gouvernance de Douay.

L’on dit contre ces deux prejugez que le fideicommis de la terre de Bouvignies etait de l’an 1601, objection qui ne merite pas qu’on s’y arreste, car l’edit perpetuel a constamment regardé les fideicommis anterieurs a sa datte, comme les posterieurs, et il en <a> ordonné egalement l’enregistrement pourveu qu’ils ne fussent pas finis et qu’ils dussent encor operer a l’avenir et par consequent ce fideicommis n’auroit pas p[u] nuire ny prejudicier a ces creanciers si l’edit perpetuel avoit eté observé à la gouvernance de Douay.

Deux autres enquestes par turbes ont eté faites en 1692 a la requette de Claude Gaspard Heriguer en ce procés contre les autheurs des donations dont les temoins deposent tous de la maniere que dit est, et ils ajoutent qu’au siege eschevinal de Douay les testamens contenans telles clauses que ce puisse estre ne sont autrement menes a connoissance que par l’emprise qui s’en fait en plein conclave conformement a la coutume decretée en 1627, posterieurement a l’édit perpetuel, ce qui est aussy attesté par des actes de notorieté des eschevins dudit Douay produits en ladite année 1692.

Deux autres de ces enquestes turbiaires ont eté faites en 1696 pour verifier l’usage de la ville de Douay en particulier, sur lesquels a eté donné un arrest conforme aux deux [p. 3] precedens le 12 aoust 1698 entre Jeanne Florence Trigaut et Arnould de Thieulaine pour une maison scituée a Douay dont le fideicommis n’avoit pas eté enregistré en confirment la sentence des eschevins de Douay.

On objecte que cette sentence avoit eté reformé par la gouvernance de Douay, mais on remarque par un arrest du 26 juin 1696 que ce n’avoit pas eté pour le defaut d’enregistrement mais parce que la gouvernance avait cru que ladite Trigault avoit approuvé un partage et que l’approbation faisoit obstacle a ses intentions, sa partie a eté appointé a verifier ladite approbation per ledit arrest et ladite Trigault a prouver que l’edit perpetuel de l’an 1611 touchans l’enregistrement des fideicommis n’étoit pas observé ny en usage a Douay, ce qu’elle a pertinemment verifié.

Autre arrest du 11 decembre 1726 entre les seigneurs Francieres et Maître de Neufville avocat conforme aux trois precedens. Il est vray qu’il y a eu un arrest de partage en cette affaire mais cela ne doit en rien diminuer les merites de l’arrest. Les juges qui avoient eté du jugement ont assuré la chambre pendant l’examen de ce proces que le partage n’avoit pas regardé le defaut de l’enregistrement, mais deux autres questions, scavoir s’yl y avoit fideicommis et si les trois degrés auxquelles sont bornez les fideicommis par l’edit perpetuel n’etoient pas epuisez.

Les demandeurs n’ont pas produit un seul temoin qui ait dit que l’edit perpetuel de 1611 a eté observé a la gouvernance ou a la ville de Douay, ny raporté un seul exemple qu’un fideicommis y ait eté jugé inopérant faute d’y avoir eté enregistré.

Ils se sont fait representer tous les registres des deux sieges et ils en ont fait faire quelques extraits qu’ils ont produits au procés.

Il y a un extrait d’un registre de la gouvernance qui a pour titre registre aux placcards et autres actes ou il y a un testament du seigneur de France baron de Bouchoven fait a Bruselles le 18 avril 1650 contenant un fideicommis sans datte de l’enregistrement, le conseiller commissaire qui l’a collationné observe qu’il a eté enregistré entre les actes de 1673 et 1674.

[p. 4] Ils ont aussy produit un extrait d’un autre registre aux placcards et ordonnances commencans en 1660 contenant le testament de Gaspard Heriguer de 1625 dont il s’agist, sans datte aussy de l’enregistrement, il est enregistré a la suite d’un placard de 1665.

On ne voit pas a la requisition de qui cet enregistrement a eté fait, et les defendeurs ont fort assuré que ce n’a pas eté en la leur, ny a celle de leurs auteurs.

Les demandeurs ont encor produits un extrait d’un registre portant pour titre registre aux memoires de la gouvernance de Douay commencant par une requeste presentée en ces termes a Monsieur, Monsieur le Lieutenant de la gouvernance de Douay represente en du respect messire de Blye chevalier president du conseil souverain de Tournay, ledit extrait contenant contenant le testament de messire Guillaume de Montmorency chevalier fait a Arras le 10 decembre 1636 avec un fideicommis, on n’y voit pas aussy la datte de l’enregistrement, le conseiller qui l’a collationné remarque seulement qu’il a aussy eté fait entre des actes de 1673 et 1674.

C’est apparemment l’ordonnance du Conseil d’Artois de 1661, dont il sera parlé cy apres qui a engagé les heritiers du defunt qui estoient d’Artois a faire faire cet enregistrement.

Voila tous les enregistremens de fideicommis qu’on a verifié avoir eté fait a la gouvernance de Douay jusques a la declaration du feu Roy de 1712, deux a la requeste des estrangers de la province non instruits de usages de Douay et la troisieme sans que l’on scache a la requeste de qui, et qui est desavoué par les heritiers fideicommissaires du testateur, tous trois fait bien du temps apres la mort des testateurs, Gaspard Heriguer etant decedé en 1630.

Ces registres ne sont pas destinés a y enregistrer les clauses de fideicommis comme ordonne l’edit perpetuel de 1611 et sont des registres communs servans a y enregistrer les placcards et touttes sortes d’autres actes, entre lesquels se trouvent confusement non pas les clauses desdits trois fideicommis mais les testamens e[n] entie[r].

A l’egard de la ville de Douay il s’y trouve a la verite plusieurs registres dont les demandeurs ont fait extraire quelques clauses de fideicommis en petit nombre mais pour donner une juste idee du fait il convient d’observer que la coutume de Douay [p. 5] Chap. 2 art. 3 porte

« Avant qu’un testament puisse sortir effect et qu’autruy en puisse profiter ou en vertu d’iceluy acquerir aucun droit es biens et heritages scitues en la ville et eschevinage de Douay, il convient et est necessairement requis que pardevant eschevins tel testament soit jugé empris et promis entretenir »60 et chap. 5 art. 3 « tous testamens, codicille et autres dispositions de derniere volonté d’un trespassé reconnu deuement amenez a connoissance par emprise pardevant les eschevins en nombre de deux du moins engendrent au fait des legats des heritages saisinne et droit reel incontinent apres le trespas avenu et sceureté a l’entier fournissement et accomplissement du contenu esdits testamens sans qu’il soit requis faire autre devoir de justice »61.

Les testamens ainsy publiquement reconnus et empris sont communement enfilassés et conservez au greffe ou il est permis a un chacun d’emprendre inspection. Il s’y en trouvera tres grand nombre d’enfilassés entre autres celuy de Gaspard Heriguer dont il s’agist. Le parlement l’a verifié. D’autres que les heritiers apparemment n’y ont pas voulu laisser pour estre mis a la filasse, y ont eté enregistrés.

Preuve que ces enregistremens n’ont pas eté faits pour satisfaire au prescrit de l’edit perpetuel de 1611 et qu’on les a faits de la meme maniere plus d’un siecle avant ledit edit que du depuis que ce ne sont pas les seules clauses de fideicommis mais des testamens entiers qui y sont enregistres et ce qui est decisif, ils sont enregistrés indistinctement soit qu'ils contiennent fideicommis ou point, le parlement l’a aussy verifié, l’on voit par ces extraits produits que ces registres portent pour titres, registre aux testamens et emprise d’iceux, et les registres qui ont precedé l’edit portent le meme titre, ce qui justifie que c’est par raport a la coutume et non a l’edit que ces enregistremens ont eté faits.

Ces registres contiennent en grand nombre des testamens ou il n’y a pas de fideicommis, et l’on en a veu peu ou il y en a, qui s’y trouvent confusement parmy ce grand nombre d’autres.

Autre preuve que ces enregistremens n’ont pas eté faits en execution de l’edit perpetuel, il y a des testamens qui contiennent des fideicommis de tous les immeubles, terres etc., et ils n’ont pas eté enregistrez a la gouvernance de Douay.

[p. 6] Ces memes peuples qui ont cru que l’edit ne devoit pas estre observé a la gouvernance de Douay ont sans doute pensé qu’il ne devoit pas l’etre a la ville, et ce qui <est> essentiel les registres ne contiennent pas la datte des enregistremens non plus que celle de la gouvernance, cela etoit pourtant tres necessaire pour satisfaire au prescrit de l’edit perpetuel qui ne donne droit reel sur les biens que depuis le jour de l’enregistrement, de meme que la declaration du feu Roy de 1712.

L’edit perpetuel veut des registres destinés a y enregistrer les fideicommis, la declaration du Roy, qui en ordonne l’execution, le porte en termes formels. Il ne veut l’enregistrement que des seules clauses de fideicommis et non des testamens entiers pour eviter la confusion et afin que n’y ayant pas tant de registres, il soit plus aisé d’y trouver les fideicommis. C’est aussy la disposition de l’edit de 1673 dont il sera parlé cy aprés et sur tout il est essentiel quel les registres contiennent la datte de l’enregistrement.

Il n’y a pas de pareils registres ny a la gouvernance ny a la ville de Douay, et c’est ce qui a fait dire par tous les tesmoins, qui sont en grand nombre, qu’il n’y a pas eu de registres destinés a y enregistrer les fideicommis, que l’edit perpetuel n’avoit jamais eté observé a Douay et que les fideicommis y avoient force de realization, non pas dans la famille et a l’egard de ceux qui y doivent succeder, ce qui n’a jamais eté revoqué en doute, mais a l’egard des creanciers et des tiers acquereurs, et qu’on l’avoit tousjours jugé ainsy.

Douay n’est pas la seulle ville ou l’edit perpetuel n’a pas eté observé a l’egard de l’enregistrement des fideicommis. Il ne l’a pas eté aussy dans la province d’Artois jusques en 1661.

Le parlement l’a veu par les enquestes turbiaires qui y ont eté tenues dans le procés dudit baron de Bouvignies, par des actes de notorieté du conseil d’Artois, par plusieurs sentences qu’il a rendu, et par des arrests du parlement de Paris qui les ont confirmées.

Il est vray que quelqu’unes de ces sentences ou la [p. 7] question avoi[en] t eté meu ont eté reformés, mais peu, <et> il y avoit dans ces procés d’autres questions melées, par exemple il y avoit reelement fideicommis, si les [ouvertures ?] qui avoient precedé l’edit perpetuel devoient compter et si les trois degrez ausquelz sont bornez le fideicommis n’etoient pas epuisés.

Il faut presumer que ces arrests qui ont reformés ont regardés ces autres questions plustost que de croire que le parlement de Paris ait donné des arrests contraires les uns aux autres.

Quand des creanciers opposent contre un fideicommis le defaut d’enregistrement, et d’autres moyens et que l’on juge en faveur du fideicommisssaire, il n’y a pas d’equivocque, on juge que le defaut d’enregistrement ne nuit et ne prejudicie pas.

Mais si l’on juge contre le fideicommissaire on n’en peut pas conclure que c’est par le deffaut d’enregistrement. Il suffit qu’un seul des moyens soit decisif pour juger contre..... bonum ex integra causa malum ex singulis defectibus.

Le parlement de Flandres n’a pas veu un seul arrest par lequel le parlement de Paris ait reformé une sentence du Conseil d’Artois par le deffaut de l’enregistrement du fideicommis, et les observations deja faites et qu’on va faire encor, doivent persuader qu’il ne le pouvoit pas.

En 1661, les États d’Artois en presentant leur cahier au Roy ont supplié qu’il plust a Sa Majesté « d’ordonner l’enregistrement des fideicommis a peine de nullité a l’egard des creanciers pour toutes les dettes qui se trouvoient contractées depuis la publication de son ordonnance » et le roy a accordé le contenu de cet article du cahier.

Peu aprés le Roy ayant ordonné au Conseil d’Artois de porter un reglement a cet effect, ce conseil sur le requisitoire des gens du Roy et ensuite de l’intention de Sa Majesté porte son ordonnance, a ordonné l’enregistrement des fideicommis a peine de nullité au proffit des créanciers pour touttes les dettes qui se trouveront contractées depuis la publication de son ordonnance, qui est du premier octobre 1661, ce qui ne marque que l’avenir, et ce n’est que depuis lors [p. 8] que l’enregistrement des substitutions a eté usité en la province d’Artois, comme il est attesté par des actes de notorieté du Conseil d’Artois cy dessus mentionnez.

Il est constant que dans tous les estats du monde une loy s’abolit par u [n] usage contraire, plusieurs de nos loix le portent en termes precis et tous nos auteurs en conviennent. Ils ne sont partagez ces auteurs que sur le temps et le nombre des actes requis a cet effect.

Plusieurs pretendent que dix ans et deux actes suffisent mais le sentiment commun est que cela doit estre laissé a l’arbitrage des juges, si quaeras quot annorum usus consuetudinem faciat, dit Cujas Cod. quae sit longa consuet. non dico decennium sufficere ut glossae, nec requiri triginta annos, sed hujus rei certam definitionem non esse62.

Le Parlement de Malines n’a jamais douté de cette maxime, il n’a jamais declaré nul un fideicommis non enregistré dans les lieux ou l’article 15 de l’edit perpetuel n’etoit pas observé et l’on a produit un arrest y rendu le 20 7bre 1664 entre la veuve du seigneur [Hourine ?] bourgmaitre de Malines et un chanoine de l’église metropolitaine de ladite ville, par lequel il est ordonné aux parties de comparoir pardevant le conseiller commissaire pour estre reglés suivant son instruction, et l’instruction porte que ledit conseiller s’informera des parties si l’article 15 de l’edit perpetuel de 1611 touchant la notification et enregistrement des fideicommis etoit en usage a Campenhaut, lieu de la scituation des hypotecques et pays de Brabant, ou non.

Mais pourquoy chercher des jugemens ? Les edits et declarations des anciens souverains des Pays Bas nous fournissent des preuves convaincantes qu’ils n’ont jamais voulu annuller les fideicommis non enregistrez dans les lieux ou l’usage etoit de ne les pas enregistrer.

Les archiducs scachans que l’edit de 1586 n’avoit pas eté observé touchant l’enregistrement des fideicommis ne declarent pas ces fideicommis sans effect pour le passé, mais seulement que ledit Edit soit ponctuellement [p. 9] observé pour l’avenir.

On remarque la meme chose dans l’edit du Roy Charles deux du 16 septembre 1673 qui ne regarde pourtant pas la ville de Douay qui estoit dez lors sous la domination du Roy. Il y dit « qu’etant venu a sa connoissance que par la non observance du placcard de 1586 et du 15^e article de l’edit de 1611, se seroit glissez plusieurs abus en les pays [de] pardeça », il ordonne « qu’aucunes clauses de fideicommis & c. n’auront effect de realization au prejudice des personnes tierces si lesdites clauses ne sont notifiés et enregistrés et il enjoint d’en faire l’enregistrement dans trois mois aprés la publication de son edit au regard des fideicommis deja ouverts ».

Le Conseil de Namur ayant representé au meme Roy que l’edit perpetuel n’y avoit jamais eté observé, qu’il n’y avoit pas des registres destinés a y faire enregistrer les fideicommis et qu’un creancier y soutenoit qu’un fideicommis non enregistré ne deust pas operer au prejudice d’un[e] hypotecque par luy prise et ayant observé que cela brouilleroit beaucoup de famille[s], il a suplié qu’il plust a Sa Majesté de declarer son intention sur la difficulté.

Le Conseil Privé de Bruxelles luy repond le 2 avril 1683 que « l’edit etoit clair et que le Conseil de Namur pouvoit administrer la justice comme il trouveroit convenir ». C’est ainsy que les archiducs et les Roys d’Espagne en ont usé dans touttes les occasions quand ils ont sceus que les edits de 1586 et 1611 n’avoient pas eté observés et les heritiers fideicommissaires de Gaspard Heriguer ont vivement representés au parlement que s’agissant des loix données par les princes, l’on falloit juger comme on auroit fait en leur domination le Parlement de Malines a l’instar duquel le Parlement de Flandres a eté créé pour juger les peuples de la maniere qui les jugeoit avant le changement de domination.

Mais n’en jugeroit on pas de meme dans tous les parlemens du royaume ? Nous avons desja veu ce que dit le scavant Cujas, et Bornier dans ses [p. 10] conferences des ordonnances sur l’article premier du premier titre de l’ordonnance de 1667 qui ordonne l’observation des ordonnances63 dit que « cela est conforme à l’ordonnance de Rousillon, a celle de Moulins, edit de Blois, et a l’ordonnance de Louis 13 de l’an 1629, et il est de plus porté par lesdites ordonnances », continue Bornier que « celles qui avoient eté faites cy devant par les Roys leurs predecesseurs et qui n’avoient pas eté spécialement tronsqués ny abrogés par un usage contraire seroient observés » l’ordonnance de Louis 13, art. 1, le porte en termes formels64.

Voila une preuve authentique que les edits et les ordonnances du royaume peuvent estre abrogez par un usage contraire et qu’etant ainsy abrogez ils ne doivent plus estre observés.

M. Cambolas conseiller au parlement de Toulouse dans ses decisions notables de droit nous assure que l’ordonnance de Moulins art. 57 n’a jamais eté gardé audit Parlement65.

M. d’Olives conseiller au meme parlement en ses questions notables du droit liv. 4 chap. 4, en l’addition apres avoir cité Cujas, qui enseigne que l’insinuation des donnations est necessaires pas seulement par raport aux creanciers, mais aussy par raport aux donnateurs et ses heritiers, dit en ces termes « a cela sont conformes les ordonnances qui ne sont toutes fois suivies en ce parlement que pour les créanciers, comme aussy n’est gardé pour tout parmy nous l’ordonnance qui requiert l’insinuation des substitutions testamentaires »66.

M. Jean Ricard tom. 2 traité 3 chap. 13 sect. 2 part. 2 n. 118 et 119 parlant de l’ordonnance de 1553 qui est la premiere qui a ordonné la publication et l’enregistrement des substitutions, dit qu’« elle est demeuré sans aucun effect et absolument abolie par un non usage », et en l’addition il ajoute que « l’ordonnance de Moulins n’est aussy pas executée au Parlement de Grenoble suivant les actes de notorieté qui en ont eté donnés et qu’on ne la suit pas aussy dans la province »67.

S’il est vray que les edits et les ordonnances du royaume peuvent estre abrogez par un usage contraire il n’y a pas de doute que l’edit perpetuel [p. 11] de 1611 ne l’ait pu etre dans la ville et la gouvernance de Douay, l’intention de nos roys n’ayant jamais eté de donner plus de force aux lois des princes etrangers qu’a celles du royaume et que ces princes eux memes leur en donnoient.

Mais dit-on les peuples de Douay ont demandé et obtenu du feu Roy par leur capitulation de 1667 que l’edit perpetuel y fut observé.

Ce qui a precedé et suivy la capitulation est un garant assuré que cela ne regardoit pas l’enregistrement des fideicommis, ils y ont aussy demandé que le Concile de Trente y fut observé et cela leur a aussy eté accordé. Il y a cependant bien des articles de ce concile qui regardent la discipline et le temporel qui n’y sont pas observez.

Ces observations donnent une entiere solution aux argumens qu’on voudroit tirer de la declaration du feu Roy du 22 juillet 1712 par laquelle Sa Majesté ordonne que « les edits de 1586 et 1611 soient exactement observés dans le ressort de son Parlement de Flandres et en consequence que les substitutions, fideicommis, defenses d’aliener portées par des actes entre vifs ou testament n’ayent effect de realization si elles ne sont enregistrés, que l’enregistrement soit fait a la diligence des heritiers donnataires ou legataires avant qu’ils se puissent mettre en possession des biens a peine d’en perdre la jouissance au proffit des substitués, que lesdites substitutions soient enregistré dans un registre destiné à cet effect qui sera paraphé en chaque page par le principal juge du siege ou les substitutions doivent estre enregistrés, que les substitutions qui sont faites ou qui se feront a l’avenir qui n’auront pas eté enregistrés ne puissent estre opposés aux creanciers ou aux tiers acquereurs et que celles qui auront eté enregistrées ne puissent leur estre opposés que du jour de l’enregistrement ».

Cette declaration n’a point eté donnée pour Douay en particulier mais pour tout le ressort du Parlement et elle ne peut regarder que l’avenir en tant que touche la ville et la gouvernance de Douai ou les edits de 1586 et 1611 n’avoient pas force de loi dans le temps qu’elle a eté donnée.

[p. 12] La declaration par elle meme n’y peut pas avoir d’effect retroactif, lex futuris non praeteritis dat formam negotiis, ny en donner pour le passé a des edits deja abrogez par un usage contraire d’un siecle entier qui y devroient estre consideré comme s’ils n’avoient jamais eté par raport au passé, les fideicommissaires ayans un droit acquis sans enregistrement conformement aux lois romaines et a leur coutume que le Roy ne leur a pas voulu oter. Suivant la declaration l’enregistrement doit estre fait a la diligence des heritiers etc. avant qu’ils se puissent mettre en possession des biens a peine d’en perdre la jouissance au profit des substituez.

Cela marque visiblement l’avenir et ne peut pas etre appliqué a la substitution dont a eté chargé Marie Heriguer qui est morte insolvable en 1674 et n’a pas p[u] obeir a ladite declaration ny estre declarée dechue de la jouissance des biens pour n’y avoir pas obei.

La declaration veut que l’enregistrement soit fait dans un registre destiné a cet effect qui sera paraphé soit encor une marque qu’elle n’etoit que pour l’avenir n’etant pas ordonné par les edits de 1586 et 1611 ny aucun autre dans le ressort du parlement, que les registres soient paraphés et il resulte une preuve demonstrative de cette verité de l’observation suivante.

Cette declaration a eté donnée ensuite d’un autre du 18 janvier precedent au sujet de laquelle le Parlement avoit fait des tres humbles remontrances au Roy parce qu’elle n’etoit pas entierement conforme aux lois et usages des provinces de son ressort, sur quoy Sa Majesté ayant demandé un projet de declaration qui put y convenir, le parlement en a envoyé un qui a eté furny en tout par la declaration du 22 juillet 1712.

La declaration du 18 janvier ordonnoit la publication et l’enregistrement des substitutions dans les justices royalles du domicile de ceux qui les avoient faites, elle portoit peine de nullité contre les substitutions non publiées et enregistrés, meme pour le passé. Sa Majesté n’y exceptoit des peines portées contre les substitutions precedentes que le ressort du parlement ou l’ordonnance de Moulins et autres qui en ordonnent la publication et l’enregistrement n’avoient pas eté enregistrées et ou il n’y avoit aucune autre loy [p. 13] qui l’ordonnoit.

L’ordonnance de publier et enregistrer dans les justices royalles, la peine de nullité portée contre les substitutions non enregistrées pour le passé et l’article qui en contient l’exception ont eté omis dans le projet de declaration du parlement comme pouvant blesser les loix et usages du pays ou l’ordonnance de Moulins ny aucunes autres du royaume concernant l’enregistrement des substitutions n’avoient jamais eté envoyés, et le parlement a cru qu’il suffisoit d’ordonner l’enregistrement des substitutions au greffe des juges de la scituation des biens ou des cours feodales dont ils sont tenus et mouvans, si ce sont fiefs conformement aux edits de 1586 et 1611.

Le parlement n’a certainement pas voulu annuller par son projet de declaration les substitutions non enregistrés a la ville et a la gouvernance de Douay, qu’il avoit deja confirmées par trois arrests differens sur des preuves incontestables que l’edit perpetuel n’y avoit jamais eté observé. Ce recit prouve avec evidence que la volonté du feu Roy n’a pas aussy eté d’y donner atteinte.

Par la declaration du 22 juillet 1712 qui est entierement conforme au projet du parlement Sa Majesté declare en termes exprés que son intention n’a pas eté de deroger aux usages des provinces qui composent le ressort de son Parlement de Flandres et qu’elle veut au contraire maintenir ses sujets dans leurs loix et usages comme elle avoit fait dans les occasions qui s’etoient presentés.

L’on a observé cy devant que sur la representation faite au Roy en 1661 par les Estats d’Artois Sa Majesté n’a pas voulu annuller les substitutions pour le passé pour le defaut de l’enregistrement, mais seulement qu’elles seroient enregistrées <pour> l’avenir a peine de nullité.

Le meme esprit eclate encor dans son edit du mois de juillet 1707. il y est dit que « l’usage de ne pas enregistrer les substitutions dans le comté de Bourgognes avoit prévalu dans certains endroits et Sa Majesté art. 6 [p. 14] ordonne que touttes les substitutions tant celles qui sont deja faittes que celles qui le seront a l’avenir seront publiées en jugement et enregistrés dans les six mois du jour de la publication de l’edit a l’egard de celles qui son deja faites et art. 7 qu’etans ainsy publiées et enregistrées elles auront leur effect du jour du decés du testateur tant contre les creanciers que contre les tiers acquereurs ».

Voila des preuves certaines pour les estats des archiducs dont le comté de Bourgogne et l’Artois faisoient partie au temps de l’edit perpetuel que le Roy n’a jamais voulu faire revivre ledit edit pour le passé dans les endroits ou il etoit abrogé par l’usage.

Les peuples de Douay ont eté d’autant plus excusables de ne s’estre pas conformez a l’art. 15 de cet edit que leur usage etoit de rendre generalement tous les testamens publies par l’emprise qui s’en fait judiciairement, et que leur coutume leur donne un droit reel dans les biens dont il y est disposé a leur profit sans qu’il soit requis faire autre devoir de justice.

Gaspard Heriguer est mort en 1630, sitot aprés sa mort son testament a eté judiciairement empris, enfilassé et gardé au depot, publié en la forme et maniere accoutumés, que pouvoit on requerir de plus pour la sceureté desdits heritiers fideicommissaires ? C’etoient des bons marchands qui ne faisoient pas profession de l’etude des loix, qui n’avoient jamais ouy dire que l’enregistrement des fideicommis etoit necessaire pour la conservation de leur droit et quand ils auroient consulté tous les jurisconsultes de Douay pour scavoir s’il etoit necessaire de faire autre chose que ce qui avoit eté fait, ils auroient unani| me] ment repondu que non. Les enquestes ne permettent pas d’en douter. L’on peut meme dire par le derengement qu’il y a eu au greffe en ce temps la il est douteux si ce testament n’y a pas eté enregistré en la forme et maniere que d’autres l’ont eté.

La declaration du Roy de 1712 ne pouvoit pas regarder la substitution faite par Gaspard Heriguer ny pour le passé ny pour l’avenir. Elle etoit deja faite lors par l’epuisement des trois degrez ausquels sont bornez les substitutions par l’edit perpetuel. C’etoit une affaire consommé, et ses descendans qui jouissoient [p. 15] de ses biens avoient une entiere liberté d’en disposer.

Les demandeurs en cassation ont une grande confiance en M. le procureur general du Roy qui s’eleva avec vigueur disent ils par son requisitoire contre le pretendu non usage d’enregistrer.

Il est vray que M. le procureur general s’est fort elevé. Il n’a pas moins pretendu que de faire annuller tous les fideicommis non enregistrez depuis un siecle entier, tous les arrests rendu depuis quarante huit ans en deça et touttes les sentences meme anterieurs qui avoient <eté> confirmées.

Le parlement qui est assurement aussy zelé que luy pour faire observer les edits et les declarations du Roy et des roys ses predecesseurs pour lesquels il aura tousjours infiniment de respect, a cru qu’en cette occasion le zele de M. le procureur general alloit trop loin, qu’il ne le pouvoit pas suivre sans rendre la jurisprudence arbitraire, ce qui est tres pernicieux, et sans s’ecarter entierement de l’esprit de ladite declaration et du Grand Roy qui l’avoit donnée.

Il n’y a pas de ville dans le ressort du parlement ou il se fait plus de fideicommis qu’a Douay, ou il y a une entiere liberté de disposer des biens qui ne se trouve pas ailleurs. Il s’en est fait une infinité depuis l’edit perpetuel de 1611 qui n’ont pas eté enregistrez. Ce seroit faire tort a la memoire d’un Roy qui a fait paroistre tant de religion et d’amour pour la justice que de penser qu’il ait voulu anneantir tous ces fideicommis et mettre toutte la ville de Douay en combustion a la ruine et entiere desolation d’un tres grand nombre de ses fidels sujets qui ont agi de bonne foy en observant ce que la coutume leur prescrit ne scachans pas et ne pouvans pas scavoir qu’il falloit observer autre chose.

Ce que ce grand prince a ordonné a l’egard de l’Artois et du comté de Bourgogne et les remarques faites sur [p. 16] sa declaration de 1712 nous sont garant que ses volontés en ont eté tres eloignés.

Les demandeurs en cassation ne devoient pas scavoir le contenu du requisitoire de M. le procureur general du Roy ny qu’il s’y etoit elevé avec vigueur contre l’usage allegué. il leur en a donné communication apparamment pour les animer a former leur demande en cassation.

M. le procureur general doit estre suspect dans toute les clauses que le parlement juge contre son avis et principalement en la presente, au lieu de soutenir ses arrests comme il le devoit il a fait tout ce qu’il y a p[u] en bien des occasions pour les faire casser. Il n’oubliera jamais que le parlement a fait revoquer un arrest du conseil qui luy attrubuoit le tiers des vaccations de touttes les chambres pour le temps qu’elles employent a examiner et juger les procés sujets a ses conclusions et que M. Deburges y a contribué.

Le Parlement de Flandres peut assurer le Roy qu’il s’est donné beaucoup de peines a bien examiner ce procés qui est tres grand et il est persuadé que si le conseil de Sa Majesté veut bien en faire le meme il trouvera son arrest en regle et tres juste.

[En rouge, ajout d’une main moderne :] Motifs de l’arret du parlement rendu pour Mr de Burges contre les seigneurs Defontaines en matiere de fideicommis deffendeurs. Pieces de M. le procureur general, contre cet avis.

Notes de bas de page

1 Je suis infiniment reconnaissant à ma collègue Véronique Demars-Sion, professeur émérite à l’Université de Lille-2, qui a attiré mon attention sur ce dossier et m’en a très aimablement facilité la consultation.

2 Le casus est également présenté, à l’occasion d’un arrêt rendu en 1692 dans le cadre de la question préliminaire sur l’admissibilité de la preuve du non-usage de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel de 1611 à Douai, dans le « recueil d’arrêts » d’Antoine-Augustin Dubois d’Hermaville, publié dans : Jurisprudence de Flandres, ou arrêts recueillis Par MM. Dubois d’Hermaville, Président à Mortier [...], t. I, A Lille, Chez C.F.J. Lehoucq, 1777, Arrêt 119, p. 465-473. L’insolvabilité de Marie Heriguer y est expliquée du fait que son époux, Jude le Vaillant, avait emprunté des sommes importantes en tant que fournisseur des armées du roi d’Espagne, sans obtenir des délais de remboursement (Idem, p. 467-468).

3 Lille, Archives Départementales du Nord (ci-après : AD Nord) 8B2/560.

4 AD Nord 8B1/2383. En France, sous l’Ancien Régime, la motivation des décisions judiciaires ne fut en général pas la règle. Dauchy (S.) et Demars-Sion (V.), « La non-motivation des décisions judiciaires dans l’ancien droit : principe ou usage », Revue historique de droit français et étranger, 2004, p. 223-239 ; des mêmes auteurs : « La non motivation des décisions judiciaires dans l’ancien droit français : un usage controversé », in Ratio decidendi. Guiding Principles of Judicial Decisions, t. I, éd. Bryson (W.H.) et Dauchy (S.), Berlin, 2006, avec références à la littérature antérieure. Ce fut également le cas dans l’ancien droit de la plupart des pays européens : Wijffels (A.), « La motivation des décisions judiciaires », in La motivation des cours suprêmes et cours constitutionnelles, s. dir. Hourquebie (F.) et Ponthoreau (M.-C.), Bruxelles, 2012, p. 142-166.

5 AD Nord 8B2/2019 (ainsi que le réquisitoire et le mémoire du Procureur Général). Le réquisitoire est également repris dans 8B1/2383 (avec les motifs de la cour) ; v. également AD Nord 8B2/9, p. 265-271.

6 Pour 1733, les parties sont également mentionnées dans les actes cotés AD Nord 8B1/15676, mais au moment des recherches effectuées pour la présente contribution, ces actes étaient manquants dans la série des archives du Parlement de Flandre. Dans le cadre d’une autre étude, le dossier est également susceptible d’être complété par la suite donnée au recours en cassation.

7 On pourra, pour la version française (ainsi que la version néerlandaise) de cet article, consulter la réimpression précédée d’une introduction : Martyn (G.), Het Eeuwig Edict van 12 juli 1611. Facsimile uitgave van een originele druk van Ordonnance et Edict perpétuel des Archiducqz Nos Princes sovverains pour meilleure direction des affaires de la Iustice, en leurs Pais de pardeça, en Ordinancie ende Eewich Edict vande Ertzhertogen onse sovvereyne princen tot beter directie vande zaken van Justicie in hunne Landen van herwertsover, Anvers, 1997. Le texte est reproduit dans l’annexe (n. 57 justifiant la référence à l’article 15 de l’Édit Perpétuel de 1611). L’article 15 se réfère à une ordonnance de Philippe II de 1586, qui fut également citée dans le casus en question : le texte (néerlandais) de cette ordonnance est également mentionné n. 57 de l’annexe.

8 Godding (Ph.), Le droit privé dans les Pays-Bas méridionaux du 12^e au 18^e siècle, Bruxelles, 1987, p. 388-389 (en particulier n^o 695) et 392 (n^o 701).

9 L’étude de Fischer (H.F.W.D.), « De publicatie van fideicommissen », in Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg, t. 16, 1953, p. 159-239 et t. 17, 1954, p. 45-81, demeure une référence incontournable sur la question de la publicité (la législation française et celle des Pays-Bas méridionaux y sont amplement traitées : p. 190 à propos de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel).

10 L’étude approfondie et systématique la plus récente consacrée à l’Édit Perpétuel de 1611 est celle de Martyn (G.), Het Eeuwig Edict van 12 juli 1611. Zijn genese en zijn rol in de verschriftelijking van het privaatrecht, Bruxelles, 2000, où les dispositions des art. 15-18 sur les fidéicommis sont traitées p. 261-309.

11 Sur les objections d’ordre pratique et de principe formulées à l’époque à l’encontre de l’ordonnance de 1586 (ainsi que des différences entre cette ordonnance et l’art. 15 de l’Édit Perpétuel de 1611) : Martyn (G.), op. cit., p. 272-273. L’auteur a également relevé que dès 1597, l’archiduc avait été informé qu’en Brabant (et sans doute ailleurs), l’ordonnance de 1586 n’était pas convenablement appliquée et qu’il avait ordonné une enquête (p. 273) ; alors qu’en 1594, un projet d’ordonnance n’incluait pas encore de section consacrée aux fidéicommis, un projet de 1607 comportait déjà l’essentiel des dispositions édictées en 1611 (p. 276). Pourtant, un projet d’ordonnance de 1610 semble avoir envisagé une réglementation spécifique, prévoyant même un bureau spécialisé dans plusieurs circonscriptions ou chefs-lieux pour pourvoir à l’enregistrement de plusieurs types d’actes, dont notamment les fidéicommis (p. 273, n. 1172).

12 Martyn, op. cit., p. 268. L’auteur rappelle qu’une déclaration royale de 1626 avait admis qu’il n’était pas dérogé aux coutumes locales en vertu desquelles les effets réels (et donc d’opposabilité) se produisaient de droit à l’occasion de dispositions par contrat de mariage. Pour les conflits de juridictions (quant à la juridiction devant laquelle l’enregistrement devait être effectué) et les difficultés d’application dans le comté de Namur : Idem, p. 286-287 ; en Hainaut (où les fidéicommis, en principe interdits, n’étaient admis que dans certaines circonstances et moyennant enregistrement), idem, p. 287.

13 Idem, p. 282.

14 Idem, p. 283-286. Une cause célèbre traîna même au-delà de l’Ancien Régime et fut tranchée en droit (en faveur de l’applicabilité des conditions d’enregistrement) par la Cour de Cassation à Paris (Idem, p. 286).

15 Idem, p. 288.

16 Jean-Baptiste Hony, Arrêts du Grand Conseil de Sa Majesté Impériale et Royale, Séant en la ville de Malines, in Jean-Alphonse de Coloma, Arrêts du Grand Conseil de S.M.I. et R. séant en la ville de Malines, t. II, Malines, Chez P.J. Hanicq, 1781, Arrêt I, p. 247-251.

17 V. la référence au texte dans l’édition de 1777, supra ; le recueil fut édité une première fois dans la collection lilloise Jurisprudence de Flandres... en 1773, mais il s’avère que le recueil de Dubois d’Hermaville circulait déjà auparavant sous forme manuscrite. On verra que l’une des controverses au cours des débats des années 1720 s’articula précisément sur l’opinion attribuée à cet auteur, sans doute dans son recueil.

18 L’art. 16 de l’Édit Perpétuel de 1611 imposait par ailleurs une restriction des fidéicommis et actes similaires à trois personnes « instituées ».

19 Pour un aperçu de l’état du droit vers la fin de l’Ancien Régime : v. le Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale... de J.-N. Guyot, t. XVI, Paris, Chez Visse, 1785, Substitution fidéicommissaire, en particulier p. 483-490, comprenant également un aperçu détaillé des règles en vigueur en Franche-Comté et aux Pays-Bas (méridionaux), avec plusieurs références aux démêlés judiciaires opposant les décisions du Conseil d’Artois et du Parlement de Paris ; pour le ressort du Parlement de Flandre, p. 489-490. Les développements historiques de la question de l’enregistrement des fidéicommis dans les Pays-Bas méridionaux sont également traités en détail dans l’édition « belge » de Merlin (Ph.-A.), Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 5^e éd., t. 32, Bruxelles, 1828, p. 131-147. Substitution fidéicommissaire.

20 Isambert (A.F.), Decrusy, [Armet], [Jourdan (A.J.L.)], Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420, jusqu’à la Révolution de 1789, t. XIII, 1546-1559, Paris, 1828, p. 314-321, art. 5 aux p. 316-317.

21 Idem, t. XIV, 1^ere partie, juillet 1559-mai 1574, Paris, 1829, p. 189-212, art. 57 à la p. 204.

22 Idem, p. 213-217, à propos de l’art. 57 de l’Ordonnance de Moulins : p. 216. V. également, Idem, p. 493-499, l’édit de Blois, juin 1581, créant un bureau de contrôle des actes extra-judiciaires dans chaque siège royal.

23 V. les études plus anciennes mentionnées par Martyn, op. cit., p. 277, qui affirment l’inobservation de l’ordonnance de 1553.

24 Par exemple, dans le recueil de Dubois d’Hermaville, op. cit., l’arrêt 119 commence par l’affirmation : « Les Archiducs d’Autriche Albert et Isabelle, ont ordonné par l’art. 15 de leur Edit perpétuel de l’an 1611, conformément à ce qui est statué par l’Ordonnance de Moulins... ».

25 En matière de substitutions fidéicommissaires, l’ordonnance de Daguesseau de 1747 renforcera l’uniformisation juridique dans le royaume. V. par exemple A.F.J. Dumees, Histoire et élémens du droit françois Principalement pour les Provinces du Ressort du Parlement de Flandres, A Douay, Chez Jacques-François Willerval, 1753), p. 208-209 ; ainsi que Nouveau commentaire sur l’Édit Perpétuel, Du 12 Juillet 1611, A Lille, Chez J. B. Henry, s.d. [approbation d’impression 1770]), p. 89-106.

26 La littérature juridique concernant la pratique dans le ressort du Parlement de Flandre avant 1712 ou 1747, inévitablement peu abondante, ne lève pas l’équivoque sur l’application de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel de 1611. Hormis les textes déjà cités, on constate par exemple que R.F. Waymel du Parcq, Recueil de consultations, A Lille, Chez J.B. Henry, 1775, Consultations XIX et XX, p. 79-97, fait écho à une tendance à restreindre la portée de l’art. 15 aux rapports internes dans la famille, mais que les intérêts familiaux à la publicité étaient envisagés différemment (v. les arguments opposés p. 85-86, dont on pourrait inférer que l’enregistrement était en tout cas censé nécessaire pour faire valoir l’opposabilité à l’égard des tiers créanciers) ; J. Pollet, Arrests du Parlement de Flandre sur diverses questions de droit, de coutume, et de pratique, Lille, Lievin Danel, 1716, p. 367, note également des cas où, dans des hypothèses précises, le défaut d’enregistrement peut néanmoins s’avérer préjudiciable à des tiers.

27 V. la transcription dans l’Annexe, [p. 8].

28 Des cinq litiges ayant alimenté cette pratique, l’un concernait, début des années 1690, Claude Gaspard Heriguer (Annexe, [p. 2]). Les enquêtes des années 1670-1671, citées dans les motifs, correspondent sans doute à celles mentionnées dans le recueil de Dubois d’Hermaville, op. cit., p. 471-472.

29 Annexe, [p. 6].

30 Les motifs du Parlement, malgré quelques références à la doctrine française, évitent de développer la question de l’abolition d’une loi par la coutume et la littérature juridique complexe qui, depuis les droits savants médiévaux, avaient abordé différents aspects de cette question : v. déjà la glose accursienne abrogentur, ad D. 1.3.32.1 (traduite en français dans Wijffels (A.), Introduction historique au droit. France – Allemagne – Angleterre, Paris, 2010, p. 194 (ce passage n’a pas été repris dans la seconde édition de 2014). de Ghewiet (G.), Institutions du droit belgique par raport tant aux XVII. provinces, qu’au pays de Liège. Avec une métode pour étudier la Profession d’Avocat, A Lille, De l’Imprimerie de Charles-Maurice Cramé, 1736, dans ses observations introductives sur les sources du droit, note à propos de la législation (princière), par. 4, art. 8, p. 6, qu’on ne peut déroger aux lois des souverains par usage contraire, ni invoquer la prescription (se référant à un arrêt du Grand Conseil de Malines de 1621, cité par N. du Fief dans son recueil). Dans sa Jurisprudence du Parlement de Flandre, éd. Dauchy (S.) et Demars-Sion (V.), Bruxelles, 2008, p. 491-494 (Recueil de l’ancienne jurisprudence de la Belgique, 2^e série), traitant de l’Édit Perpétuel de 1611, le même auteur reprend, dans le contexte spécifique de cette législation, ces mêmes principes : on ne peut y déroger per non usum, on ne peut prescrire contre des édits politiques. À propos des fidéicommis, les procédures antérieures du casus traité dans le présent article sont brièvement évoquées (ainsi que la cause du baron de Bouvignies), p. 698, vraisemblablement sur la base du recueil de Dubois d’Hermaville.

31 V. Annexe, [p. 9], où est attribué aux héritiers fidéicommissaires l’argument « que s’agissant des loix données par les princes, l’on falloit juger comme on auroit fait en leur domination le Parlement de Malines a l’instar duquel le Parlement de Flandre a eté créé pour juger les peuples de la maniere qui les jugeoit avant le changement de domination ».

32 V. Annexe, [p. 11], l’analogie avec le maintien des décrets du Concile de Trente.

33 La première Déclaration visée est celle du 18 janvier 1712 : Recueil des édits, déclarations, lettres-patentes, & c. enregistrés au Parlement de Flandres ; des arrêts du Conseil d’État particuliers à son ressort ; ensemble des arrêts de règlemens rendus par cette Cour, depuis son érection en Conseil Souverain à Tournay, t. IV, A Douay, De l’Imprimerie de Derbaix, 1786, n^o 555 (Déclaration du Roi, Qui ordonne la publication et l’enregistrement des substitutions), p. 88-91, qui se réfère à la législation française : édit de mai 1553, art. 57 de l’Ordonnance de Moulins (février 1566, suivie d’une Déclaration, eodem anno, du 10 juillet), Déclaration du 27 novembre 1690. La seconde, du 22 juillet, est spécifique à la Flandre : n^o 558 (Déclaration du roi, Qui confirme les Loix et Usages observés dans le ressort du Parlement de Flandres, pour la publication et l’enregistrement des substitutions [Registrée audit Parlement de Flandre le 5 Août suivant]), p. 95-97, qui se réfère à la législation des Pays-Bas restée en vigueur, c’est-à-dire le placard de 1586 et l’Édit Perpétuel de 1611. Par cette dernière Déclaration, tout en rencontrant formellement les remontrances du Parlement qui avaient fait valoir que la Déclaration du 18 janvier contenait « quelques dispositions... pas entierement conformes aux Ordonnances reçues dans les Provinces de son ressort », le roi se prononçait « nonobstant notre Déclaration du 18 Janvier dernier, à laquelle Nous avons dérogé en ce qui est contraire à notre présente Déclaration ». Sur l’interprétation des divergences selon le Parlement, v. Annexe, [p. 12-13].

34 Sous réserve d’une étude systématique dans le ressort du Parlement de Flandre et ailleurs, l’argument dans ce cas-ci tend par conséquent à assimiler une « Déclaration » royale à une loi, et non à un acte purement déclaratif ou interprétatif portant sur une disposition législative antérieure.

35 Pour ce qui relève peut-être davantage de la petite histoire, on verra dans l’Annexe, [p. 16], qu’in cauda, le Parlement exprime dans ses motifs un argument ad hominem contre le Procureur Général Vernimmen, dont la motivation pour s’attaquer à l’arrêt du 8 août aurait pu être plutôt un règlement de compte personnel, notamment à l’égard du défendeur principal, le conseiller au Parlement Nicolas de Burges, qui aurait été, à l’occasion d’une controverse antérieure, rapporteur d’une décision défavorable aux revenus du Procureur Général. Souillart (F.), « Les parlementaires opposés à l’un des leurs : la question de la réforme des vacations du procureur général Vernimmen (1720-1727) », Revue du Nord, t. 91, n^o 382, 2009, p. 833-846.

36 V. l’article cité à la note précédente. Sur ce magistrat, v. également Castelain (S.), « La lutte de Gilles-Paul Vernimmen contre l’université de Douai, mission d’un homme du roi ou combat d’un homme ? », in Hommes et gens du roi dans les parlements de France à l’époque moderne, s. dir. Le Mao (C.), Pessac, 2011, p. 29-38.

37 Le réquisitoire est assez bref (sept pages manuscrites dans AD Nord 8B1/2383), le mémoire est un peu plus étendu (21 pages manuscrites dans AD Nord 8B1/2383 ; le texte est également conservé dans AD Nord 8B2/2019).

38 Quoique le terme « jurisprudence » puisse également se rapporter à une doctrine juridique, l’ensemble du réquisitoire indique qu’il est utilisé ici, sans doute dans son sens principal ou même exclusif, de jurisprudence au sens moderne, c’est-à-dire l’autorité en droit de précédents judiciaires. Ce sont avant tout certaines décisions antérieures du Parlement, dans d’autres causes, qui sont remises en question.

39 Toutes les citations du réquisitoire sont empruntées ici à la version AD Nord 8B1/2383, qui comporte dans les marges de brèves annotations critiques, peut-être rédigées par un conseiller du Parlement, peut-être même, si l’on pousse la spéculation, par celui qui rédigea l’arrêt ou les motifs de la cour. Le passage cité ci-dessus apparaît aux deux premières pages du manuscrit (sans pagination dans l’original).

40 Arrêts du 27 juin 1696 et du 12 août 1698 entre Jeanne Florence Trigaut et le seigneur de Neuville : l’affaire est citée dans les motifs de la cour, Annexe, [p. 3].

41 Cet usage de l’expression « droit public », qui remonte au droit romain, correspond dans ce contexte-ci davantage à ce qui de nos jours serait qualifié d’ordre public ; on retrouve ce sens à l’époque dans plusieurs sources relatives à l’Édit Perpétuel, et dans la portée de plusieurs de ses dispositions, v. par exemple Martyn (G.), op. cit., p. 323, 328, 396, 404, 448, 466, 497 et 500.

42 Arrêts du 13 novembre 1726 (1^ere chambre), et du 11 décembre 1726 (2^e chambre) ; ce dernier aurait, selon le réquisitoire, « départagé » le premier. La même affaire est citée dans les motifs de la cour. Annexe, [p. 3].

43 Baron de Bouvigny c. la marquise d’Hem et les religieux minimes de Douai, v. Annexe, [p. 2 et 6].

44 V. la transcription, visée par Vernimmen, des conclusions de L. de Baralles (d.d. 30 juillet 1697) dans cette cause (AD Nord 8B2/2019), avec la note marginale, in fine : « Jugé le contraire le 31 juillet 1697 en la 2^e chambre ».

45 Les notes marginales sur ce point contestent l’inexécution de l’arrêt et suggèrent que cette décision correspondait à la pratique en son temps.

46 AD Nord 8B1/2383, p. 7 : « A ces causes nous requerons pour le Roy qu’il plaise a la Cour valider le present requisitoire au besoin pour requete civille, commission sur revision ou autrement en la meilleure forme, et nous recevoir opposant a l’execution des arrests sus enoncez, que faisant droit, il soit dit erreur avoir intervenu en l’arrest rendu contre les conclusions des gens du Roy en la seconde chambre le 31 ju[i]llet 1697 en faveur du baron de Bouvignies, et que les arrets des 27 juin 1696 et 12 aoust 1698 rendus au proces de la Trigault et de Neuville aussy bien que celuy du 11 X^bre 1726 en la cause des sieurs de Francieres sont nuls et de nul effet par rapport au droit public, tant par ce qu’ils seroient contraires a l’ordonnance, que par ce qu’ils sont rendus sans entendre les gens du Roy, qu’en conséquence sans y avoir egard il sera deliberé les trois chambres assemblées, et arreté sur le registre que l’art. 15 de l’edit perpetuel est pour le passé et sera pour l’avenir la regle des jugemens de touttes les chambres de la compagnie entre les heritiers fideicommissaires d’une part et les creanciers ou tiers acquereurs d’autre part pour les biens scituez en la ville et en la Gouvernance de Douay, comme pour tout le reste de la province de Flandres, qu’ensuitte il sera procedé en la seconde chambre au jugement du proces desdits seigneur Fontaines et consors suivant les conclusions particulieres que nous avons pris par ecrit et qui sont attachées au present requisitoire ». Dans la marge du passage « pour le passé », l’annotateur trahit une considération sur les conséquences qu’une telle décision avec effet rétroactif pourrait avoir : « Cela ferait un bel effet dans cent et cent familles » !

47 Le texte est également repris dans AD Nord 8B1/2383 (avec, comme pour le réquisitoire, des annotations marginales critiques), ainsi que dans AD Nord 8B2/2019. Les quatre propositions sont : (1 °) l’exception de non-usage n’est pas admissible à l’encontre de l’art. 15 de l’Édit Perpétuel ; (2 °) l’exception n’a pas été admise au cours du procès pendant devant la cour ; (3 °) le prétendu non-usage n’existe pas à Douai, ni en Artois ; (4 °) en toute hypothèse, ce prétendu non-usage n’aurait été applicable dans le cas présent.

48 Cet argument a pu être emprunté au commentaire d’Antoine Anselmo, Commentaria ad Perpetuum Edictum Serenissimorum Belgii Principum Alberti et Isabellae evulgatum XII. Iulii M.DC.XI. [...], Editio tertia, Antverpiae, Apud Henricum et Cornelium Verdussen 1701, ad art. XV, §. 4, p. 148-149 : « Ex incuria haeredum, et executorum, non omnia fideicommissa, sicut nec omnes substitutiones, in Secretaria nostra, post receptionem et publicationem hujus Edicti fuerunt notificatae, seu registratae, sed quaedam tantum, unde hunc art. ex usu recessisse putant quidam. Verum hanc opinionem inter caeteros Pragmaticorum errores connumerandam, existimo. Hoc enim nostrum Edictum non est temporale, nec Provisionalis quaedam ordinatio, quae per non usum privatum, seu subalterni Judicis, abrogatur, sed est conditum in formam legis, et Edicti perpetui, quod non utendo, vires suas non amittit, uti alias diximus, habet insuper Edictum in Epilogo clausulam irritantem, et annullantem cessans tous contredicts et empeschemens au contraire quae insignis clausula omnia impedimenta, adeoque etiam non usum tollit, et amovet, habetque vim clausulae derogatoriae, ita ut eo non obstante Judex teneatur in judicando se conformare juxta hunc articulum, spectat enim ad bonum publicum, ut testatorum voluntates exitum sortiantur, familiae conserventur, dolusque denique, et fraus impediatur, et ut caetera omittam, nimis longe esset a Juris tramite discedere, si authoritas Principis, Edictorumque suorum observantia, pendere deberet a subditis, si non malignis, saltem negligentibus, essentque hi, et non Princeps, seu ejus Consilium, legitimi auctores Edictorum ».

49 Pour ce dernier, le mémoire affirme qu’il a renversé des décisions en sens contraire du Conseil d’Artois.

50 Pour cette proposition, le Procureur Général évoque encore un cas récent (du 25 juin précédent), où le Parlement aurait rejeté la preuve d’un usage contra legem sur une toute autre question (les avocats à Maubeuge y auraient également, contrairement à un édit, exercé les fonctions de procureur). Il argumente également que la cour n’admettrait pas un usage contraire à la coutume homologuée (l’art. 1^er de l’Édit Perpétuel comprenant une réitération de l’ordre de rédiger les coutumes), et qu’a fortiori, elle ne pourrait l’admettre « contre l’article quinze qui n’a ny moins d’authorité ny moins d’utilité pour le public ». D’une manière générale, l’argument tend à démontrer que l’usage contraire prétendu n’était ni uniforme, ni général, ni public, ni d’une durée suffisante pour une prescription – c’est-à-dire qu’il ne répondait en tout état de cause pas aux conditions de désuétude.

51 AD Nord 8B1/2383, 7^e page, avec l’annotation dans la marge : « Le recueil de Mr d’Hermaville est en mains de tout le monde ». De même, la mention du conseiller Mullet comme rapporteur (une mention qui figure dans la version imprimée, op. cit., p. 467) est contestée par le Procureur Général, mais l’annotation marginale porte : « Si fait, il y a eu rapport ».

52 Les références doctrinales figurant dans les motifs (Annexe, [p. 9-10]) ont vraisemblablement été empruntées aux écritures introduites pour les ayants droit des créanciers.

53 Adrien Maillart, Coutumes générales d’Artois, avec des notes. [J’ai utilisé une édition postérieure à celle citée dans le mémoire : 2^e éd, A Paris, Chez Jean Rouy, 1739], v. les Notes sur l’Article LXXIV : p. 574, nos. 86 ss. p. 575, n^o 98, Maillart approuve Anselmo, l’art. 15 de l’Édit Perpétuel étant jugé très juste et très équitable, et une garantie nécessaire pour les créanciers. Il poursuit : « 99. Mais il semble que cette régle n’est pas necessaire en Artois, où la disposition de cet Article a été parfaitement bien reçûe ; car en exécution de cet Edit, l’on a, dès l’année 1613, enregistré les Fideicommis, même au Conseil d’Artois. 100. La demande faite par les Etats d’Artois en 1661, que les Fideicommis fussent nuls, seulement à l’égard des Créanciers posterieurs, à la Déclaration qu’il plairoit à Sa Majesté faire la-dessus, et l’accord de cette demande fait par sa Majesté, le 23. Aoust 1661 n’ont pas été suivis de la Déclaration qu’on s’étoit promise, parce qu’apparemment le Roi ne voulut pas la faire délivrer, après avoir été instruit de la disposition de l’Édit perpetuel : ainsi cela ne peut nuire à la vérité des Faits, ni à la vigueur de la Loi. 101. Cet Article 15 de l’Edit perpetuel doit aussi prévaloir à la résolution prise, le 5 Octobre 1661 au Conseil d’Artois, que le défaut d’enregistrement des Substitutions, et des Fideicommis, ne les vitieroit, qu’à l’égard des dettes contractées depuis la publication de ce Reglement ».

54 La pagination n’est pas numérotée dans l’original. Pour les besoins de cette annexe, la ponctuation, la mise en page des alinéas, et occasionnellement l’orthographe ont été adaptées.

55 AD Nord B82-560 : « Du 8 Aoust 1729. Veu par la Cour le procés d’entre Mr Gilles Defontaine avocat en la Cour, Ignace et Robert Defontaine ses freres aiant repris les erremens de la cause de feu Jacques Defontaine seigneur de Manduez leur pere suivant la commission de la chancellerie près la Cour du 12 aoust 1722, Hubert Longlart tant en son nom que comme auteur des enfans qu’il a de feu Marie Madeleine Guidin sa femme et consors, demandeurs par commission de mise en fait et saisie et reconnoissance de contract du 2 juillet 1641 passé par Jude Le Vaillant et Marie Heriguer sa femme, ladite commission levée en ladite chancellerie le 17 janvier 1691, [p. 2] et impetrans de lettres de requete civile du 9 octobre 1723 aux fins y contenus d’une part, Messire Adrien Nicolas Deburges conseiller en ladite Cour, dame Francoise Therese Heriguer son epouse, Anne Therese Doby resumant les procedures delaissez par feu Anne Catherine Heriguer sa mere, et Anne Claire Heriguer veuve d’Albert Fouquier deffendeurs oposans et impetrans respectivement de lettres de requete civile du 12 juillet 1727 et 18 8^bre 1728 aux fins y contenues d’autre part. Le procés en inscription de faux incident formé par les deffendeurs suivant leur requete du 12 10^bre 1691. L’arrest du 27 fevrier 1693 qui ordonne que ledit procés sur faux incident sera joint au proces civile pendant entre les parties pour en jugeant y etre fait droit ainsi qu’il appartiendra. Conclusions du procureur general du Roy, ouy le raport de Messire Nicolas Deforest conseiller, et tout considéré. La Cour faisant droit par son jugement et arrest, aiant aucunement egard auxdites lettres de requete civile, declare que tous les biens immeubles, rentes et heritages de Gaspar Heriguer venus et echus à Marie Heriguer sa fille tant par son contract de mariage que par le testament de sondit pere du dernier 9^bre 1625 [p. 3] dans les ville et Gouvernance de Douay ont eté sujets au fideicommis porté par ledit testament sauf la legitime, deboute en consequence les demandeurs des conclusions par eux prises contre les deffendeurs en qualité d’heritiers pures et simples de ladite Marie Heriguer, et de leur demande en desistement desdits biens, delcare la legitime de ladite Heriguer soumise a ce qui reste deu aux demandeurs de l’obligation de trente mille livres de gros du 2 juillet 1641, de meme que le tiers qui a appartenu a ladite Heriguer dans la ferme de La Motte a Mande, et les autres biens qu’elle peut avoir acquis de sa part des deniers sujets a remploy sans faire mention dans les titres d’acquisition et œuvres de loy que les acquisitions avoient eté faites pour suivre la condition des heritages du testateur conformement audit testament, condamne les deffendeurs de se desister au profit de ladite creance de leur part des biens qui ont composé ladite legitime et desdits autres biens qu’ils ont apprehendé a titre de fideicommis avec les fruits percus depuis la mort de ladite Heriguer y compris l’an 1674 des fermages de la ferme de La Motte, imputation prealablement faits sur ladite legitime des biens libres que [p. 4] ladite Heriguer a eu de son pere, et des biens et rentes fideicommisés qu’elle peut avoir alliené, ou dont elle peut avoir recu le remboursement ensemble des deniers sujets a remploy qu’elle peut n’avoir point emploié en achapt d’heritages pour suivre la condition de ceux du testateur suivant ledit testament, et pourront les deffendeurs en cas que ces imputations surpassent ladite legitime, exercer leurs droits pour leur part de l’excedent et les interests d’iceluy sur la part de ladite ferme de La Motte et lesdits autres biens de ladite Heriguer ainsi qu[e] les demandeurs, ordonne aux parties de contester plus amplement a l’egard des fermages de l’an 1674 des terres de Lambre, condamne les demandeurs en deux tiers des depens du procés, le surplus compensé, met les parties hors de Cour et de procés sur l’inscription en faux sans amende ni depens a cet egard, sauf ceux du raport qui seront et demeureront a la charge desdits deffendeurs. Fait ». Les italiques et caractères en gras ont été ajoutés par moi. La question incidente du faux se réfère sans doute à la controverse déjà évoquée dans l’arrêt du 4 octobre 1692, v. Dubois d’Hermaville, op. cit., Arrêt 119, p. 469-470.

56 Texte dans Tweeden deel vanden Placcaert-Boeck inhoudende diverse ordonnantien, edicten, ende placcaerten vande Konincklycke Maiesteyt en ende Haere deurluchtighe Hoogheden Graven van Vlaendren Mitsgaeders van huerliederen Provincialen Raede aldaer. Gepubliceert inden voornoemden lande van Vlaendren t’Zedert den Iaere Vijfthien-hondert t’Zestich tot ende met den Iaere Zesthien hondert Negen-en-twintich, t’Antwerpen, By Hendrick Aertssens, 1662, p. 731-735 (Bouck III, Rubrica I) : « Ordonnantie s’Conincx, inhoudende bevel dat alle Erfghenaemen zullen overbrynghen ende communiceren de Testamenten, Codicillen, Donatien causa mortis, oft andere dispositien van uuytersten wille, aen de ghene diet aengaen sal, binnen veertich daghen naer t’overlyden vande ghene aen de elcke sy succederen, ende andere poincten daerinne gheroert : soo omme de zulcke Dispositien binnen de zelven tyde ter kennisse te doen commen, als tot verzekerede bewaernisse van dien, ende dies t’observeren sal wesen, omme de clausulen van substitutie, fidecommis, verbieden van alienatien inde zelve Dispositien begrepen effect te sorteren, ende meer andere zaecken. Ghegheven te Bruessele den zesten dach van Decembri, M.D.LXXXVI. [...] p. 733 : Voorts meer alsoo daghelicx vele persoonen hen gheinterresseert vynden, door coopynghe van zommighe goeden, subject wesende tot fideicommis oft substitutie, oft creatie van Hypotecke op de zelve goeden, welcke lasten in tyts ter kennisse niet en commen. Wy willende daerinne voorsien, ordonneren dat gheene clausulen van substitutie oft fideicommis, deffensie van alieneren, ende andere ghelicke lasten ende conditien gheordonneert wesende by Testamenten, Donatien, oft contracten, zullen effect sorteren van realisatie, oft empescheren de alienatie, tensy dat de zelve ghepasseert ende gheregistreert syn voor de Weth, daer de zelve goeden gheleghen syn, welke Registratie sal moeten vervolght worden byden Eerfgenaem, oft andere die mette voornomde clausulen belast syn, binnen drye maenden nae dat zulcke goeden by hen zullen gheapprehendeert worden, op peine van te verliesen het ghebruyck van dien tot profyte vande ghesubstitueerde, oft vande ghene in wienst faveur de alienatie gheinterdiceert zouden moghen wesen, ende daer-enboven van zulcke arbitraele amende, als den Rechter ordonneren sal, naer den heeschende gheleghentheyt vanden misdade, ende qualiteyt vanden overtreder oft onaechtsaemen. [...] ».

57 Dans la réimpression de 1997 (citée supra) : « Nous ordonnons bien serieusement que le placcart de feu nostre Seigneur et Pere du 6. de Decemb. 1586. soit punctuellement observé, et rafrechissans les points principaux d’iceluy. Ordonnons que nulles clauses de fideicommis, substitution, prohibitions d’aliener ou semblables charges ordonnés par testamens, donations ou contracts, sortiront effect de realisation ou affectation de droict, ne soit que ladicte clause des Testamens, donations ou contracts contenant telle charge, soit notifiée et enregistrée pardevant les Iuges ou loix, ou tels biens sont situez, ou ce sont fiés en la Court d’où ils sont tenus et mouvans, lequel debvoir nous ordonnons estre faict par celluy, qui premier doibt prouffiter de telles dispositions que dessus, auparavant qu’il face apprehension du bien ainsi chargé, a paine de perdre la iouissance d’iceluy, au proufit des substituez, ou autres en faveur desquels l’alienation seroit interdicte ».

58 Recueil des édits, déclarations, arrests, et reglemens, Qui sont propres et particuliers aux Provinces du Ressort du Parlement de Flandres, A Douay, Chez Jacq Fr. Willerval, 1730, p. 618-619 : Déclaration du Roy, Qui confirme les Loix et Usages observez dans le Ressort du Parlement de Flandres, pour la Publication et l’Enregistrement des Substitutions (22 juillet 1712, enregistré à Cambrai le 5 août 1712). V. également Recueil des édits, déclarations, lettres-patentes, & c. enregistrés au Parlement de Flandres ; des arrêts du Conseil d’État particuliers à son ressort ; ensemble des arrêts de réglemens rendus par cette cour, depuis son érection en Conseil Souverain à Tournay, t. IV, A Douay, de l’Imprimerie de Derbaix, 1786, p. 88-91, n^o 555 (Déclaration du Roi, qui ordonne la publication et l’enregistrement des substitutions, 18 janvier 1712) ; p. 95-97, n^o 558 (Déclaration du Roi, Qui confirme les Loix et Usages observés dans le ressort du Parlement de Flandre, pour la publication et l’enregistrement des substitutions, 22 juillet 1712).

59 Supra, notes 43, 44 et 46.

60 Charles A. Bourdot de Richebourg, Nouveau Coutumier general, ou Corps des coutumes generales et particulieres de France et des provinces Connues sous le nom des Gaules [...], A Paris, Chez Theodore Le Gras, 1724, t. II, Coutumes de la ville et eschevinage de Douay (1627), p. 985 [Chapitre II, art. II] : « Auparavant qu’un testament puisse sortir effect, et qu’autruy en puisse profiter, ou en vertu d’iceluy acquerir aucun droict ès biens et heritages du testateur situez en ladite ville et Eschevinage de Douay, il convient et est necessairement requis que pardevant Eschevins tel testament soit juré, emprins et promis entretenir, furnir et accomplir par les executeurs, vesve, heritiers ou legataires universels du testateur ».

61 Idem, p. 986 [Chapitre V, art. III] : « Tous testamens, codicils, et autres dispositions de derniere volonté d’un trespassé, passez, recognus, et deuement amenez à cognoissance par emprinse pardevant lesdits Eschevins en nombre de deux du moins, engendrent au faict des legats d’heritages, saisine et droict reel incontinent après le trespas advenu au profit des legataires et seureté, à l’entier furnissement et accomplissement du contenu esdits testamens et dispositions de derniere volonté, sans qu’il soit requis faire autre devoir de Justice ».

62 Jacobus Cujacius, Opera ad Parisiensem Fabrotianam editionem diligentissime exacta, t. VII (Augustae Taurinorum, Edit ab Unione Tipographicae Taurinensis, Parisiis, Apud A. Durand & Pedone Lauriel editores, 1874), ad C. 8.52, col. 4467 : « Quid tamen sit, si quaeras, dicam esse jus non scriptum, quod usus populi frequens, et inveteratus adprobavit adsensione communi, §. Ex non scripto. Inst. de jur. nat. Et rursus si quaeras, quot annorum usus consuetudinem faciat. Dicam glossas, et Doctores perpetuos glossarum simios, huic rei finire decennium, et moveri hoc argumento solo, quod dicatur consuetudo longa et diuturna : quasi scilicet his verbis non possit significari tempus decennio longius, ut in l. 3, sup. de praesc. 30. ann. longum tempus dicitur de 30. annis, et diuturnum silentium aeque in l. 4, C. Th. de act. cert. temp. finiend. et de 40. annis in l. 2, sup. de praescr. 30. ann. Dicam igitur hujus rei certae definitionem non esse decennium, quia et finire tempora legis est solius, non interpretis. Denique hujus rei finem non esse decennium, quandoquidem plurimorum ann. observationem requiri, l. Sed ea quae, D. de legib. et Arist. 2. Policit. c. 6, το χρόνου πλέδος, multitudinem annorum, et antiquam, et tenacem ad probationem, l. 3. h.t., usum longaevum [...] ».

63 Code Louis, t. I, Ordonnance civile, 1667 [Testi e documenti per la storia del processo, éd. Picardi (N.) et Giuliani (A.), Milan, 1996, p. 3 (Titre Premier : De l’observation des ordonnances, art. 1).

64 Philippe Bornier, Conférences des ordonnances de Louis XIV. Roy de France et de Navarre. Avec les anciennes Ordonnances du Royaume, le Droit Ecrit & les Arrêts, t. I, (A Paris, Chez les Associez choisis par ordre de Sa Majeste’, pour l’impression de ses nouvelles Ordonnances, 1719), p. 3, Titre premier. De l’observation des ordonnances. Déclaration de la volonté du Roy, sur l’Observation des Ordonnances. Article premier. [...] : « Observées]. Cet Art. est conforme à l’Ordonnance de Roussillon Art. 36, à celle de Moulins Article 1, & à la première Déclaration sur ladite Ordonnance de Moulins, au commencement et à la fin. A l’Article 208 de l’Edit de Blois, & à l’Ordonnance du feu Roy d’heureuse memoire de l’an 1629, Article 1. Et il est de plus porté par lesdites Ordonnances, que celles qui avoient été faites cy-devant par les Rois leurs prédecesseurs, et qui n’avoient pas été specialement révoquées ni abrogées par un usage contraire, seroient observées. C’est une chose qui a été si exactement recommandée aux Cours et aux Juges d’observer les Ordonnances, que par celle de Louis XII de l’an 1499 Article 78, il fut enjoint aux Officiers d’avoir les Ordonnances dans l’année de leur réception en leurs Offices, de les voir, de les sçavoir, et d’en faire lecture publique deux fois l’an ; et par l’Article 79, il fut ordonné à chacune des Cours, d’avoir le Corps des Ordonnances, afin qu’elles y pussent avoir recours plus promptement, pour s’éclaircir sur les difficultez qui se presentent. Et par l’Ordonnance de Charles IX il est porté, que les « Juges, Procureurs du Roy, et officiers des Sieges inferieurs des Cours de Parlement feroient par chacun an, sur peine de privation de leurs Etats, un recueil des Ordonnances mal observées en leurs Sieges, et les enverroient aux Procureurs Generaux dans les Parlemens de leur Ressort, avec les memoires des causes d’où l’inobservation procedoit, afin d’y être pourvu par le Roy et par ses Cours ».

65 Iean de Cambolas, Decisions notables sur diverses questions du droit, jugées par plusieurs arrests de la Cour de Parlement de Toulouse. Divisées en six livres, A Toulouse. Chés Guillaume-Louis Colomiez, et Ierosme Posvel, 1682, Livre V, Ch. 46, p. 183 : L’insinuation du Testament, qui contient substitution, n’est point necessaire, mesme contre les creanciers. « Le 18 Aoust 1627, en la seconde Chambre des Enquestes, au rapport de Monsieur de Paule, entre Clestropat, Benoit ; Antiqua Mareta, et autres, fut jugé que le substitué pouvoit demander l’ouverture de la substitution en vertu d’un testament fait l’an 1585, et ainsi depuis l’Ordonnance, laquelle fut faite l’an 1566, mesme contre les tiers acquereurs, bien que le testament, contenant ladite substitution, n’eût pas esté insinué, comme desire ladite Ordonnance de Moulins, art. 57, parce qu’elle n’a jamais esté gardée en ce Parlement ; outre que le Commentaire de l’Ordonnance au Code Henry, livre 6, tit. 2, Loy 2, dit que ce defaut d’insinuation ne peut pas nuire aux substituez, mais aux seuls heritiers : lesquels aussi par l’Ordonnance sont seuls tenus aux dommages et interests : Ordonnons, dit-elle, que tous testamens portans substitution, fideicommis, ou legs sujets à retour, soient publiez, insinuez, et enregistrez, és jurisdictions, et que tous heritiers, soient instituez, ou ab intestat seront tenus faire publier, insinuer, ou enregistrer, les testamens dans trois mois aprés la mort des testateurs, et ce sur peine d’estre privez desdites successions, et des dommages et interets que pourront encourir les substituez. Monsieur Maynard au livre 5, chap. 95, n. 5 et 6, dit qu’en cette Cour l’Ordonnance se garde lors que la substitution est demandée contre des tiers possesseurs, ou creanciers ayant droit et cause de l’heritier, ou legataire chargé de rendre ; estant à presumer qu’ils se fussent gardez de contracter si par l’insinuation ils eussent peu estre avertis de ladite substitution ; et n’estant pas insinuée ; qu’elle et nulle : mais il se trompe en cela ; et de fait il n’en allegue aucun Arrest, et je ne l’ay jamais veu plus mettre en difficulté qu’en cette affaire, depuis trente-cinq ans et davantage que j’ay l’honneur d’estre au Parlement ; et m’estant informé sur ce sujet à des plus anciens et plus sçavans de nostre Compagnie, il me fut témoigné par eux que la susdite Ordonnance ne se gardoit point en ce Parlement, que pour les donations, estant en cela conforme au Droit, qui requiert l’insinuation aux donations anciennement, si majores erant 200 solidorum, et maintenant, si elles excedent 500. solidos, §. et cum retro, de Justin. de donationib. l. 34 & 36 Cod. eod. car celles qui sont au dessous sont valables sans insinuation : Ceteris¸ dit l’Empereur en cette Loy 36. donationibus, quae gestis intervenientibus minime sunt insinuatae, sine aliqua distinctione usque ad quingentos solidos valituris : mais que l’insinuation des testamens, requise par l’Ordonnance, estant contre le Droit n’avoit jamais esté receue en ce Parlement. [...] ».

66 Simon d’Olive, Sr. du Mesnil, Questions notables du droit decidées par divers arrests de la Cour de Parlement de Toulouse. [...], n^lle éd., A Toulouse, Chez Jean-Dominique Camusat, 1682, p. 556, Chapitre IV. Sur le mesme sujet [= pardevant quels juges doit estre faite l’insinuation des donations] : « Les ordonnances requierent l’insinuation des donations tant pour le regard des heritiers, que des creanciers du donateur ; neantmoins en ce Parlement elles n’ont lieu que pour les creanciers, en faveur desquels il semble que cette publication ait esté ordonnée : si bien que par nos jugemens les heritiers ne sont pas receus à debatre la donation faite par leur Auteur par defaut d’insinuation ». V. également la n. 1, p. 557 : Cujacius ad l. fin. C. de jur. dotium, existimat jure Romano insinuationem esse necessariam in donationibus, non tantum quoad creditores donatoris, sed etiam quoad ipsum donatorem, et ejus heredes, dum ait donatorem, ubi non intervenit insinuatio, posse repetere res donatas, ut significat lex ult. C. de donat. vel etiam vindicare, ut vindicat lex 38, quae est Graeca, C. de Episcop. et cler. ubi erravit Typographus in numero legis, est enim 39. A cela sont conformes les Ordonnances, qui ne sont toutes-fois suivies en ce Parlement, que pour les creanciers : comme aussi n’est point gardée pour tout parmy nous l’Ordonnance qui requiert l’insinuation des substitutions testamentaires, quoy que die Maynard » [Cujas ad C. 5.12.31 : l. c., col. 886 : « Nam ubi non intervenit insinuatio, donator potest repetere res donatas, ut significat l. ult. inf. de donat. vel etiam vindicare, ut indicat l. 39, quae est Graeca, sup. de episc. et cler ».

67 Jean-Marie Ricard, Traité des donations entre-vifs et testamentaires, t. II, A Paris, Quai des Augustins, Chez Rollin, 1754, p. 244 : Traité troisième. Des deux espèces de substitutions, directe et fideicommissaire, divisé en deux parties, p. 484 : [Partie II] Chapitre XIII. Que les biens sujets à restitution ne peuvent être valablement alienés, decretés, prescrits, ni confisqués, p. 508 : idem, section II. Touchant l’article 57 de l’Ordonnance de Moulins, pour la publication des substitutions nécessaires pour empêcher l’alienation des biens sujets à fideicommis, p. 510 : « 118. Encore que cette Ordonnance [de mai 1553] ait été vérifiée, néanmoins comme elle ne prononce aucune nullité des substitutions, mais seulement des peines comminatoires contre les heritiers qui manqueroient à la faire, et que d’ailleurs elle fut considerée comme bursale et odieuse pour donner de l’emploi aux Greffiers des Insinuations que l’on vouloit établir : tous les actes, de quelque qualité qu’ils fussent, étant rendus sujets à l’insinuation de cette Ordonnance, elle demeura sans aucun effet, et nous ne voyons aucun vestige dans nos livres pour dire qu’elle ait jamais été en vigueur. Néanmoins comme l’utilité en fut reconnue en ce chef par ceux qui sçurent considerer la consequence des substitutions, l’Ordonnance de Moulins intervint en l’an 1566, laquelle ordonna en l’article 57 la même publication avec beaucoup plus d’effet et d’execution, en ces termes : Ordonnons aussi que dorénavant toutes dispositions entre-vifs, ou de derniere volonté contenant substitution, seront pour le regard d’icelles substitutions, publiées en jugement à jour de plaidoirie, et enregistrées ès Siéges Royaux plus prochains des lieux des demeurances de ceux qui auront fait lesdites substitutions, et ce dedans six mois, à compter quant aux substitutions testamentaires, du jour du décès de ceux qui les auront faites. Et pour le regard des autres, du jour qu’elles auront été passées, autrement seront nulles, et n’auront aucun effet. Du depuis par la première Déclaration qui fut faite sur cette Ordonnance, en ajoutant à cet art. 57 sur les remontrances qui furent faites de la part du Parlement, l’obligation de l’Ordonnance, qui n’étoit que pour les Jurisdictions des domiciles de ceux qui feroient les substitutions, fut étendue aux Jurisdictions de la situation des choses qui y étoient comprises, en ces termes : Et sur le cinquante septiéme, ordonnons que les substitutions après la publication d’icelles en jugement, seront enregistrées ès Greffes Royaux plus prochains des lieux où les choses sont assises, et des demeurances de ceux qui auroient fait lesdites substitutions. 119. Mais quoique ces deux Ordonnances de Moulins, et de l’année 1553, disposent de la même chose, et que la derniere n’ait pas précisément dérogé à la première, néanmoins comme celle de l’année 1553 étoit, ainsi que nous l’avons dit, absolument abolie par un non usage, que celle de Moulins n’en ordonne pas l’execution, et qu’au contraire il semble que cette derniere ait affecté d’ordonner par une disposition toute nouvelle, vrai-semblablement à dessein, et pour ne pas travailler sur un principe qui avoit passé pour odieux : on ne peut pas prétendre que l’Ordonnance de 1553 subsiste encore, et que celle de Moulins doive être expliquée et suppléée par celle-là : et ce d’autant plus que ces deux Ordonnances ont chacune pris des moyens differens pour leur execution, sçavoir celle de Moulins, en prononçant la nullité des substitutions, et celle de 1553 en dirigeant sa peine contre l’heritier qui manqueroit à y satisfaire : et même on put dire que l’Ordonnance de Moulins a suffisamment dérogé à celle de 1553 en ce qu’elle n’a ordonné la publication que pour l’avenir » ; v. également p. 520 (dans les additions sur la section II) : « Quoique Monsieur Maynard, liv. 5, chap. 65, atteste que l’Ordonnance est exactement observée au Parlement de Toulouse, quand les substitués ont affaire contre des tiers détenteurs, creanciers et autres possesseurs à titre singulier, qui auraient droit et cause de l’heritier ou du legataire chargé de rendre : Néanmoins Monsieur de Cambolas, liv. 5, chap. 46, assure qu’elle n’y est pas en usage. Monsieur d’Olive, liv. 4, chap. 5. aux Annotations, confirme la même chose. Elle n’est pas aussi exécutée au Parlement de Grenoble, suivant les actes de notorieté qui en ont été donnés. On ne la suit pas aussi dans la Provence ; & Boniface qui rapporte quantité d’Arrêts pour l’insinuation des donations, ne dit pas un mot de la publication des substitutions : mais l’on prétend qu’elle a lieu au Parlement de Bordeaux. [...] ».

Auteur

Alain Wijffels

Professeur aux universités de Leyde, Leuven et Louvain-la-Neuve, directeur de recherche CNRS (Lille-2).

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