1 Voir‚ supra‚ le chap. II‚ §4 de la première partie.

2 Sordi 2008‚ p. 41-42. Si avec les grandes codifications napoléoniennes et par effet de la théorie déclarative de l’interprétation‚ qui s’est imposée avec l’École de l’Exégèse‚ la question de la subordination du pouvoir judiciaire à la loi pouvait être considérée résolue‚ le problème de la légalité de l’administration resta longtemps ouvert et ne sera jamais véritablement résolu‚ même lorsqu’on arrivera à dépasser le principe monarchique avec lequel l’État de droit du dix-neuvième siècle avait été obligé de coexister. Comme le souligne Bernardo Sordi dans le texte qu’on vient de mentionner‚ « cela peut surprendre que‚ presque un siècle après‚ on déplore souvent‚ aujourd’hui encore‚ l’histoire tourmentée de l’application du principe de légalité : mais la surprise est relative. La doctrine administrativiste […] avait été édifiée de manière tout à fait indépendante de la loi et la spécialité du régime juridique de l’administration avait souvent revêtu le caractère évident du privilège. Le système du droit administratif‚ construit sur des bases très solides‚ plongeait ses racines dans des principes qui renvoyaient moins à la légalité qu’à la suprématie de l’administration‚ et dont le dépassement s’est souvent avéré très problématique » (p. 51-52). Pour la proclamation dans un texte juridique officiel d’une réserve totale de loi qui mettait fin à la « projection ponctiforme » (p. 48) de la légalité administrative‚ il fallut attendre la Constitution autrichienne de 1920‚ dont l’art. 18 établissait que « l’administration étatique dans son ensemble ne peut être exercée qu’en vertu des lois ».

3 C’est dans cette perspective qu’il faut lire les mots de Paolo Grossi selon lesquels la légitimation du juge réside dans le fait d’avoir « récupéré (lui et les juristes en général) son rôle d’organe de la conscience sociale grâce à la maîtrise de la science et de la technique du droit » (Grossi 2011‚ p. 39). De manière analogue‚ le principe selon lequel « les juges ne sont soumis qu’à la loi » ‚ prévu à l’art. 101‚ alinéa 2‚ de la Constitution italienne‚ doit être lu‚ à la lumière du nouveau paradigme‚ non comme une subordination à la loi‚ stricto sensu‚ mais au « droit » (le droit qui vient de l’auctoritas législative et le droit qui vient de la ratio costitutionnelle) ; voir‚ dans ce sens‚ Pizzorusso 1980.

4 Voir‚ pour l’utilisation de l’image de la « concordance pratique » des valeurs et des principes de la Constitution‚ Zagrebelsky G. 2000 [1992]‚ p. 15.

5 Sur le retour‚ dans l’espace étatique et européen‚ du dualisme iurisdictio et gubernaculum que l’historien du constitutionnalisme Charles McIlwain‚ s’inspirant d’une distinction élaborée par le juriste anglais du XIII^e siècle Henry Bracton‚ considère comme le fondement de l’ordre juridique médiéval‚ voir les réflexions de Portinaro 2007‚ p. 253 et s.

6 À propos de la crise du modèle libéral de la démocratie représentative‚ voir‚ entre autres‚ Crouch 2003‚ Rosanvallon 2008‚ Salvadori 2009 et Galli 2011.

7 Outre ces dysfonctionnements des mécanismes de la représentation‚ il faut signaler aussi l’influence que les moyens de communication de masse exercent sur l’opinion publique‚ une influence qui a pris des dimensions particulièrement pathologiques en Italie pendant la longue parenthèse des gouvernements Berlusconi‚ un leader politique qui est propriétaire de trois importantes télévisions privées italiennes et qui‚ lorsqu’il était premier ministre‚ contrôlait aussi deux chaînes télévisées publiques.

8 Sur la question de la motivation des lois dans le cadre d’un système de légalité constitutionnelle‚ voir Boccalatte 2008 et Picchi 2011. Sur l’opportunité d’introduire le principe qui impose de motiver les lois pénales‚ voir Donini 2004‚ p. 89-90‚ selon lequel cette obligation aurait aussi l’avantage de contribuer à rendre justiciable le principe de subsidiarité‚ dans le but de « contraindre le législateur à vérifier le fondement scientifique de son projet et‚ par là‚ de rendre falsifiables les programmes de criminalisation du législateur sur la base des données utilisées en input et des résultats en output ». Par le biais du principe de la motivation des lois‚ la Cour constitutionnelle‚ poursuit-il‚ « pourrait faire recours à des analyses empiriques lors de son jugement sur la ragionevolezza des lois‚ à la condition‚ bien entendu‚ que ses pouvoirs d’instruction soient réformés de manière adéquate : ce faisant‚ ce jugement ne serait plus seulement pris sur la base de jugements de valeurs non falsifiables ou non vérifiables‚ mais aussi sur des bases empiriques que le législateur même ne pourrait pas se dispenser de prendre en considération au moment de la discussion d’un projet de loi ».

9 Dans cette perspective voir Palazzo 2007‚ p. 1322 : « La loi est une garantie […] à la fois pour la procédure de sa formation‚ qui assure la dialectique parlementaire et le contrôle de l’opinion publique malgré le système électoral majoritaire‚ et pour le jugement de constitutionnalité‚ qui permet de combler le vide de contenu substantiel de la démocratie avec une table de valeurs qui exprime l’identité populaire la plus profonde ».

10 Sur la nécessité que la loi soit « persuasive » ‚ c’est-à-dire qu’elle se fonde sur des raisons admissibles dans le débat public et susceptibles d’obtenir l’accord des minorités‚ voir Zagrebelsky G. 2008a‚ p. 55 et s.‚ qui s’inspire d’un dialogue imaginaire sur la notion de loi‚ rapporté par Xénophon dans les Memorabilia (I‚ 2‚40-46)‚ entre le jeune Alcibiade et le « prince » de la démocratie athénienne‚ Périclès. Dans ce sillage‚ voir Fiandaca 2007‚ p. 1253‚ qui souligne l’importance de la participation des oppositions dans les choix de pénalisation. À ce sujet‚ le pénaliste palermitain propose un modèle de démocratie pénale « qui ne se contente pas du principe purement majoritaire » ‚ car « les choix en matière pénale limitent gravement les droits fondamentaux de tous les citoyens‚ indépendamment des appartenances politiques et idéologiques ».

11 Sur le renforcement‚ pendant la première guerre mondiale‚ du pouvoir exécutif qui‚ par le dessaisissement volontaire des assemblées législatives de leurs prérogatives‚ devient le producteur normal de dispositions ayant force de loi‚ voir Schmitt 1986 [1938]‚ p. 536 et s.‚ qui observe comment l’espoir d’en revenir‚ après les procédures simplifiées de la période de guerre‚ aux procédures législatives normales fut frustré pour des raisons en partie contingentes et en partie destinées à devenir structurelles (le texte de Schmitt s’appuie sur l’essai de Tingstén 1934). À propos de la « mutation structurelle de la notion de loi » par effet de l’attribution de la force de loi aux décrets du pouvoir exécutif de la part des Parlements (les « lois motorisées »)‚ et quant aux effets que cette pratique diffuse provoqua sur la science juridique‚ voir aussi Schmitt 1996 [1943-44]. Enfin‚ sur la crise du principe de la légalité dans le domaine pénal par effet de l’augmentation des sources provenant du pouvoir exécutif‚ voir Bricola 1980‚ p. 179 et s.

12 La loi en question (27 décembre 2005‚ n° 270)‚ dénommée par son auteur‚ Maurizio Calderoli‚ ministre des réformes de l’époque‚ une « porcherie » ‚ appellatif ensuite latinisé en Porcellum‚ a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour constitutionnelle (arrêt n° 1 de 2014). La Cour a sanctionné deux vices de cette loi. D’abord‚ elle a observé qu’une prime de majorité permettant à la liste arrivée en tête de s’adjuger la majorité des sièges‚ indépendamment du pourcentage de votes obtenus‚ est contraire au principe fondamental d’égalité politique. Ensuite‚ elle a souligné que les listes bloquées utilisées dans de grandes circonscriptions ne permettent pas aux électeurs de connaître effectivement tous les candidats et les empêchent‚ sans raison valable‚ de choisir eux-mêmes les candidats qu’ils préfèrent. La loi actuellement en vigueur est revenue partiellement au système proportionnel (loi 3 novembre 2017‚ n° 165). Il s’agit‚ plus proprement‚ d’un système mixte avec 36 % de sièges alloués par un scrutin uninominal majoritaire à un tour et le reste à l’aide d’un système proportionnel à un seul tour de scrutin.

13 Sur le rôle de protagoniste joué par le Gouvernement italien sur le terrain des réformes législatives dans le domaine pénal et sur les aberrations des « lois ad personam » sous les gouvernements Berlusconi‚ voir Dolcini 2004 et Fiandaca 2007‚ p. 1255 et s.‚ qui observent que « le principe de légalité perd sa fonction légitimatrice la plus authentique » lorsqu’une « majorité numériquement écrasante n’hésite pas à imposer sa propre politique criminelle au mépris quasi-total de l’opposition » (p. 1258). D’où l’idée de prévoir des majorités qualifiées pour l’approbation de nouvelles incriminations ou pour la modification de celles qui existent déjà (idem‚ 1260).

14 Sur ces deux modèles voir‚ respectivement‚ Bifulco 2011 et Allegretti 2011‚ avec de nombreuses références bibliographiques.

15 Bifulco 2011‚ p. 271.

16 Della Porta 2011‚ p. 83-84. Comme l’on sait‚ les racines philosophiques de la démocratie délibérative – qui‚ selon Bifulco 2011‚ p. 278‚ représenterait le « cadre théorique » dans lequel trouvent leur place les expériences de démocratie participative – doivent être recherchées dans les théories d’Apel‚ Habermas et Rawls qui‚ après avoir constaté l’échec du programme rationaliste de donner un fondement substantiel aux valeurs (éthiques‚ politiques et juridiques)‚ ont proposé de leur donner un fondement procédural‚ « communicationnel ».

17 Sur l’importance croissante du rôle du Parlement dans le processus législatif européen depuis l’introduction de la procédure de codécision par le Traité de Maastricht‚ voir le clair aperçu de Piroddi 2011‚ selon lequel‚ toutefois‚ malgré le renforcement des compétences législatives et de contrôle du Parlement européen prévu par le Traité de Lisbonne‚ « le déficit démocratique‚ bien que redimensionné‚ n’a certainement pas été résolu » (p. 834). Selon Piroddi‚ pour compenser la « faible représentativité démocratique » de l’Union‚ le Traité aurait renforcé‚ d’une part‚ les formes d’expression de la démocratie participative et‚ d’autre part‚ aurait accru le rôle des Parlements nationaux dans la participation à la phase ascendante et au « bon fonctionnement de l’Union ».

18 Ferrarese 2006.

19 Cassese 2009 et Ferrarese 2012.

20 À partir de la notion moderne de démocratie‚ fondée sur l’investiture populaire des représentants‚ Alessandro Pizzorusso oppose le « principe démocratique » (lié au pouvoir législatif) au « principe de légalité » (lié au pouvoir juridictionnel)‚ provoquant la surprise du juriste moderne qui considère les deux principes étroitement liés (le principe de légalité étant conçu comme le reflet du principe démocratique). La surprise disparaît en observant que le principe de légalité n’est pas envisagé ici par Pizzorusso dans le sens moderne (en phase avec la mythologie de la loi comme expression de la volonté générale)‚ mais dans le sens de limite au pouvoir du peuple souverain (la face « lumineuse » de la légalité). Dans cette perspective‚ ce principe fait allusion aux « contrôles des activités des pouvoirs publics exercés par des sujets qualifiés surtout par leur formation professionnelle de juristes‚ ainsi que par leur autorité‚ leur indépendance et leur impartialité ». Pour ces raisons‚ Pizzorusso exclut que la légitimation des organes juridictionnels puisse dépendre des mécanismes de la représentation politique ; elle doit dépendre‚ au contraire‚ de leur « culture juridique » ‚ qui fait partie « de la culture humaniste » ‚ et la culture « n’avance pas grâce aux élections‚ mais par des discussions‚ dans lesquelles ce ne sont pas les nombres qui comptent mais les bonnes raisons » (Pizzorusso 2003‚ p. 353).

21 Rodotà 1999‚ p. 184 et 186.

22 En concluant sa reconstruction de la légalité administrative dans une perspective historique‚ Bernardo Sordi observe qu’il ne faut pas exclure « que les fonctions de garantie attribuées à la loi par le modèle continental‚ depuis la fin du dix-huitième siècle‚ n’aient à refluer de nouveau‚ dans une mesure plus ou moins importante‚ vers la justice » (Sordi 2008‚ p. 59).

23 Suite à la réduction de la fonction de dire le droit à une activité d’application syllogistique de la loi‚ « les pratiques de l’ordre ancien sont devenues soudain illégitimes : les pouvoirs de veto des Parlements sur la législation du souverain sont supprimés ; les pouvoirs réglementaires et les arrêts de règlement subissent le même sort ; la police générale ne peut plus être exercée en “collaboration” entre le Conseil du roi et les Parlements ; l’usage de convoquer les auxiliaires du roi auprès des Tribunaux prend fin lui-aussi et le juge n’a plus le pouvoir de demander les motivations des décisions des intendants ou de donner des instructions. Le partage entre la justice et l’administration est à ce stade général et définitif : la neutralisation de la fonction judiciaire archive‚ avec la vénalité des charges‚ également tout l’univers juridictionnel qui entourait‚ tout au long de l’ancien régime‚ l’exercice des fonctions publiques » (Mannori & Sordi 2001‚ p. 208). À propos de cet exercice de tâches matériellement administratives de la part des juridictions de l’ancien régime‚ voir le deuxième chapitre du même ouvrage‚ intitulé de manière significative Amministrar giudicando. Le forme del comando nello Stato giurisdizionale.

24 Sordi 2008‚ p. 41.

25 Selon Massimo Severo Giannini‚ « il est difficile de dire » si la « conception rigide du principe de légalité a été vraiment effective ; la législation ne fut certainement jamais aussi respectueuse des principes que l’exigeait la théorie ; la jurisprudence le fut encore moins ». D’après cette notion rigide du principe de légalité‚ « chaque élément d’un acte de l’administration publique devrait être expressément prévu comme élément d’une hypothèse normative : la norme‚ autrement dit‚ devait établir les pouvoirs‚ les droits‚ les devoirs etc.‚ fixer les modes et les séquences des procédures‚ des actes et des effets en chacune de leurs composantes‚ les éléments et les caractères de chaque acte‚ et ainsi de suite » (Giannini 1970‚ p. 81-82).

26 Vivien 1852‚ t. I‚ p. 12. À la p. 122‚ il ajoute que dans la gestion du « domaine immense » qu’elle a conquis‚ « l’administration a besoin d’air et d’espace ; la liberté est sa vie » (la citation est tirée de Sordi 2008‚ p. 42).

27 Mannori & Sordi 2001‚ p. 320.

28 Alberto Romano voit le premier fondement normatif du principe de légalité dans la loi qui abolit le contentieux administratif (l. n° 2248 de 1865‚ annexe E)‚ et plus précisément là où elle donne aux juges ordinaires le pouvoir de ne pas appliquer les actes de l’administration contraires aux droits subjectifs. L’article 5 de cette loi prévoit en effet que « le paramètre fondamental de l’évaluation juridique des actes administratifs […] est leur conformité à la loi » (Romano 1999‚ p. 114).

29 Voir‚ à ce propos‚ Zagrebelsky G. 2000 [1992]‚ p. 30-31 et note 53.

30 Mannori & Sordi 2001‚ p. 357‚ 367‚ 359‚ 361 et 367.

31 Ibidem‚ p. 466.

32 Ibidem‚ p. 468.

33 En Italie il faut rappeler‚ notamment‚ le discours inaugural de Santi Romano prononcé à l’Université de Pise – Romano 1969 [1910] – et son célèbre essai L’ordinamento giuridico – Romano 1946 [1917-1918] – où il critique le normativisme dominant et relance‚ après un siècle de monisme juridique lié à l’État nation‚ une vision pluraliste du droit.

34 Mannori & Sordi 2001‚ p. 357‚ 367‚ 359‚ 361 et 367.

35 Les premiers travaux importants consacrés‚ en Italie‚ à la participation de l’acteur privé à la procédure administrative sont de S. Cassese 1970‚ p. 25-188 et de Chiti 1977.

36 MANNORI & SORDI 2001‚ p. 468.

37 Ibidem‚ p. 469

38 Ibidem‚ p. 523.

39 Les marges importantes de manœuvre accordées aux autorités indépendantes‚ « sorte d’octroi des pleins pouvoirs » (Caretti 2004‚ p. XV)‚ dépendent de différentes raisons. Parmi celles-ci il faut mentionner « le caractère indéterminé des valeurs à protéger (pluralisme‚ exhaustivité de l’information‚ efficience dans le secteur des services d’utilité publique‚ épargne‚ stabilité des banques et des compagnies d’assurance…) et‚ en ce qui concerne la réglementation de secteurs techniques‚ le fait que ces matières requièrent des cadres normatifs flexibles et des compétences hautement techniques et spécialisées » (Morbidelli 2007‚ p. 710).

40 Comme le remarque Sabino Cassese‚ le droit des autorités indépendantes‚ au même titre que le droit judiciaire‚ « n’est pas le produit normatif de groupes politiques qui décrètent en qualité de représentants du peuple‚ mais le fruit de la recherche théorique de juristes et de l’activité parajuridictionnelle d’experts (une véritable Rechtsfindung). Ce droit de juristes et d’administrateurs‚ contrairement à celui des législateurs‚ est le fruit d’une collaboration vaste‚ continue et spontanée entre juges et justiciables‚ qui fait recours à des normes tacites‚ des pratiques‚ des conventions‚ des critères généraux qui rendent moins discrétionnaire et moins risquée pour les libertés individuelles l’activité normative du pouvoir public » (S. Cassese 1996‚ p. 221).

41 Conseil d’État‚ section VI‚ décision du 27 décembre 2006‚ n° 7972‚ qui voit dans le droit à une procédure administrative équitable (giusto procedimento) et dans le contrôle juridictionnel les garanties qui compensent l’« absence d’un système complet et précis de règles de comportement établies par le législateur‚ comportant des obligations et des interdictions » (voir‚ pour un commentaire de la décision‚ avec de nombreuses références jurisprudentielles et doctrinales‚ Screpanti 2007). Dans la même perspective‚ voir Clarich 1999 et Merusi 2007‚ p. 25‚ selon lequel « l’essence de la démocratie ne consiste pas dans la représentation mais dans le débat contradictoire » ‚ qui « appartient aussi au pouvoir exécutif après la prévision du droit de participation à la procédure administrative ». Cette position n’est pas partagée par les auteurs plus traditionnels‚ qui défendent la physionomie moderne de la légalité. C’est le cas‚ par exemple‚ d’Aldo Travi‚ qui‚ partant du principe qu’il doit y avoir une « source de légitimation démocratique pour chaque pouvoir public » (et ici le mot « démocratie » doit se lire‚ traditionnellement‚ comme « démocratie représentative » ‚ type de démocratie sur lequel se fonde le principe moderne de légalité)‚ conteste la « position de ceux qui acceptent que le déficit du principe de légalité puisse être comblé par d’autres facteurs légitimants‚ comme la participation des citoyens à la procédure » (Travi 2008‚ p. 27 et 31). Dans la même perspective‚ Nicola Bassi repousse « la tentative de remplacer la version “substantielle” de la légalité par une version “procédurale” : la première‚ plus exigeante‚ présuppose que‚ bien que dans une mesure non intégrale et variable en fonction de la marge du pouvoir discrétionnaire octroyée à la phase applicative‚ la configuration concrète des intérêts décidée au cas par cas par l’administration soit réellement imputable à un choix politique fait‚ a priori‚ par le législateur » (Bassi 2010‚ p. 167 ; à ce propos‚ voir aussi‚ amplius‚ Bassi 2001‚ p. 162-192).

42 Conseil d’État‚ section VI‚ décision du 27 décembre 2006‚ n° 7972.

43 Del Gatto 2010‚ p. 953‚ en relation à la décision du 2 mars 2010‚ n° 1215‚ de la VI^e section du Conseil d’État.