1 Cf. les articles 5, § 5 ; 6, § 3, al. c et e ; et 3 du premier protocole additionnel, à propos des obligations positives imposées aux États, respectivement, d’indemniser la victime d’une arrestation ou d’une détention arbitraire, de fournir l’assistance gratuite d’un avocat d’office à l’accusé qui n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de procurer celle d’un interprète à l’accusé qui ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience, et d’organiser des élections libres.

2 Voyez sur cette décision étonnante, compte tenu de la jurisprudence antérieure de la Cour qui avait déjà tiré des obligations positives de l’article 8, les commentaires très critiques de F. Sudre, « La première décision "quart-monde" de la Commission : une "bavure" dans une jurisprudence dynamique », R.U.D.H., 1990, p. 349.

3 Cour eur. D. H., arrêt X. et Y. c. Pays-Bas du 26 mars 1985, série A n^o 91. Une liste de commentaires doctrinaux consacrés à cet arrêt figure dans V. Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Paris, Dalloz, 2004, 9'éd„ p. 421 et 422.

4 Cf., dans le présent ouvrage, la contribution de S. van Drooghenbroeck, intitulée « Droit pénal et droits de l'Homme : le point de vue de la Cour européenne des droits de l’homme ». Nous remercions par ailleurs chaleureusement l’auteur pour toutes les précieuses discussions dont il nous a fait profiter, même si nous conservons l’entière responsabilité de ce qui va suivre.

5 Cour eur. D. H., arrêt Airey c. Irlande du 9 octobre 1979, série A n^o 32, § 24. Cf. V. Berger, op. cit., p. 164 à 167.

6 Précisons que, dans le cadre de cette étude, nous n’aborderons pas la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme mentionnée plus haut.

7 Observation générale n^o 25 relative à l’article 25 du Pidcp (participation aux affaires publiques et droit de vote), adoptée en juillet 1996, § 12. Voir également : observation générale n^o 6 relative à l’article 6 du Pidcp (droit à la vie), adoptée en 1982, § 4 et 5 ; observation générale n^o 12 relative à l’article premier du Pidcp (droit à l’autodétermination), adoptée en 1984, § 6 ; observation générale n^o 16 relative à l'article 17 du Pidcp (droit au respect de la vie privée), adoptée en 1988, § 1 ; observation générale n^o 17 relative à l’article 24 du Pidcp (droits de l’enfant), adoptée en 1989, § 1, 2 et 3 ; observation générale n^o 18 sur la non-discrimination. adoptée en 1989, § 4, 5 et 10 ; observation générale n^o 20 relative à l’article 7 du Pidcp (interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants), adoptée en 1992, § 8 ; observation générale n^o 21 relative à l’article 10 du Pidcp (droit des personnes privées de liberté d’être traitées avec humanité), adoptée en 1992, § 3 ; observation générale n^o 23 relative à l’article 27 du Pidcp (droits des minorités), adoptée en 1994, § 6 ; observation générale n^o 27 relative à l’article 12 du Pidcp (liberté de circulation), adoptée en 1999, § 9 ; et observation générale n^o 28 relative à l’article 3 du Pidcp (égalité des droits entre hommes et femmes), adoptée le 29 mars 2000, § 3.

8 C’est nous qui soulignons.

9 C’est nous qui soulignons.

10 Concernant les critiques dont ces deux dispositions ont fait l’objet durant les travaux préparatoires en raison de la dimension de progressivité qu’elles introduisent à l’endroit des droits civils et politiques, voy. UN doc. A/2929 (1955), Chapter V, para. 10 and Chapter VII, para. 162, Third Committee Report para 20, cité par M. Sepulveda, The Nature of the Obligations under the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 128. Voy. également à ce sujet F. Jhabvala, « Domestic Implementation of the Covenant on Civil and Political Rights », N.I.L.R., 1985, spéc. p. 467 à 472 ; D. McGoldrick, The Human Rights Committee. Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 12 et 13. En Belgique, dans son avis du 1^er décembre 1976 sur la loi portant assentiment au Pacte, la section de législation du Conseil d’État avait mis en doute l’applicabilité directe de l’ensemble du Pacte, en s’appuyant précisément sur l’article 2, § 2, considéré comme évoquant la teneur des engagements étatiques en des termes tellement programmatiques que des mesures d’exécution du Pacte seraient nécessaires préalablement à toute invocation de ses prescriptions en justice. Comme on le sait, cette réticence initiale a disparu par la suite, puisqu’aujourd’hui toutes les juridictions belges ont reconnu l’effet direct de la totalité des dispositions du Pacte, à la seule exception de l’article 1^er.

11 Voy. M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCER Commentary, 2^e éd. revue, Khel, Engel, 2005, p. XXI et p. 37 et s., et les références citées.

12 L’accélération du processus de privatisation d’activités ou de tâches particulièrement sensibles – que l’on songe à l’émergence d’entreprises de gardiennage privé, la libéralisation du marché des télécommunications, de la distribution d’énergie... – a du reste conféré à cette question une nouvelle urgence depuis la fin des années nonante (voir à ce sujet S. van Drooghenbroeck et I. Hachez, « Les limites à la privatisation déduites des droits fondamentaux », Les partenariats public-privé (PPP). Un défi pour le droit des services publics, sous la direction de B. Lombaert, Bruxelles, la Charte, 2005, p. 90 et les références citées).

13 La soumission de l’agir privé aux droits fondamentaux par le biais d’obligations positives de protection reçoit les faveurs de la communauté juridique contemporaine. Afin de soumettre l’agir privé aux normes constitutionnelles et internationales garantissant les droits fondamentaux, deux autres solutions sont cependant envisageables, et ont du reste été envisagées en doctrine et en jurisprudence : la doctrine de la State action et la doctrine de l’effet horizontal direct (voir à ce sujet : S. van Drooghenbroeck et I. Hachez, « Les limites à la privatisation... », ibidem, p. 95 et s.).

14 Il va de soi que, dans l’ordre juridique international, les individus ne peuvent être tenus pour les débiteurs juridiques directs du respect des droits fondamentaux garantis par les instruments dédiés à leur protection : lesdits instruments n'ayant été ratifiés que par des États, seuls ces derniers peuvent être attraits devant les instances juridictionnelles ou quasi-juridictionnelles que ceux-ci mettent en place. Cette précision, ainsi que le passage précédant l’appel de cette note dans le corps du texte, sont issus d’un article co-rédigé par I. Hachez et S. van Drooghenbroeck (« Les limites à la privatisation... », op. cit., p. 101, n^o 17, et p. 102, n^o 21).

15 Voy. en ce sens S. van Drooghenbroeck, « L’horizontalisation des droits de l’homme » in La responsabilité, face cachée des droits de l'homme, sous la direction de H. Dumont, F. Ost et S. van Drooghenbroeck, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 363.

16 Cf. notamment les observations générales n^o 12 (1999), § 15 et n^o 15 (2002), § 20 et s.

17 Cf. en ce sens M. Nowak, op. cit., p. XXI et p. 37 et s. Il est donc permis de juger totalement dépassés les propos suivants de F. Sudre : « Les droits économiques, sociaux et culturels [...] font partie de la nébuleuse des droits de l’homme mais ne s’inscrivent pas dans le champ du droit » (Droit international et européen des droits de l’homme, 7^e éd. refondue, Paris, PUF, 2005, n^o 178).

18 On a déjà relevé plus haut (cf. note 1) que seuls les articles 5, § 5, et 6, § 3, c) et e), de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi que l’article 3 du Premier protocole additionnel à la Convention, consacrent expressément de telles obligations.

19 Cf. § 66 et 72. Voy. aussi Cour eur. D.H., arrêt Assadnidzé c. Géorgie du 8 avril 2004,, § 46, 48 à 51, 55 et 56.

20 § 331.

21 § 333.

22 § 340.

23 Et la Cour d’ajouter au § 41 de cet arrêt que « la Convention est un instrument vivant et dynamique qui doit être interprété à la lumière des conceptions régnant aujourd'hui dans les États contractants ».

24 « Les clauses transversales en matière de droits et libertés », rapport fait au nom du groupe de travail chargé de l’examen du titre II de la Constitution par Mme H. Claes et M. J.-J. Viseur, Doc. parl, Ch., sess. 2004-2005, n^o 2304/1, p. 127 et 128, n^o 15 (c’est nous qui soulignons) et les exemples cités.

25 F. Sudre, « Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l’home », RTDH, 1995, p. 375. Cf. par exemple le § 58 de l’arrêt Marckx.

26 Arrêt précité, § 26.

27 Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandi du 28 mai 1985, § 67, cité par F. Sudre, « Les obligations positives... », op. cit., p. 376.

28 F. Sudre, ibidem, p. 377 et 378.

29 Cour eur. D.H., req. n^o 38621/97, déc. Zehnal et Zehnalova c. République Tchèque du 14 mai 2002.

30 F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., n^o 166.

31 Cf. Cour eur. D.H., arrêt Mc Cann du 25 septembre 1995, § 161. Idem pour l’article 8 : cf. par exemple l’arrêt Taskin et autres c. Turquie du 10 novembre 2004.

32 Sur l’ensemble de la problématique, voy. D. Ribes, L’État protecteur des droits fondamentaux. Recherche en droit comparé sur les effets des droits fondamentaux entre personnes privées, thèse de doctorat soutenue le 21 mai 2005 à l'université Paul Cézanne, Aix-Marseille III, à paraître, spéc. n^o 572 à 582 ; D. Spielmann, L’effet potentiel de la Convention européenne des droits de l’Homme entre personnes privées, Bruxelles, Bruylant, 1995 ; D. Yernault, « Convention européenne des droits de l’Homme et privatisation des services publics : quelle protection des libertés publiques dans le processus de "libéralisation” ? » in Les services publics et l’Europe : entre concurrence et droits des usagers, actes du colloque organisé par l’Institut d’études européennes, le Centre de droit public et la maîtrise en management public les 13 et 14 décembre 1996 à l’Université libre de Bruxelles, sous la direction de M. Dony et avec la collaboration d’A. De Walsche, Bruxelles, ULB, 1997, p. 57 à 79.

33 Cour eur. D.H., req. n^o 56525/00, décision Libor Novak c. La République Tchèque du 13 novembre 2003. L'affaire concernait, en l'occurrence, l'allégation d'une insuffisante protection de la vie privée du requérant face à une attaque dont il avait fait l'objet dans un article de presse. Dans un sens identique, et à propos d'une hypothèse similaire, voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 31477, décision José Ramon Lopez-Fando Raynaud et Eduardo Pardo Unanua c. Espagne du 15 janvier 1997. Voir encore, toujours dans le même sens, Cour eur. D.H., arrêt Refah Partisi c. Turquie (GC) du 13 février 2003, § 103, où la Cour énonce que « [l]es obligations positives [découlant de l'article^1er de la Convention] ne se limitent pas aux éventuelles atteintes pouvant résulter d'actions ou d'omissions imputables à des agents de l'État ou survenues dans des établissements publics, mais elles visent aussi des atteintes imputables à des personnes privées dans le cadre de structures qui ne relèvent pas de la gestion de l'État. »

34 Pour d’autres exemples, voy. F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., n^o 167, p. 243 et 244. Ainsi, les États doivent intervenir pour protéger la liberté de manifestation d’une association menacée par la contremanifestation d’une autre association ; pour protéger le droit à la vie privée et familiale d’une famille menacée par une entreprise privée polluante ; pour protéger les enfants maltraités par leurs parents ; etc.

35 § 49.

36 S. van Droogenbroeck, « Les obligations positives », texte inédit d’une communication faite au colloque de Strasbourg du 24 septembre 2004.

37 Sous réserve, bien entendu, des droits qui ne se prêtent pas à une horizontalisation. Pour un relevé des droits auxquels la Cour attache une telle obligation, voy. notamment « Les clauses transversales en matière de droits et libertés », rapport fait au nom du groupe de travail chargé de l’examen du titre II de la Constitution par Mme H. Claes et M. J.-J. Viseur, Doc. parl., Ch., sess. 2004-2005, n^o 2304/1, p. 134 et 135, n^o 20. Voy. également S. van Drooghenbroeck et I. Hachez, « Les limites à la privatisation... », op. cit., p. 105 et s., n^o 24, et les références citées.

38 Publiée dans le présent ouvrage.

39 F. Sudre, « Les "obligations positives"... », op. cit., p. 382.

40 S. van Droogenbroeck, « L’horizontalisation des droits de l’homme », op. cit., p. 372.

41 § 37 cité par F. Sudre, « Les "obligations"... », op. cit., p. 378.

42 Cour eur. D.H., arrêt Mahmut Kaya c. Turquie du 28 mars 2000, § 86.

43 Voir, en ce sens O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux : transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 338.

44 O. De Schutter, ibidem, p. 329. Etant entendu que « si telle atteinte aux droits ou libertés garantis se répète, ce qui auparavant ne pouvait pas être requis de la part de l’État en raison de la faible probabilité que l'atteinte se réalise, devient son obligation : la répétition de ladite atteinte signifie qu’il revient à l’État de prendre les mesures raisonnables de nature à éviter une nouvelle répétition à l’avenir » (O. De Schutter, ibidem, p. 331 et s.).

45 S. van Drooghenbroeck, « L’horizontalisation des droits de l’homme », op. cit., p. 379.

46 Voy., en doctrine, sur les obligations positives déduites de la Convention européenne des droits de l'homme O. de Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de l’Homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, 1999, verbo « obligation positive » ; O. De Schutter, Fonction de juger..., op. cit., p. 310 et s. ; R. Lawson, « Positieve verplichtingen onder het Evrm : opkomst en ondergang van de fair balance-test », N.C.J.M. Bulletin, 1995, n^o 20, deel I, p. 558 et s. ; L. Sasso, Les obligations positives en matière de droits fondamentaux. Étude comparée de droit allemand, européen et français, thèse soutenue le 28 janvier 1999 à l'université de Caen, non publiée ; F. Sudre, « Les "obligations positives”... », op. cit., p. 363 à 384 ; D. Spielmann, « Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention », L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998 ; S. van Drooghenbroeck, La Convention européenne des droits de l’homme. Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (1999-2001), Les dossiers du Journal des tribunaux, Bruxelles, Larcier, 2003, verbo « obligation positive » ; La Convention européenne des droits de l'homme. Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (2002-2004), volume 1 (articles 1 à 6 de la Convention) et volume 2 (articles 7 à 59 de la Convention ; Protocoles additionnels), Les dossiers du Journal des tribunaux, Bruxelles, Larcier, 2006, verbo « obligation positive ». Compar. : P. De Hert et S. Gutwirth, « Gij zult straffen om de mensenrechten te beschermen ! De Strafbaarstelling als positieve staatsverplichting », Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, sous la direction de F. Verbruggen, R. Verstraeten, D. Van Daele et M. Spriet, vol. 2, Leuven, Universitaire Pers, 2005, p. 729 à 755 ; P. Van Dijk, « Positive Obligations Implied in the European Convention on Human Rights : Are the States Still the Masters of the Convention ? », The Role of the Nation-State in the 21st Century. Human Rights, International Organisations and Foreign Policy. Essays in Honour of Peter Baehr, sous la direction de M. Castermans-Holleman, Fr. Van Hoof et J. Smith, The Hague, Kluwer Law International, 1998, p. 17 à 33.

47 F. Ost et M. van de Kerchove, Entre la lettre et l'esprit. Les directives d’interprétation en droit, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 276.

48 F. Ost et M. van de Kerchove, ibidem, p. 276 et 277.

49 F. Sudre, « Les "obligations positives”... », op. cit., p. 369.

50 Comité des droits de l'homme, n^o 181/1984, A. et H. Sanjaun Arevalo c. Colombie, déc. 3 novembre 1989, A/45/40, vol. II, p. 36, § 10, cité par F. Sudre, Droit européen et international..., op. cit., p. 240.

51 F. Sudre, ibidem, p. 240.

52 Cf. Cour eur. D.H., arrêt Johnston du 18 décembre 1986, § 57. Cette jurisprudence a été confirmée il y a peu. Pour d’autres exemples, cf. F. Sudre, Droit européen et international..., op. cit., p. 240 et 241.

53 F. Sudre, Droit européen et international..., op. cit., p. 241, citant l'arrêt C. Goodwin du 11 juillet 2002.

54 R. Dehousse, « Naissance d’un constitutionnalisme transnational », Pouvoirs, n^o 96, 2001, p. 21.

55 Voy. en ce sens S. Scoffoni, « Le Congrès des États-Unis et la remise en cause des interprétations constitutionnelles de la Cour suprême. Sur la conciliation entre justice constitutionnelle et théorie démocratique », RFDC, 1993, p. 682 et s. Nous n’évoquerons pas ici l’immense littérature consacrée aux rapports entre le pouvoir juridictionnel et le pouvoir législatif. Nous épinglerons seulement une citation qui résume bien notre préoccupation : « Le juge n’a d’autorité politique que parce qu’il est lui-même soumis à l’autorité préalable de la politique, qui est la condition de son existence et qui fixe les bornes de son action » (Ph. Raynaud, « La démocratie saisie par le droit », Le débat, novembre-décembre 1995, n^o 87, p. 101).

56 Ce protocole n’a pas été ratifié par la Belgique et n’est donc pas en vigueur pour ce qui la concerne.

57 Point 26. On peut encore observer que l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a aussi permis aux États membres de l’Union européenne d’exprimer leur approbation du principe des obligations positives.

58 D. Rousseau, « L’émergence d’un concept ? » in Gouvernement des juges et démocratie, sous la direction de S. Blondel, N. Foulquier et L. Heuschling, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 29.

59 D. Rousseau, ibidem, p. 336.

60 F. Ost, « Le rôle du juge. Vers de nouvelles loyautés ? » in Le rôle du juge dans la cité, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 28. Voy. dans le même sens, au titre de la plus élémentaire des règles du jeu qui s’imposent aux juridictions constitutionnelles,J. Meunier, « Les décisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique » in Le Conseil constitutionnel, Pouvoirs, n^o 105, avril 2003, p. 32.

61 Voy. notamment : Déclaration et Programme d’action de Vienne, adoptés le 25 juin 1993 par la Conférence mondiale sur les droits de l'homme, doc. ONU A/CONF. 157/23, § 36 ; Principes de Paris concernant le statut des institutions nationales de défense et de promotion des droits de l’Homme approuvés par la résolution 48/134 du 20 décembre 1993 de l’Assemblée générale des Nations unies, doc. ONU A/RES/48/134 ; Recommandation n^o R(97) 14 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe relative à l’établissement d’institutions nationales indépendantes pour la promotion et la protection des droits de l’homme, adoptée le 30 septembre 1997 ; observation générale n^o 10 du Comité des droits économiques, sociaux et culturels relative au rôle des institutions nationales des droits de l’homme dans la protection des droits économiques, sociaux et culturels, doc. ONU E/C.12/1998/25.

62 En Belgique, une Commission nationale pour les droits de l’enfant vient d’être créée (voy. la loi du 1^er mai 2006 portant approbation de l’accord de coopération entre l’État, la Communauté flamande, la Région flamande, la Communauté française, le Région wallonne, la Communauté germanophone, la Région de Bruxelles-Capitale, la Commission communautaire commune et la Commission communautaire française portant création d’une Commission nationale pour les droits de l’enfant, conclu à Bruxelles, le 19 septembre 2005, M.B., 10 novembre 2006, 2^e éd.). Par ailleurs, l’accord de gouvernement du 12 juillet 2003 prévoit la création d'une « Commission des droits de l’homme », qui fait actuellement l’objet de discussions.

63 Précisons qu’à ce jour, cette mission ne figure pas, comme telle, parmi les compétences attribuées à la Commission nationale pour les droits de l’enfant (sur les compétences de cette Commission, voy. l’article 2 de la loi du 1^er mai 2006 précitée). Celles-ci visent essentiellement à assurer une mise en œuvre effective de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant, davantage qu’à discuter le bien-fondé du champ d’application des obligations positives qu’elle impose expressément aux États parties ou qui en sont déduites par le Comité onusien chargé d'en assurer le respect. Parmi les compétences attribuées à la Commission nationale pour les droits de l’enfant, on aura cependant égard à l’article 2.4 de la loi précitée du 1^er mai 2006, qui confie à ladite Commission la « mission de stimuler une concertation et un échange d’informations permanent entre les différentes autorités et instances s’occupant des droits de l’enfant afin de veiller à une synergie maximale des politiques menées » et en tenant compte, à cet effet, « des recommandations du Comité des droits de l’enfant ». Ajoutons, au demeurant, que les Principes de Paris concernant le statut des institutions nationales de défense et de promotion des droits de l’homme, qui établissent un certain nombre de principes directeurs, ne semblent pas exclure la compétence que nous proposons d’octroyer aux commissions nationales. A notre estime, on peut en effet considérer qu’il s’agit d’une « question relative à la promotion et à la protection des droits de l’homme », au sujet de laquelle l’institution nationale de défense et de promotion des droits de l’homme peut, d’initiative, fournir à titre consultatif un avis, une recommandation, une proposition ou un rapport au Gouvernement, au Parlement ou à tout autre organe compétent (point 3, a), des « compétences et attributions » définies par les Principes de Paris précités). Sans compter que le point 3, e), des « compétences et attributions » définies par les Principes de Paris confère aux institutions nationales la mission de « coopérer avec l’Organisation des Nations unies et tout autre organisme des Nations unies, les institutions régionales et les institutions nationales d’autres pays, compétentes dans les domaines de la promotion et de la protection des droits de l’homme ».

64 Rapport annuel 2004 de la Cour européenne des droits de l’homme, Conseil de l’Europe, juin 2005 (le rapport annuel 2005 est actuellement sous presse).

65 Voy., en ce sens, le point 1 de la « composition et des garanties d’indépendance et de pluralisme » établies par les Principes de Paris précités. Sur la composition de la Commission nationale pour les droits de l’enfant, voy. les articles 3 et s. de la loi précitée du 1^er mai 2006. A peine de créer un mélange des genres incongru sur le plan institutionnel, on imagine mal les premiers présidents des juridictions nationales suprêmes siéger au sein de ces commissions. En revanche, ils devraient pouvoir s’adresser à celles-ci pour exposer, s’ils le souhaitent, les réactions des cours qu’ils représentent.

66 On précise que tel n’est pas le cas, actuellement, du rapport annuel rédigé d’initiative par le greffe de la Cour européenne des droits de l’homme.